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LA LEY 2362/2014

Sobre los estados de necesidad en la marJosé Manuel GONZÁLEZ PELLICERAbogado

El presente artículo revisa cuatro situaciones paradigmáticas de estado de necesidad en la mar, a saber, la «avería gruesa», el abandono de nave, el rescate de náufragos y la temible «costumbre del mar».

I. INTRODUCCIÓN

L a mar es un escenario clásico donde se ma-nifiestan, a veces con especial crudeza, las excepcionales situaciones de «estado de

necesidad», caracterizadas por un conflicto entre bienes jurídicos que inevitablemente ha de resol-verse con el sacrificio de uno de ellos, dado que todos no pueden continuar subsistiendo a la vez (1). El conflicto entre bienes jurídicos puede producirse entre propiedades (avería gruesa), entre vida y pro-piedad (avería gruesa, abandono de nave, rescate de náufragos) y, finalmente, el dramático conflicto entre vidas humanas (rescate de náufragos, aban-dono de nave, costumbre del mar). Seguidamente los analizaremos por separado.

II. LA «AVERÍA GRUESA»

1. Origen de la institución

El origen histórico de la avería gruesa se encuen-tra en el único resto que nos ha sido revelado y transmitido, gracias a los autores romanos, de la misteriosa Lex Rhodia (800 A.C.), donde se refie-ren tres supuestos de hecho, a saber: a) la echazón

(Lege Rhodia de iactu): se dispone en la Ley Rodia que, si son arrojadas las mercancías para aligerar la nave, se resarza mediante contribución de todos, lo que en beneficio de todos se causó; b) la rotura del mástil y aparejos de la nave para la salvación co-mún y c) el pago de un rescate para liberar la nave apresada por piratas (2). Estamos aquí ante lo que los biólogos llamarían un «relicto», un fósil vivien-te, acaso el más antiguo fósil legal vigente. Para la doctrina maritimista la echazón sería «la más típica y antigua de las modalidades de avería gruesa», institución esta que califican como «la más antigua especialidad del Derecho marítimo» (3).

2. Concepto y requisitos

Aunque la echazón, el corte de mástiles o el pago de rescates piráticos son los tres supuestos más antiguos de avería gruesa, su concepto es actual-mente mucho más amplio, consistiendo genéri-camente en un acto deliberado del capitán de un buque para causar un sacrificio extraordinario con objeto de preservar el buque y cargamento de un peligro común, y abarca supuestos muy variados (4), donde concurren siempre los siguientes requi-sitos, a saber: a) una situación de peligro objetivo

TribunaLa objeción de conciencia ante la educación para la ciudadanía 13

JurisprudenciaValidez probatoria de los SMS extraídos del móvil de menor fallecida 11

DOCTRINA

Año XXXV • Número 8305 • Miércoles, 7 de mayo de 2014

sumarioSobre los estados de necesidad en la marJosé Manuel GONZÁLEZ PELLICER 1

No puede sancionarse a quien utiliza una vía de acceso restringido para acceder a un parking público 11Validez probatoria de los SMS extraídos del móvil de menor fallecida víctima de red de inducción a la prostitución, corrupción de menores y tráfico de drogas 11Pensión por orfandad absoluta para la hija de un condenado como autor de asesinato por violencia de género y privado de patria potestad 12

La respuesta «insatisfactoria» del Tribunal Constitucional en un caso difícil: la objeción de conciencia ante la asignatura Educación para la CiudadaníaSantiago RODRÍGUEZ BAJÓN 13

Doctrina

Tribuna

Jurisprudencia

lasentenciadeldía

Tribunal Superior

de JusticiaEl TSJ Cataluña fija doctrina jurisprudencial respecto a la responsabilidad de los elementos privativos de los copropietarios por deudas de la comunidad

Ponente: Vallas Gombau, José Francisco 17

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y grave (no necesariamente inminente) para una comunidad de intereses (formada por el buque y la carga, esto es, navieros y propie-tarios de la carga); b) un acto de sacrificio intencional (deliberado, aunque forzado por la situación de peligro) y extraordinario (no previsto), consistente en un daño (al buque o al cargamento) o un gasto; c) con la finalidad de salvación común (para buque y carga), y d) aunque no tenga un resultado útil. Es en esas circunstancias cuando el Capitán, como jefe de la expedición marítima, está no sólo legalmente facultado sino obligado a ejecutar un acto de avería gruesa (ex arts. 610, 612 y 811 CCom.). Si el Capitán demora en exceso la adopción del acto de avería gruesa puede poner en peligro no ya sólo el buque sino la vida de su tripulación.

3. El orden de la echazón

Cuando el acto de avería gruesa consiste en la clásica echazón, el Capitán, con inexorable obediencia al principio de Arquímedes, está obligado a alijar peso para garantizar un ade-cuado francobordo (5) o una correcta estiba de pesos a bordo (6), y entonces surge, como en el triage médico, la cuestión crítica: ¿Qué debe sacrificarse antes? En tales casos, el Ca-pitán tiene que seguir el orden de prelación marcado por el Código de Comercio, echando por la borda en primer lugar aquello que sea más fácil de echar, preferentemente lo más pesado, lo menos útil, lo menos valioso y en la cantidad mínima posible resolviendo así de forma expeditiva el estado de necesidad planteado (7). La mercancía que normalmen-te reúne esas características es la que viaja sobre la cubierta de intemperie, la «cuberta-da» (por ejemplo, containers).

4. La avería gruesa como arquetipo del «derecho de necesidad»

Las anteriores pinceladas sobre la institución mercantil de la avería gruesa nos sirven para trazar los perfiles de un arquetipo susceptible de extensión analógica general a cualquier supuesto donde la supervivencia de una co-munidad de intereses (i. e. un buque, una ca-ravana en el desierto, una expedición de alta montaña, una empresa, un país) se vea ame-nazada por un peligro que obligue al apode-ramiento extraordinario (concentrando poder deliberativo y ejecutivo) de una persona (i. e. el Capitán, el Jefe de la Expedición o de la Cordada de alpinistas, el Director General, el Dictador Comisarial) (8) o grupo de personas (i. e. Comités de Crisis) con el fin de salvar dicha comunidad (Salus Populi suprema lex esto) (9) adoptando y ejecutando actos de sacrificio deliberado (aunque forzado por las circunstancias de peligro) de la propiedad o incluso de la vida humana. Si la Ley Ro-dia es un fósil viviente con tan buena salud es porque en su ADN subyace una regla de validez universal, aquella que, por ejemplo, exige mutilar parte de un cuerpo para sanarlo (10), sacrificar parte de una comunidad para preservarla, suspender parcialmente un orde-namiento jurídico para conservarlo, repeler la necesidad o peligro extremos con medi-das igualmente extremas. En este sentido, la norma Rodia es un arquetipo del llamado «derecho de necesidad» glosado por los ro-manistas (11), canonistas (12) o iusnatura-listas (13), derecho excepcional que palpita en diversas ramas de nuestro ordenamiento positivo (14).

Este «derecho excepcional de la necesidad» tiene, pues, su ancestral arraigo en el mar,

y se aplica a cualquier situación donde no todos los bienes jurídicos en liza pueden subsistir a la vez, esto es, allí donde haya que sacrificar una parte para salvar el todo, y donde el dilema radica en saber qué debe ser sacrificado antes, o dicho en términos marineros: ¿qué arrojamos primero por la bor-da? Este dilema, por tanto, no es únicamente marítimo. La influencia de la Lege Rhodia de iactu también se intuye, finalmente, detrás del famoso y clásico dilema de la tabla de Carnéades, donde dos náufragos se disputan en el mar una tabla que no soporta el peso de ambos, delicada cuestión que sólo pueden dirimir por la fuerza o por sorteo (15), esce-nario que, lejos de ser meramente hipotético o de laboratorio, se ha materializado y supe-rado incluso en tragedias marítimas reales. Volveremos sobre ello más abajo.

III. EL ABANDONO DE NAVE

1. La orden de abandono

El art. 612.14 CCom. prescribe que el Capi-tán debe «permanecer a bordo, en caso de peligro del buque, hasta perder la última es-peranza de salvarlo y, antes de abandonarlo, oír a los oficiales de la tripulación, estando a lo que decida la mayoría». La norma exige que el Capitán no dicte la orden de abando-nar el buque si conserva aún esperanzas de salvarlo, o si una mayoría de oficiales así lo decide. Precipitar la orden de abandono im-plica sacrificar buque y carga, pero demorarla en exceso puede poner en riesgo la vida de la tripulación (16), por eso el Capitán y los ofi-ciales, con la eventual ayuda, en su caso, de la casa naviera, con quien se encuentran en permanente contacto, deben tomar decisio-

OPINIÓN

Antaño se decía «la mar en calma hace malos marineros». Un marino experimentado es un marino sufrido y, por ende, prevenido. Frente a la mar sólo cabe la humildad y el temor, porque basta un infortunio marítimo para convertir ciu-dadanos ejemplares y decentes en todo lo contrario, para hacer naufragar las estructuras jurídicas que habitualmente

normalizan nuestra existencia, posicionándonos en un estado no muy distinto al que nuestros ancestros de Atapuerca se vieron arrastrados en algunos crudos inviernos mesetarios. Con su exterior barniz de sofisticación y civilización, el ciudadano medio oculta la naturaleza del predador atávico que lleva dentro. Ciertos escenarios marítimos nos hablan de hombres sujetos a fuerzas extrajurídicas que rebasan los módulos normales de convivencia sobre los que descansa el Ordenamiento jurídico. Si-tuaciones excepcionales que no pueden calibrarse bajo la rigurosa balanza de la Justicia. Situaciones límite donde la necesidad no conoce reglas y donde la colisión entre bienes jurídicos sólo puede resolverse causando daño. Se trata de casos extremos situados en una especie de «zona crítica» para el Derecho, una zona anóxica donde las normas no pueden respirar el oxígeno de la normalidad y, por lo tanto, resultan inútiles, pues a nadie se le ocurriría cumplir las normas cuando sabe que ello conlleva su propia destrucción. Verse atrapado en la balsa de la Medusa, en el esquife del Mignonette o del William Brown, o en una lancha abarrotada del Titanic, o en una patera a la deriva o, simplemente, colgar de una cuerda en la que hay más alpinistas de los que ésta puede objetivamente soportar, es una situación «malvada» incluso para las buenas personas con un elevado sentido de la decencia y, «aunque no somos esclavos del poder de las fuerzas situacionales», no todo el mundo posee la misma fuerza de resistencia frente a éstas últimas. En este sentido, el Derecho no nos puede exigir que seamos ni mártires ni héroes. La elección depende de cada uno.

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nes críticas y urgentes, valorando, en cuanto profesionales náuticos, la imposibilidad obje-tiva, desde el punto de vista técnico, de salvar la nave, todo ello en función de las circuns-tancias concurrentes en cada caso concreto. En ocasiones, sin embargo, lamentablemente ni siquiera hay tiempo material para dar la orden de abandonar el buque, dado lo fulmi-nante del naufragio.

Una vez dada la orden por el Capitán, se ac-tiva el plan de emergencia a bordo del buque (17), cuya prioridad es evacuar de forma or-denada y lo antes posible a todos los que viajan a bordo (tripulación y pasaje), pero ningún plan de evacuación o emergencia es perfecto ni funciona perfectamente cuando el buque alcanza escoras superiores a 30º (18) o se hunde en menos de 30 minutos (19), y los simulacros de evacuación no reproducen la realidad de tal escenario, siendo muy difí-cil, cuando no imposible, efectuar entonces una evacuación ordenada. El problema no es tanto que haya suficiente número de botes salvavidas para evacuar a todos los ocupan-tes del buque (cuestión legalmente resuelta tras el trágico naufragio del Titanic), sino que tales botes estén efectivamente listos para usarse (no tanto por su falta de obligatorio mantenimiento periódico sino por la even-tual imposibilidad de lanzarlos al agua debido al grado de escora) y, sobre todo, que haya tiempo material para que todos los ocupan-tes accedan a ellos tras emitirse la orden de abandono.

2. El orden de abandono

Con tiempo y medios suficientes cualquier situación de abandono de buque puede re-solverse civilizadamente por parte de una dotación y un pasaje convenientemente adiestrados, la patología surge cuando faltan el tiempo necesario para evacuar ordenada-mente el buque. Es entonces cuando el orden de evacuación del buque se convierte en un caótico «sálvese quien pueda».

Este escenario extremo escapa al derecho ordinario y nos sitúa en el ámbito del men-cionado derecho de la necesidad. Los esta-dos de necesidad serían como situaciones de anoxia normativa, de falta de oxígeno para las normas jurídicas, un medio donde éstas no pueden prosperar. La necesidad ahoga el Derecho, el Derecho calla ante la necesidad. En estas circunstancias no hay orden de pre-lación posible. El pasaje no goza de prefe-rencia a la tripulación y viceversa, tampoco puede haber discriminaciones negativas ni positivas por razón de edad, estado de salud, sexo, raza, etnia, profesión, circunstancias familiares o estado civil. Los marineros y los pasajeros dejan de ser marineros y pasajeros para convertirse, simplemente, en hombres en estado de necesidad.

En palabras de FICHTE «la naturaleza les ha quitado la posibilidad conjunta de vivir, y la decisión depende de las fuerzas físicas y de la arbitrariedad». Con el «sálvese quien pueda» (every man for himself) estamos, pues, fuera de las fronteras del Derecho. Al cruzar esa línea surgen otros dilemas de tipo moral en los que el Derecho no puede entrar. En una situación tan desesperada se puede imponer la fuerza bruta egoísta (los más fuertes arrojan a los más débiles, como niños, mujeres, ancianos, enfermos, disca-pacitados), el utilitarismo (salvar al mayor número posible a costa del menor número posible), el pragmatismo (arrojar a los más pesados, salvar a los expertos náuticos a costa de sacrificar pasaje o tripulantes no imprescindibles, echar a quienes tienen me-nos posibilidades de sobrevivir si se quedan solos, como niños, ancianos y discapacita-dos), el altruismo (sacrificarse por los otros), el honor (los varones se creen obligados a sacrificarse por las mujeres, niños o ancia-nos), la piedad (con los más débiles e inde-fensos), el azar (echarlo a suertes) etc., pero todas esas conductas alternativas son jurí-dicamente indiferentes, porque el Derecho no puede desvalorarlas (20) y, aunque como hemos visto en la avería gruesa sí puede fijar un orden de sacrificio entre propiedades no puede, sin embargo, imponer un orden de sacrificio entre vidas humanas.

En este sentido, y en contra de lo que ini-cialmente se piensa, recientes estudios es-tadísticos sobre naufragios evidencian que la tasa de supervivencia de los tripulantes es superior que la de los pasajeros o que la tasa de supervivencia de los varones es superior que la de mujeres y niños, particularmente en buques ingleses, lo que parece desmontar el mito de la caballerosidad en el mar (21). Di-cho mito hunde sus raíces en la época victo-riana. Alarmado en su día por el gran número de tragedias marítimas donde proliferaron las conductas poco decorosas (22), e inspirado por ejemplos tan gallardos como aislados (23), el establishment victoriano anglosajón destiló una suerte de código de honor mari-nero, apelando a un deber de sacrificio cuasi-militar para los marineros.

En ese código no escrito de honor victoria-no brillan con luz propia dos reglas que se hicieron muy populares sobre todo a partir de 1912 con el naufragio del Titanic. Ambas reglas de conducta tienen que ver con el or-den de evacuación o abandono de una nave en peligro pero, antes de analizarlas, conviene anticipar una reflexión en la que más tarde abundaremos, a saber, que el Estado no puede exigir una heroicidad moral, y por ese motivo dichas reglas, salvo alguna excepción aislada, no encuentran refrendo alguno en el derecho positivo español y comparado.

A) «Captain goes down with the ship»

Hay quien ha querido verla como una cos-tumbre basada en el deseo de escapar a la ruina y a los acreedores (sobre todo cuando el capitán era simultáneamente el empre-sario de la navegación y empeñaba toda su fortuna, y vida, en la aventura marítima), o en el temor a la pérdida de reputación y empleo (en caso de accidentes causados por su ne-gligencia profesional). El Código de Comercio no obliga expresa y directamente al Capitán de un buque civil a ser la última persona que abandone la nave en peligro; el art. 612.14 CCom. prescribe que el Capitán debe «per-manecer a bordo, en caso de peligro del buque, hasta perder la última esperanza de salvarlo y, antes de abandonarlo, oír a los oficiales de la tripulación, estando a lo que decida la mayoría; y si tuviere que refugiarse en el bote, procurará ante todo llevar consi-go los libros y papeles, y luego los objetos de más valor, debiendo justificar, en caso de pérdida de libros y papeles, que hizo cuanto pudo para salvarlos» (24). La norma impide que cualquiera de los oficiales, incluyendo al Capitán, abandonen el buque si consideran que sus vidas corren grave peligro. Es obvio, pues, que el Capitán no puede abandonar un buque que todavía admite salvamento, co-mo también es obvio que la ley no puede obligarle a permanecer a bordo si con ello es su propia vida la que no admite salvamento (naturalmente ello no excusa a los capitanes que «se caen accidentalmente en los botes salvavidas») (25).

En el Convenio internacional para la segu-ridad de la vida humana en el mar (SOLAS) tampoco se exige que el Capitán abandone en último lugar la nave en peligro, si bien le exige tomar decisiones conforme al plan de emergencia (26), coordinando estos últimos desde el puente de navegación (27) o asegu-rando una distribución equitativa de oficiales entre las embarcaciones de supervivencia del buque con el fin de manejar éstas últimas (28). En modo alguno el SOLAS sugiere que el Capitán deba abandonar el buque en pri-mer lugar, pero tampoco le exige que sea el último en hacerlo. Consideremos, en primer lugar, que el Capitán, al igual que los oficiales

Los estados de necesidad son para el jurista y el ciudadano lo que las tempestades para el marino, a saber, un perenne recordatorio de la fragilidad y precariedad de la estructura sobre la que se mantiene a flote

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y la tripulación, debe cumplir una obligación laboral para la que ha aceptado recibir ex an-te una formación específica ad hoc confor-me al SOLAS (29), obligación inherente a su oficio y remunerada por su empleador, pero ello no obsta para que tanto el Capitán, como la tripulación, puedan invocar, si se dan las circunstancias legalmente requeridas, la exi-mente del estado de necesidad. En segundo lugar, nuestro ordenamiento jurídico prevé la aplicación de la citada eximente de estado de necesidad únicamente cuando «el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse».

El legislador, al fijar dicho requisito negativo (ausencia de obligación de sacrificio por ofi-cio o cargo) parece sugerir que determinadas personas, por mor de su profesión, deben sa-crificarse más que otras (30), pero ¿hasta el punto de obligarles a que efectúen el máxi-mo sacrificio de sus vidas? Los arts. 1271 y 1272 CC establecen que pueden ser objeto de contrato «todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres» y «todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres», así como que «no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles». De lo anterior se infiere que resulta contrario a la ley exigir a un ser humano que firme un contrato por el que se compromete a ejecutar un servicio imposible (por cuanto conlleva un suicidio) sacrificando su vida (res extra commercium). Los militares tampoco se ven privados de invocar las exi-mentes del código penal, como el estado de necesidad o el miedo insuperable (31).

A nadie, con independencia de la profe-sión que haya voluntariamente elegido, se le puede reprochar legalmente el no haber sacrificado su vida por otro ser humano. Sin embargo determinadas personas tienen el deber adicional de ser más valientes que otras, de no huir con el resto antes de haber hecho todo lo «posible» (no lo imposible) por tratar de cumplir su cometido profesional. El ordenamiento espera que ciertos profesiona-les arriesguen más su vida, pero no les pide que se inmolen (ad impossibilia nemo tene-tur). En este sentido conviene recordar que «las conductas heroicas no son exigibles», que «el ordenamiento no puede exigir al ciu-dadano honrado comportase conforme a un héroe» ni el Estado «puede exigir mediante una pena una heroicidad moral» (32), porque «el derecho penal no está construido para héroes» (33).

Dicho lo anterior, cabe preguntarse si nuestro ordenamiento vigente, como sucede en Italia (34), sanciona penalmente al Capitán que no abandona en último lugar un buque en peli-gro. La respuesta varía en función del tipo de buque, a saber, si el buque es civil no comete, en principio, delito alguno (35), y si el buque es militar, podría estar cometiendo, en su

caso, el delito tipificado en el art. 173 CPM (36). En todo caso, ya sean buques civiles o militares, y como antes subrayamos, el Esta-do no puede exigir mediante una pena una heroicidad moral, por eso resulta criticable la criminalización del Capitán por el abandono de buque en peligro que hace el Códice Della Navigazione. Una cosa es esperar del Capitán que cumpla su misión profesional a bordo hasta que la misma resulte ya imposible de cumplir y otra obligarle a quedarse el último a bordo (exigencia cuasi-militar equiparable a la resistencia usque ad mortem frente al ase-dio de una plaza fuerte). El Derecho Penal no es la herramienta más adecuada para insuflar valor a los capitanes y oficiales de la marina mercante.

B) La «Orden WCF» (women and children first)

La estadística pone de manifiesto que la Orden WCF, calificada como un fenómeno típicamente británico a raíz del HMS Birken-head y el RMS Titanic, no es más que un mito, constituyendo más la excepción que la regla (37). Como hemos visto, no puede haber pre-ferencias posibles ni por razón de sexo, raza, etnia, profesión, circunstancias familiares, sa-lud o estado civil (38). Ponderar qué vida vale más es misión imposible y, al final prevalecen criterios de eficacia inmediata en función del tiempo y los medios disponibles (39).

IV. EL RESCATE DE NÁUFRAGOS

1. Introducción

Para un armador el tiempo es oro. En la ex-plotación de una empresa naviera, el buque constituye la unidad principal de su rendi-miento y para conseguir el rendimiento ópti-mo es básica su utilización continuada a ple-na capacidad de carga y máxima velocidad, evitando cualquier tiempo muerto, de mane-ra que «la herramienta-buque se mantenga en permanente producción, sea en puerto o en el mar»; en consecuencia «el factor tiem-po es muy importante para el armador, por-que cada día en el que esté parado ocasionará gastos que reducirán el beneficio esperado» (40). En esa minimización del tiempo em-pleado en la fase marítima requiere que el buque realice el viaje en derechura, esto es, sin desviarse (41). Sin embargo, se justifica la desviación para salvar vidas humanas (no simples cadáveres a la deriva) o para ayudar a buques en peligro.

En efecto, «el salvamento o intento de sal-vamento de vidas humanas justifica en todo caso la desviación, como corolario lógico a su carácter humanitario y obligado para todo capitán» (42), pues este último, siempre que con ello no ponga en peligro su buque y a los ocupantes del mismo, tiene la obligación

de prestar socorro a la vida humana en peli-gro en el mar (43). Las pólizas de fletamen-to habituales en el mercado contienen una previsión expresa sobre «desviación» para recordar ese deber fundamental a las partes contratantes (44).

El hecho de que subsista ese recordatorio en las pólizas de fletamento evidencia que el asunto sigue siendo polémico, sobre todo en tiempos de crisis, cuando las presiones de naviero y carga sobre el capitán son mayores, y cuando prolifera una determinada tipolo-gía de náufrago, a saber, el emigrante ilegal. Rescate de náufragos y emigración ilegal son dos fenómenos indisolublemente unidos en los tiempos que corren, y requieren un tra-tamiento multi-disciplinar bajo el Derecho internacional público (45). No obstante lo anterior, los Capitanes son sólo una pieza más, de no poca importancia, para asegurar la integridad de un sistema mundial de res-cate marítimo en el que se implican todos los estados. De todo ello trataremos segui-damente.

2. Clasificación

El rescate de náufragos lo pueden hacer ter-ceros ajenos al buque naufragado (ya sean buques privados o medios públicos de sal-vamento), otros náufragos del mismo buque naufragado o el propio buque desde el que haya caído dicho náufrago (maniobra «hom-bre al agua»).

A) Rescate por terceros

No sólo los capitanes tienen el deber de acu-dir al rescate de la vida humana en peligro en el mar, anteponiéndola a cualquier interés comercial, sino que dicho deber recae muy principalmente en los Estados, sin cuya co-operación internacional habría sido imposible establecer un sistema mundial de búsqueda y rescate marítimo como el recogido en el Convenio SAR de 27 de abril de 1979. En virtud de dicho Convenio todos los mares del mundo quedan divididos en trece Zonas SAR, asignadas a uno o más Estados (46). El estado se convierte así, en el responsable de la coordinación del rescate marítimo en su zona SAR. Por «rescate» hay que entender una operación para salvar a toda persona en peligro en el mar, con independencia de su nacionalidad o de las circunstancias en que sea encontrado, y llevarla a un lugar seguro (place of safety) (47). El rescate sólo termina cuando el náufrago es llevado a este lugar seguro. Por lo tanto, la responsabilidad del Estado SAR o el Capitán del buque priva-do que se vean implicados en el rescate de náufragos en peligro en el mar sólo termina cuando éstos últimos sean desembarcados en un lugar seguro.

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Sin embargo, estamos ante una laguna normativa, porque el concepto de «lugar seguro» no está definido ni en el Convenio SAR ni en ningún otra norma internacional, aunque la Organización Marítima Interna-cional lo define como «a location where the survivors’ safety of life is no longer threatened and where their basic human needs, such as food, shelter and medical needs, can be met» (48). En este sentido, el náufrago no puede ser desembarcado en un territorio donde su vida o libertad queden en peligro (principio del non-refoulement) (49).

En el caso de los rescates ejecutados por es-tados SAR que sean simultáneamente miem-bros de la Unión Europea el náufrago debe ser desembarcado en su propio territorio, pero ¿qué sucede cuando el náufrago es rescatado por un buque mercante privado?, ¿dónde y cuándo acaba la responsabilidad del capitán? Consideremos que el Capitán a) no puede asumir una responsabilidad más allá del me-ro rescate de la vida humana en peligro en el mar; b) tampoco puede recibir ni tramitar peticiones de asilo por parte de los náufra-gos; c) ni puede asumir riesgo alguno para su buque, tripulación y/o pasaje; d) ni pue-de verse obligado a efectuar una desviación irrazonable de la ruta comercial con el fin de desembarcar a los náufragos; e) tampoco puede determinar si el puerto de desembar-que más cercano constituye un lugar seguro para todos y cada uno de los náufragos, y f) debiendo garantizar un trato humano a todos ellos y asumir su manutención hasta que los desembarque en lugar seguro.

Lo cierto es que la UNHCR es consciente de esas dificultades y trata de minimizarlas im-plementando un proceso de compensación (50), que resulta insuficiente para incentivar la solidaridad en casos donde están en juego mucho dinero en contratos de transporte. Por otro lado, los navieros aseguran estos riesgos con sus Clubes de P&I, pero los seguros de P&I generalmente sólo cubren el coste de manutención y custodia del náufrago a bor-do, el fuel empleado en desviarse, o las mul-tas si escapan de a bordo, pero no los daños que causen a bordo, ni tampoco asumen el lucro cesante derivado de perder o incumplir fletamentos, lo que desincentiva profunda-mente la solidaridad en alta mar. Añádase que, como no podría ser de otra manera, los rescatados nunca pagan los costes de su res-cate y que no se les puede obligar a trabajar a bordo para pagar su «pasaje».

En vista de lo anterior, los retos actuales pa-san por intentar que los buques mercantes puedan encontrar todas las facilidades posi-bles para desembarcar a los náufragos en el puerto más cercano y más seguro con la mí-nima desviación y retraso posibles, todo ello con la ayuda del Estado SAR y, en su caso, del Estado costero más próximo (51). Cual-

quier intento por penalizar el desembarco de náufragos por parte de las navieras sólo ten-dría el indeseable efecto de desincentivar su rescate (52). El Capitán debe tener todas las facilidades para desembarcar a los náufragos en un lugar seguro que le indique el Estado SAR competente.

Es necesario, finalmente, diferenciar cuida-dosamente entre operación de «rescate» e «interceptación», pues en éste último caso la vida del náufrago no se encuentra en pe-ligro, siendo un instrumento estatal para la prevención de la emigración ilegal y el tráfico de seres humanos (53).

B) Rescate entre náufragos

Junto a los rescates de náufragos por parte de naves y/o aeronaves públicas y/o privadas, existen otros supuestos donde los náufragos supervivientes de un mismo buque se prestan (o no) auxilio tras el naufragio de este último. El deber de socorro se sujeta, naturalmente, a la posibilidad de prestarlo sin poner en riesgo la propia vida de quien socorre, y lamentable-mente no siempre concurre esa posibilidad (54). Los casos más extremos y angustiosos nos remiten al mencionado dilema de la tabla de Carnéades, que ha sido objeto de comen-tarios por parte de KANT (55), FICHTE (56), PUFENDORF (57), LUZURIAGA, VIZMANOS (58), PACHECO (59), HOBBES (60) o JIMÉ-NEZ DE ASUA (61), recogidos casi todos ellos por GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO (62).

Considérese además que, privados ya del liderazgo del capitán y la oficialidad del bu-que hundido (63), los náufragos en lanchas o botes salvavidas se sitúan en una especie de estado de igualdad donde el Capitán no tiene ya más obligaciones, facultades ni responsa-

bilidades que las del resto de supervivientes, por mucho que goce de un saber náutico superior.

C) Maniobra «hombre al agua»

La mayor causa de la muerte en el mar es el ahogamiento por hipotermia (64). La rapi-dez del rescate del hombre caído al agua es esencial, siendo el principio rector de cual-quier maniobra que deba hacer el Capitán tan pronto se le notifique la caída de un tripulan-te o pasajero al agua. Dado que dicha notifi-cación puede llegar de manera tardía hasta el Capitán, quien no debe parar ni desviar su buque para recuperar restos sin vida sino sólo para salvar la vida humana en peligro, éste último podría decidir continuar adelante en todo caso, considerando las eventuales difi-cultades objetivas de la maniobra de rescate y su ineficacia (65).

V. LA «COSTUMBRE DEL MAR»

Hemos visto que la eximente de estado de necesidad sería aplicable a situaciones donde ciertos náufragos omiten socorrer a otros o incluso les arrojan por la borda para preservarse; en este apartado damos un en-loquecido paso más en el razonamiento de Carnéades y nos situamos en un escenario igualmente extremo, el de la necrofagia entre náufragos. En la Biblia (Libro de Jonás, capítu-lo I) ya se menciona el acto de echazón para alijar el peso del buque, así como el echar a suertes el sacrificio de uno de los tripulantes. Jonás es elegido para ser sacrificado (arro-jado) en aras de la conservación del resto. El azar se invoca, como en la hipótesis de Carnéades, a fin de dirimir un conflicto entre iguales donde, de otro modo, sólo cabría acu-

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dir a la fuerza bruta. Parece que ese proceso bíblico de elección aleatoria de la víctima sa-crificial sirvió de base para la llamada custom of the sea, en cuya virtud los náufragos po-drían echar a suertes quién se come a quién (y quién ejecuta a quién) en casos extremos de necesidad. Practicada durante siglos en el ámbito de la navegación marítima, con su correspondiente traducción en la montaña (66), la susodicha costumbre adquirió parti-cular notoriedad en 1884 con el leading case «Regina v. Dudley and Stephens», provocado por el naufragio del yate «Mignonette» (67).

La defensa de los supervivientes acudió a diversas tesis, a saber: a) La tesis del estado de naturaleza (68); b) la tesis de la inimputa-bilidad (69); c) la tesis del utilitarismo (70); d) la tesis de la impunibilidad (71), siendo esta última la preferida por el tribunal, que se ocupó de proscribir para siempre la siniestra costumbre (72) apelando a un deber cuasi-militar de sacrificar la propia vida (73), pero recomendando el indulto regio. El objeto principal de tales sacrificios era aplacar la terrible sed del náufrago (74), incrementada por el habitual error de beber agua salada (75) y, secundariamente, proporcionarle alimento. Para poder lograr lo primero era necesario desangrar a la víctima pues, de lo contrario, su sangre se coagula, de manera que no cabía sino recurrir al homicidio (76). No se trata tanto de sobrevivir, algo que no garantiza el sacrificio en sí de la víctima, co-mo de alejar el peligro cierto de una muerte inminente e incrementar las posibilidades de ser rescatado aún con vida.

El escenario es idéntico al descrito por Car-néades hace siglos. Las opciones son matar o morir, y ambas son inexigibles. La ley penal no puede ejercer efecto preventivo o disua-sorio alguno en esos casos extremos (77). Arrojados por la necesidad fuera de los lími-tes fronterizos del Derecho, situados en el estado de naturaleza, los náufragos famélicos se enfrentan a una lucha entre sus instintos

animales y su alegada humanidad, siendo en muchas ocasiones superados por una situa-ción de fuerza irresistible compulsiva (78) o de simple enajenación mental (79). Si no par-ticipas en el juego sacrificial tú mismo serás sacrificado, porque serás cada vez más débil frente a quienes sí participan del macabro festín. Si no participas y decides abandonar-te, los otros no desperdiciarán tus restos. Si tratas de arrojarte por la borda, te agarra-rán para que no les prives de sus opciones de supervivencia (80). Ese juego aleatorio sacrificial recibe el apoyo de autores como PUFENDORF (81), o GOLDSCHMIDT, quien afirma que el sorteo es un «criterio no ra-cional, pero sí razonable de individualizar a la víctima» (82). En contra del sorteo se si-túa GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO (83), quien afirma, como FICHTE, que la suerte la decide la fuerza física.

No obstante lo anterior muchos náufragos han sobrevivido sin necesidad de echar a suertes el sacrificio del Jonás de turno (84). En dicha supervivencia influye decisiva-mente la disciplina militar de la comunidad náufraga (85). Sin embargo, hay situaciones en las que incluso la disciplina militar y la formación en supervivencia es completa-mente inútil (86).

Es difícil garantizar que uno podría superar, indemne (psicológicamente hablando), una situación de confinamiento en un espacio limitado, con personas desconocidas, en un entorno hostil (por la exposición al movi-miento continuo, al viento, a la sal marina, al frío, al calor, la amenaza de criaturas ma-rinas), deshidratado, hambriento, exhausto (87). La psiquiatría moderna nos advierte que «hay un momento decisivo en el que la persona se ve atrapada por las fuerzas que emanan de un contexto (...) lo más frecuente es que las fuerzas situacionales hagan que la persona actúe de una manera impulsiva (...) cualquiera de nosotros puede convertirse fá-cilmente en un héroe o un canalla en función

de la influencia que ejerzan en nosotros las fuerzas situacionales (...) para ello es nece-sario transmitir el mensaje de que cualquier persona es un héroe en potencia que optará por hacer lo correcto cuando llegue el mo-mento de decidir» (88).

Verse atrapado en la balsa de la Medusa, en el esquife del Mignonette o del William Brown, o en una lancha abarrotada del Titanic, o en una patera a la deriva o, simplemente, colgar de una cuerda en la que hay más alpinistas de los que ésta puede objetivamente soportar, es una situación «malvada» incluso para las buenas personas con un elevado sentido de la decencia y, «aunque no somos esclavos del poder de las fuerzas situacionales» (89), no todo el mundo posee la misma fuerza de resistencia frente a éstas últimas. En este sentido, el Derecho, a pesar del moralista fa-llo victoriano del caso «Regina v. Dudley and Stephens», no nos puede exigir que seamos ni mártires ni héroes.

VI. CONCLUSIÓN

Los casos analizados en este artículo eviden-cian la sabiduría del viejo brocardo «la nece-sidad carece de ley». Hemos visto algunos casos extremos que se sitúan en una especie de «zona crítica» para el Derecho, una zona anóxica donde las normas no pueden respirar el oxígeno de la normalidad y, por lo tanto, resultan inútiles, pues a nadie se le ocurriría cumplir las normas cuando sabe que ello con-lleva su propia destrucción (90).

Antaño se decía que «la mar en calma hace malos marineros», los buenos marineros es-tán curtidos en mil tempestades y conocen la fragilidad de su buque frente a los peligros del mar. Los estados de necesidad son para el jurista y el ciudadano lo que las tempestades para el marino, a saber, un perenne recor-datorio de la fragilidad y precariedad de la estructura sobre la que se mantiene a flote. �

NOTAS

(1) «Si el camino de la salvación de un bien jurídico propio o ajeno pasa por la destrucción de otro bien jurídico, es evidente que otra característica del estado de necesidad es que todos los bienes jurídicos en juego no pueden continuar subsistiendo a la vez». QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal, Parte General, Marcial Pons, 1992, pág. 470.

(2) Se ha planteado recientemente, a raíz de los secuestros piráticos de pesqueros, si bajo Derecho español el pago del rescate podría subsumirse en una situación de «estado de necesidad» o si podría incluso ser punible bajo el art. 576.2 CP (como delito de colaboración con banda armada). La jurisprudencia inglesa (al interpretar las Reglas de York-Amberes, verdadero código internacional regulador de la avería gruesa), ha considerado el pago de un rescate (ransom) razonable como genuino acto

de avería gruesa (Boskalis Westminster NV v. Mountain [1999] QB 674).

(3) GABALDON GARCÍA y RUIZ SOROA, Manual de Derecho de la Navegación Marítima, Marcial Pons, 1999, págs. 6 y 638.

(4) Por ejemplo: Varadas deliberadas para evitar ser arrojados sobre la costa, inundaciones deliberadas de bodegas o aperturas de vías de agua para extinguir fuegos, contratación de salvamentos, forzamiento de máquinas o calderas para poder reflotar el buque encallado o varado, consumo de la carga para evitar un peligro, alijo a gabarras para reflotar el buque varado o gastos de arribada forzosa a un puerto de refugio.

(5) Garantizar un adecuado francobordo implica evitar la peligrosa situación de sobrecarga o sobrecalado del buque. Es sabido que un buque debe ser cargado sólo hasta su máximo calado permisible, esto es, hasta que alcance una determinada distancia vertical máxima entre el

canto bajo de la quilla y la línea de flotación o superficie del agua (francobordo), distancia ésta que le permita navegar con suficiente reserva de flotabilidad, esto es, con una mínima altura de obra muerta (obra muerta de un buque es aquella parte emergida del casco, mientras que la obra viva es aquella parte sumergida). Dicha reserva de flotabilidad significa que una determinada parte o porción mínima del buque debe emerger del agua, estar por encima o sobre el nivel del mar, y ser estanca al mismo, esto es, que no haga agua, o que al menos pueda desalojar el agua tan rápido como la reciba. Si se carga en exceso un buque se reduce su francobordo, comprometiendo su flotabilidad-navegabilidad. El indeseable efecto del sobrecalado se traduce no sólo en que el buque se vuelve más rígido e inmanejable, sino que puede zozobrar con más facilidad, al ser menos estable, costándole mucho más recuperar su posición inicial adrizada (derecha) cuando, por cualquier causa (vientos, olas etc.), es separado de la misma.

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(6) El adecuado reparto de pesos a bordo es el objetivo de las labores de estiba o arrumaje, que no son sino el arte de colocar los pesos en un buque, tanto los que forman su carga como los del lastre, todo ello para que no padezcan ni la estructura (evitando la deformación del casco por arrufos, que suceden cuando las bodegas extremas se cargan demasiado con relación al centro o por quebrantos, que suceden cuando las bodegas centrales se cargan más que las extremas) ni la estabilidad del buque (por corrimiento o desplazamiento de pesos), buque cuya estiba debe asegurar que siempre conserve sus buenas condiciones marineras para navegar en cualquier circunstancia de viento y mar. Sobre el particular pueden consultarse a COSTA, Juan B., Tratado de Estiba, Formentera, 1987 y REIRIZ BASOCO, J., Compendio de Estiba, La Coruña, 1975.

(7) Art. 815 CCom.: «El Capitán dirigirá la echazón y mandará arrojar los efectos por el orden siguiente: 1.º Los que se hallaren sobre cubierta, empezando por los que embaracen la maniobra o perjudiquen al buque, prefiriendo, si es posible, los más pesados y de menos utilidad y valor; 2.º Los que estuvieren bajo la cubierta superior, comenzando siempre por los de más peso y menor valor, hasta la cantidad y número que fuese absolutamente indispensable».

(8) CARL SCHMITT, La Dictadura, Alianza Universidad, 1985. El jurista alemán nos recuerda que en caso de necesidad el «Dictador Comisarial» representa un imperium fuerte en tiempos de peligro, con poder temporal pero ilimitado sobre vida y muerte, liberado de todos los entorpecimientos del Derecho, invocando la razón de estado o la salud pública, constituyendo parte de un «Derecho Público de Excepción» que se aparta del derecho común cuando son necesarias medidas extraordinarias para preservar el estado y la libertad. La idea del Dictador Comisarial tiene su paradigma en la figura de Lucio Quincio Cincinato, arrancado de sus faenas campesinas para ser nombrado dictador en un momento difícil para la República y quien, tras derrotar al enemigo en 15 días, volvió enseguida a su arado, historia recogida por MAQUIAVELO en sus Discursos sobre la primera época de Tito Livio.

(9) CICERON, De Legibus.

(10) PUFENDORF, De los Deberes del Hombre y del Ciudadano: «será lícito cortar un miembro invadido por una infección incurable, para que perezca todo el cuerpo o se extienda a las partes aún sanas, o se impida por un apéndice inútil el uso de los demás miembros».

(11) «Cessat lex ubi venit necessitas», «inter arma silent leges», «necessitas non habet legem».

(12) «Quia enim necessitas non habet legem, sed ipsa sibi facit legem», «propter necessitatem illicitum efficitur licitum», «quod non est licitum lege, necessitas facit licitum».

(13) PUFENDORF, THOMASIUS, FEUERBACH, TITTMANN, ROSSHIRT, citados por GARCIA-RIPOLL MONTIJANO en Ilicitud, Culpa y Estado de Necesidad, Dykinson, 2006, págs. 111 a 116. También se menciona en GOLDSCHMIDT, Werner, en «El Estado de Necesidad ante el Derecho Natural», y en FULLER, Lon, «The Case of the Speluncean Explorers», en Harvard Law Review, vol. 62, núm. 4, febrero 1949.

(14) P. ej.: en el derecho administrativo y constitucional: Ley Orgánica de Estados de Alarma, Excepción o Sitio de 1 de Junio de 1981; art. 31.3 CE (sobre prestaciones forzosas); las cláusulas generales de estados de calamidad pública y excepcionales; las cláusulas generales de apoderamiento y los poderes excepcionales de policía; la autodefensa y la coacción administrativa (véase GARCIA DE ENTERRIA,

Eduardo, y FERNANDEZ, Tomás-Ramón, en su Curso de Derecho Administrativo). En el derecho internacional público, concretamente en el Derecho de los Conflictos Armados, se recuerda que el estado de necesidad «puede alegarse para justificar el uso de ciertas acciones de fuerza limitadas en su objetivo, en el tiempo y en los medios empleados, para eludir un peligro grave e inminente sobre un interés esencial del Estado» (GUTIERREZ ESPADA, C., El Estado de Necesidad y el uso de la fuerza en el Derecho Internacional, Madrid, 1987).

(15) HRUSCHKRA, Joachim, Causas de Justificación y Causas de Exculpación: La Tabla de Carnéades en Gentz y Kant, 2006.

(16) LEE, Kenneth, Safety and Survival at Sea, Greenhill Books, 1989, pág. 1, 48: «There is the natural desire to save the ship and its cargo, but this is of no avail if the ship sinks quickly. There is also the desire to safeguard the lives of all the people on board, and this usually becomes more difficult the longer the order to abandon ship is deferred (...) the Master will endeavour to take way off the ship and give the order to abandon at the best time».

(17) Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (SOLAS), de la Organización Marítima Internacional (OMI), capítulo III, parte B, regla 29.4.

(18) «When a ship suddenly tilts 30 to 40 degrees, nothing works anymore» (declaraciones del experto en seguridad náutica Jens Peter Hoffman al noticiario Tagesschau tras el naufragio del Costa Concordia). En el mismo sentido se pronuncia el experto en evacuación de la Universidad de Greenwich Ed Galea, «once a ship heels at 20 degrees it becomes difficult to launch the lifeboats», en BBC news Magazine, 16 de enero de 2012).

(19) El Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (SOLAS) de la Organización Marítima Internacional (OMI), en su capítulo III, regla 21.1.4, dispone que «todas las embarcaciones de supervivencia prescritas para que todas las personas que vayan a bordo abandonen el buque se podrán poner a flote con su asignación completa de personas y equipo en un período máximo de 30 minutos desde el momento en que se dé la señal de abandono del buque». En la práctica esos 30 minutos se computan no desde que se oye la alarma por megafonía sino desde que todo el pasaje está ya reunido en los puntos de encuentro («muster station») con los chalecos salvavidas ajustados. El problema radica precisamente, como el lector avezado ya habrá intuido, en poder llegar a los puntos de encuentro si el buque se va a pique en menos de media hora.

(20) QUINTERO OLIVARES, op. cit., pág. 480: «El Derecho está concebido para intervenir en situaciones de normalidad social, de la misma manera que el derecho del tiempo de paz es inadecuado en tiempo de guerra (...) la eximente del estado de necesidad recoge una concreta regulación destinada a situaciones en las que el derecho normal con sus valoraciones y ponderaciones de bienes es incapaz de intervenir (...) ninguna política criminal reclama el castigo de quien ha actuado en situación de necesidad (...) estamos pues ante una justificación excepcional por ausencia de desvaloración social».

(21) ELINDER, Mikael y ERIXSON, Oscar, Every man for himself. Gender, Norms and Survival in Maritime Disasters, Universidad de UPPSALA, abril 2012: «women have a substantially lower survival rate than men (...) Captains and crew survive at a significantly higher rate than passengers (...) crew members have a higher survival rate than passengers (...) children appear to have the lowest

survival rate (...) we also show that women fare worse, rather than better, in maritime disasters involving British ships. This contrasts with the notion of British men being more gallant than men of other nationalities (...) taken together, our findings show that behaviour in life-death situation is best captured by the expression “every man for himself”».

(22) DELAP, Lucy, Thus does man prove his fitness to be the master of things: Shipwrecks, Chivalry and Masculinities in Nineteenth and Twentieth Century Britain, Universidad de Cambridge, 2012: «a survey of the 19th century shipwreck narratives uncovers a relative lack of concern with the survival of the more vulnerable».

(23) El 26 de Febrero de 1852, con buen tiempo y mar bella, el buque británico de transporte de tropas «HMS BIRKENHEAD» embarranca en un bajo junto a Ciudad del Cabo, hundiéndose 20 minutos más tarde. Sólo había 3 botes para evacuar a 538 personas en un mar infestado de escualos. Ante la mirada aterrada de las mujeres y niños, el teniente coronel dio orden de que todos ellos se repartieran en los botes disponibles, al mismo tiempo que ordenó mantener filas a la tropa y a la marinería. Todas las mujeres y niños se salvaron, casi todos los varones perecieron, incluyendo al caballeroso teniente-coronel. Este accidente da lugar al protocolo «women and children first» (WCF) que luego popularizaría el caso del RMS Titanic. Estos casos, junto con el del RMS Lusitania (1915), son las ocasiones más famosas en que dicho protocolo de honor no escrito ha llegado a aplicarse totalmente, si bien hay constancia que una orden WCF llegó a darse en otros dos casos más («SS Arctic»,1854; «SS Northfleet»,1873) sin que finalmente se ejecutase al pie de la letra (ELINDER y ERIXSON).

(24) Más exigente resulta el art. 303 (Abbandono della nave in pericolo) del «Códice Della Navigazione»: «Il comandante non può ordinare l’abbandono della nave in pericolo se non dopo esperimento senza risultato dei mezzi suggeriti dall’arte nautica per salvarla, sentito il parere degli ufficiali di coperta (...) Il comandante deve abbandonare la nave per ultimo, provvedendo in quanto possibile a salvare le carte e i libri di bordo, e gli oggetti di valore affidati alla sua custodia». El Códice va incluso más allá al tipificar el delito de «Abbandono di nave o di aeromobile in pericolo da parte del comandante» (art. 1097): «Il comandante, che, in caso di abbandono della nave, del galleggiante in pericolo, non scende per ultimo da bordo, è punito con la reclusione fino a due anni. Se dal fatto deriva l’incendio, il naufragio o la sommersione della nave o del galleggiante, la pena è da due ad otto anni. Se la nave è adibita a trasporto di persone, la pena è da tre a dodici anni». No encontramos un delito similar en España, Francia, Alemania, Inglaterra o EEUU.

(25) Interrogatorio judicial al famoso Comandante Schettino tras el naufragio del «Costa Concordia». http://www.rtve.es/noticias/20120118/jueza-ve-graves-indicios-culpabilidad-conducta-del-capitan-del-concordia/490504.shtml.

(26) Capítulo III, parte B, regla 29.4. Al final, son esos Planes de Emergencia los que dispondrán, para cada buque concreto, en qué medida deben el Capitán o los oficiales abandonar el buque en ultimísimo lugar.

(27) Así se infiere tácitamente de la regla 29.2 y 6, parte B, capítulo III. Hay, sin embargo, Capitanes que opinan que, en algunos casos, la coordinación de la operación de evacuación podría hacerse mejor desde fuera del buque (WITTIG, Willi, vice-presidente de la Federación Alemana de Capitanes y Oficiales). Ese fue también el sin par argumento del Capitán griego Yiannis Avaranas

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cuando, tras una explosión en la sala de máquina del buque «Oceanos», el 31 de agosto de 1991, cogió el primer helicóptero de rescate dejando a bordo a 200 pasajeros, alegando que desde dicho helicóptero coordinaba mejor la evacuación, y añadiendo una frase llamada a ser célebre: «When I give the order to abandon ship, it does not matter what time I leave. Abandon is for everybody. If some people want to stay, they can stay». Está claro que el capitán griego no tiene vocación alguna de héroe y seguro que no es el único de su gremio que opina así. Abandone el lector cualquier visión romántica de la moderna marina mercante.

(28) SOLAS, capítulo III, parte B, regla 10.7.

(29) SOLAS, capítulo II, parte B, regla 37.

(30) QUINTERO OLIVARES, op. cit., pág. 487, pone el ejemplo del bombero que no puede invocar el fuego para justificar que huyera antes y en perjuicio de los habitantes de la casa. Se entiende que los profesionales ya aceptan, ex ante, que su oficio conlleva, de modo inherente, el enfrentarse a una eventual situación límite de necesidad. La cuestión es ¿qué grado de sacrificio se les exige a tales profesionales?, ¿deben inmolarse por su profesión y/o cargo?, ¿acaso no pueden invocar ellos un estado de necesidad o un miedo insuperable?

(31) CPM, arts. 21, 107, 110, 111, 121, 130, 173, 174.

(32) GARCIA-RIPOLL MONTIJANO, op. cit., págs. 220, 219, 222 y 228. Véase el CPM, donde se tipifica el delito de cobardía aunque se admite la aplicación de las eximentes del código penal ordinario.

(33) JIMENEZ DIAZ, María José, El exceso intensivo en la legítima defensa, Comares, 2007, pág. 167.

(34) Ver nota 24.

(35) Salvo, en su caso, un posible delito de omisión del deber de socorro (art. 195 CP), siempre que el Capitán haya omitido, pudiendo haberlo prestado sin riesgo propio, el deber de socorrer a algún pasajero/tripulante concretamente desamparado y en peligro manifiesto y grave.

(36) «Se impondrá la pena de prisión de tres meses y un día a seis años al comandante de un buque de guerra (...) que, en caso de peligro para la seguridad de la nave de su mando (...) hiciera abandono de la nave, habiendo probabilidades de salvarla o antes de haber cumplido todas sus obligaciones hasta el último momento». Nótese, en todo caso, que el tipo sigue sin exigir al Comandante que sea el último en abandonar la nave, pudiendo aquél invocar, en todo caso, las eximentes ordinarias (ex art. 21 CPM).

(37) Puede consultarse el link: www.newscientist.com/article/dn22119-sinking-the-titanic-women-and-children-first-myth.html. Igualmente merece la pena leer el precitado trabajo de DELAP, donde la autora refiere supuestos en los que las mujeres, histéricas ante la orden de abandono, eran encerradas en sus cabinas bajo llave, y donde se sugiere que la caballerosidad en el mar era una excusa para denegar el voto a las sufragistas victorianas, motivo por el cuál, tras el naufragio del Titanic, donde realmente se cumplió la orden WCF, las sufragistas respondieron con el irónico eslogan «Votes for Women, Boats for Men».

(38) En contra QUINTERO OLIVARES (op. cit., pág. 475) quien, tras señalar las dificultades en la ponderación del bien más valioso, indica sin embargo que «vida y vida son iguales, pero no es lo mismo ni social ni humanamente la vida de un enfermo irreversible frente a la vida de un hombre joven padre de varios hijos». El razonamiento es delicado, pues podría servir para justificar el sacrificio prioritario de los más débiles y, por lo

tanto, indefensos (enfermos, enajenados), tal y como puso en práctica el Tercer Reich durante la Segunda Guerra Mundial, retirando las raciones de alimentos a los hospitales psiquiátricos para ahorrar alimentos y distribuirlos entre la población sana (i. e. «Anstaltstötung»).

(39) En su Manual sobre Seguridad Pública en buques de pasaje (Edicions UPC 2003, pág. 283), RICARD MARI y ALVARO LIBRAN, hacen la siguiente reflexión: «Es duro decirlo, pero ante todo, se tendrá que establecer un orden de prioridades y realizar aquellas evacuaciones que faciliten las labores de rescate e impriman rapidez. Salvar el mayor número de víctimas es el objetivo de toda evacuación. La velocidad y eficacia del procedimiento es fundamental para conseguir el objetivo marcado. Por lo tanto, sería un error colocar en vanguardia a personas que se encuentren heridas, incapacitada. El tiempo total de extracción del pasaje es el que se tardará en desplazar al último pasajero a la zona designada como segura, y la velocidad será la que tenga la persona en peores condiciones, si no se adoptan criterios objetivos. El objetivo marcado será el de ver en los periódicos y otros medios de comunicación, después de la tragedia, que el número de muertos ha sido cero o mínimo. Lamentablemente la eficacia en una evacuación organizada puede pasar por la toma de decisiones muy difíciles de asumir, como la selección de quién tiene mayores posibilidades de sobrevivir. Nunca habrá que dejar a nadie sin posibilidades, pero primero deben salvarse aquellas con más posibilidades».

(40) CONESA PRIETO, Gerardo, La Estancia del Buque en Puerto, JMB, 1993, Barcelona, págs. 21 y 23.

(41) ZABALETA SARASUA, Manual de Derecho del Transporte Marítimo, AA. VV., 1986, Gobierno Vasco, pág. 205: «Desviación significa separarse de la ruta adecuada (...) En Derecho español, el art. 359 CCom. en relación con el 618.6º da a entender que la ruta adecuada será la ruta pactada y, en su defecto, la (...) ruta usual o acostumbrada».

(42) RUIZ SOROA y GABALDON, op. cit., pág. 469.

(43) Esta obligación viene expresamente establecida en el art. 98 del Convenio UNCLOS [«Every State shall require the master of a ship flying its flag, in so far as he can do so without serious danger to the ship, the crew or the passengers (a) to render assistance to any person found at sea in danger of being lost (b) to proceed with all possible speed to the rescue of persons in distress»], art. 10 del Convenio SALVAGE 1989 («Duty to render assistance: Every master is bound, so far as he can do so without serious danger to his vessel and persons thereon, to render assistance to any person in danger of being lost at sea»), regla 33 del capítulo V del Convenio SOLAS («The master of a ship at sea which is in a position to be able to provide assistance on receiving a signal from any source that persons are in distress at sea, is bound to proceed with all speed to their assistance, if possible informing them or the search and rescue service that the ship is doing so») o el art. 12 de la Convención del Alta Mar 1958.

(44) «The Vessel shall have the liberty to deviate for the purpose of saving life» (WILFORD, Michael, COGHLIN, Terence, KIMBALL, John D., Time Charters, LLP, 1989. pág. 362).

(45) Consúltese la recopilación de materiales legislativos efectuada por la UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER FOR REFUGEES (UNHCR) bajo el título Rescue at Sea, Stowaways and Maritime Interception, 2.ª ed., diciembre 2011.

(46) GABALDON GARCIA, Curso de Derecho Marítimo Internacional, Ed. Marcial Pons, pág. 168. «sin que dichas delimitaciones geográficas se correspondan en modo alguno con los respectivos espacios de navegación de cada uno de esos Estados».

(47) Art. 1.3.2 Convenio SAR.

(48) IMO Resolution MSC. 167(78) Annex 34.

(49) Principio del «non refoulement» recogido en el art. 33 de la Convention relating to the Status of Refugees 1951: «No Contracting State shall expel or return (“refouler”) a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion». El principio debe ser aplicado por todos los estados contratantes también en el contexto de rescates en alta mar, donde dichos estados ejercen un control efectivo sobre los náufragos, que les prohíbe expulsarlos directa o indirectamente a un territorio donde su vida y/o libertad pueda estar en peligro, permitiéndoles manifestar su deseo o no de ejercer el derecho de asilo, sobre el que deben ser informados.

(50) THE NAUTICAL INSTITUTE, Rol del Capitán del buque frente a previsibles pleitos comerciales, Gob. Vasco, pág. 139. La Comisión de Refugiados de las Naciones Unidas no indemnizará, en principio, nunca por encima de 30,000 USD.

(51) IMO Doc. Resolution MSC 167(78) Annex 34, adopted by the Maritime Safety Commitee on 20 May 2004: «Guidelines on the Treatment of Persons Rescued at Sea».

(52) The treatment of persons rescued at Sea: Conclusions and recommendations from recent meetings and expert round tables convened by the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees (www.unhcr.org/refworld/docid/49997aeb27.html).

(53) UNHCR «Rescue at Sea, Stowaways and Maritime Interception», 2.ª ed., diciembre 2011, págs. 94 y 142. Lamentablemente algunas mafias que trafican con seres humanos («boat people», «pateras») crean situaciones de peligro intencionadamente para que el Estado SAR les «rescate» en lugar de «interceptarles», situación ésta última que permite devolver a los interceptados a sus países de origen por la vía rápida, y donde no siempre se respetan los derechos de asilo y el principio de non-refoulement.

(54) En el mundo anglosajón es famoso el caso del William Brown (1842); en un abarrotado bote salvavidas la tripulación arroja por la borda, al agua helada, a los pasajeros varones con el fin de mantener la estabilidad. El Tribunal americano que juzgó al oficial responsable de dicha echazón afirmó que «the frightful necessity of sacrificing part of the passengers for the safety of the rest is fully proved» (BRIAN SIMPSON, A. W., Cannibalism and the Common Law, The Hambledon Press, 1994, pág. 171).

(55) «El derecho de necesidad (ius necessitatis). Este supuesto derecho debe significar una autorización, en caso de peligro de pérdida de mi propia vida, de quitarle la vida a otro que nada me ha hecho (...) no puede haber una ley penal que imponga la muerte a aquél que, en un naufragio, se encuentra con otro en el mismo peligro y arroja a éste de la tabla con la que se ha salvado, para salvarse a sí mismo (...) el dicho del derecho de necesidad es “la necesidad no conoce ley” (necessitas non habet legem) y, sin embargo, no puede haber necesidad que, lo que es injusto, lo convierta en conforme a la ley».

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(56) «cuando dos seres libres (...) por pura casualidad han llegado a la situación de que uno de los dos sólo puede salvarse mediante la pérdida del otro, y si uno de los dos no es sacrificado, ambos perecen, como cuando en un naufragio dos se agarran a una tabla que sólo puede sostener a uno (...) no existe aquí ningún derecho positivo a sacrificar la vida de otro en aras de mi salvación, pero tampoco es ilícito (...) pues no se trata aquí en absoluto de una cuestión de derechos. La naturaleza les ha quitado la posibilidad conjunta de vivir, y la decisión depende de las fuerzas físicas y de la arbitrariedad».

(57) «Supongamos que en un naufragio varias personas vienen a parar a una pequeña chalupa (...) no lo suficientemente resistente para transportar a todos a la vez. En este caso es necesario, me parece, echar a suertes, quienes serán aquellos a los que se arrojará: y si alguno rechaza someterse a la decisión de la suerte, existe el derecho de lanzarlo al mar, sin ningún otro procedimiento, como un hombre que quiere hacer perecer a todos los otros».

(58) LUZURIAGA «(...) en el caso de un naufragio, en que para salvarse algunos arrojan de un esquife o una balsa a otros que quieren ocuparla, en este caso el mal que se causa no es contra la propiedad, sino contra las personas». VIZMANOS «(...) esas desgracias que ocurren en los naufragios no pueden ir a examinarse ni pesarse en la rigurosa balanza de la justicia».

(59) «(...) nos amenaza un naufragio, zozobra el buque que nos conducía, y no queda más que un pequeño bote, donde caben poquísimas personas. Si yo cojo y lanzo al mar a uno de los

que lo llenaban, para ocupar el puesto de que él se había apoderado, ¿soy por ventura culpable de homicidio, en razón a que él se ahoga y perece? Ninguna conciencia lo podría decir: ningún tribunal lo podrá fallar. Mi conservación es para mí lo primero; y la necesidad me autorizó a cometer aquél hecho horrible. Han dicho algunos que se obra por razón de defensa en este caso. No nos lo parece a nosotros. No cabe defensa donde no hay agresión. Como se obra allí es por necesidad, por esa necesidad que moralmente constituye un derecho (...)».

(60) «La Ley de naturaleza (lex naturalis) es un precepto o norma general, establecida por la razón, en virtud de la cuál se prohibe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los medios de conservarla; o bien, omitir aquello mediante lo cuál piensa que pueda quedar su vida mejor preservada», Leviatán, capítulo XIV.

(61) «El hecho es injusto, pero no puede exigirse al necesitado una conducta diferente, por lo mismo que no es dable imponer el heroismo».

(62) Op. cit., págs. 124, 212.

(63) ¿Se hunde la potestad del Capitán con su buque?, ¿se extiende dicha potestad sobre los botes salvavidas? GOLDSCHMIDT lo niega, aunque cita opiniones contradictorias. En nuestra opinión, el Capitán carecería de dicha potestad por los siguientes motivos: 1) El Capitán goza de una habilitación legal restringida al mando de buques de nacionalidad española; 2) la ficción de la nacionalidad española, determinante de la aplicación extra-territorial del derecho español sobre el buque, se sujeta al previo registro del buque y se acredita con la llamada «patente

de navegación» expedida por el ministerio de fomento; 3) los botes y balsas salvavidas no gozan de dicha patente de navegación, luego crecen de nacionalidad alguna y el capitán no puede ostentar facultades legales sobre ellos; 4) al carecer de la ficción de la nacionalidad, los botes salvavidas quedarían situados bajo la jurisdicción y legislación aplicables a las aguas territoriales donde navegasen, con los inconvenientes subsiguientes en caso de que se hallasen en «alta mar», al ser aguas internacionales (MARTINEZ JIMENEZ, Mª Isabel, Abanderamiento y Nacionalidad del Buque, Estudios de Derecho Marítimo en Homenaje a Ricardo Vigil Toledo, J. M. Bosch Editor, 2000, pág. 204); 5) lo anterior no significa que tales náufragos queden en una especie de no man’s land penal, dado que puede invocarse la aplicación extra-territorial de la ley penal, por vía del llamado «principio de personalidad activa» (QUINTERO OLIVARES, op. cit. pág. 155).

(64) LEE, Kenneth, Safety and Survival at Sea, Greenhill Books, 1989, págs. 1, 53: «drowning arising from hypothermia has hitherto been the greatest cause of death at sea». Los síntomas de la hipotermia se manifiestan cuando la temperatura corporal del náufrago desciende de los 35 ºC. Con 33 ºC comienza la rigidez muscular, más acentuada en las extremidades, y apenas puede uno hablar. A los 31 ºC llegan los desmayos y, con ellos, si no hay salvavidas que mantenga la cabeza fuera del agua, el ahogamiento. Con 25 ºC se acabó. Esas temperaturas son muy superiores a las que tienen muchas aguas marítimas por lo que hablamos de un riesgo formidable para la vida humana en el mar. El salvavidas sirve de gran ayuda porque mantiene la cabeza fuera del agua y permite ralentizar el esfuerzo físico por mantenerse a flote, posponiendo

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10 7 de mayo de 2014

así la aparición de la hipotermia, pero sólo retrasa lo inevitable.

(65) MARI, Ricard, Tratado de Maniobra, UPC, pág. 347: «La triste realidad, cuando una persona cae del buque a la mar, es que resulta en extremo difícil lograr su rescate por varias razones: (...) una persona es muy difícil de ser vista desde el buque, aún pasando muy cerca de ella (...) las maniobras habituales de acción inmediata ofrecen tiempos de ejecución superiores a la autonomía de los equipos de que se dispone para la permanente visualización de la persona (...) los tiempos a emplear en dichas maniobras son demasiado largos para que el náufrago pueda sobrevivir a bajas temperaturas por los efectos de la hipotermia».

(66) Véanse los casos de Alexander Pearce (1820), la Caravana de los Donner (1846) o el de Alfred G. Packer, «the Colorado Man-eater» (1874) citados por BRIAN SIMPSON, op. cit., pág. 150: Igualmente puede citarse el famoso caso del accidente de un avión uruguayo en 1972 en los Andes.

(67) Cuatro náufragos se vieron confinados en un esquife de reducidas dimensiones sin provisiones de agua dulce ni más alimento que dos latas de rábanos y una tortuga que lograron subir a bordo. Cuando se acabaron los víveres decidieron echar a suertes el sacrificio de uno de ellos. Según declararon más tarde no fue preciso el sorteo porque el más joven estaba ya agonizando. Para evitar que la sangre del chico se coagulase tras la muerte natural, adelantaron ésta última degollándolo previa una oración por su alma. Los Jueces ingleses fallaron que, por mucha hambre que uno tenga, uno no puede comerse a sus compañeros náufragos, por lo que condenó a los supervivientes a la pena de muerte, que fue más tarde conmutada por la Reina Victoria. Sobre el caso pueden consultarse los trabajos de BRIAN SIMPSON o HANSON, Neil, The Custom of the Sea, Corgi Books, 1999.

(68) «In desperate condition (...) men are reduced by circumstances to a state in which it is incongrous to think of laws applying at all. They are in a state of nature, where there are no legal rights, duties or crimes (...) Laws exist to regulate social arrangements in normal conditions, not in wholly abnormal conditions when society breaks down» (BRIAN SIMPSON, op. cit., pág. 231).

(69) «In desperate conditions, the actions of the men are not truly voluntary; hence individuals who act under the pressures of extreme circumstances are not responsible for that they never choose to do (BRIAN SIMPSON, op. cit. pág. 232).

(70) «In desperate conditions that present a choice between two grim alternatives, it is right to take any action, including killing, that will benefit the majority» (BRIAN SIMPSON, op. cit. pág. 233).

(71) «This concedes that the killing is inherently wrong and cannot be justified (...) but (..) excused» (BRIAN SIMPSON, op. cit. pág. 234).

(72) Esta costumbre se había venido aplicando (conocidamente) en muchos naufragios anteriores: Mary (1737), Dolphin (1759), Peggy ( 1765), Tiger (1766), Nautilus (1807), Meduse (1816), Essex (1820), George (1822), Francis Mary (1826), Granicus (1828), Dalusia (1833), Lucy (1834), Elisabeth Rashleigh (1835), Earl Kellie (1835), Home (1835), Hannah (1836), Francis Spaight (1838), Brig Caledonia (1839), Blake (1856), Earl Moira (1838), Sarah (1839), Leader (1865), Jane Lowdon (1865), Euxine (1874), Cospatrick (1874), Sallie Steelman (1878). La costumbre era tan extendida que autores como Conrad (en su cuento «Falk») o Edgar Allan Poe (en su profética novela «Narración de Arthur

Gordon Pym», que parece anticipar el del Mignonette, con coincidencias tan asombrosas como el nombre del sacrificado, el grumete Richard Parker) no dudaron en utilizarla como material literario.

(73) El fallo de Lord Coleridge decía: «To preserve one’s life is generally speaking a duty, but it may be the plainest and the highest duty to sacrifice it. War is full of instances in which it is a man’s duty not to live, but to die» (BRIAN SIMPSON, op. cit. pág. 238).

(74) Los testimonios de náufragos contemporáneos dan fe de que la peor tortura es la sed (LEE, op. cit., pág. 96).

(75) La opinión mayoritaria es que beber agua salada acelera la deshidratación y provoca delirios (LEE, op. cit., pág. 151).

(76) En el caso de la Mignonette: «The point of killing Richard before he died naturally was to secure his blood to drink» (BRIAN SIMPSON, op. cit., pág. 64).

(77) Al respecto decía KANT en su Metafísica de las Costumbres: «no puede existir una ley penal que castigue con la muerte a aquél que, para salvar su propia vida en un naufragio, arroja a otro, que se halla en idéntico peligro de muerte, de la tabla donde se refugia (...) y ello porque la pena con la que la ley puede amenazarle no será mayor que la pérdida de la propia vida (...) una ley semejante nunca podría obtener el efecto perseguido, puesto que la amenaza con un mal que aún es incierto (la muerte en virtud de la condena judicial) no puede de ningún modo ser mayor que el miedo frente a un mal cierto (el morir ahogado) por consiguiente, el hecho de conservar la propia vida utilizando un medio violento no debe ser juzgado como inculpable sino sólo como no punible». Citado por HRUSCHKRA, Joachim, op. cit., pág. 11.

(78) QUINTERO OLIVARES, op. cit., pág. 429: «cuando se trate de vis compulsiva (...) existirá una acción aparentemente libre, externamente voluntaria, pero que no refleja la voluntad del sujeto que se encuentra atenazada por una presión inmediata (...) lo adecuado en estos casos será admitir la acción típica pero negar la responsabilidad criminal por falta de posibilidad de de actuar de otro modo (ausencia de culpabilidad)».

(79) Determinante de la exclusión de responsabilidad criminal por in-imputabilidad del sujeto afectado (QUINTERO OLIVARES, op. cit., pág. 491). Los náufragos famélicos sufren graves alteraciones psicológicas que, en nuestra opinión, modifican su imputabilidad. Sobre dichas alteraciones puede consultarse a LEE, op. cit., pág. 161.

(80) Caso del Euxine (1874) donde cuatro adultos ingleses falsean un sorteo para sacrificar a un impopular grumete italiano llamado Shufus quien, aterrado, salta por la borda intentando ahogarse antes que ser comido, siendo agarrado por el resto antes de degollarle (BRIAN SIMPSON, op. cit., pág. 181). Los cinco náufragos deliraban por culpa de haber bebido agua de mar.

(81) PUFENDORF, De los Deberes del Hombre y del Ciudadano: «Si en un naufragio saltan a un bote mayor número del que puede transportar (...) parece que hay que echar a suertes quiénes sean arrojados fuera y si alguien se niega a afrontar el riesgo de la suerte, como si buscara la muerte de todos, puede ser echado fuera sin sorteo».

(82) GOLDSCHMIDT, Werner, El Estado de Necesidad ante el Derecho Natural.

(83) Op. cit., pág. 239. «en cuanto a la solución propuesta por alguno de que el conflicto se decida a suertes, ¿puede alguien ser obligado a decidir a suertes y será el resultado vinculante para él? Lo anterior supondría que estamos ante un contrato aleatorio, ¿pero puede ser objeto de un contrato la muerte de una persona? No lo parece. En definitiva, en el caso de la tabla de Carnéades creemos (...) que uno de los náufragos puede arrojar al otro de la tabla: Es la fuerza física la que determina la supervivencia; ésa es la suerte que ya ha decidido la naturaleza».

(84) McKEE, Alexander, en su libro Wreck of the Medusa (Skyhorse Publishing, 2007), compara por ejemplo los casos de la balsa de la Medusa (1816) y las lanchas del Río Azul (1941), concluyendo que éstos últimos lograron sobrevivir más tiempo que aquellos sin recurrir al canibalismo, aunque reconociendo que no estuvieron muy lejos de haber planteado esa hipótesis. Sobre la forma de resistir varios días alimentándose de las posibilidades que ofrece el mar consúltese a LEE, op. cit., cap. 4.

(85) McKEE, op. cit., pág. 269, comentado el caso de las balsas del Río Azul, dice: «they had not eaten each other, they had not fought each other and although crowded, there is no record of their having become even exceptionally irritated with each other (...) the difference between a peacetime disaster and a wartime tragedy is inmense. In peace, one does not expect to be sunk and there is both shock and protest. In war, one is mentally prepared in advance to face the worst».

(86) En este sentido el caso de la balsa de la Medusa resulta particularmente angustioso, pues estaba tan saturada de naúfragos que sólo podían estar de pie, con el agua por las rodillas, por lo que los oficiales militares pugnaron por ocupar el centro y arrojaron por el camino a todo el que se interpuso, tratando de ganar espacio para subsistir o, simplemente, sentarse. McKEE, op. cit., pág. 284, apunta la falta de espacio, junto a la desesperación y el clima, como el factor clave para entender los violentos enfrentamientos entre la comunidad náufraga («it may be that the space is the real key: that the overcrowding of any type of creature, whether human or not, tends to result in a conflict which is resolved only when there is space enough for survivors to lie down and strecht out»).

(87) LEE, op. cit., capítulo .5, describe algunos efectos psicológicos derivados de la situación de supervivencia en alta mar (no olvidemos cuántos seres humanos cruzan hoy en día los mares a bordo de precarias pateras): camaradería, odio, ansiedad, apatía, pasividad, aburrimiento, desesperación, depresión, delirio, disociación, ensoñación, histeria, fe, irritabilidad, egoísmo, mutismo, demencia, homicidio...

(88) ZIMBARDO, Philip, El Efecto Lucifer, Paidós, 2007, pág. 594.

(89) ZIMBARDO, op. cit., pág. 595. Por su parte, el famoso psiquiatra judío superviviente de Auschwitz FRANKL, Viktor, nos recuerda que «el hombre puede conservar un vestigio de la libertad espiritual, de independencia mental, incluso en las más terribles circunstancias de tensión psíquica y física (...) o puede olvidar su dignidad humana y ser poco más que un animal» (El Hombre en busca de Sentido. Ed. Herder, 1991).

(90) GARIBI UNDABARRENA, José María, Derecho Marítimo Práctico, OFICEMA, 1958, pág. 243: «a nadie se le ocurriría efectuar las maniobras reglamentarias a sabiendas de que su conducta le conducía a un siniestro».

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7 de mayo de 2014 11

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No puede sancionarse a quien utiliza una vía de acceso restringido para acceder a un parking público

La falta de comunicación al Ayuntamiento de la causa que motivó la circulación por una vía restringida, cual era el ac-ceso al parking público sito en las proximidades, no impide anular la multa de 90 euros por infracción de la Ordenanza de Movilidad.

La problemática de la circulación por las vías de acceso restrin-gido y los procedimientos sancionadores que se incoan al efecto, gracias a la identificación de los vehículos por el sistema auto-mático de control de accesos, tiene fiel reflejo en la presente sentencia, en la que se sanciona a la conductora que circula por una vía de tráfico reservado a fin de acceder al parking subterrá-neo sito en pleno barrio de las Letras de Madrid.

En el caso enjuiciado, se acredita la utilización del menciona-do aparcamiento mediante el ticket emitido por la titular del mismo donde constan los datos del vehículo y la fecha y la hora de acceso al mismo. Justificada así la circulación no por un uso contingente de la vía, sino para el acceso al mencionado parking existente en la zona, procede anular la resolución administrativa dictada por infracción del artículo 6 de la Ordenanza de Movili-dad de Madrid, por no ser ajustada a derecho.

Validez probatoria de los SMS extraídos del móvil de menor fallecida víctima de red de inducción a la prostitución, corrupción de menores y tráfico de drogas

Acceso a los SMS por parte de sus familiares, quienes los aportan al procedimiento. En los supuestos de SMS ya leídos, no se está ante un supuesto de comunicación «en marcha» o «ex novo» sino de una comunicación concluida y alma-cenada, protegida por el derecho a la intimidad y no por el secreto a las comunicaciones. Fallecida la menor se extingue la protección constitucional amparada.

Los acusados actuaban en connivencia para, a cambio de droga o dinero, inducir a varias menores de edad a la prostitución, falle-ciendo una de ellas como consecuencia de una reacción adversa al consumo de tóxicos. La principal acusada, tras trabar relación de amistad con ellas, les suministraba sustancias estupefacien-tes hasta llevarlas a la adicción para después organizar los en-cuentros sexuales con los otros acusados, a cambio de cocaína u otras drogas o de dinero para adquirirlas. Todos los implicados conocían de la minoría de edad de las víctimas y de su adicción a las sustancias estupefacientes. La organizadora obtenía de uno de los acusados un porcentaje del precio o bien droga para su consumo personal por cada ocasión en que mantenían relaciones sexuales con las menores.

Rechaza la Audiencia la denuncia de uno de los acusados por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al haberse aportado al proceso SMS del teléfono de la menor fa-llecida. El acusado no está legitimado para alegar la vulneración de derechos fundamentales que no le son propios. Ahondando aún más en ello, y tratándose de SMS ya leídos, no entra en juego el derecho al secreto a las comunicaciones, sino el derecho a la intimidad, pero cuando se accede a los mensajes, la menor ya había fallecido y su óbito extingue la protección constitucional del derecho fundamental a la intimidad personal.

El favorecimiento del tráfico de cocaína mediante su entrega a las menores concurre con la inducción a la prostitución, pero no respec-to a la menor fallecida con el delito de tercería locativa al no haber existido violencia, intimidación ni engaño o abuso de superioridad, pues si bien la adicción a las drogas era la circunstancia aprovechada para inducir a la prostitución, la menor también obtenía la cocaína a

Juzgado de lo Contencioso-Admi-nistrativoJCA n.º 12 de Madrid, S 17 Jul. 2013.

Ponente: González Hernández, César

LA LEY 252158/2013

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Audiencia ProvincialAP Illes Balears, Secc. 1.ª, S 20/2014, de 18 Feb.

Ponente: Martín Hernández, Rocío Nobelda

LA LEY 17616/2014

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12 7 de mayo de 2014

través de otro acusado; si concurre el delito locativo respecto a otra menor que tras intentar salir de la red fue amenazada.

Especial incidencia tienen los hechos sobre una de las menores afecta a una discapacidad psíquica pese a lo cual no tiene encaje en el concepto de incapaz previsto penalmente, pues su capacidad volitiva solo esta mermada, no anulada. Tenía capacidad suficiente para conocer y entender el sentido de las relaciones sexuales que le proponían y aceptaba, tanto es así que las acusaciones no for-mularon acusación contra ningún acusado por abusos sexuales.

Dicta sentencia de condena la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por delitos de inducción a la prostitución de menores, coacción a la prostitución, tráfico de drogas y corrupción de me-nores, con condenas privativas de libertad y responsabilidad civil por daños morales a las menores y a los padres de la fallecida.

nitores, puesto que la madre fallecida era la única que se ocupaba de sus obligaciones de patria potestad.

La reclamación que ahora ampara el Juzgado número 3 de Al-mería en Sentencia claramente novedosa justificó su petición de revisión hasta el 52% de la base reguladora de pensión de orfandad en la situación de desamparo total en la que se hallaba la menor, al estar condenado su padre como autor del homicidio de su esposa, madre de la reclamante. El INSS basó su resolución denegatoria, en la condición de beneficiario de pensión de viu-dedad del progenitor mantenida en la fecha de la solicitud ante la ausencia de una sentencia firme de condena por la comisión del delito doloso.

El Juzgador tomando como punto de partida la regulación legal sobre los requisitos para el incremento de la pensión por orfan-dad simple, y tras un estudio exhaustivo de la evolución de la jurisprudencia relativa al debate suscitado, entiende que se ha reconocido la posibilidad de incrementar la pensión de orfandad cuando concurren claros supuestos de desigualdad. Se conce-de, por ejemplo, en casos de hijos extramatrimoniales con un progenitor supérstite que no ha lucrado pensión por razón de no estar casado con el fallecido y por alguno de los Tribunales Superiores de Justicia cuando el cónyuge supérstite es privado de la patria potestad al equipararse dicha situación a la inexistencia del mismo.

El Tribunal juzgador, resuelve a favor de la reclamante, puesto que con independencia de que en el momento en que el INSS dictó la resolución controvertida no existiera sentencia firme, resultaba imposible que su padre recuperara la patria potestad suspendida, toda vez que había reconocido la autoría del grave delito imputado, y estaba probado el notorio abandono emo-cional a la que se sometió a la menor, que sufre un trastorno postraumático, con ansiedad y depresión como secuelas y viene a concluir que a los efectos prácticos la situación de la menor era equiparable a la de los que cuentan desde su nacimiento con un sólo progenitor. �

Pensión por orfandad absoluta para la hija de un condenado como autor de asesinato por violencia de género y privado de patria potestad

A los efectos prácticos la situación de la menor se equipara desde su nacimiento a la de un huérfano de ambos proge-

Juzgado de lo SocialJS n.º 3 de Almería S 24 Ene. 2014.

Ponente: Aparicio Tobaruela, Juan Carlos

LA LEY 34086/2014

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7 de mayo de 2014 13

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TribunaLa objeción de conciencia ante la asignatura educación para la ciudadanía

LA LEY 2367/2014

La respuesta «insatisfactoria» del Tribunal Constitucional en un caso difícil: la objeción de conciencia ante la asignatura Educación para la CiudadaníaSantiago RODRÍGUEZ BAJÓNAbogado del Departamento de Derecho Público Cremades & Calvo-Sotelo. Abogados

La reciente sentencia de 24 de febrero de 2014 del TC inadmite por falta de legitimación activa un recurso de amparo, planteado en 2009, en materia de objeción de conciencia ante la polémica asignatura de Educación para la Ciudadanía. Siguiendo a Ronald DWORKIN, el TC tenía ante sí un auténtico «caso difícil» que ha resuelto de un modo insatisfactorio.

I. NEWDOW CONTRA EL JURAMENTO A LA BANDERA

El señor Newdow, médico de urgencias en una pequeña localidad de Califor-nia, veía casi todos los días morir a una

persona tras los precarios biombos de sepa-ración de la atestada sala de emergencias del hospital en el que trabajaba. Es probable que esa reiterada y cruda experiencia —en alguna ocasión Newdow se enfrentaría a situaciones verdaderamente dramáticas— terminara por convencerle sobre la inexistencia de un plan divino. Sus plegarias, evidentemente, caían en vacío y la gente sucumbía sin remisión sobre la mesa del quirófano, delante de las narices del doctor. Incluidos aquellos pacien-tes que desde cualquier punto de vista eran absolutamente inocentes. Como el médico protagonista que imaginó Camus en La Peste, el doctor Newdow no concebía que existiera un Dios que pudiera permitir todo aquello.

Probablemente fue en alguno de los inten-sos ratos que podía pasar con su hija durante los fines de semana cuando Newdow tomó conciencia de los versos que ella repetía inconscientemente como si fuera el estribi-llo de una canción. Se trataba del juramento de fidelidad a la bandera que todos los niños norteamericanos pronuncian a diario en la escuela, a modo de ritual patriótico y comu-

nitario, antes del inicio de las clases. Aquel verso, «una nación indivisible bajo Dios» (under god, en inglés) se manifestó de pronto para Newdow como una invocación ofensiva; incompatible con la realidad racional, obje-tiva y evidente de las cosas. Los casos que había visto en urgencias volvían a su mente. Y bajo esa —pensaba— impostura estaban educando a su pequeña hija.

Newdow, con una personalidad de auténtico activista político, planteó entonces —era el año 2000— una demanda contra el Estado de California alegando que el referido juramento a la bandera que se pronunciaba en la escuela, en la parte en la que se afirma que la nación se encuentra bajo o sometida a Dios, vulne-raba la Primera Enmienda constitucional de los Estados Unidos que proclama la no confe-sionalidad del Estado y afectaba, por tanto, a la libre formación de la conciencia de su hija.

El Tribunal de primera instancia desestimó la demanda. Consideró que el juramento tenía encaje, por motivos tradicionales, en el esquema constitucional. Pero el doctor continuó con su lucha y se dirigió en apela-ción a la Corte Suprema (el órgano judicial superior en los Estados Unidos). Las primeras opiniones no vinculantes que emitió la Corte parecían estar en línea con el pensamiento del combativo médico de urgencias. Había

una tendencia fuerte en parte de los jueces de la Corte a considerar que la mención a Dios en un juramento oficial y obligatorio, no era inocua.

En contra estaban los jueces que pensaban que consideraban que la alusión a la divinidad en el juramento cuestionado era tan nimia que en nada afectada a la neutralidad religio-sa que garantiza la Constitución. Otros jue-ces pensaban que la fórmula escolar era un recuerdo de la herencia religiosa y pionera del país, aunque lo cierto es que esa invocación no formó parte desde siempre de se juramen-to. Fue introducida en 1954 por el Congreso en un contexto histórico muy específico, en concreto, el momento más enconado de la guerra fría contra lo que se llamaba enton-ces el comunismo ateo. Los aficionados a la series de abogados recordarán un capítulo de la estupenda serie Boston Legal en el que los protagonistas comparten una cena de Acción de Gracias. El momento de bendecir la mesa se vislumbra difícil, pues los credos de los convidados no coinciden, incluso hay quien se declara abiertamente como agnóstico. Finalmente el asunto se resuelve con una invocación muy neutral de agradecimiento, en abstracto, por la posibilidad de compartir la cena. Una fórmula emotiva bajo la cual todos los convidados se mostraron cómodos porque, sin identificar un concreto código de creencias, satisfacía las parte «espiritual» de todos ellos. Podemos suponer que los jueces que mantenían esta tesis querían referirse al espíritu que esa escena ponía de manifiesto.

Poco a poco el caso del Sr. Newdow tomó relevancia pública. Una mañana numerosos congresistas se reunieron en las escaleras del Capitolio, en Washington y recitaron en voz alta (para que se les oyera en todas partes) el juramento cuestionado, incluyendo, por supuesto, la mención conflictiva. Estaba cla-ro que la demanda del Sr. Newdow estaba tocando la fibra más sensible del corazón de los estadounidenses.

Fue entonces cuando el horizonte se nubló para el demandante. Sorpresivamente se per-sonó en el procedimiento la madre de la niña (antigua pareja de Newdow), cuya libertad de conciencia se defendía en la demanda. Era la madre quien, legalmente y según todos los documentos oficiales, ostentaba en exclusi-vidad la custodia de la niña. La madre inter-vino en la apelación precisamente para hacer valer que sólo a ella le correspondía ejercitar acciones en defensa de los derechos de su hija (y no al padre) y que no tenía interés alguno en mantener la demanda planteada contra el juramento a la bandera.

El Tribunal debió ver entonces la puerta abier-ta para salir cómodamente, sin rasguños ni magulladuras, de aquel embrollo que tenía dividido al país y que afectaba a lo más pro-

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14 7 de mayo de 2014

fundo de sus creencias y tradiciones. La deci-sión estaba clara. La apelación fue formal-mente inadmitida por considerar la Corte que el demandante, el Sr. Neawdow, carecía de la debida legitimación para formular demandas en defensa de su hija. De este modo, el caso fue archivado, sin necesidad de tomar una decisión complicada.

II. LOS «CASOS DIFÍCILES»

Aquella cuestión que se planteo ante la Cor-te Suprema era lo que podríamos llamar sin temor equivocarnos un caso difícil. Para ser precisos, fue un caso difícil no resuelto o resuelto de un modo insatisfactorio.

Quien mejor ha expuesto la doctrina sobre los casos difíciles en la literatura jurídica ha sido el filósofo Ronald DOWRKIN (1). En su conocido libro Los Derechos en serio (2) DWORKIN habla de aquellos casos a los que se enfrenta los jueces que no son subsumibles claramente bajo una norma jurídica. Como los jueces tienen el mandato constitucional de decidir el litigo sea como sea, surge enton-ces un «caso difícil» y la cuestión sobre qué tipo de herramientas jurídicas y de argumen-tos deben ser utilizadas para resolver el con-flicto planteado. DWORKIN explica que «en los casos difíciles la argumentación jurídica gira en torno de conceptos controvertidos, cuya naturaleza y función son muy semejan-tes». Para dilucidar el concepto aplicable y su alcance las corrientes positivistas proponen que el juez cree el derecho mediante, toman-do su decisión dentro de un ámbito concreto de discreción. Sin embargo, el referido autor consideraba que ese no era el camino ade-cuado. Para él todo sistema jurídico posee siempre las reglas adecuadas para solventar los casos difíciles, sin necesidad de acudir a la discreción del juzgador. Esas reglas, en última instancia, deberán extraerse de los principios que vertebran el sistema jurídico en concreto y de sus valores y parámetros constituciona-les: si un juez acepta las reglas de un sistema jurídico —afirma el citado autor— entonces debe aceptar laguna teoría política general que justifique dichas normas. Esa teoría gene-ral, a través de la interpretación de la volun-tad de la ley servirá para resolver los casos planteados en caso de dificultad.

DWORKIN, en la citada obra, ofrece unos ejemplos reales de casos difíciles que son ya un clásico en la enseñanza jurídica. Uno de ellos —resulta especialmente adecuado para lo que aquí se expone— es de que refiere un estado hipotético, dotado de una Cons-titución neutral en lo religioso, en el que se dicta una ley que estipula el transporte esco-lar gratuito para los niños de escuelas parro-quiales. La cuestión difícil que se plantea es si esa disposición vulnera o no la neutralidad religiosa del referido estado. Para exponer su

teoría DWORKIN imagina un juez-filósofo, también hipotético, con grandes capacida-des de razonamiento, erudición y perspica-cia, al que denomina «juez Hércules». Este juez, para resolver el asunto habrá de llevar a cabo un proceso de razonamiento que tenga en cuenta la teoría de la Constitución de ese estado hipotético, sus principios, sus direc-trices políticas y el esquema de gobierno; una teoría de un modo coherente permita dar una respuesta a los motivos por los que se decidió, primeramente, que el estado se guiaría por el principio de la neutralidad religiosa (por ejemplo para impedir que los impuestos se utilicen para fines religiosos o para impedir que una religión impere sobre otras). En segundo lugar, tendrá que dilucidar a qué fines, dentro del orden constitucional que se ha dado el estado sirve de un modo coherente la disposición sobre el transporte escolar (¿los niños de esas escuelas carecen de recursos? ¿viven mas lejos que otros niños que no cursan esos estudios?). El juez-Hér-cules debe en resumen, generar teorías que puedan ser contrastadas y que justifiquen la solución que se aplique al caso.

Sin duda, en el asunto Newdow la Corte Suprema de los Estados Unidos tenía ante sí uno de esos casos difíciles que bien pueden pasar a formar parte del elenco académico de ejemplos glosados por los seguidores de Ronald DWORKIN. Sin embargo, como hemos visto, la Corte, en lugar de empren-der la ardua y difícil labor del juez hercúleo, configurando una teoría constitucional como canon para decidir si la mención a Dios en el juramento a la bandera encajaba o no en ese esquema, la Corte encontró una forma de evitar la dificultad jurídica que se le planteaba y consiguió cerrar el caso invocando la falta de un requisito formal.

El asunto Newdow permite decir que existe otro modo de abordar los casos difíciles: el hallazgo, a veces providencial, de la ausencia de un presupuesto formal, lo suficientemente relevante como para justificar de cara a las partes del proceso, la comunidad jurídica y de la sociedad en general, un «carpetazo» a la cuestión planteada, sin necesidad de resol-

verla. Ciertamente, es otra forma de decidir. Pero es un modo, desde luego, insatisfactorio. Frustrante.

III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN UN ASUNTO DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA Y EDUCACIÓN PARA LA CIUDADANÍA

Este modo de dar salida a los casos difíci-les no es ajeno a nuestro sistema jurídico. Recientemente ha sido puesto en práctica por nuestro TC en su sentencia 28/2014, de 24 de febrero (3). Esta sentencia se refiere a una demanda de amparo formulada contra la denegación previa, por parte de las autorida-des escolares de Andalucía, de una petición objeción de conciencia para recibir la asig-natura de «Educación para la Ciudadanía».

La asignatura de «Educación para la Ciudada-nía y los Derechos Humanos» (es su nombre completo) fue introducida en el currículo escolar en el año 2006 por la LO 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. Su objetivo es (se establecía así en su inicial desarrollo reglamentario) (4) «favorecer el desarrollo de personas libres e íntegras a través de la consolidación de la autoestima, la dignidad personal, la libertad y la responsabilidad y la formación de futuros ciudadanos con criterio propio, respetuosos, participativos y solida-rios, que conozcan sus derechos, asuman sus deberes y desarrollen hábitos cívicos para que puedan ejercer la ciudadanía de forma eficaz y responsable».

Para algunos padres y madres de alumnos y también para algunos colectivos vinculados a la enseñaza, la asignatura referida no es neutral desde el punto de vista ideológico ni religioso. En opinión de esas corrientes críticas, Educación para la Ciudadanía es un vehículo de adoctrinamiento que, lejos de exponer distintos puntos de vista sobre el modo de entender la dimensión ética de los individuos y la sociedad, conlleva una carga ideológica sesgada y en el fondo un mensaje negativo de los planteamientos de carácter religioso. Por esta razón, esos padres y colec-tivos han planteado, como el Sr. Newdow, diversas acciones invocando la ilegalidad y la inconstitucionalidad de esa asignatura.

La mención al Sr. Newdow no es casual. Al igual que en el caso del doctor de Califor-nia, la madre que interpuso el recurso de amparo antes referido consideraba que la asignatura Educación para la Ciudadanía, que obligadamente debía estudiar su hijo de Secundaria, es contraria a la libertad ideoló-gica y de conciencia que garantiza el art. 16 de nuestra Constitución. Por ello formuló, en defensa de los intereses de su de su hijo menor edad, una petición para que fuera exi-

Lo primordial es que ese debate vaya aportando criterios, argumentos y datos para, finalmente, cuando concluya el proceso de maduración construir la teoría triunfante que permita aplicar una solución más

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mido, por motivos de conciencia, de recibir las clases de esa asignatura. Era el año 2007. Como vemos, el asunto no es en absoluto sencillo. Es, realmente, un «caso difícil», en el sentido propuesto por DWORKIN. Por un lado tenemos una asignatura aprobada en un parlamento democrático y en ejercicio de una función esencial del Estado, como es la de determinar el contenido mínimo de la formación escolar. En el otro lado del conflicto tenemos una petición del derecho de objeción de conciencia individual basada en el la libertad de conciencia reconocida, como derecho fundamental de la persona, en la Constitución vigente.

La Administración escolar, como cabía espe-rar, denegó la petición de la madre. Esta decisión fue impugnada en sede judicial. La primera instancia dio la razón a la Adminis-tración escolar. Esa decisión fue apelada ante el TSJ Andalucía, el cual dictó sentencia —era el año 2008— estimando el recurso de la madre, reconociendo el derecho de su hijo a ejercer la objeción de conciencia frente a la asignatura «Educación para la Ciudadanía y los Derechos Humanos».

Este Tribunal, como vemos, no tuvo miedo de acercarse y abordar el «caso difícil» que se le había planteado. Y eso que las partes contrarias (la Comunidad de Andalucía) le habían dado motivos para encontrar una salida al estilo, podríamos decir, Newdow. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del citado Tribunal decidió no acudir a ese tipo de soluciones y consideró, resolviendo el fondo del asunto que de la jurispruden-cia del TC puede deducirse la existencia de un derecho a la objeción de conciencia con encaje en el art. 16.1 CE; con base en esa misma jurisprudencia la ausencia de norma legal que regule el supuesto concreto no puede impedir su ejercicio cuando lo que están en juego son derechos fundamentales. La Sala consideró que la asignatura cuestio-nada contiene conceptos de indudable tras-cendencia ideológica y religiosa, de modo que la exención pedida por la madre tenía pleno sentido.

Contra la referida sentencia se presentaron sendos recursos de casación ante el TS, pro-movidos por la Junta de Andalucía y por el MF. El TS también abordó el caso en profundi-dad, sólo que en lugar de estimar la objeción de conciencia invocada, resolvió en su contra anulando la sentencia del TSJ Andalucía. El TS consideraba, ratificándose en anteriores pro-nunciamientos, que no existe un derecho a la objeción de conciencia con alcance general y mucho menos circunscrita al ámbito edu-cativo.

Contra dicho pronunciamiento adverso la madre del alumno presentó en el año 2009 ante el TC una demanda de amparo solici-

tando la defensa del derecho a la libertad de conciencia de su hijo.

El «caso difícil», por tanto, había llegado ante el TC y lo planteando al menos una cuestión esencial: si frente a la referida asignatura, teniendo en cuenta su contenido, puede reconocerse o no un derecho a la objeción de conciencia. Lógicamente, para responder a esta segunda cuestión tal sea además indis-pensable pronunciarse o al menos tomar par-tido sobre otra cuestión: el encaje de la polé-mica asignatura en el marco constitucional.

El panorama, ciertamente, era (y es) com-plejo jurídicamente, pero, como todo reto, suponía también una oportunidad para que el TC, resolviendo las cuestiones, pusiera sobre el papel todas sus reflexiones sobre las libertades constitucionales implicadas y decidiera, tal y como le corresponde, sobre el modelo que el ordenamiento constitucional vigente, atendiendo al contexto histórico y social, permite albergar en relación con la educación, sus contenidos, sus límites, etc.

Finalmente la vía elegida por el TC ha sido la misma que en el caso Newdow. La referida sentencia inadmite el amparo, sin entrar por tanto en el fondo del asunto, al considerar —seis años después de que el recurso tuvie-ra entrada en el registro del Tribunal— que la madre demandante no tiene suficiente legitimación al no encontrarse su hijo en el momento de plantearse la petición de obje-ción de conciencia cursando la asignatura cuestionada.

Con esta decisión el Alto Tribunal asume el alegato de la Junta de Andalucía, según el cual cuando se presentó la petición de objeción de conciencia el menor —que se encontraba entonces en el curso 2007/2008 de Secundaria— no estaba en situación de

tener que cursar la asignatura controverti-da. La asignatura estaba prevista, según la planificación de ese momento, para el curso siguiente (esto es, 3.º de Secundaria). Esa concreta situación es en la que finalmente se basa el Tribunal para sostener que, dado que en el momento de plantearse la obje-ción de conciencia la asignatura no se estaba impartiendo, la parte demandante no tenía una verdadera legitimación actual, de modo que estaba fundando su acción en una situa-ción hipotética, futura, pero que en se todavía no se había producido.

Es cierto que la doctrina en materia de legi-timación activa para impugnar ante el TC es sólida en el sentido de no admitir legi-timación ante meras expectativas o de un modo meramente preventivo. Pero en este caso concreto, atendiendo a sus peculiares circunstancias, no deja de producir ciertas dudas la aplicación, tan rigurosa, de esa doc-trina. No es fácil olvidar que el asunto lleva planteado desde el año 2007 (año en el que la madre pide la objeción de conciencia). A nadie se le escapa que el alumno, cuyos inte-reses se tutelaban, ha dispuesto ya de tiempo sobrado para superar la polémica asignatura. Puede, por tanto, dudarse de la efectividad de la una sentencia pronunciada siete años después, pero es más que cuestionable que se dude de la legitimación activa en relación con un hecho que realmente ha sucedido (el menor finalmente accedió a los cursos en los que se estudiaba la asignatura) y así puede acreditarse.

Tampoco se comprende muy bien que el fallo penalice la anticipación de los padres ante un hecho programado, con fecha cierta (la asig-natura se impartiría en el próximo curso) y que, salvo imprevistos extraordinarios, habría de producirse con total seguridad. Es decir, la decisión del Tribunal penaliza la diligencia.

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Precisamente, en el ámbito escolar se exi-ge a los padres en numerosas ocasiones que llevan a cabo actos, inscripciones y reservas con antelación de, al menos, un curso; es decir, exactamente con la misma antelación con la que se produjo la petición de objeción de conciencia y que finalmente ha resulta-do, paradójicamente, penalizada. Lo cierto es que la diligencia exigida a los padres de familia parece mejor atendida si, como hizo la demandante, se plantea la petición antes de que llegue la fecha en que se impartirá la asignatura que si se espera a que el curso estuviera en marcha.

IV. CONSIDERACIONES FINALES: EL DEBATE JURÍDICO, COMO MEDIO PARA APORTAR SOLUCIONES (AÚN A COSTA DE RESULTADOS INMEDIATOS)

La sentencia, en suma, ha decidido posponer esa definición actual del modelo educativo. Mientras llega ese momento, el Tribunal solventa el amparo pedido por la madre del alumno, inadmitiendo dicho recurso y, tal vez, ganando tiempo.

En todo caso, no puede ocultarse ante la sentencia, como sucedió en el caso del señor Newdow, una cierta insatisfacción. El TC podía haber sido un Tribunal-Hércules, como imaginó DWORKIN, pero no ha sido así.

A modo de consolación puede que, en el fondo, aunque la inadmisión del recurso de amparo no haya tocado el fondo de la cues-tión, las posiciones manifestadas por la par-tes en el procedimiento (demanda, contes-tación a la demanda de la Junta de Andalucía y el MF), así como los precedentes fijados por los tribunales que primeramente vieron el asunto, constituyen un bagaje muy valioso que permite ya, desde este momento, con-figurar una teoría plausible y acomodadas a las actuales coordenadas históricas sobre el marco constitucional en materia de educa-ción, derechos y libertades individuales, etc. Lo cierto es que este puede ser otro modo de abordar los casos difíciles. Otro modo de hacer derecho y de resolver sus dudas. Un modo que funciona suscitando, inicialmente, un debate jurídico amplio, en el que se impli-ca a todos los agentes —incluida la sociedad con sus opiniones— y en el que no es primor-dial, en un primer momento, encontrar de

un modo inmediato una solución concreta (admitiéndose, como en los casos vistos, las salidas insatisfactorias). Lo primordial es que ese debate vaya aportando criterios, argu-mentos y datos para, finalmente, cuando concluya el proceso de maduración construir la teoría triunfante que permita aplicar una solución más. Desde luego que este sistema, aún a costa de los intereses inmediatos de los demandantes que ven frustradas sus acciones por motivos formales más que dudosos, pue-de ser operativo, pero sólo deberíamos admi-tirlo provisionalmente y siempre y cuando la decisión final tenga la delicadeza de hacer una referencia a los casos que se quedaron por el camino. �

NOTAS

(1) Lamentablemente, Ronald DWORKIN ya falleció; fue hace poco tiempo, en concreto, el mes de febrero del pasado año 2013.

(2) He manejado la 1.ª ed. en español, a cargo de la Ed. Ariel Derecho, de la citada obra.

(3) La Ley 22382/2014.

(4) RD 1631/2006.

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propietarios y que en la ejecutoria no hubieran podido ser trabados bienes comunes, pues se trata de la obligación de los copropietarios por deudas comunitarias. Ese incumplimiento privó a los copropie-tarios de la posibilidad de conocer la cuantía del débito y proceder a su pago de forma extrajudicial, con anterioridad al juicio, lo que no imposibilita que pueda iniciarse una nueva reclamación, caso de que no se pagara por alguno de dichos comuneros su parte de la cuota de la deuda comunitaria, para satisfacer el débito del que resultan responsables, mancomunadamente y de forma subsidiaria a la comunidad de propietarios, si se pretende que los elementos pri-vativos del inmueble puedan perseguirse por deudas comunitarias.

Tras ello, el Tribunal fija como doctrina jurisprudencial que un acreedor de la comunidad de propietarios sometida al régimen de propiedad horizontal no puede proceder directamente contra un comunero sin tener reconocido su derecho de crédito frente a ésta, y sin haber sido requerido previamente de pago, siendo la responsabilidad del copropietario subsidiaria respecto de la comu-nidad y mancomunada con relación a la pluralidad de condueños.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Planteamiento de la litis. Motivos.

1.- De las pruebas practicadas en la litis, a los efectos de la resolución del presente recurso, ha quedado justificado que:

a)Dª Nicolasa interpuso una primera demanda de juicio ordinario con-tra la Comunidad de Propietarios del Pje. DIRECCION000, NUM000, de Hospitalet de LLobregat, por los daños producidos en su inmueble contiguo, como consecuencia de una filtración de aguas procedente de la finca lindante (C.P. Pje. DIRECCION000, NUM000) que produjo un arrastre de tierras en el subsuelo con posterior asentamiento y aparición de grietas generalizadas, en su propiedad.

b) En 5 de septiembre de 2005, la Sección 16ª de la A.P. Barcelona, revocando la sentencia de primera instancia, condenó a la Comuni-dad de Propietarios del DIRECCION000, NUM000, de Hospitalet (que compareció y se opuso a la demanda), a satisfacer a Dª Nicolasa, la cantidad de 9.817, 49 euros. El origen de los daños, según la citada sentencia, se encuentra en el mal estado de evacuación de aguas de la finca vecina, con empapamiento en el subsuelo de ambas fincas y deslizamiento de tierras que causa un movimiento de asentamiento en la finca de la demandante, con aparición de las citadas grietas en forma de ángulo de 45 º (FJ. 1 y 2º de la sentencia).

c)Incoado procedimiento de ejecución de título judicial (sentencia firme de 5 de septiembre de 2005) (As. 337/2006) contra la Comu-nidad de Propietarios, tras laboriosas gestiones resultaron todas ellas infructuosas conforme obra en autos (f. 7 a 24), puesto que la C.P. Pje. DIRECCION000, NUM000, ni tenía abiertas cuentas corrientes, ni depósitos ni siquiera había constituido un fondo de reserva, para obtener el cumplimiento de la sentencia firme.

d) La Comunidad de Propietarios del Pje. DIRECCION000, NUM000, de Hospitalet, se encuentra constituida por los propietarios y con las cuotas siguientes: D. Carlos Jesús (28%), D. Ceferino (35 %) y D. Jose Enrique y D. Adriano (37 %).

e) La presente demanda se interpuso inicialmente contra todos sus propietarios, excepto D. Adriano, si bien, posteriormente, con los re-quisitos legales, fue objeto de ampliación contra dicho copropietario

El TSJ Cataluña fija doctrina jurisprudencial respecto a la responsabilidad de los elementos privativos de los copropietarios por deudas de la comunidad

Requisito de procedibilidad. Es necesario requerir de pago a los copropietarios con carácter previo a la demanda, siendo la responsabilidad de cada comunero subsidiaria respecto a la comunidad y mancomunada con relación al resto de condueños.

En el caso de autos, la demandante obtuvo una sentencia que con-denaba a la comunidad de propietario del inmueble colindante a reparar los daños producidos como consecuencia de una filtración de aguas procedente de dicho inmueble. Sin embargo, no pudo obtener el cumplimiento de la sentencia porque la comunidad de propietarios no tenía abiertas cuentas corrientes, ni depósitos ni siquiera había constituido un fondo de reserva. Tras ello formuló demanda contra los copropietarios integrantes de la comunidad reclamándoles la cantidad objeto de condena en proporción a sus respectivas cuotas.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda pero su sen-tencia fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona que absolvió a los demandados de los pedimentos contra ellos formu-lados. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirma dicho pronunciamiento.

Conforme al art. 553-46.3 Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, los elementos privativos solo pueden embargarse por deudas de la comunidad si se requiere el pago a todos los propietarios del inmuebl e y se los demanda personalmente.

Según el Tribunal, el incumplimiento de este requisito de procedi-bilidad con carácter previo a la demanda comporta la desestima-ción de la misma, sin que resulta suficiente que, con anterioridad, se hubiera seguido un proceso contencioso contra la comunidad de

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Tribunal Superior de Justicia

TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, S 12/2014, de 24 Feb.

Ponente: Vallas Gombau, José Francisco

LA LEY 38174/2014

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reser-vados. El contenido de esta publicación no podrá utilizarse con fines comerciales sin su expresa autorización, incluyendo repro-ducción, modificación, o cualquier otra utilización total o par cial en cualquier modo, medio o formato.

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(f. 96 ss.), reclamándose la suma de 2.748, 90 euros a D. Carlos Jesús, correspondiente a su cuota del 28%, a D. Ceferino, la cantidad de 3.436, 12 euros correspondiente a su 35 % y a D. Jose Enrique y D. Adriano, la de 3.632,47, como copropietarios con una cuota del 37 %.

2.- La sentencia recurrida dictada por la Secc. 13 de la Audiencia de Bar-celona, revocando la de instancia, desestima la demanda pues no consta que haya requerido previamente de pago a los comuneros demandados antes de presentar la demanda y siendo este requerimiento requisito de procedibilidad inexcusable, conforme lo dispuesto en el art. 553-46.3 Código Civil de Cataluña (en adelante CCCat), como se declaró en la STSJC 59/2012, de 15 de octubre, ha de rechazarse la demanda.

(...)

SEGUNDO.-Responsabilidad de los elementos privativos de los co-propietarios por deudas de la Comunidad.

1.- El art. 553 . 46 CCCat establece una responsabilidad jerarquizada frente a terceros: en primer lugar, con los fondos y créditos de la Co-munidad de Propietarios y con los elementos privativos de uso común (pfo. 1º) si bien para éstos últimos se precisa para que pueda realizarse un embargo sobre los mismos que se efectue un requerimiento previo y se les demande personalmente (pfo. 2º del art. 553 . 46 CCCat) ; y, en segundo lugar, los elementos privativos de los comuneros podrán emgarbarse, es decir, realizarse una traba sobre los mismos, por deudas de la comunidad, si se requiere de pago a los propietarios del inmueble y se les demanda personalmente (pfo. 3º art. 553 . 46 CCCat).

2.- En relación con la obligación de los elementos privativos de los comuneros por deudas comunitarias, en un caso que la actora no ha-bía dirigido la acción previa o simultáneamente contra la Comunidad ni tampoco había requerido previamente a los copropietarios pues la interposición de un juicio monitorio no podía entenderse que cumplía dicho presupuesto de procedibilidad, declaramos en la STSJC 59/2012, de 15 de octubre, que (F.J. 5º):

” ... Es cierto que el propietario no es un ente ajeno a la comunidad como también lo es que un reglado y ordenado régimen jurídico no soporta que los acreedores se dirijan directamente contra los copropietarios si-quiera sea por sus coeficientes, prescindiendo de toda la estructura que, precisamente para la mejor defensa de los intereses de todas las partes implicadas (comunidad y terceros desde el punto de vista de las rela-ciones externas y comunidad y comuneros entre sí en las internas), ha previsto la Ley para el desenvolvimiento en la vida jurídica de esta clase de comunidades.

No se trata tanto de que los propietarios no deban responder de las deudas de las comunidades en las que están integrados, sino de que para hacerlo la Ley exige una serie de requisitos de procedibilidad ..... De este modo resulta necesario conforme a lo que se viene razonando: a) que conste la existencia de un crédito contra la comunidad, lo que hace preciso demandar a ésta cuando su propia existencia, como ocurre

en el presente caso, es objeto de controversia, siendo los bienes propios de la comunidad (fondo de reserva y créditos y elementos privativos de beneficio común) los primeros contra los que debe procederse; b) puede dirigirse también la acción contra los diferentes copropietarios pero para ello deberán ser demandados bien conjuntamente con la comunidad, bien posteriormente y además haber sido requeridos de pago previamente....”

Y añadíamos en el mismo fundamento sobre la finalidad del requeri-miento previo que:

”... El requerimiento de pago tiene sentido en estos casos para que los comuneros puedan adquirir información de los entes gestores, comprobar los pagos realizados, y en su caso proceder a satisfacer extrajudicialmente el débito evitando las consecuencias perjudiciales del proceso. ..”

Por último, concluíamos que:

” .... Del propio contenido del artículo 553-46 y su numeración se infiere -pese a que no se mencione expresamente la palabra subsidiariedad- que los bienes de los propietarios solo responden cuando la comunidad no cuente con bienes propios ni actúe activamente para conseguirlos de los comuneros mediante la distribución de la deuda en Junta de propietarios.

Lo anteriormente argumentado implica que deba estimarse el recurso de casación al considerar esta Sala infringidos los artículos 553-46 y 553-16 , 2 b) del Código Civil de Cataluña por la sentencia recurrida al no poderse accionar un acreedor de la Comunidad de Propietarios directa-mente contra un comunero sin tener reconocido su derecho de crédito frente a ésta, y sin haber sido requerido de pago, siendo la responsabilidad del copropietario subsidiaria respecto de la comunidad y mancomunada respecto de la pluralidad de condueños.....”

3.- En el caso examinado, no consta cumplido el requisito de proce-dibilidad establecido en el art. 553-46.3 CCCat que obligatoriamente procedía haberse realizado, con carácter previo a la demanda, lo que, en el momento presente comporta la desestimación de la petición deducido por incumplimiento del citado requisito de procedibilidad. No resulta suficiente que, con anterioridad, se hubiera seguido un proceso contencioso contra la Comunidad de Propietarios y que en la ejecuto-ria no hubieran podido ser trabados bienes comunes, pues, en el caso examinado, se trata de la obligación de los copropietarios por deudas comunitarios. Incumplido dicho requisito de procedibilidad, como seña-lamos en la STSJC 59/2012, de 15 de diciembre, no se ha dado posibili-dad a los copropietarios de conocer la cuantía del débito y proceder, en su consecuencia, a su pago de forma extrajudicial, con anterioridad al juicio lo que no imposibilita, sino todo lo contrario, que pueda iniciarse una nueva reclamación, caso de que no se pagará por alguno de dichos comuneros su parte de la cuota de la deuda comunitaria, para satisfa-cer el débito del que resultan responsables, mancomunadamente y de forma subsidiaria a la Comunidad de Propietarios, si se pretende que los elementos privativos del inmueble puedan perseguirse por deudas comunitarias (...) �