SUBORDINAZIONE ECOLLABORAZIONI COORDINATE ECONTINUATIVE ALLA LUCE DELLA

DISCIPLINA DEL JOB’S ACT

OLGA PIRONE

VICE CAPO VICARIO UFFICIO LEGISLATIVO MINISTERO DELLAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI

Tipologia dei rapporti di lavoroRapporto di lavorosubordinato (art. 2094 c.c.)

È prestatore di lavorosubordinato chi si obbligamediante retribuzione acollaborare nell'impresa,prestando il proprio lavorointellettuale o manuale alledipendenze e sotto ladirezione dell'imprenditore

Rapporto di lavoro autonomo(art. 2222 c.c.)

Quando una persona si obbligaa compiere verso uncorrispettivo un'opera o unservizio, con lavoroprevalentemente proprio esenza vincolo disubordinazione nei confrontidel committente, si applicanole norme di questo capo, salvoche il rapporto abbia unadisciplina particolare nel libroIV

Subordinazione e autonomia

• L’elemento identificativo centrale della subordinazioneex art.2094 c.c., che segna il confine con il lavoroautononomo, è l’eterodirezione della prestazione dilavoro, che può atteggiarsi in modo differente a secondadelle situazioni

• L’eterodirezione può essere accertata in via diretta omediante indici sintomatici

• L’indice più «gettonato» è quello dell’inserimento stabiledel prestatore nell’organizzazione del committente(«eterodirezione»)

Il rapporto di lavoro subordinatoalcuni principi tradizionali di elaborazione

giurisprudenziale Non rileva il nomen iuris attribuito al rapporto dalle parti (Sez. L,

Sentenza n. 7024 del 08/04/2015); occorre piuttosto esaminare la sussistenza di indici quali:

eterodirezione,un compenso fisso, un orario di lavoro stabile econtinuativo, il collegamento tecnico organizzativo e produttivo trala prestazione svolta e le esigenze aziendali;

ATTENZIONE! Subordinazione attenuata: amministratore in società di capitali (Sez. 1, Sentenza n. 24972 del 06/11/2013), dirigente (Sez. 1, Sentenza n. 9463 del 10/05/2016), giornalista (Sez. L, Sentenza n. 22785 del 07/10/2013), ‘’cariche elettive (Sez. L, Sentenza n. 19695 del 03/10/2016).

Caratteri rapporto di lavorosubordinato

Principio libertà delle forme (si costituisce ancheverbalmente o per fatti concludenti, salvo per taluneclausole la necessità della forma scritta);

A prestazioni sinallagmatiche:

Prestazione retribuzione

Minimo retributivo previsto dal CCNL del settore (art.36 Cost.);

CCNL solo per quantificare voci retributive previstedalla legge;

possibili trattamenti di maggior favore.

Patto di conglobamento

E’ il patto con cui si includono nella retribuzionemensile compensi ulteriormente dovuti al lavoratoresubordinato per legge o per contratto (quali latredicesima mensilità, il compenso per le ferie e perle festività):

Necessaria specificazione dei titoli inclusi e degliimporti riconducibili a ciascun titolo

(Sez. L, Sentenza n. 8255 del 07/04/2010).

Patto di prova (2096 c.c.)

Forma scritta ad substantiam;

Durata massima di 6 mesi (o quella prevista dal CCNL);

Nell’interesse di entrambe le parti;

Libera recedibilità (senza preavviso);

Incide sull’anzianità;

Contestuale al contratto;

Indica le mansioni specifiche (Sez. L, Sentenza n. 1957del 27/01/2011);

Limiti di ammissibilità in caso di successione dicontratti(Sez. L, Sentenza n. 15059 del 17/07/2015).

Le (tradizionali)collaborazionicoordinate e continuative: caratteri

• Organizzazione: coordinamento in vista di unoscopo comune

Modalità organizzativa prevalentemente paritetica Autorizzazione del collaboratore

(committente e collaboratore si coordinano) (Il quale si coordina con il committente)

Entrambi questi modi di atteggiarsi del coordinamento organizzativo rientranonell’alveo della collaborazione genuina.

Quali elementi, a contrario, consentono di stabilire che invece la collaborazionedovesse essere attratta dalla disciplina della subordinazione?

L’eterodirezione è sicuramente un indice rivelatore che ancor prima del jobs actconsentiva di individuare la fattispecie

Collaborazione coordinata e continuativa e(abrogata)collaborazione a progetto

• Art.409 n.3:.. C.p.C. Ed altri rapporti di collaborazione che si concretino inuna prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentementepersonale, anche se non a carattere subordinato

• Art. 61.D.Lgs. N.276/2003- Norma abrogata [«..i rapporti dicollaborazione coordinata e continuativa prevalentemente personale esenza vincolo di subordinazione, di cui all'articolo 409, numero 3), delcodice di procedura civile, devono essere riconducibili a uno o più progettispecifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dalcollaboratore. Il progetto deve essere funzionalmente collegato a undeterminato risultato finale e non può consistere in una merariproposizione dell'oggetto sociale del committente, avuto riguardo alcoordinamento con l'organizzazione del committente eindipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione dell'attivitàlavorativa. Il progetto non può comportare lo svolgimento di compitimeramente esecutivi e ripetitivi, che possono essere individuati daicontratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacalicomparativamente più rappresentative sul piano nazionale..»]

Il Decreto Biagi

• Il D.Lgs n.276/2003 aveva introdotto lacollaborazione a progetto ex art. 61 cit., comespecificazione della co.co.co. per consentire didistinguere le ipotesi in cui si fa ricorso allecollaborazioni, consentendo al contempo diperseguire le collaborazioni fasulle. Lo strumentousato dal legislatore era l’identificazione di unprogetto e l’apposizione di un termine. La sanzioneprevista in difetto di un progetto era quella di cuiall’art.69, commi 1 e 2 del D.Lgs n.276/2003

Le disposizioni più rilevanti della riforma Forneroin materia di collaborazioni

• La legge 28.6. 2012, n.92, proseguendo nel solco delle precedentidisposizioni che sostengono la centralità del rapporto di lavoro atempo indeterminato rispetto alle altre forme contrattuali, haulteriormente specificato i termini delle collaborazioni, purconfermando la necessaria sussistenza del progetto:

• Comma 23: propone condizioni più restrittive per le collaborazioni(il progetto non può coincidere con l’oggetto sociale delcommittente e la collaborazione non può essere effettuata per losvolgimento di compiti meramente esecutivi)

• Comma 26: con riferimento alle conseguenze, ha introdotto l’art.69-bis alla legge n.276/2003 che prevede una presunzione relativa perle collaborazioni autonome di titolari di partita IVA, che sussistendoalcuni presupposti (almeno due su tre, 8 mesi o l’80% dei proventinell’anno o in presenza di postazione fissa) dovevano ritenersicoordinate.

D. Lgs.24.6.2015 n. 81(entrato in vigore il 25.6.2015)

Regola generale: contratto di lavoro subordinato a tempoindeterminato (art.1: « Il contratto di lavoro subordinatocostituisce la forma comune di rapporto di lavoro»);

Il legislatore rilancia il contratto di lavoro subordinato atempo indeterminato, prevedendo altresì il riassorbimentodelle forme contrattuali precarie.

Il superamento delle collaborazioni a progetto (art.52 co.1)e la conferma della sopravvivenza delle co.co.co.

Il superamento dell’associazione in partecipazione conapporto di lavoro (art.53)

Le collaborazioni coordinate econtinuative. Art.2, comma 1,

Dlgs.81/2015A far data dal 1 gennaio 2016, si applica la disciplina delrapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti dilavoro che si concretano in prestazioni di lavoroesclusivamente personali, continuative e le cui modalitàdi esecuzione sono organizzate dal committente anchecon riferimento ai tempi e al luogo di lavoro»

La regola, vale anche per le collaborazioni in corso, a significare il cambiamentodi rotta rispetto al passato, seppure, per come si chiarirà in prosieguo, lecollaborazioni non spariranno dall’universo fenomenico, ma anzi, sarà ancor piùpossibile per l’imprenditore privato, ricorrere alle collaborazioni continuative,purché non si incorra negli aspetti stigmatizzati dalla norma in esame

La nuova disposizione sulle collaborazioni: norma didisciplina o norma di fattispecie. Orientamenti della

dottrina

Sul piano degli effetti della norma, per conoscerel’orientamento della giurisprudenza occorreattendere ancora qualche tempo affinché sianoproposti e decisi i relativi ricorsi; sotto il profilodottrinario invece, i commentatori hanno individuatoquali sono i caratteri essenziali della disposizione e,ancora prima, quale natura la stessa abbia, se sia daconsiderare una norma di disciplina o di fattispecie.

La dottrina: segue• Il primo interrogativo della dottrina è stato quello di stabilire

se con la disposizione sia stato introdotto un nuovo tipocontrattuale. La posizione dominante della dottrina rispetto atale domanda è che l’art.2 non introduce un nuovo tipo dirapporto contrattuale, ma incide sul rapporto. Si tratta quindidi una norma che disciplina le modalità di esecuzione delrapporto non incidente sulla fattispecie. Il legislatore delegatoafferma infatti che in presenza di certe condizioni deve essereapplicata la disciplina del lavoro subordinato. Ciò a significareche il lavoratore resta “tecnicamente” autonomo e dunquenon avrà per es. lo stesso obbligo di obbedienza del lavoratoresubordinato, ma per ogni altro aspetto, dalla retribuzione,all’orario o alla sicurezza, il rapporto sarà regolato come sefosse subordinato

Le collaborazioni eterorganizzate

Dalla lettera della norma si ricavano tre elementiprincipali che devono verificarsi,contestualmente: la prestazione di lavoro deveessere esclusivamente personale; continuativae organizzata dal committente anche conriferimento ai tempi e luoghi di lavoro.

Carattere esclusivamente personaleLa collaborazione deve essere esclusivamente e non soltantoprevalentemente come invece previsto dall’art. 409, co.1, n.3c.p.c., che non viene abrogato dalla disposizione oggi in vigore.

Quale significato all’esclusivamente personale.Il collaboratore non si può fare sostituire né può avvalersi a sua volta di collaboratori.Ci si è chiesti in dottrina se l’esclusiva personalità della prestazione debba tradursianche nell’assenza di una struttura di natura materiale di cui il collaboratore si avvale,anche nell’ipotesi in cui questa sia di supporto.Un’indicazione, seppure di massima, potrebbe essere tratta dalla giurisprudenza inmateria di collaborazioni ex art.409, co.1, n3, c.p.c. che, ferma restando l’assenza diuna struttura aziendale, considera compatibile con la prevalente personalità il ricorsoda parte del collaboratore a macchinari e strumenti, ancorché di ingente valore(Cass. n.6398/1998).Traendo spunto da tali principi si potrebbe quindi ritenere, rispetto alle “nuovecollaborazioni”, che una prestazione possa essere considerata esclusivamentepersonale quando la stessa viene resa con l’ausilio di strumenti e macchinari di valorenon ingente (si pensi, ad esempio, a un’attività di tenuta della contabilità svolta dalcollaboratore utilizzando un proprio pc dotato di apposito software).

Continuatività della prestazione

• Tale criterio, che era da tempo riconosciuto dalla giurisprudenza comecriterio sufficiente anche a individuare un rapporto di lavoro autonomocontinuativo (cfr. Cass.n.2103/2008; n.58/2009; 3113/2009), è statomutuato da quello previsto all’art.409, co.1, n.3 c.p.c. e va inteso comeapprezzabile svolgimento nel tempo dell’impegno lavorativo delcollaboratore in favore del committente. Secondo la giurisprudenzasviluppatasi sull’art.409 c.p.c., il requisito della continuità ricorre quandola prestazione non sia occasionale ma perduri nel tempo e importi unimpegno costante del prestatore in favore del committente (Cass. n.3113/2009).

• La novità principale rispetto alle collaborazioni ex art. 409 n.3, c.p.c. vaindividuata nel riferimento degli elementi della collaborazione, ivicompresa la continuità, a una prestazione lavorativa e non a unaprestazione d’opera come previsto dall’art.409. n.3, c.p.c. La portata delrequisito della continuità può quindi estendersi anche a quelle prestazioniche non richiedono la realizzazione di un opus specifico

Eterorganizzazione e eterodirezione

L’eterodirezione è un indice rivelatore dellasubordinazione che veniva utilizzato largamentein giurisprudenza per stabilire quando unrapporto di lavoro fosse inquadrabile nellasubordinazione a prescindere dalla suaqualificazione formale.

Ogni collaborazione eterodiretta è ancheeterorganizzata, ma non ogni collaborazioneeterorganizzata è eterodiretta.

Sulla differenza tra eterodirezione ecoordinamento

• La prestazione etero-organizzata si ha inpresenza di un potere di ingerenza unilateralerestando escluse le ipotesi in cui le modalità diesecuzione della prestazione sono concordatedi volta in volta (coordinate) o predeterminatedirettamente nel contratto. Si trattadell’esplicazione di un potere da parte delcommittente che riguarda l’esecuzionedell’attività di lavoro riguardo al “come” e al“cosa”.

Concludendo l’eterorganizzazione con riferimento a:

TEMPO LUOGO DI LAVOROPotere di ingerenza nelle modalità di Sede fisica presso la quale ilesecuzione del contratto collaboratore svolge la propria

prestazione

La nuova normativa sembra chiara nel voler applicare al disciplina dellavoro subordinato alle collaborazioni che, sulla base di uncoordinamento temporale intenso, si svolgono in azienda e non pressostrutture o uffici propri del collaboratore. L’imprenditore organizza illavoro altrui decidendo la collocazione della prestazione nei localipredisposti dal committente, negli intervalli prefissati dallo stessocommittente ma anche..

• ..con riferimento al contenuto della prestazione, ovvero attraversola determinazione delle concrete modalità di esecuzione dell’attivitàaltrui. Può concludersi quindi che la nuova normativa interessa lecollaborazioni effettivamente più contigue al lavoro subordinato:quelle esclusivamente personali, che si svolgono prevalentementepresso l’azienda committente, spesso con la fissazione di orari dilavoro per i collaboratori o, comunque, di forme di coordinamentotemporale particolarmente intense.

• Tale potere si avvicina molto al potere direttivo dall’imprenditore,così da rendere necessario distinguere quando sussistaeterodirezione “pura”, quando il potere si estrinsechi in unaeterorganizzazione, quando ci sia coordinamento e quandoautonomia.

Un esempio utile: il lavoro dei callcenter

• Il collaboratore che assume l’obbligo di svolgere la sua attività ad es. per almenodue ore al giorno, liberamente collocabili nell’ambito di più ampie fasce orarie(es. mattina o pomeriggio) di volta in volta determinate dal committente (oanche se predeterminate nel contratto):

• L’autonomia del collaboratore potrebbe risultare salvaguardata, ma ladeterminazione unilaterale da parte del committente della fascia oraria o ilcontrollo sul rispetto dei tempi di esecuzione della prestazione potrebbero essereconsiderata forme di ingerenza idonee ad integrare il requisito della etero-organizzazione (e in tal caso si applicherebbe le conseguenze previste dall’art.2del dlgs n.81/2015.

• Viene indicata la fascia oraria di riferimento già nel contratto, con possibilità dimodifica della stessa solo con il consenso del collaboratore non sembra potersiravvisare etero-organizzazione, ma, tutt’al più, co-organizzazione. Non sirientrerebbe, pertanto, nel campo di applicazione dell’art. 1, comma 2, del d.lgs n.81 del 2015 e la disciplina del lavoro subordinato non troverebbe applicazione(per tornare all’esempio precedente, si).

• Vengono fissati unicamente i termini periodici di adempimento della prestazione(ipotesi remota nello svolgimento dell’attività di operatore di call center) In talcaso è evidente che i tempi di lavoro sono rimessi all’esclusiva autonomia delcollaboratore e quindi non è senz’altro configurabile eterorganizzazione (Purpotendo ravvisarsi comunque e nel caso concreto un coordinamento più blando)

Non si ha collaborazioneeterorganizzata

• Il collaboratore si serve di altri collaboratori o di mezzi strumentalirilevanti (requisito dell’esclusività personale della prestazione)

• La collaborazione è occasionale in quanto il risultato promesso èuna singola opera (anche questo si ricava dall’espressioneprestazione di lavoro a differenza della collaborazione a progetto incui si faceva riferimento alla prestazione di opera)

• Quando il collaboratore si organizza temporalmente la prestazione,anche in presenza di coordinamento col committente e anche se inpresenza di un accordo di massima in ordine all’orario

• Quando il collaboratore è di fatto autonomo nel determinare illuogo della prestazione, pur coordinandosi col committente ( eanche quando la scelta del luogo di lavoro è l’azienda)

Le ipotesi di non applicazione dell’art.2

• Le collaborazioni per le quali gli accordi collettivi nazionali stipulati da associazionisindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedonodiscipline specifiche riguardanti il trattamento economico e norativo, in ragione delleparticolari esigenze produttive e organizzative del relativo settore

• Le collaborazioni prestate nell’esercizio di professioni intellettuali per le quali ènecessaria l’iscrizione in appositi albi professionali

• Le attività prestate nell’esercizio della loro funzione dai componenti degli organi diamministrazione e controllo delle società e dai partecipanti a collegi e commissioni

• Le collaborazioni rese a fini istituzionali in favore delle associazioni sportivedilettantistiche affiliate alle federzioni sportive nazionali, alle discipline sportiveassociate e agli enti di promozione sportiva riconosciuti dal CONI

• In questi casi non trova applicazione la disciplina della subordinazionerichiamata dallo stesso art.2, per cui non è sufficiente verificare il carattereeterorganizzato del lavoro come per le altre collaborazioni ma restanosempre qualificabili come subordinate qualora integrino gli estremi dellaeterodirezione ex art.2094 (pena la violazione del principio di indisponibilitàdel tipo negoziale ribadito anche di recente dalla Corte Costituzionale consent. N.76/2015)

Un riferimento attuale:il DDL sul lavoro autonomo in esame al Senato

Art. 14(Modifiche al codice di procedura civile)

• 1. Al codice di procedura civile sono apportate le seguentimodificazioni:

• a) all'articolo 409, numero 3), dopo le parole: «anche se non acarattere subordinato» sono aggiunte le seguenti: «. Lacollaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto dellemodalità di coordinamento stabilite di comune accordo dalle parti,il collaboratore organizza autonomamente l'attività lavorativa»;

• b) all'articolo 634, secondo comma, dopo le parole: «che esercitanoun'attività commerciale» sono inserite le seguenti: «e da lavoratoriautonomi».

Il Lavoro autonomo alla luce del disegno di legge:Nuovo significato o conferma di una disposizione

esistente• La lettura della disposizione in materia di lavoro autonomo appena

esaminato consente di affermare che nel lavoro parasubordinato il poteredel committente resta esterno all’attività del collaboratore, non può cioèinvestire le modalità di esecuzione della prestazione e il suo contenuto,ma può sostanziarsi solo nella predeterminazione in contratto di uncoordinamento spazio-temporale. Tale lettura tuttavia introduce unelemento di contraddizione nel mondo delle co.co.co. come delineatosiall’esito del Dlgs n.81/2015 in quanto ne divide l’universo tra quellecollaborazioni che sono caratterizzate dalla libera determinazione o in cuivi è un mero coordinamento dei tempi e dei luoghi di lavoro conl’organizzazione imprenditoriale e che resterebbero assimilate all’alveo dellavoro autonomo (con la necessità di modulare le tutele riconoscendoalcune garanzie fondamentali a chi non è subordinato) e quelle invece incui il potere di conformazione si spinge oltre che nei tempi e nei luoghianche nelle modalità della prestazione, che saranno assoggettate alladisciplina della subordinazione