Sentenza n. 8948/2017 pubbl. il 04/09/2017 RG n. 2901/2013 · 2018. 7. 5. · pagina 1 di 20 N....

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N. R.G. 2901/2013

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO

SETTIMA CIVILE

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Luisa Vasile

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 2901/2013 promossa da:

FALLIMENTO EDIMONT SRL (C.F. 01189650805), in persona del Curatore avv.Serena

CARBONE, giusta decreto di autorizzazione emesso dal Giudice Delegato, con il patrocinio

dell’avv. PULSONI FABIO (PLSFBA48C22H501C) VIA BESANA, 7 20122 MILANO; ,

elettivamente domiciliato in presso il difensore avv.

ATTORE/I

contro

SNAM RETE GAS SPA (C.F. 13271390158), con il patrocinio dell’avv. TODARELLO

FABIO e dell’avv. REGGIANI MARCO (RGGMRC68H03H223P) PIAZZA SANTA

BARBARA, 7 20097 SAN DONATO MILANESE; , elettivamente domiciliato in PIAZZA

VELASCA, 4 20122 MILANOpresso il difensore avv. TODARELLO FABIO

CONVENUTO/I

CONCLUSIONI

Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d’udienza di precisazione delle

conclusioni.

CONCLUSIONI nell'interesse di SNAM RETE GAS S.p.A.

Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, ogni contraria domanda, istanza ed eccezione disattesa,

così giudicare:

In via preliminare, in rito:

- dichiarare la propria carenza di giurisdizione in merito alla domanda proposta da Edimont

s.r.l. (ora Fallimento Edimont s.r.l.) e volta ad ottenere un indennizzo a titolo di mancato

guadagno per l'esclusione da gare disposta da Snam Rete Gas;

- dichiarare l'inammissibilità e/o l'improcedibilità di tutte le nuove domande formulate da

Edimont s.r.l. (ora Fallimento Edimont s.r.l.) nella memoria ex art. 183, comma 6 n. 1 c.p.c.;

In via preliminare, nel merito:

- rigettare l'istanza di emissione di ordinanza ex art. 186-bis ovvero ex art. 186-ter c.p.c.

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Sentenza n. 8948/2017 pubbl. il 04/09/2017RG n. 2901/2013

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formulata da Edimont (ora Fallimento Edimont s.r.l.), difettandone tutti i presupposti in fatto

ed in diritto;

In via principale, nel merito:

- rigettare tutte le domande proposte da Edimont s.r.l. (ora Fallimento Edimont s.r.l.) nei

confronti di Snam Rete Gas s.p.a., in quanto infondate in fatto ed in diritto;

In via istruttoria:

a) ove ritenuto opportuno, ammettere prova per testi sui seguenti capitoli:

1) "vero che in data 23 agosto 2011 si tenne in Torino una riunione tra i responsabili di Snam

Rete Gas, Edimont, R.T.I. GTN Engineering e Studio Coppi Mario, nel corso della quale

venne concordato che i lavori commissionati da Snam Rete Gas ad Edimont in forza di

contratto n. 7300002353 del 3 agosto 2011 sarebbero dovuti iniziare in data 20 settembre

2011, come da doc. 41 da rammostrare al teste";

2) "vero che in data 30 settembre 2011 Snam Rete Gas, nella persona del sig. Roberto

Visintainer, sollecitava Edimont a fissare un nuovo incontro al fine di procedere alla consegna

dell'area di cantiere, come da doc. 42 da rammostrare al teste";

3) "vero che in data 13 ottobre 2011 veniva effettuato presso il cantiere di Genova un

sopralluogo tra i responsabili di Snam Rete Gas, Edimont, GTN Engineering ed Eurosol

Palimodena nel corso del quale i responsabili di Edimont accettavano, pur a fronte di una

consegna parziale dell'area di cantiere, di dare avvio ai lavori in data 24 ottobre 2011 (come

da doc. 45 da rammostrare al teste)";

4) "vero che in data 27 ottobre 2011 Snam Rete Gas, nella persona del geom. Michele

Pasquale, contestava ad Edimont il mancato inizio dei lavori, come da doc. 46 da rammostrare

al teste";

5) "vero che alla data del 24 ottobre 2011 l'area di cantiere di cui al precedente capitolo 3) era

accessibile e disponibile per l'esecuzione dei lavori da parte di Edimont";

6) "vero che anche successivamente alla contestazione di cui al precedente capitolo 4),

Edimont omise di prendere in consegna l'area di cantiere e di dare inizio ai lavori";

7) "vero che Edimont, nonostante numerosi solleciti rivolti da Snam Rete Gas, omise di

consegnare il cronoprogramma dei lavori e la fideiussione bancaria prevista dall'art. 9 delle

Condizioni Generali di Contratto (cfr. doc. 10 da rammostrare al teste) relativi al contratto di

cui al precedente capitolo 1)";

8) "vero che l'Ing. Alessandro Leardi sollecitò più volte Edimont, anche con lettere in data 26

gennaio 2012 e 31 gennaio 2012 (docc. 68-69 da rammostrare al teste) a consegnare i

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certificati di prova sui materiali utilizzati per la realizzazione dei manufatti in cemento armato

nell'ambito dei lavori di modifica delle linee di ventilazione di cui all'ODL 7200061984";

9) "vero che Edimont ha omesso di fornire alla Direzione Lavori ovvero a Snam Rete Gas la

documentazione di cui al precedente capitolo 8".

Si indicano a testi:

- sui capp. 1-7, il geom. Michele Pasquale, presso Snam Rete Gas;

- sui capp. 8-9 l'Ing. Alessandro Leardi, presso Snam Rete Gas;

b) rigettare tutte le istanze istruttorie formulate da Edimont s.r.l., in caso di reiterazione delle

medesime.

Nella denegata ipotesi di ammissione di tutti o alcuni dei capitoli di prova ex adverso

dedotti:

i) ammettere Snam Rete Gas a prova contraria sui medesimi capitoli con i seguenti testi:

- sui capp. 7-9, Ing. Daniele Fontanelli;

- sui capp. da n. 12 a n. 24, Domenico Femia e Valentino Lelli, entrambi presso Snam Rete

Gas s.p.a.;

- sui capp. da n. 25 a n. 34, Vittorio Robertone, presso Snam Rete Gas s.p.a.;

- sui capp. da n. 35 a n. 51 Francesco Pecoraro, Alberto Ausili e Vincenzo Montaldi, tutti

presso Snam Rete Gas s.p.a.;

- sui capp. da n. 52 a n. 56 i signori Francesco Pecoraro, Alberto Ausili, Vincenzo Montaldi,

Domenico Femia, Valentino Lelli e Vittorio Robertone, tutti presso Snam Rete Gas s.p.a.;

- sui capp. da n. 70 a n. 76 il geom. Michele Pasquale, presso Snam Rete Gas s.p.a.;

- - sui capitoli da n. 77 a n. 97 il signor Alberto Ausili, presso Snam Rete Gas s.p.a.;

- sui capitoli da n. 98 a n. 181 i signori Giuseppe Brusco, Domenico Femia, Francesco Bonelli

e Filippo De Maio, tutti presso Snam Rete Gas s.p.a.;

- sui capitoli da n. 182 a n. 205 i signori Rocco Di Leo, Antonio Spataro, Giacomo Gentile e

Vittorio Robertone, tutti presso Snam Rete Gas s.p.a.;

ii) ammettere Snam Rete Gas a prova contraria sui seguenti capitoli:

10) "vero che gli ODL 7200062363, 7200062364, 7200062539, 7200062540, 7200062450,

7200062461, 7200062778 7200063085, 7200063078, 7200063087, 7200063065,

7200063088, 7200063080, 7200063081, 7200061167, 7200048197, relativi al contratto n.

5000000921, riguardano ordini per i quali Edimont non ha mai dato corso ad alcun tipo di

attività e per i quali è stata dapprima richiesta la sospensione dei lavori e poi sono stati

annullati gli stessi ODL";

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11) "vero che per l'ODL 7200062518, relativo al contratto n. 5000000921, Snam Rete Gas ha

emesso un Modulo Acquisizione Prestazioni finale, condiviso con l'appaltatrice, relativo alle

attività realizzate per €. 9.815,03= (come da fattura n. 283 del 15 novembre 2011, doc. 34,

che si rammostra al teste), che sono stati regolarmente corrisposti alla medesima";

12) "vero che per gli ODL 7200061984 e 7200061773, relativi al contratto n. 5000000921, i

lavori in corso sono stati sospesi e che gli oneri per la sicurezza, riconosciuti rispettivamente

per l'importo di €. 1.089,03= e di €. 585,16= sono stati esposti nei SAL allegati alle fatture n.

1 e n. 2 del 21 maggio 2012 (prodotte sub doc. 25 parte attrice, da rammostrare al teste";

13) "vero che gli ODL 7200063192, 7200063193, 7200063194, 7200063195, 7200063196,

7200063191, 7200063173, 7200063199/10, 7200063199/20, 7200063199/30,

7200063199/40, relativi al contratto n. 5000000921, riguardano ordini per i quali la tipologia

dei lavori non prevedeva alcuna esecuzione di scavi e che, comunque, non sono mai iniziati,

prima che intervenisse l'ordine di sospensione";

14) "vero che in relazione agli ODL 7200056761 e 7200061732, relativi al contratto n.

5000000921, terminati rispettivamente in data 20 settembre e 6 ottobre 2011, sono state

emesse fattura n. 281/11 e n. 5/12 che Snam Rete Gas ha saldato (cfr. docc. 71-72 da

rammostrare al teste)";

15) "vero che gli ODL 7200059836 e 7200059837, relativi al contratto n. 5000000921

riguardavano lavori in ordine ai quali Edimont ha formulato delle riserve che sono state

respinte perché effettuate in maniera non conforme alle modalità previste dal Capitolato

Generale";

16) "vero che gli ODL 7200060224, 7200061163, 7200062339, 7200062341, 7200062358,

7200062362, 7200062421 relativi al contratto n. 5000000921, riguardavano ordini per i quali

i lavori erano stati terminati prima dell'ordine di sospensione ed in relazione ai quali Edimont

ha emesso le fatture nn. 3, 4, 6, 7, 8, 9 e 10 del 21 maggio 2012";

17) "vero che gli ODL 7200062289, 7200062290, 7200062291, 7200062292, 7200062351,

7200062424, 7200061693, 7200062276, 7200062430, 7200062477, 7200062891,

7200062892 relativi al contratto n. 5000000921 riguardano ordini per i quali i lavori non sono

mai iniziati, prima che intervenisse l'ordine di sospensione";

18) "vero che in relazione ai lavori di cui all'ODL 7200060403/10, relativo al contratto n.

5000000921, terminati in data 27 settembre 2011, è stata emessa fattura n. 275 del 15

novembre 2011 per €. 1.823,74= che Snam Rete Gas ha pagato (cfr. doc. 35 da rammostrare

al teste)";

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19) "vero che i lavori di cui all'ODL 7200060403/20, relativo al contratto n. 5000000921,

erano stati terminati in data 26 settembre 2011 ed in relazione ai medesimi Edimont ha

emesso la fattura n. 276 del 15 novembre 2011";

20) "vero che in relazione agli ODL 7200060230 e 7200060231, relativi al contratto n.

5000000837, gli oneri di sicurezza risultano esposti nei SAL allegati alle fatture nn. 12 e 13

del 21 maggio 2012 (prodotte sub doc. 25 parte attrice, da rammostrare al teste)";

21) "vero che la tipologia del cantiere di cui agli ODL 7200060102, 7200060103,

7200060104, 7200060105, relativi al contratto n. 5000000837, non prevedeva nessun

apprestamento di sicurezza e l'appaltatrice aveva terminato i lavori prima della richiesta di

sospensione";

22) "vero che gli oneri per la sicurezza inerenti l'ODL 7200060808, relativo al contratto n.

5000000837, sono stati riconosciuti per €. 4.991,32= e la relativa fattura n. 311 del 31

dicembre 2011 è stata pagata (cfr. doc. 36 da rammmostrare al teste)";

23) "vero che la tipologia del cantiere di cui all'ODL 7200058380, relativo al contratto n.

5000000837, per il quale l'appaltatrice aveva terminato i lavori prima della richiesta di

sospensione, non prevedeva nessun apprestamento di sicurezza e la fattura n. 300 del 15

novembre 2011 relativa a tale ordine è stata pagata (cfr. doc. 37 da rammostrare al teste)";

24) "vero che l'ODL 7200059915, relativo al contratto n. 5000000837, riguarda un ordine in

relazione al quale Edimont ha emesso la fattura n. 14 del 21 maggio 2012";

25) "vero che la tipologia del cantiere inerente gli ODL 7200061425, 7200061426,

7200061429, relativi al contratto n. 5000000837, non prevedeva nessun apprestamento di

sicurezza".

26) "vero che in relazione all'ODL 7200059138, relativo al contratto n. 5000000844, Edimont

ha emesso la fattura n. 17 del 21 maggio 2012";

27) "vero che la tipologia del cantiere di cui all'ODL 7200060660, relativo al contratto n.

5000000844, i cui lavori sono terminati in data 8 settembre 2011, prima della richiesta di

sospensione, non prevedeva apprestamenti di sicurezza e la fattura n. 312 del 31 dicembre

2011 emessa in relazione a tale ordine è stata pagata (cfr. doc. 38 da rammostrare al teste)";

28) "vero che in occasione del sopralluogo effettuato in data 20 dicembre 2011 sul cantiere di

cui all'ODL 7200060230, relativo al contratto n. 5000000837, venne constatato lo stato di

completo abbandono del cantiere stesso, come da documentazione fotografica prodotta quale

doc. 39 da rammostrare al teste";

29) "vero che con lettera in data 20 dicembre 2011 (cfr. doc. 24 da rammostrare al teste)

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Snam Rete Gas ha comunicato ad Edimont di dover respingere le riserve attinenti agli ODL n.

7200059837 e n. 7200059836, relativi al contratto n. 5000000921, in quanto essa non aveva

rispettato le modalità di presentazione previste dall'art. 44 del Capitolato Generale";

30) "vero che la riserva attinente all'ODL 7200060230, relativo al contratto n. 5000000837,

all'esito dell'analisi effettuata dalle competenti funzioni di Snam Rete Gas, è stata respinta

integralmente per le motivazioni di cui al documento per analisi riserve prodotto quale doc. 25

da rammostrare al teste";


all'esito dell'analisi effettuata dalle competenti funzioni di Snam Rete Gas è stata ritenuta

riconoscibile solo per €. 10.428,83=, per le motivazioni di cui al documento per analisi riserve

prodotto quale doc. 26 da rammostrare al teste";


all'esito dell'analisi effettuata dalle competenti funzioni di Snam Rete Gas è stata respinta

integralmente per le motivazioni di cui al documento per analisi riserve prodotto quale doc.

27, da rammostrare al teste";

33) "vero che la riserva attinente all'ODL 7200058377, relativo al contratto n. 5000000837, è

stata respinta integralmente per le motivazioni di cui al documento per analisi riserve prodotto

quale doc. 28 da rammostrare al teste";


stata ritenuta riconoscibile solo per €. 986,20=, per le motivazioni di cui al documento per

analisi riserve prodotto quale doc. 29 da rammostrare al teste";





stata ritenuta riconoscibile solo per €. 6.781,24=, per le motivazioni di cui al documento per






stata ritenuta riconoscibile solo per €. 1.591,20=, per le motivazioni di cui al documento per

analisi riserve prodotto quale doc. 33 da rammostrare al teste".

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Si indicano a testi:

- sui capp. da n. 10 a n. 19, i signori Francesco Pecoraro, Alberto Ausili, Vincenzo Montaldi,

tutti presso Snam Rete Gas s.p.a.;

- sui capp. da n. 20 a n. 25 e sul cap. n. 28, i signori Domenico Femia e Valentino Lelli,

entrambi presso Snam Rete Gas s.p.a.;

- sui capp. nn. 26 e 27, il signor Vittorio Robertone, presso Snam Rete Gas s.p.a.;

- sul cap. 29 il signor Alberto Ausili, presso Snam Rete Gas s.p.a.;

- sui capp. da n. 30 a n. 37 i signori Giuseppe Brusco, Domenico Femia, Francesco Bonelli e

Filippo De Maio, tutti presso Snam Rete Gas s.p.a.;

- sul cap. 38 i signori Rocco Di Leo, Antonio Spataro, Giacomo Gentile e Vittorio Robertone,

tutti presso Snam Rete Gas s.p.a.

Con vittoria di competenze e spese di lite, oltre accessori come per legge.

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

Con atto regolarmente notificato, la società EDIMONT SRL ha citato in giudizio la SNAM

RETE GAS SPA e ne ha chiesto la condanna al pagamento di vari importi, richiesti: per lavori

eseguiti e completati, lavori in corso, a titolo di riserve contabili iscritte, per messa in sicurezza dei

cantieri una volta cessato il rapporto contrattuale su iniziativa della SA, per sgombero e

smobilitazione dei cantieri, per approvvigionamento e materiali rimasti ivi in giacenza, per oneri

di gestione e fermo tecnico dei mezzi, investimenti per acquisti di automezzi e strumenti, oltre

poi a somme richieste a titolo di danni (mancato guadagno dal contratto di affitto di ramo

aziendale alla CAMBARERI SPA, lucro cessante per l'ingiustificato recesso di SNAM dai

contratti che avrebbero potuto continuare fino alla scadenza prevista, danno derivante

dall'annullamento delle gare in corso a cui essa EDIMONT stava partecipando), il tutto per

valore complessivo elevato.

L'attrice ha esposto: --che la società CAMBARERI GIUSEPPE & C SPA (sedente in RC) aveva

ricevuto in appalto da SNAM RETE GAS SPA incarichi in appalto e convenzioni per la

costruzione e manutenzione di metanodotti, in vari territori di competenza, da eseguirsi in base ai

diversi ordini di lavoro (ODL) di volta in volta emessi; --che CAMBARERI & C SPA aveva

ceduto il ramo d'azienda, comprensivo di tali contratti, a essa EDIMONT, la quale subentrava

con il benestare della committente ANAS ed eseguiva perfettamente gli incarichi, fino al

2.11.2011, data in cui EDIMONT decideva di affittare il proprio ramo d'azienda a tale

CAMBARERI SPA (soggetto diverso dalla prima società cedente); che tuttavia, ricevutane

comunicazione, SNAM richiedeva la sospensione delle lavorazioni e la messa in sicurezza dei

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cantieri, per poter procedere ai controlli sui requisiti necessari, espletati i quali negava la

prosecuzione dei rapporti in capo alla CAMBARERI SPA per assenza delle qualifiche e

comunicava il recesso da tutti i contratti in corso con EDIMONT; --che tuttavia tale condotta

sarebbe illegittima, sia perché essa EDIMONT aveva prontamente sciolto il contratto di affitto

con CAMBARERI e dato disponibilità alla continuazione nei contratti, sia perché SNAM -una

volta verificato che non vi erano i requisiti per il trasferimento delle qualifiche da EDIMONT a

CAMBARERI- avrebbe dovuto ritenere riconfermate in capo alla prima le dette qualifiche e

proseguire dunque con i contratti. Ciò esposto, precisato ulteriormente sia di essere munita delle

qualifiche richieste in particolare quella economica del fatturato, sia che CAMBARERI ne era

munita in proprio e comunque le aveva acquisite dalla cedente, anche mediante "avvalimento"

consentito nei contratti pubblici; ribadita l'assenza di giusta causa del recesso, la attrice ha chiesto

il pagamento di quanto dovuto per i lavori già eseguiti e quelli in corso, il rimborso di tutti gli

esborsi e il risarcimento di tutte le voci di danno, meglio esposte in citazione.

La convenuta SNAM, costituitasi, ha chiesto invece il rigetto delle domande e ha precisato: --che

per l'attività di pubblica utilità svolta è previsto un rigido sistema di qualificazione di soggetti

muniti di stringenti requisiti, per poter partecipare alle gare bandite per la stipulazione dei

contratti di manutenzione (nel caso di specie, contratti cd. aperti in relazione a successivi ordini di

lavoro, ma senza garanzia di continuità, esclusività, base minima di lavori conferiti dalla SA); --

che, ricevuta la comunicazione dell'affitto del ramo d'azienda, si procedeva ad annullare le

qualifiche di EDIMONT ("che non aveva più la disponibilità del ramo d'azienda in relazione al quale quelle

qualifiche erano state riconosciute") e proprio in conseguenza della sua indisponibilità del ramo

aziendale comprensivo dei contratti in essere, nonché ai necessari controlli dei requisiti in capo a

CAMBARERI; --che tale verifica dava esito negativo, in particolare quanto al requisito della

capacità economico-finanziaria, con la conseguenza dell'opposizione al subentro, del necessario

recesso e della risoluzione di tutti i contratti in corso, come peraltro anche consentito ad nutum a

termini di convenzioni; -- che i pagamenti erano stati sospesi, a termini di contratto, per omessa

dimostrazione, da parte dell'appaltatore, della regolarità nei pagamenti dei trattamenti retributivi e

contributivi al personale; --che le richieste economiche dell'attrice erano assolutamente

indimostrate e spropositate, tanto che già il Tribunale di Milano aveva rigettato un ricorso per

sequestro conservativo; --che nessuna delle voci economiche chieste in pagamento era dovuta,

per tutti i motivi esposti in comparsa, in modo specifico rispetto ad ogni punto delle avversarie

domande (mancanza DURC, discrasie tra fatture e SAL, discrasia tra SAL allegati ai moduli di

acquisizione finale e i SAL sottoscritti dalla committente, tardività delle riserve iscritte e

infondatezza…).

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Depositate le memorie istruttorie (parte attrice avanzava richieste ex artt.186 bis e ter cpc), il

Giudice apriva la fase istruttoria, disponendo consulenza tecnica (quesiti di cui all'ordinanza

18.10.2013) e disattendendo tutte le altre istanze.

Espletata la verifica tecnica, la causa è passata in decisione, sulle conclusioni di cui all'udienza del

31.1.2017 (nelle more, parte attrice -frattanto dichiarata fallita e costituitosi il FALLIMENTO in

persona del Curatore p.t. con atto depositato il 10.3.2014) dichiarava a verbale d'udienza del

16.6.2015 di rinunciare alle "domande di cui ai capitoli da 9 a 11 di cui alle pagine da 19 a 23 della

citazione").

***

Procedendo con motivazione semplificata (art.132 cpc e 118 disp att cpc) e con indicazione dei

soli fatti collegati alle ragioni poste da questo giudice a fondamento della decisione, eliminato

altresì ogni altro aspetto ritenuto non essenziale alla decisione, si dà conto dei seguenti motivi

della decisione.

1- Rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario la controversia riguardante la legittimità del

comportamento della Stazione Appaltante di opere pubbliche, successivo alla conclusione del

contratto intercorso con la società' aggiudicatrice che ha ceduto il ramo di azienda (o ipotesi

equiparabili), al fine di stabilire se il subentro nell'appalto di altra società sia opponibile all'ente

pubblico appaltante ovvero se sia stata legittima l'opposizione della SA. Il CdS si è espresso in tali

termini, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità del diniego opposto dalla stazione appaltante al

subentro nel contratto, a seguito di cessione di ramo d'azienda, e sulla conseguente risoluzione

del contratto di appalto (ritenendo che la cognizione della controversia dedotta in giudizio fosse

devoluta alla giurisdizione del GO, essendo gli atti impugnati manifestazione di autotutela

privatistica nella fase della esecuzione del rapporto contrattuale, Consiglio di Stato, Sez. V,

ordinanza 7 dicembre 2011 n. 5368). Va inoltre precisato che nella odierna controversia la società

attrice, nel censurare la legittimità del recesso di SNAM, ne chiede la condanna al risarcimento

per mancato guadagno, per perdite economiche e indennizzi, senza espressamente impugnare di

nullità e/o annullamento il diniego di SNAM (il che potrebbe in tesi trovare il limite dell'articolo 4 della

legge 20 marzo 1865 numero 2248, che, com'è noto, impedisce al giudice ordinario di incidere sugli effetti di un atto

amministrativo, imponendo un facere all'amministrazione; al GO è, infatti, consentita solamente la disapplicazione

dell'atto, allo scopo di procedere all'accertamento della lesione di un diritto soggettivo, senza la possibilità di

annullare, revocare o sospenderlo l'atto amministrativo, con il divieto di ogni condanna della pubblica

amministrazione ad un facere specifico).

2- nel merito, si procede all'esame delle sole domande non rinunciate dal FALLIMENTO,

dunque con esclusione di quelle ai punti 9-10 e 11 dell'esposizione in fatto di cui in citazione (in

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sostanza, domande risarcitorie: per mancato guadagno come concordato con CAMBARERI nel

contratto di affitto di ramo aziendale; per lucro cessante da mancata prosecuzione dei contratti;

per danni da annullamento delle gare in corso). Si precisa, inoltre, che la dichiarazione di rinuncia,

espressa a verbale d'udienza del 16.6.2015, non risulta espressamente sorretta da specifici motivi -

diversamente da quanto dedotto dall'attrice in comparsa conclusionale- o da un dichiarato intento

conciliativo o da altri scopi (e sempre ferma l'irritualità di una rinuncia condizionata).

3- L'esame di merito avrà perciò ad oggetto le sole doglianze e le richieste risarcitorie e di

pagamento somme ed esborsi avanzate da parte attrice (ai punti 2, 3 e 4 delle conclusioni in

citazione) con riguardo alla asserita illegittimità delle condotte di SNAM (revoca delle qualifiche,

recesso dai contratti e risoluzione per quello individuato al n.7300002353).

In primo luogo, si osserva che tale legittimità va esaminata non con riguardo alla disciplina del

subappalto, ex art.118 cod.oo.pp (cioè, interrogandoci circa l'autorizzazione o meno della SA

all'appaltatore a procedere ad un subappalto), ma con riguardo alla disciplina applicabile all'ipotesi

di modificazione soggettiva della parte contrattuale (nel caso di specie, riscontrabile sia nel caso

dell'iniziale cessione di ramo d'azienda da Cambareri Giuseppe &C SPA a EDIMONT SRL, sia

nel caso dell'affitto di ramo d'azienda da EDIMONT a CAMBARERI SPA).

L'ipotesi del subappalto (art.118 cod. e 170 reg. esec.) non è neanche dedotta specificamente in

causa: la fattispecie in esame è stata allegata dalle parti in termini di modificazione soggettiva e in

tali termini comprovata dalle parti in via documentale (in particolare, parte attrice deposita sia il

contratto di cessione di ramo d'azienda del 16.7.2009 -doc.2-, sia quello di affitto del 19.10.2011 -

doc.15-): all'evidenza dei documenti prodotti, si verte appunto in una ipotesi di modificazione, in

corso di appalto, del soggetto esecutore delle opere, quanto ai contratti rientranti nel perimetro

del ramo ceduto/affittato e collegati con l'esercizio dell'impresa, per successione particolare ossia

subingresso del cessionario nelle stesse posizioni giuridiche, attive e passive, facenti capo al

cedente e derivanti dal contratto.

Diversamente, il subappalto non costituisce subentro dell'acquirente nel rapporto contrattuale

originario nella sua interezza, cioè per il complesso di prestazioni, obblighi e diritti dal medesimo

scaturenti e nei confronti della parte originaria, bensì è ipotesi di contratto autonomo tra

appaltatore e subappaltatore, che non instaura alcun rapporto diretto tra committente e

subappaltatore. In tale ipotesi si avrebbe che, in difetto di accordi differenti, il subappaltatore

risponde della relativa esecuzione nei confronti del solo appaltatore e, correlativamente, può

rivolgersi solo verso quest'ultimo -e non anche nei confronti del committente- ai fini

dell'adempimento delle obbligazioni, segnatamente di quelle di pagamento derivanti dal

subcontratto in questione. Il subappalto opera sul piano esecutivo, consentendo la prestazione da

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parte di un soggetto diverso dall'appaltatore, che però rimane il solo titolare del contratto

originario e responsabile della sua esecuzione. Diversamente, le fattispecie complesse che diano

luogo a cessioni del contratto (trasformazioni, fusioni, scissioni, cessioni…), comportano una

modificazione soggettiva, venendo a sostituirsi l'appaltatore cedente con il cessionario.

La regolarità del subappalto, per il quale occorre l'autorizzazione della SA, è legata (ex art.170

reg.esec.) alla presentazione da parte dell'esecutore di apposita istanza con allegata tutta la

documentazione e certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di

qualificazione prescritti (art.118 co.2 n.3). La disciplina delle modificazioni soggettive è invece

data dall'art.116 cod.appalti e la regolarità discende dall'osservanza del procedimento ivi previsto.

Inoltre, le ipotesi di subappalto e quelle di modificazione soggettiva non necessariamente

comportano l'avvalimento di cui all'art.49 cod.oo.pp (norma richiamata da parte attrice) ossia

istituto che consente al concorrente, privo dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e

organizzativo, ovvero di attestazione delle certificazioni SOA, di avvalersi della capacità

economica, finanziaria, tecnologica di impresa ausiliaria. In sostanza, l'istituto disciplinato

dall'art.49 cod.oo.pp consente di poter eseguire le prestazioni per le quali non si hanno i predetti

requisiti, avvalendosi appunto di altra impresa ausiliaria, la quale fin dalla sede dell'offerta a gara

deve rilasciare al partecipante una dichiarazione sottoscritta con cui si obbliga sia verso il

concorrente sia verso la SA a mettere a disposizione, per tutta la durata dell'appalto, le risorse

necessarie di cui è carente il concorrente. Il subappalto, invece, come visto, è un contratto che,

nei limiti di quanto consentito, è stipulato successivamente all'aggiudicazione, tra affidatario e

subappaltatore e che quindi interessa la SA solo in punto di sua "autorizzazione".

I cambiamenti soggettivi di titolarità delle aziende e imprese, che rilevano e che sono disciplinati

in più punti dalla legislazione sugli appalti applicabile ratione temporis (d. lgs.163/2006), possono

differentemente operare ove avvengano in un momento precedente alla singola procedura di gara

(art.49), in costanza della stessa (art.51) o dopo la conclusione del contratto (art.116).

Si può così sintetizzare: l'art.49 (e le collegate disposizioni esecutive e attuative, artt. 76 e 88 Reg.

dpr 207/2010), che introduce per la prima volta in modo esplicito nel nostro ordinamento

l'istituto dell'avvalimento in materia di contrattualistica pubblica, non ne fornisce una definizione

o indicazioni quanto al contenuto e all'oggetto, ma solo riguardanti la forma per poter essere

ammessi a procedure di gara (perciò qui si ha disciplina generale in cui possono anche confluire

fattispecie molto differenti, ma pur sempre rilevanti ai fini delle procedure di gara). L’art. 51 del

codice disciplina le vicende modificative soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario -e in

particolare la cessione, l’affitto dell’azienda o di un ramo d’azienda ovvero la trasformazione,

fusione o scissione della società candidata, offerente o aggiudicataria - ossia le vicende cessorie che

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avvengano in costanza di gara-, (anche qui è contemplata e ammessa l'ipotesi di avvalimento, ex

art.76 co.9 reg esec., in particolare: "nel caso di affitto di azienda l'affittuario può avvalersi dei requisiti

posseduti dall'impresa locatrice, se il contratto di affitto abbia durata non inferiore ai tre anni"). L’art. 116 del

codice dei contratti pubblici disciplina invece le vicende soggettive dell’esecutore del contratto, in

particolare il trasferimento della posizione del contraente a seguito di cessione di azienda, ovvero

di trasformazione, fusione o scissione della società esecutrice e pone una specifica e puntuale

procedimentalizzazione. Dunque, mentre la prima fattispecie afferisce alle vicende modificative

soggettive fino alla stipulazione del contratto (art. 51), l’altra (art. 116) riguarda la fase esecutiva,

successiva alla stipulazione del contratto.

La condotta di SNAM in valutazione, risulterà perciò legittima ove questa si sia limitata ad

esercitare la valutazione (non discrezionale ma vincolata in quanto il 116 prevede condizioni e

presupposti) resa obbligatoria dalla disciplina di cui all'art.116 cit: si tratta dell'obbligo di valutare

in concreto la sussistenza in capo alla cessionaria (o affittuaria del ramo aziendale) dei requisiti di

qualificazione per l’esecuzione delle opere e servizi di manutenzione in oggetto, dando una

esplicita risposta in merito; la SA non può mancare di adottare la determinazione di risoluzione in

contraddittorio con la società istante, la quale, in difetto di una reiezione della istanza di subentro

che sia legittima, ha interesse a contestare gli addebiti [nel caso concreto, tuttavia, la domanda giudiziale

non è avanzata da CAMBARERI affittuaria del ramo d'azienda, bensì dalla concedente EDIMONT].

4- L'attuale quadro normativo, che sul punto ha superato il precedente principio di

immodificabilità dell'offerente e incedibilità del contratto nell'ottica di tutela della libera iniziativa

economica, nel consentire la modificazione soggettiva con riferimento alla fase dell'offerta,

dell'aggiudicazione e della stipulazione del contratto (con conseguente vincolo della SA di

ammettere alle distinte fasi della procedura di gara il soggetto subentrante), pone un onere di

accertamento in capo allo stesso committente, accertamento che ha ad oggetto la presenza di tutti i

requisiti che dovranno essere posseduti -quindi accertati- sia nei riguardi dell'impresa interessata

dalla vicenda modificativa che dell'impresa subentrante (Tar Lazio 2279/2009).

Il codice oo.pp. pone cioè una specifica disciplina delle vicende modificative soggettive che

interessano le imprese incaricate dell'esecuzione di un contratto per opere pubbliche, affinchè sia

garantito l'interesse della SA a che permangano in capo al nuovo soggetto tutti i requisiti

soggettivi che hanno determinato la scelta dell'aggiudicatario.

L'esigenza è di evitare che le prestazioni oggetto del contratto siano eseguite da soggetti che non

hanno partecipato alla gara e che potrebbero non superare le verifiche circa i requisiti soggettivi e

oggettivi, sì da non dare assicurazioni sull'esatto adempimento.

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La norma in esame (art.116 d.lgs. n. 163/2006) pone una sequenza procedimentale pubblicistica,

connotata da poteri valutativi della stazione appaltante, volti all'accertamento, in capo alla società

cessionaria, dei necessari requisiti richiesti per l'esecuzione dell'oggetto del contratto di appalto. Trattasi,

dunque, di fase procedimentale che -pur intervenendo, da un punto di vista temporale, nella fase

esecutiva del contratto- è caratterizzata dall'esercizio da parte della stazione appaltante di una potestà

non dissimile da quella esplicata durante la procedura di gara, finalizzata alla verifica del possesso

dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica richiesti dal bando .

La norma (art. 116) ha ammesso la cessione dell'impresa e dei contratti ad essa afferenti in fase di

esecuzione del rapporto, espressamente prescrivendo che in tali casi i requisiti di qualificazione, che

non transitano automaticamente per effetto della cessione dell'azienda, siano comprovati dal

subentrante anche successivamente all'affidamento.

"Con specifico riferimento alla modifica soggettiva del soggetto esecutore di contratti pubblici, occorre inoltre

avere riguardo a quanto previsto dall’art. 116 del D.Lgs. n. 163 del 2006, il quale dispone che la possibilità di

subentro nel contratto da parte del cessionario di un ramo di azienda è normativamente subordinata al positivo

accertamento del possesso sia dei requisiti di ordine soggettivo che dei requisiti di ordine speciale previsti in

sede di gara, al fine di garantire la stazione appaltante circa la permanenza, in caso di modificazione soggettiva

dell’esecutore del contratto, dei requisiti accertati in capo al soggetto affidatario del contratto, quale diretta

conseguenza della peculiarità del contratto posto in essere dall’Amministrazione in esito alla particolare

procedura ad evidenza pubblica. La cautele previste dalla citata norma precludono l’immediata operatività nei

confronti della stazione appaltante della cessione dell’azienda o del ramo di azienda che ricomprenda anche il

contratto con la stessa intercorrente, impedendo l’automatica successione nella titolarità dell’appalto quale

conseguenza del contratto di cessione del ramo di azienda, in cui il cessionario subentra nella titolarità del

complesso dei rapporti attivi e passivi facenti capo al ramo ceduto, essendo la successione nel contratto

ammissibile se realizzata nel rispetto delle condizioni previste dal citato art. 116. In particolare, affinché la

cessione del ramo di azienda possa esplicare effetti nei confronti della stazione appaltante è necessario che la

cessionaria ponga in essere determinati adempimenti, quali la comunicazione e la produzione della

documentazione idonea a comprovare il possesso dei requisiti di qualificazione, successivamente ai quali si apre

una fase procedimentale di tipo valutativo che può concludersi con l’opposizione al subentro" (TAR Roma,

Sezione I - Sentenza 10/03/2011 n. 2187).

Tali requisiti sono d'ordine generale (sub art.38 cod.appalti), d'ordine speciale (idoneità

economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, artt.41 e 42) ed attestazioni di idoneità

dell'operatore economico a realizzare una data opera (in genere, con attestazione da parte di

soggetto terzo, che ha la funzione pubblicistica di qualificare gli operatori economici, ossia

certificati di qualificazione -attestazioni SOA- rilasciati dagli organismi di attestazione autorizzati,

art.40 cod.appalti).

Si tratta di condizioni necessarie (comunicazione e dimostrazione dei requisiti, sia d'ordine

generale -art.38 cod.oo.pp.- sia speciali, economico/finanziari e tecnico/professionali -artt.41 e

42-) per l'esito positivo della verifica da parte della SA e dunque per la efficacia della cessione.

Si discute, poi, se possa aversi utilizzazione dei requisiti dell'originario aggiudicatario, da parte del

nuovo soggetto e giusta acquisizione mediante trasferimento di essi quale effetto della vicenda

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successoria, o se l'operazione di utilizzare i requisiti dell'azienda affittata sia ammissibile solo

attraverso patto di avvalimento.

I requisiti, per loro natura, se rispettosi dei principi di trasparenza e proporzionalità, perseguono

l’obiettivo di selezionare operatori economici affidabili e qualificati nell’interesse della stazione

appaltante e di conseguenza dell’interesse pubblico sotteso alle procedure di affidamento dei

pubblici appalti. I requisiti soggettivi (morali) o immateriali (certificazione di qualità, certificazioni

ambientali, contratti pregressi per forniture e servizi analoghi, iscrizione ad albi o elenchi),

rappresentano elementi strettamente connessi e correlati al complesso aziendale e non possono

quindi essere “prestati” (tramite istituto di avvalimento) ad altre organizzazioni che non li

possiedono in proprio. E’ quindi sicuramente condivisibile un approccio “sostanzialistico”,

secondo il quale il ricorso all’avvalimento debba essere limitato ai requisiti che possono

materialmente ed effettivamente essere messi a disposizione di un altro soggetto. Per i suddetti

requisiti la prova va fornita mediante contratti che abbiano una “causa” (quali la cessione di ramo

d’azienda, l'affitto, la locazione ecc) in quanto il contratto atipico di avvalimento potrebbe

risultare un artificio formale e inidoneo a garantire la qualità nella fase di esecuzione del contratto,

tanto da vanificare la previsione dei requisiti nella lex specialis di gara, anche per esempio con

riguardo ai requisiti di natura economico-finanziaria. In sostanza, l’effettiva disponibilità delle

risorse da parte dell’impresa ausiliata deve essere oggetto di valutazione da parte della stazione

appaltante, tanto da portare all’esclusione dell’impresa che ricorre all’avvalimento per la

dimostrazione dei requisiti, qualora questa non sia in grado di dimostrare di essere nelle

condizioni di utilizzare in maniera concreta ed effettiva le risorse “prestate” dall’ausiliaria.

Così CdS 1873/2006: nell’ordinamento interno, con l’art. 35 della legge n. 109/1994 (attualmente art.116

cod. appalti) sono state, in particolare, previste- sia pure con riferimento alla fase esecutiva del contratto,

ritenute però estensibili anche alla fase dell’aggiudicazione dell’appalto- alcune ipotesi (cessione di azienda e

trasformazione, fusione e scissione di società) in cui è consentita la successione nel rapporto negoziale con

l’amministrazione appaltante, modificandosi in tal modo ed integrando l’art. 18, comma 2, della legge n.

55/1990, come già sostituito dall’art. 12 della legge 12 luglio 1991, n. 203. Contemporaneamente si è ritenuta

ammissibile la circolazione oggettiva di alcune delle referenze proprie dell’operatore economico, le quali, in

quanto non strettamente personali dell’imprenditore, possono essere utilizzate da diverso soggetto alla sola

condizione che esso dimostri di poterne effettivamente disporre e che dell’utilizzazione sia fatta informazione

alla stazione appaltante (cosiddetto principio dell’avvalimento).

E più di recente, dopo l'introduzione dell'istituto dell'avvalimento, CdS n. 2952 del 30 giugno

2016: Il Collegio non ignora (e, anzi, condivide) l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui l’avvalimento

non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario,

contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le

risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla

partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (cfr. ex multis Cons St., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346),

ma reputa che, nella fattispecie esaminata, i predetti requisiti risultino integrati.

3.4- Fermo restando, infatti, che il contratto di avvalimento non può risolversi nella indeterminata e tautologica

ripetizione letterale della formulazione lessicale della disposizione legislativa di riferimento, ma esige la

declinazione negoziale di un vincolo puntuale ed univoco al “prestito” dei requisiti organizzativi, tecnici o

finanziari di cui difetta l’impresa ausiliata per la partecipazione alla procedura, l’indagine circa l’efficacia del

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contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi dev’esser svolta in concreto,

avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di

garanzia assegnata all’istituto dall’art.49 del d.lgs. n.163 del 2006 (allora vigente).

5- Nel caso concreto, è documentato che, a fronte della comunicazione del contratto di affitto

(comunicazione del 27.10.2011, doc.16 att), la SNAM ha dichiarato di dover procedere alle

necessarie verifiche (doc.17 attore; docc.6 e 7 conv.) e poi ne ha comunicato l'esito negativo sia a

CAMBARERI che a EDIMONT (doc.19 att; doc.8 conv.) in data 29.11.2011, rilevando

specificamente l'assenza per la CAMBARERI di fatturato adeguato e idoneo a giustificare i

requisiti di qualifica (doc.29 att).

Ebbene, da quanto prima motivato -in particolare circa l'onere del cessionario di comprovare il

possesso dei requisiti vigenti al momento del subentro, onere che non può essere surrogato da

comportamenti diversi- discende la legittimità dell'opposizione avanzata dalla SA, con effetti

risolutivi totali sulla situazione in atto (il rapporto con la cedente).

Si consideri quanto segue:

a) non risulta che nel contratto di affitto di ramo d'azienda (doc.15 attore) e neanche nella relativa

comunicazione alla SA datata 27.10.2011 (doc.16 attore), sia espressamente indicato né un

trasferimento di qualifiche e requisiti (in particolare, quello economico-finanziario) da parte della

concedente all'affittuaria, né che l'affittuaria si avvale di quelli dell'azienda cedente in forza di un

contestuale accordo di avvalimento tra le parti (per es.CdS 70/2015; secondo CdS 2568/2015, il

fatturato maturato negli anni precedenti la cessione costituisce titolo professionale di chi ha in

precedenza gestito l'azienda e dunque non può ritenersi trasferito al cessionario alla pari di

componenti oggettive dell'azienda.

b) intendendo l'avvalimento (art.76 co.9 reg.esec.) istituto di applicazione generale anziché

limitato alla fase di gara, si rileva che le esigenze di garanzia della SA non risultano assolte né dal

contenuto del contratto di affitto, né dalle dichiarazioni che dovrebbero costituire accordo di

avvalimento, per omessa indicazione puntuale del fatturato e perciò assenza di vincolatività

dell'impegno finanziario assunto. Il contenuto del contratto e delle successive dichiarazioni non

ha consentito alla SA neanche di verificare l'effettiva disponibilità delle risorse da parte

dell'impresa ausiliata. La dichiarazione di avvalimento non può essere resa per il tramite di un

generico rinvio a tutti i requisiti, ma deve dettagliatamente indicarli in modo singolo, anche al fine di

facilitare i controlli sia sull'impresa ausiliata che sii quella ausiliaria (cfr.Tar Campania Napoli 2148/2009);

c) infatti, le dichiarazioni rese alla SA dalle parti dell'affitto di ramo d'azienda -comunque solo

successive all'opposizione di SNAM e alla comunicazione di recesso- non recano indicazione

specifica del fatturato relativo al ramo oggetto di affitto né riportano analiticamente i dati riferiti

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al fatturato globale e al fatturato specifico degli ultimi anni, bensì in esse è genericamente

invocato da parte di Cambareri l'avvalimento dei requisiti finanziari della concedente EDIMONT

(doc.30 attore del 16.12.2011) e da parte di EDIMONT è indicata una generica assunzione di

"obbligo di mettere a disposizione tutte le risorse finanziarie oggetto di avvalimento" (doc.31

attore, del 16.12.2011), dunque privo dei caratteri della completezza e concretezza, soprattutto in

assenza di puntuale indicazione del fatturato e delle risorse;

d) i documenti (da 49 a 66) in giudizio prodotti dalla parte attrice -originaria aggiudicataria- con

l'intento di dimostrare la presenza delle qualifiche in capo a CAMBARERI (allegati alla memoria

n.2) non soddisfano (neanche tardivamente, in questa sede) l'onere di dimostrazione che è (era) a

carico precipuo della cessionaria (in questo senso, anche AVLP nn 21 e 22 del 2001) per quanto

stabilito dall'art.116 sopra esaminato. Non vi è difatti allegazione o dimostrazione si fosse trattato

di documenti consegnati e/o noti a SNAM nell'ambito del procedimento di verifica. Nè

potrebbero, ora, consentire il recupero del maturarsi del termine di 60 giorni di cui alla norma,

entro il quale la SA ha dichiarato l'opposizione al subentro. Si deve ritenere, difatti, con riguardo

alla previsione del termine di 60 giorni, di cui all’art. 116, co. 2 (“nei sessanta giorni successivi la

stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere,

laddove in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all’art. 10-

sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni) che il termine decorra dall'invio della

comunicazione (che è condizione di avvio del subprocedimento) e la stazione appaltante potrà

opporsi al subentro entro tale termine, non solo nell’ipotesi di mancanza dei requisiti previsti

dalla legislazione antimafia in capo al soggetto subentrante, ma anche per la mancanza delle

qualificazioni previste dall’art. 116, co. 1, che il soggetto subentrante è tenuto ad attestare, nonché

degli ulteriori elementi che consentono di soddisfare i requisiti e le condizioni legittimanti il

subentro nell’esecuzione del contratto come sopra descritti. Una volta espressa la opposizione, si

produce l'effetto risolutivo di cui alla norma. In ogni caso, il diniego di SNAM al subentro non è

valutabile in termini di illegittimità neanche alla luce di tali documenti, dei quali sfugge la

immediata e diretta rilevanza probante, neanche illuminata dalla prova testimoniale sollecitata

dall'attore sul punto (pag.4 memoria 2): in particolare, inammissibile e irrilevante perché volta ad

un giudizio di adeguatezza delle attestazioni per ENI già possedute da CAMBARERI SPA,

nonché ad un giudizio di trasferibilità alla CAMBARERI SPA delle qualifiche già passate ad

EDIMONT dalla Cambareri Giuseppe &C spa.

e) si deve concludere che le parti non hanno, in alcun punto del contratto di affitto,

concretamente e chiaramente voluto e accordato il trasferimento anche del fatturato pregresso

quale oggetto dell’affitto, come si ricava dalla del contratto. Tale di trasferimento (o "prestito" dei

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requisiti) non è automatico effetto del contratto di affitto. Il patto di avvalimento risultante dalle

dichiarazioni prodotte non è idoneo. Lì dove l'art.2 del contratto di affitto si riferisca

effettivamente alla trasmissione di qualifiche e attestazioni SOA, ciò potrebbe comportare solo

che il cessionario ha facoltà di avvalersi dei requisiti oggettivi del cedente per ottenere una

attestazione SOA ex novo e in proprio (cioè, non potrebbe giovarsi direttamente delle

qualificazioni della cedente nei confronti della SA ma solo dei requisiti fatti oggetto di prestito -

avvalimento-, verso le società di attestazione, le quali potranno valutare per il rilascio della

certificazione al nuovo soggetto i requisiti già accertati). In questi termini anche CdS 70/2015: Ad

avviso del collegio, l’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA non è cedibile, dato che viene

rilasciata al termine di un procedimento istruttorio diretto ad accertare il possesso dei requisiti previsti dalla

legge in capo al solo soggetto giuridico che l’ha richiesta. Tali requisiti possono essere trasmessi ad altra

azienda, ma il loro trasferimento implica la cancellazione o quantomeno il ridimensionamento dell’attestazione

di qualificazione dell’azienda cedente; nel contempo il cessionario, ossia il soggetto destinatario dei requisiti,

viene onerato a richiedere “ex novo” una propria attestazione SOA.

6- EDIMONT sostiene che SNAM sarebbe pervenuta erroneamente all'esito negativo della

verifica, poiché i requisiti qualificanti erano invece già presenti in capo alla CAMBARERI SPA,

come sarebbe dimostrato dal fatto che erano stati ravvisati da altro soggetto ossia da ENI

(produce allo scopo docc.44 e 45, recanti data 20.1.2012, perciò successivi ai fatti).

Evidentemente, il possesso dei requisiti non può semplicemente desumersi (ora per allora) dalla

(asserita) presenza in capo a CAMBARERI di qualifiche per ENI, con la pretesa di ritenerle

valevoli anche per SNAM, atteso che ciò che qui rileva è l'esito dello specifico subprocedimento

apertosi nell'ambito del rapporto EDIMONT-SNAM e la effettiva, puntuale attestazione (in quel

subropocedimento) di documentazione in grado di condurre a una positiva verifica da parte della

committente SNAM (ciò che non è stato).

Sostiene ancora la parte attrice che erronei sarebbero il diniego di SNAM e l'opposizione al

subingresso (con conseguente illegittimità del recesso dai rapporti) in quanto CAMBARERI, in

virtù dell'avvalimento quale istituto generale consentito dal sistema, aveva la possibilità di

avvalersi dei requisiti di capacità economico-finanziaria e anche tecnologico-professionale di essa

EDIMONT (cd.ausiliaria rispetto alla società avvalente). Però, in tale argomentare, si tralascia di

considerare che già EDIMONT -a sua volta- aveva ricevuto trasferiti da impresa cedente

(Cambareri Giuseppe &C spa) i requisiti di ordine economico e finanziario (cfr. contratto di

cessione, doc.2 attore a pag.5), mentre invece non è consentito un avvalimento di un soggetto che

a sua volta utilizza i requisiti di altro soggetto, realizzandosi altrimenti una fattispecie di avvalimento

a cascata non consentita: la garanzia per la SA di ricevere la migliore prestazione non sarebbe

assicurata se nessuno dei soggetti concorrenti possiede i requisiti richiesti.

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In definitiva, ritiene questo giudice che, assente la necessaria dimostrazione effettiva e concreta

del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e di qualificazione in capo

all'affittuario e non potendosi ravvisare un trasferimento di essi all'affittuaria mediante

avvalimento, l'opposizione di SNAM al subentro è da ritenersi legittima, così come gli effetti

risolutivi dei rapporti in essere; consegue il rigetto delle domande risarcitorie che su tale assunto

trovavano titolo.

7- Va disattesa anche la richiesta attorea di risarcimento danni conseguenti alla omessa revoca, da

parte di SNAM, del comminato annullamento delle qualifiche al fine di proseguire con

EDIMONT l'esecuzione dei contratti.

Innanzitutto, la autonoma "risoluzione" da parte di EDIMONT del contratto di affitto con

CAMBARERI (solo successivamente all'esito negativo delle verifiche di SNAM), non è in grado

di ripristinare in via automatica le qualifiche annullate, qualifiche che discendono dall'applicazione

di sistemi di riconoscimento e attestazioni rigidamente individuati (o accertamento demandato al

committente in sede di gara, o accertamento da parte di un soggetto terzo, SOA esclusivamente

competenti) .

Inoltre, non è in astratto censurabile l'annullamento dichiarato da SNAM, quanto meno in

considerazione dell'opzione giurisprudenziale secondo cui, nelle ipotesi di cessione non

accompagnate dall'attivazione dell'avvalimento, si verifica in virtù dell'effetto traslativo la

decadenza del cedente dalla titolarità delle qualificazione (il CdS, con ordinanza 1152/2017,

dando atto dei contrasti giurisprudenziali insorti in ordine all'effetto della cessione di ramo

d'azienda sui requisiti di qualificazione, ha rimesso la questione all'Adunanza Plenaria). In

concreto, la cedente EDIMONT (per i medesimi motivi sopra elencati in ordine alla

indeterminatezza delle indicazioni sui requisiti di capacità economica) non si è data carico di

allegare e dimostrare di non aver perso la consistenza aziendale che gli aveva consentito di

ottenere le attestazioni SOA (peraltro, come detto, trattavasi di attestazioni SOA già oggetto di

cessione a suo favore).

Non ravvisandosi i presupposti per la formulazione di un giudizio di illegittimità nelle

dichiarazioni di opposizione e di recesso da parte di SNAM, condotte invece rientranti

nell'esercizio legittimo di facoltà e poteri attribuiti ex lege o previsti inter partes (per esempio:

art.13.1 Condizioni Generali, doc.10 conv; artt.21 e 58 Capitolato Generale, doc.11 conv.), vanno

quindi rigettate le domande di: risarcimento danni da mancato riconoscimento delle qualifiche e

da illegittima opposizione al subentro; risarcimento danni da mancata prosecuzione dei contratti

in corso; ristoro degli esborsi per opere di messa in sicurezza dei cantieri, per sgombero e

smobilitazione dei cantieri, per inutilizzo di materiali approvvigionati, per oneri finanziari, fermo

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tecnico e immobilizzo attrezzature, trattandosi di diminuzioni patrimoniali tutte connesse a

condotta legittima di SNAM o direttamente conseguenti ad iniziative dall'aggiudicatario e al

rischio assunto dall'impresa. Inoltre, le suddette voci economiche sono da ritenersi escluse a

mente delle clausole contrattuali citate, le quali consentirebbero solo il pagamento dei lavori

eseguiti fino al momento dello scioglimento contrattuale determinato da fatto dell'appaltatore.

8- Ebbene, quanto alle domande di pagamento a titolo di corrispettivo contrattuale (per opere

completate, per i lavori in corso e per le riserve), il tutto per prestazioni eseguite entro il

momento del recesso da parte di SNAM, si deve condividere ad accogliere l'eccezione di

inesigibilità svolta dalla convenuta, che ha dimostrato in via documentale (docc.da 49 a 64) il

grave inadempimento di EDIMONT nei confronti dei suoi dipendenti (EDIMONT è stata

dichiarata fallita dal Tribunale di Palmi in data 15.1.2014), manifestatosi in epoca anteriore alla

cessazione dei rapporti e perdurata nel prosieguo (tanto è vero che EDIMONT dà atto del fatto

che alcuni suoi dipendenti sono ancora a credito di mensilità, per altri sussistono debiti verso gli

enti previdenziali).

Difatti, l'assenza di documento unico di regolarità contributiva (l'ultima attestazione di regolarità

è al settembre 2011, tutte le fatture per opere già eseguite e per opere in atto alla data del recesso

sono state emesse successivamente) comporta il blocco dei pagamenti da parte della SA in favore

dell'affidatario irregolare (ove appunto l'art.118 cod.appalto richiede la regolarità al momento del

pagamento), per cui gli importi pure accertati dal consulente tecnico relativamente a ciascuna voce

suddetta non possono costituire oggetto di condanna attuale di pagamento in favore di

EDIMONT, ciò sia alla luce dell'art.118 cod.appalti, sia anche in forza dell'eccezione mossa dalla

committente, volta a paralizzare la pretesa di pagamento avanzata da controparte, in quanto

inesigibile e fondata su pattuizioni (art.21 Capitolato generale, art.10.8 condizioni generali

doc.13), documenti mai oggetto di disconoscimento/contestazioni in giudizio.

Gli importi verificati dal consulente, in una relazione di natura altamente tecnica e che appare

immune da errori o da vizi logici e che perciò viene sul punto interamente recepita, sono:

€223.542,25 per le opere eseguite -p.9 relazione; € 545.905,60 per lavorazioni in atto al momento

del recesso -p.14 relazione; ed €53.341,02 complessivamente quantificate a titolo di riserve -p.29

relazione, tutte espresse al netto di iva. Il totale, che costituisce l'unica posta a credito di

EDIMON riconoscibile in causa (€ 822788,87 oltre iva) e tuttavia non esigibile (né potendosi

operare una compensazione in assenza di prova di pagamenti effettuati direttamente ai lavoratori

o agli enti e comunque dell'importo certo corrispondente alle inadempienze contributive e

retributive) è considerato solo ai fini di una giusta compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

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Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o

assorbita, così dispone:

Rigetta le domande avanzate da EDIMONT SPA ora FALLIMENTO EDIMONT SPA in

persona Curatore p.t,. nei confronti di SNAM RETE GAS SPA;

compensa le spese di lite tra le parti.

Milano, 21 agosto 2017

Il Giudice

dott. Luisa Vasile

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Sentenza n. 8948/2017 pubbl. il 04/09/2017 RG n. 2901/2013 · 2018. 7. 5. · pagina 1 di 20 N....

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