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SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA

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NOTES DE JURISPRUDÈNCIA Tribunal Suprem. ........................................................................................................ 2

1. GUARDA COMPARTIDA. REQUISITS. Tarannà anterior favorable a la guarda compartida en haver un règim ampli de relacions. L’informe del Ministeri Fiscal nbo cal que sigui favorable (TS). ................................................................... 2

2. ALIMENTS PELS FILLS DECLARATS EN PROCEDIMENT CONTENCIÒS. Es tenen que abonar des del moment d’interposició de la demanda. (TS). ................. 4

3. MATRIMONI DEL MATEIX SEXE. RECLAMACIÓ DE FILIACIÓ. FILIACIÓ IN VITRO Acció reclamació de filiació per possessió d'estat respecte d'unes menors exercitada contra la mare biològica per la persona del mateix sexe amb la qual va contreure matrimoni i de la qual està divorciada. (TS). ............................ 5

4. ATRIBUCIÓ DE L’US DE L’HABITATGE. ALTRES HABITATGES. Quan el guardador posseeixi un altre habitatge en propietat al qual es pugui donar allotjament digne als menors, la que va ser habitatge familiar podrà ser adjudicada al cònjuge no guardador. S'adjudica l'ús de l'habitatge al progenitor no custodi, atès que representa l'interès més necessitat de protecció, tenint en compte que el pare viu amb les menors en un pis de lloguer de "alt nivell", pel qual abona una renda de 1.800 euros. (TS). .................................................................... 8

5. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA I RÈGIM DE SEPARACIÓ DE BÉNS. Pressupòsits per A establir-la. Requisit del desequilibri econòmic. Pensió compensatòria i règim de separació de béns. Temporalitat de la pensió compensatòria. (TS). ............................................................................................... 9

6. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. RECONVENCIÓ. La sol·licitud de prestació compensatòria no precisa de reconvenció expressa si va ser al·legada per la part actora en el seu escrit de demanda tot dient que la seva fixació era improcedent i en l'escrit de contestació es va interessar el seu reconeixement (TS). ........................................................................................................................ 13

7. ÚS DE L’HABITATGE. FILL MAJOR D’EDAT. La decisió del fill de marxar a viure amb l’altre progenitor no és un factor a tenir en consideració en atribuir l'ús de l'habitatge. (TS).................................................................................................. 14

8. PROVA EN SEGONA INSTÀNCIA. Criteris a tenir en consideració per a admetre la prova durant la tramitació del recurs. Inadmet la incorporació de prova en no ser decisiva (TS). ................................................................................. 15

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Audiències Provincials. .............................................................................................. 16

9. GUARDA COMPARTIDA. Criteri establert pel nou President de la Secció 18ª en relació a la guarda. El sistema de guarda compartida és preferit pel legislador, però no és un cap cas un sistema preferent. Aquesta resolució és citada per d’altres resolucions posteriors de la resta de magistrats a les seves decisions (APB). ...................................................................................................................... 16

10. COMPETENCIA INTERNACIONAL. Competència internacional sobre el divorci i prestacions entre cònjuges. Revisió d’una resolució búlgara de no retorn dels menors al nostre país. Revisió de la desestimació de la declinatòria de jurisdicció internacional (APB). ............................................................................ 22

11. COORDINADOR PARENTAL. GUARDA COMPARTIDA. S'acorda com a mesura de reforç i seguiment per a la normalització del sistema de custòdia la intervenció d'un psicòleg en qualitat de coordinador parental (APB). ................. 28

12. ALIMENTS DELS FILLS. PROPORCIONALITAT. TAULES DE CÀLCUL DEL CGPJ. El criteri de la Sala i de les taules orientadores de la pensió d'aliments és atendre als ingressos nets de l'obligat al pagament en la fixació de la quantia de la pensió amb inclusió de les dietes. (APT). ......................................................... 29

TRIBUNAL SUPREM.

1. GUARDA COMPARTIDA. REQUISITS. Tarannà anterior favorable a la guarda compartida en haver un règim ampli de relacions. L’informe del Ministeri Fiscal nbo cal que sigui favorable (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 762/2012, de 17/12/2013, Recurs 2645/2012. Ponent: D. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Fundamentos de Derecho III.- (...) Esta Sala ha declarado que: Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene

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encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor. ... pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras). Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. STS, Civil del 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011. Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" (STS 27 de abril 2012). STS, del 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. STS, Civil sección 1 del 22 de Julio del 2011, recurso: 813/2009. A la vista de esta doctrina hemos de declarar que: 1. No consta que la mala relación entre los cónyuges pueda afectar a los menores (nacidos ambos el NUM003 de 2007) hoy con seis años de edad ambos), dado que el propio padre permitió tras el auto de medidas provisionales, las estancias durante la semana con la madre, que no estaban previstas. 2. No consta que la madre desarrolle un rol pernicioso para con los hijos. 3. El actual sistema de visitas con una pernocta entre semana y otro día más después del horario escolar hasta las 20 horas, desarrollado con normalidad, ha preparado a los menores para un sistema de custodia compartida, dado el amplio espacio de tiempo que han estado con el progenitor no custodio.

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4. El informe psicosocial siendo relevante no es de ineludible cumplimiento, y del mismo se deduce la posibilidad de afrontar la custodia compartida, desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente. En este informe se opta, por el momento, por el sistema de custodia para el padre dada la mayor lealtad demostrada para con la madre en las decisiones sobre visitas, colegio, y residencia, pero no aporta datos que permitan considerar que los menores vayan a estar en mejores condiciones con la custodia a favor del padre. Es de valorar el mayor esfuerzo mediador y conciliatorio del padre, pero no estamos ante un sistema de recompensas sino ante el análisis de si los menores pueden desarrollarse afectiva y emocionalmente de manera plena bajo un sistema de custodia compartida y no consta al Tribunal ninguna causa que lo impida. Por todo ello, debemos declarar que se ha infringido lo dispuesto en el art. 92.8 de C. Civil, al descartar la custodia compartida, en base a que no la informó favorablemente el Ministerio Fiscal, en la instancia, y por las malas relaciones existentes entre los progenitores, sin valorar la incidencia en el interés de los menores, ni la concurrencia del resto de los requisitos establecidos jurisprudencialmente.

2. ALIMENTS PELS FILLS DECLARATS EN PROCEDIMENT CONTENCIÒS. Es tenen que abonar des del moment d’interposició de la demanda. (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 746/2013, de 04/12/2013, Recurs 2750/2012. Ponent: D. Francisco Javier Orduña Moreno. Fundamentos de Derecho II.- 1. El Ministerio Fiscal, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 de la LEC, por razón del interés casacional, interpone el recurso de casación que articula en un único motivo por infracción de los artículos 93 y 148.1 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada para su interpretación. En este sentido al establecer la sentencia recurrida que las pensiones alimenticias se devengarán desde la fecha de la sentencia, infringe por inaplicación el artículo 148.1 del Código Civil que establece que se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la Sala la de fechas 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declarando expresamente esta última que "Se sienta la siguiente doctrina: " Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda" En el presente caso, el motivo debe ser estimado.

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3. MATRIMONI DEL MATEIX SEXE. RECLAMACIÓ DE FILIACIÓ. FILIACIÓ IN VITRO Acció reclamació de filiació per possessió d'estat respecte d'unes menors exercitada contra la mare biològica per la persona del mateix sexe amb la qual va contreure matrimoni i de la qual està divorciada. (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 740/2013, de 05/12/2013, Recurs 134/2012. Ponent: D. Jose Antonio Seijas Quintana. Fundamentos de Derecho III.- El recurso se desestima. 1.- El artículo 44 CC, en su redacción dada por Ley 13/2005, sobre el derecho a contraer matrimonio, dispone en su párrafo primero que "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código", estableciendo el párrafo segundo que "El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo". Resulta indiscutible, pues, que la nueva regulación legal del matrimonio no sólo ha abierto las puertas de esta institución a las parejas del mismo sexo, sino que, al optar por esta solución normativa de entre las diversas que estaban a su alcance, ha equiparado de forma absoluta los matrimonios contraídos entre personas homosexuales y personas heterosexuales, sin que la reforma resulte contraria a la Constitución (STC 6 de noviembre 2012). 2.- Ocurre que esta reforma se hizo sin atender a otros aspectos que están en intima relación con el matrimonio, como es régimen legal de la filiación, en el que las acciones de impugnación y reclamación estaban pensadas exclusivamente para parejas heterosexuales, sin mencionar las homosexuales en que una de las personas no interviene en la fecundación. Es el artículo 7 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, redactado por la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, la que remite a las leyes civiles la filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos de la misma. Este precepto habilita a la mujer casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, para manifestar ante el encargado del registro civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido, con lo que se garantiza la igualdad entre matrimonios heterosexuales y homosexuales para cuya efectividad se exige que la manifestación se haga antes de que nazca el hijo, no en el momento de la inseminación, pues nada se dice ni se infiere del precepto, y es, además, la interpretación más acorde no solo con el hecho de que la inseminación no determina necesariamente el posterior embarazo y nacimiento del hijo de uno de los cónyuges, sino con el articulo 39 CE, que reconoce la protección integral de los hijos ante la Ley, con independencia de su filiación, y esta no puede quedar subordinada a un requisito formal, como el del consentimiento previo ante el encargado del Registro Civil y

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no ante la clínica, en el que se prestó, una vez quede acreditado adecuadamente el voluntario consentimiento para la técnica de reproducción asistida y la voluntad concorde de las partes de concebir un hijo. 3.- En el régimen de filiación en la aplicación de estas técnicas, el lugar del padre como verdad biológica a que se refiere el Código Civil, lo sustituye la Ley por la voluntad de quien desea ser progenitor. Se posibilita, por tanto, la coexistencia de dos filiaciones a favor de personas del mismo sexo: una filiación materna biológica y una filiación no basada en la realidad biológica, sino en una pura ficción legal, ambas con los mismos efectos jurídicos que la filiación por naturaleza, una vez se hayan cumplimentado los requisitos expuestos, lo que implica que en orden al ejercicio de una acción de reclamación de filiación, no sea necesaria la impugnación de la ya determinada, pues no es contradictoria con la que se establece por ley. 4.- Del cumplimiento de esta normativa deriva el conjunto de efectos que comporta en relación a la patria potestad, guarda y custodia, alimentos, apellidos y derechos sucesorios y se dota, en suma, al matrimonio y a los hijos biológicos de una de ellas de la estabilidad que resulta del matrimonio y de la voluntad de la madre y de su pareja de asumir los papeles de progenitores con el preferente interés de los hijos concebidos mediante estas técnicas a partir de una ley que trata de ordenar las relaciones familiares entre el niño nacido y los padres que tuvieron la voluntad de serlo. 5.- La remisión a las leyes civiles "salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos" que efectua la Ley posibilita además el ejercicio de la acción que aquí se ejercita al amparo del artículo 131 del Código Civil, sobre posesión de estado, que constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico, y que en la práctica queda superada por la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida, porque " constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigante del deseo de ser progenitoras ", hasta el punto, dice la sentencia recurrida, que "dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditado como de ordinario se exige. Seguramente por esta razón la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 7, apartado segundo (quiere decir el 8), prescribe que "Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad". Es evidente que la posesión de estado integra y refuerza el consentimiento prestado al amparo de esta norma a partir de la cual se crea un título de atribución de la paternidad. 6.- La posesión del "estado de filiación" que legitima para el ejercicio de la acción del artículo 131 del CC, se determina mediante la prueba que la sentencia ha valorado y que, según reiterada jurisprudencia, constituye una "cuestión de

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hecho" cuya determinación corresponde al Tribunal de instancia y, por ello, escapa de la casación (STS 10 de noviembre 2003, y las que cita). No se ha invocado precepto procesal alguno de prueba infringido que permita en este recurso estimar como absurda, irracional o ilógica la apreciación de la sentencia recurrida, y la tacha de incongruencia que parece invocarse en el motivo por la aplicación de la Ley de reproducción asistida, tampoco se acepta puesto que la cuestión de la acción que resulta de esta ley y de los hechos que se invocan formó parte de la cuestión litigiosa, sin que se hubiera formulado motivo alguno al respecto. Los actos son claros, evidentes y reiterados, incluso los que pretenden elevarse a la categoría de "propios", pues una cosa es que se deban atender con cautela en acciones legalmente previstas para la protección de un interés público, como es la filiación, y otra distinta que no puedan servir como una manifestación complementaria de esta posesión de estado a partir de una acreditada una relación de hecho y de derecho entre las partes que se inició con la adopción de una hija nacida con carácter previo al matrimonio, que siguió con el matrimonio, en el seno del cual nacieron las dos hijas, y que concluyó, por ahora, con el posterior divorcio, y lo que carece de sentido y fundamento, cuando no está en juego el interés siempre preferente de las menores, es el empecinado esfuerzo de la madre biológica en impedir que progrese, se consolide y tenga efectos una situación como la enjuiciada en la que se está avanzando legal y jurídicamente en beneficio e interés de estas parejas, con argumentos como los que aquí se han sostenido. Es cierto que lo que se reclama es una filiación y que lo determinante es ver si se dan las condiciones necesarias para ello, pero ello no impide recordar que el artículo 3 de la LO 3/2007, de igualdad, parte del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres en supuestos como el la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil, y esta norma, ni ninguna otra, ha sido infringida en la sentencia. En estos momentos existe un interés real, y este no es otro que el de las niñas, y el de la unidad y estabilidad familiar entre las tres hermanas que preserve las vinculaciones la conseguidas entre todas, y la discrepancia entre las litigantes debe reconducirse a su ámbito natural y jurídico, que no es otro que el de la ruptura de las relaciones personales, mediante el divorcio, que ya instaron. "El sistema familiar actual - STS 12 de mayo 2011 - es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyan un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales".

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4. ATRIBUCIÓ DE L’US DE L’HABITATGE. ALTRES HABITATGES. Quan el guardador posseeixi un altre habitatge en propietat al qual es pugui donar allotjament digne als menors, la que va ser habitatge familiar podrà ser adjudicada al cònjuge no guardador. S'adjudica l'ús de l'habitatge al progenitor no custodi, atès que representa l'interès més necessitat de protecció, tenint en compte que el pare viu amb les menors en un pis de lloguer de "alt nivell", pel qual abona una renda de 1.800 euros. (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 777/2013, de 03/12/2013, Recurs 1341/2012. Ponent: D. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Fundamentos de Derecho II.- Sobre la vivienda familiar y su adjudicación viene declarando esta Sala que: Ocurre así en el caso presente en que la madre ha adquirido una nueva vivienda en la que puede habitar la hija menor, sin que esta quede desprotegida de sus derechos pues, de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, "cubre sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro en el inmueble de la madre", y no solo cubre estas necesidades sino que como consecuencia del cambio, además de que el padre recupera la vivienda y le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa, mejora con ello su situación económica permitiéndole hacer frente a una superior prestación alimenticia a favor de su hija al desaparecer la carga que representaba el pago de la renta de alquiler. La atribución del uso al menor y al progenitor, precisa la STS de 29 de marzo de 2011, "se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC". STS, del 05 de Noviembre del 2012, recurso: 2050/2011. Dicho lo anterior, cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Como se ha dicho antes, la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que en el presente caso, se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre que no debe olvidarse, tiene también el deber de prestarlos a su hijo menor. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un

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auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC. STS, del 29 de Marzo del 2011, recurso: 141/2008. De esta doctrina se extrae que cuando el cónyuge custodio posea otra vivienda en propiedad en la que pueda dar alojamiento digno a los menores, la que fue vivienda familiar podrá ser adjudicada al cónyuge no custodio. En el presente caso, el recurrente no tiene vivienda en propiedad, sino que tras el divorcio se ha visto compelido a arrendar una vivienda, que por su renta puede calificarse de "alto nivel", por lo que el interés de los menores queda plenamente amparado y no se produce violación del art. 96 del C. Civil, pues como declara la sentencia de esta Sala de 19-11-2013, RC. 357 de 2012, no es domicilio familiar el inmueble que no sirve a estos fines, habida cuenta, además, que la vivienda solo la mantendrá hasta la extinción del régimen de condominio. El art. 96 del C. Civil establece una presunción de necesidad, que en este caso ha sido desvirtuada.

5. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA I RÈGIM DE SEPARACIÓ DE BÉNS. Pressupòsits per A establir-la. Requisit del desequilibri econòmic. Pensió compensatòria i règim de separació de béns. Temporalitat de la pensió compensatòria. (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 741/2013, de 20/11/2013, Recurs 1022/2012. Ponent: D. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Fundamentos de Derecho III.-… Alega el recurrente que el desequilibrio ha de existir en el momento de la ruptura matrimonial y que no se han valorado los ingresos de la esposa en los últimos 16 años de matrimonio. Que no se ha valorado el desequilibrio, que no se ha tenido en cuenta que la esposa estudió la carrera de Derecho, durante el matrimonio y que lleva 16 años trabajando como Secretaria judicial sustituta. Que la sentencia recurrida valora un hecho futuro e incierto, como es la inestabilidad laboral, que no se debió tener en cuenta. El recurrente igualmente analizó la doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria. Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012 declaró: El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su

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situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013. En STS, 4 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010: se fijó que:...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial... En STS, del 08 de Mayo del 2012, recurso: 1437/2009, sobre el régimen de separación de bienes y la pensión compensatoria, se declara: Cuando los cónyuges se encuentren en separación de bienes, debe demostrarse que la separación o el divorcio producen el desequilibrio, es decir, implican "un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio" a los efectos de la reclamación de la pensión, del mismo modo como se exige cuando se rigen por un régimen de bienes distinto. De ello cabe deducir que el régimen no es determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a tener en cuenta para fijarlo y por ello cabe la pensión compensatoria tanto en un régimen de comunidad de bienes, como en uno de separación. A la vista de esta doctrina, es evidente que en la sentencia recurrida se han seguido las pautas jurisprudenciales y legales para fijar cuantitativamente la pensión compensatoria en unos límites económicos razonables, dado que la esposa ha atendido en exclusiva a la familia, durante muchos años, durante los que también estudió la carrera de derecho, pero las atenciones a la numerosa prole también le han impedido aspirar a un trabajo estable, pues el puesto de Secretaria Judicial es en régimen de interinidad, por naturaleza inestable y sujeto

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a los programas de restricción de gastos en la Administración. Todo ello unido a que ha de seguir atendiendo a una hija menor de edad. Como hemos reflejado la pensión compensatoria no pretende equilibrar patrimonios, pero sí nivelar el desequilibrio existente, que en este caso es manifiesto, dado que los ingresos son abrumadoramente dispares (STS del 22 de Junio del 2011, RC. 1940/2008). También se ha de tener en cuenta el régimen de separación de bienes, la inexistencia de bienes en común, y la carencia de vivienda en régimen privativo por la esposa, dado que pese al elevado patrimonio inmobiliario del esposo, se optó por el régimen de alquiler. En suma, el alto poder adquisitivo del esposo permitió un elevado nivel de vida durante el matrimonio, pero no consta que vaya a beneficiar a la esposa tras el divorcio, al no haberse incrementado el patrimonio de la misma. IV.- Motivo quinto. Infracción del art. 97 C.C., al oponerse a la doctrina jurisprudencial emanada en relación con la posibilidad de fijar un límite temporal en la percepción de la pensión compensatoria por la Sala Primera del Tribunal Supremo en las SSTS 434/2011, de 22 junio, de 14 de marzo de 2011, 10 de febrero de 2005, 28 de abril de 2005, 17 de octubre de 2008 y 14 de octubre de 2008. Se desestima el motivo. Se plantea por el recurrente la necesidad de que la pensión no sea vitalicia, dado que la pensión lo que pretende es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas. Añade que la esposa creció profesionalmente y se formó durante los años que duró el matrimonio, por lo que no ha visto mermados sus derechos económicos o su acceso al mercado laboral, pues trabajó durante la convivencia y después de romperse sigue haciéndolo. Sobre la temporalidad de la pensión compensatoria ha declarado esta Sala que: La decisión de la Audiencia, favorable a esa temporalidad de la pensión, se asienta en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, y no se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente. En primer lugar, se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó (SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011). (STS, del 24 de Octubre del 2013, RC: 2159/2012). Sobre los requisitos, juicio prospectivo y revisión casacional: Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero

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de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 (RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005), mencionadas por las más recientes de 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia. STS, del 21 de Junio del 2013, recurso: 2524/2012. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección". STS, del 20 de Julio del 2011, recurso: 290/2009. Por el Ministerio Fiscal se informó: En el presente caso, los factores que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida entendemos, como ya hemos expuesto en contestación a otros motivos, que son suficientes en cuanto a la necesidad de fijar pensión, pero sin embargo, como la esposa tiene cualificación profesional, experiencia laboral, ya que el cuidado de la familia lo ha compatibilizado con la realización de la carrera de derecho y el desempeño de la función de secretaria

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judicial interina, consideramos, que para evitar convertir esta pensión en una pensión vitalicia, convendría fijarla durante el período de tiempo necesario para la formación y emancipación de la hija menor, así como de la hija estudiante que convive con ella en el domicilio familiar, pues en ese tiempo se superaría el desequilibrio producido por el divorcio y al finalizar la formación de las hijas, dispondrá de más tiempo para dedicarlo a la profesión que hasta ahora ha realizado o a otra de contenido jurídico similar. En aplicación de esta doctrina debemos entender que no procede en revisión casacional dejar sin efecto la pensión vitalicia, como pide el recurrente y acepta el Ministerio Fiscal, dado que la situación de desequilibrio es patente, y se va a perpetuar mientras la menor hija se mantenga al cuidado de la madre, que hoy tiene once años, la que exige cuidados y atenciones que le impedirán un desarrollo profesional exclusivo, y para cuando se independice económicamente la madre (nacida el NUM004 de 1963) habrá alcanzado una edad elevada, que le impedirá estabilizar sus expectativas profesionales, dado que estará bordeando la edad de jubilación.

6. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. RECONVENCIÓ. La sol·licitud de prestació compensatòria no precisa de reconvenció expressa si va ser al·legada per la part actora en el seu escrit de demanda tot dient que la seva fixació era improcedent i en l'escrit de contestació es va interessar el seu reconeixement (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 722/2013, de 15/11/2013, Recurs 157/2012. Ponent: D. Jose Antonio Seijas Quintana. Fundamentos de Derecho II.- Los tres motivos del recurso tienen que ver con esta cuestión que ya ha tenido repuesta en la sentencia indicada, de aplicación al caso puesto que se reproducen hechos prácticamente idénticos. "Esta Sala entiende, dice la sentencia, que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los

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individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso". En aplicación de esta doctrina, procede estimar la infracción en que se funda el recurso: artículo 770.2 d), LEC , en relación con los artículos 238 y 240 LOPJ ; artículo 218.1 LEC , sobre incongruencia omisiva, y artículo 24 CE , pues, en definitiva, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley. Como se ha dicho, y recuerda la sentencia citada "debe valorarse la actuación del propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda".

7. ÚS DE L’HABITATGE. FILL MAJOR D’EDAT. La decisió del fill de marxar a viure amb l’altre progenitor no és un factor a tenir en consideració en atribuir l'ús de l'habitatge. (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 707/2013, de 11/11/2013, Recurs 2590/2011. Ponent: D. Jose Antonio Seijas Quintana. Fundamentos de Derecho III.- (…) pues la decisión del hijo mayor de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía haciéndolo hasta ese momento una vez acreditado que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección, no solo porque ya estaba en la casa sino porque carece de sentido que

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quien salió de la misma vuelva para ocuparla en un tiempo tasado, y que quien estaba salga por la decisión del hijo de trasladarse a vivir con su padre, cuando no está enfrentado a su madre con la que de hecho ha venido conviviendo hasta que decidió residir en la vivienda de su padre. Este uso se mantendrá hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta.

8. PROVA EN SEGONA INSTÀNCIA. Criteris a tenir en consideració per a admetre la prova durant la tramitació del recurs. Inadmet la incorporació de prova en no ser decisiva (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 4/2014, de 27/01/2014, Recurs 1712/2012. Ponent: D. Jose Antonio Seijas Quintana. Fundamentos de Derecho II.-Se desestiman ambos motivos. En efecto, la regla de la prueba presenta una excepción en el artículo 752 LEC en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del artículo 271.1 LEC y del propio artículo 460 LEC, dada la naturaleza del objeto del proceso, para permitir, frente a lo dispuesto en otros procesos: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes. Esta Sala ha aplicado esta disposición en las SSTS de 5 octubre ; 13 junio , 25 abril , y 2 de noviembre de 2011. Ahora bien, una cosa es que en el juicio matrimonial se puedan tomar en consideración hechos posteriores a la presentación a la demanda o que se flexibilice la prueba para permitir que dichos procesos se decidan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, y otra distinta que el Juez no pueda controlar estos nuevos hechos y pruebas, especialmente referidos a la tutela de los derechos de los hijos menores, en cuanto puedan resultar afectados por los mismos, para impedir su incorporación al proceso, mediante una motivación constitucionalmente admisible que tome en consideración si la falta de actividad probatoria se traduce en una efectiva indefensión de la recurrente, por ser la prueba propuesta y denegada decisiva en términos de defensa, y si, en definitiva, afecta a los intereses que especialmente se tutelan en este proceso. En el presente caso la Audiencia expuso las razones determinantes de la denegación de la prueba en su auto de 25 de enero de 2012, ratificado en otro posterior. Se aduce el carácter excepcional y restrictivo de la práctica de la prueba en la segunda instancia y se niega en concreto la admisión de la prueba documental que se acompañó al recurso pues "en cuanto al informe de vida laboral, hay que manifestar que el mismo ya obra en los autos al folio77, por lo que resulta innecesaria la nueva incorporación de la vida laboral del apelante ",

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añadiendo sobre los otros documentos relativos al contrato laboral de fecha 24 de noviembre de 2009 y a las nóminas de abril y marzo de 2011, que "no concurre ninguno de los supuestos previstos en el artículo 460.1 y 2, pues por la fecha de los documentos se pudieron aportar en el acto de la vista celebrada el 1 de junio, amén de que en los autos ya obran nóminas del apelante y contrato laboral ". Se trata de una resolución razonable, motivada y en ningún caso arbitraria puesto que lo que no es posible es proceder a una investigación laboral y patrimonial del recurrente, como se interesa, "que podría poner de manifiesto hechos relevantes para la decisión del pleito", ni tampoco es posible descalificar la decisión judicial dictada en ejercicio de la función que les propia, sin combatir los argumentos que la justifican, mas allá de la cita del artículo 752. Pero es que, además, su carácter no decisivo resulta de la propia argumentación del recurrente que, negando cualquier tipo de ingresos, reclama en este recurso una reducción de la cuantía fijada en segunda instancia "de acuerdo con la situación económica" acreditada a los largo del procedimiento en la cantidad de 50 a 70 euros mensuales por cada uno de sus tres hijos. III.- Ocurre lo mismo con el segundo motivo. Es cierto que el artículo 24.2 CE ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso ( SSTC, 10 de noviembre 1997 , de 26 de junio 2000 , 9 de septiembre 2013 ), con la consecuencia de que en ningún caso podrá considerarse menoscabado este el derecho cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda ( SSTC 49/1987 , 212/1990 ). Pero lo que se combate en el motivo no son los hechos de la sentencia sino la regla de proporcionalidad que en

AUDIÈNCIES PROVINCIALS.

9. GUARDA COMPARTIDA. Criteri establert pel nou President de la Secció 18ª en relació a la guarda. El sistema de guarda compartida és preferit pel legislador, però no és un cap cas un sistema preferent. Aquesta resolució és citada per d’altres resolucions posteriors de la resta de magistrats a les seves decisions (APB).

SAP de Barcelona, Sec. 18ª, 531/2013, 11/02/2013. Ponent Francisco Javier Pereda Gámez. Recurs 637/2012. Fundamentos de Derecho 2. LA LLAMADA "GUARDA" o "CUSTODIA" COMPARTIDA. 2.1 El Preámbulo del Libro II, que entró en vigor el 1 de enero de 2011, destaca como una de las principales novedades el abandono del "principio general (sic) según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa

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automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro. Por contra, se introduce como norma (sic) que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de éstas y al interés superior del menor. Se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos." Se trata de una invocación confusa, una evocación de "principios" que no son principios generales de Derecho y el anuncio de una norma que el legislador no enmarca con claridad en instituto sustantivo alguno y no discierne el legislador si afecta sólo a los efectos derivados de la crisis familiar, a la titularidad o al ejercicio de la potestad parental o a ambos. No existía ningún principio general anterior (de Derecho) que impusiera que la ruptura significara automáticamente que los hijos debieran apartarse de un progenitor para encomendarlos individualmente al otro. Y nunca la crisis alteró las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos, en razón de la naturaleza tuitiva y protectora del instituto de la potestad parental. "Encomendar" al hijo individualmente a un progenitor (con la fórmula de "atribuir la guarda y custodia" y con un "régimen de visitas" para el otro) ha sido siempre una concreción práctica (inevitable) de los deberes derivados de la potestad parental ("velar" por los hijos), en su vertiente de guarda o custodia derivada del rompimiento del núcleo familiar. 2.2 Es cierto que la práctica judicial demostró que, tras la ruptura, el "titular de la guarda y custodia" desarrolló en exclusiva, en muchas ocasiones, las funciones propias de la potestad parental sin respetar el espíritu dual de la función y de la institución y con arrumbamiento de las expectativas, derechos y responsabilidades del otro progenitor y en perjuicio de los menores. Muchas veces se confundió la atribución de la guarda y custodia como la atribución en exclusiva de los poderes y facultades de protección de los hijos, quedando a lo sumo la "titularidad compartida de la patria potestad" o de la "potestad parental" como un título vacío de contenido. Pero ello se produjo en el ámbito del ejercicio de la potestad parental, permaneciendo la titularidad compartida, la función conjunta (salvo en los escasos supuestos en que se privaba de la patria potestad o de la potestad parental).

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Ahora el legislador quiere que se proyecte con más claridad la titularidad conjunta en el ejercicio, día a día, de las funciones paternofiliales y que la forma de ejercicio de la potestad sea fruto de reflexiones más trabajadas de los progenitores, a través de los planes de parentalidad (conjuntos o individuales). Esa es la modificación legislativa. 2.3 En este sentido, el art. 233-8 CCCat establece (como ya hacía el art. 82.1 CF) que la nulidad, separación o divorcio no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el art. 236-17.1 y en consecuencia estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, se han de ejercer conjuntamente. Aunque también dice su apartado 3 que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales, han de atender de manera prioritaria al interés del menor. La novedad no está en el contenido de la potestad parental en virtud de las responsabilidades de los padres, sino en las reglas de ejercicio, en que esas responsabilidades "en la medida de lo posible" se han de ejercer conjuntamente, es decir, de común acuerdo o por uno de los progenitores con el consentimiento expreso, tácito o presunto del otro. También el art.233-10.2 dice que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si este no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Por tanto, rota la unidad de convivencia, la guarda se debería ejercer conjuntamente, de común acuerdo o por uno de los progenitores con el consentimiento expreso, tácito o presunto del otro, tal y como se hubiera venido desarrollando durante la convivencia, pero con los condicionantes de que ya no existe la familia unida y el hogar conjunto, lo que remite a la importancia de asegurar los canales de comunicación para la configuración de los acuerdos, a la validez de la decisión manifestada individualmente en razón de su entidad o gravedad (así, en las decisiones de urgencia decidirá el progenitor que ostente la guarda, pero en general las decisiones deben ser pactadas, salvo las pequeñas decisiones del día a día) y a la consideración de los criterios de aceptación tácita o presunta (como que la decisión haya revertido en interés del menor). Como sea que la "guarda" y la "custodia" son situaciones esencialmente fácticas, su atribución a uno de los progenitores le da más oportunidades de decisión en los pequeños conflictos o en la diaria toma de decisiones, aunque no debe ser así en las decisiones de mayor alcance. La atribución preferente de la "guarda y custodia" sólo otorga una predominancia decisional en el día a día y por razón del mayor tiempo de ejercicio de la vigilancia y seguimiento del hijo y no obliga a contar, para toda decisión, con el parecer del otro progenitor. 2.4 El art. 233-11 propone la ponderación conjunta de criterios y circunstancias para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, que enumera a título ejemplificativo, sin excluir los que aparezcan en los planes de parentalidad. Recoge, así, las vinculaciones afectivas con cada uno de los progenitores y otras

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personas que vivan en los hogares respectivos (subjetiva), la aptitud de los progenitores (subjetiva), la posibilidad de encontrarles un entorno adecuado a su edad (objetiva), la actitud de cooperar con el otro progenitor para asegurar la estabilidad de los hijos y garantizar las relaciones con ambos progenitores (competencias de coparentalidad), el tiempo dedicado de pasado a los hijos y las tareas desarrolladas (statu quo), la opinión de los hijos, los acuerdos en previsión de ruptura o fuera de convenio previos al proceso y la situación de domicilios, horarios y actividades de los hijos y de los progenitores. Los órganos judiciales no vienen obligados a examinar todos estos parámetros como si se tratase de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que atendido a uno o varios de ellos y de forma casuística se deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia compartida en función de todas las circunstancias concurrentes (STSJ, Civil sección 1 del 16 de Junio del 2011 (ROJ: STSJ CAT 6917/2011). 3. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA Al interpretar estos preceptos y los precedentes del CF sobre la llamada "custodia compartida", el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha dicho, desde la STSJ, Civil sección 1 del 31 de Julio del 2008 (ROJ: STSJ CAT 7475/2008), que "en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso y que bajo esa denominación equívoca de custodia "compartida" pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores -partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su aprovechamiento escolar, sus problemas evolutivos particulares, el horario laboral y la disponibilidad efectiva de los padres, etc.)". La Sala destaca las indudables ventajas de la "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial"(evita los "conflictos de lealtades", favorece la comunicación y coadyuva a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos, ni culpables e inocentes y a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos)". En el mismo sentido, la STSJ, Civil sección 1 del 30 de Mayo del 2013 (ROJ: STSJ CAT 5339/2013). Ello puede tener efectos económicos en la fijación de alimentos (también en la STSJ, Civil sección 1 del 08 de Octubre del 2012 (ROJ: STSJ CAT 10899/2012), que sostiene que la situación de guarda compartida no implica que cada progenitor deba hacerse cargo en forma paritaria de los gastos). Cita la Sala nuestra SAP, Civil sección 18 del 20 de Febrero del 2007 (ROJ: SAP B 1/2007) que define la "guarda y custodia compartida" como "un sistema de

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alternancia o reparto de tiempos y estancias", justificado por el acceso de la mujer al mercado laboral y los cambios en determinadas pautas de educación y referido al cuidado y asistencia (material). Esta sentencia recoge ventajas e inconvenientes de tipo práctico: cambio de domicilios, integración o adaptación a nuevos núcleos familiares, unificación de criterios, disfrutar de la presencia de ambos progenitores como durante la convivencia (siendo menos traumática la ruptura), evitar sentimientos negativos en los menores (abandono, deslealtad, culpa), fomentar actitudes abiertas y evitar manipulaciones, favorecer el ejercicio de derechos y obligaciones y la participación de los padres sin sentimiento de pérdida, conseguir mayor tiempo libre de los padres sin dependencia de los hijos y favorecer la adopción de acuerdos). Pero añade el Tribunal Superior que "no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que de lege ferenda pudiera construirse en el futuro como una solución preferencial". Habla de posible demanda residual, puesto que el número de solicitudes constituían entonces una excepción en la dinámica de los procesos matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo y de que "su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov. 1959 recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre")". Tampoco la considera adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento en cuyo caso "la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados", sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF)". En definitiva, en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso (en el mismo sentido, STSJ, Civil sección 1 del 05 de Septiembre del 2008 (ROJ: STSJ CAT 9511/2008), STSJ, Civil sección 1 del 25 de Junio del 2009 (ROJ: STSJ CAT 15152/2009) y STSJ, Civil sección 1 del 25 de Junio del 2009 (ROJ: STSJ CAT 15152/2009). La STSJ, Civil sección 1 del 25 de Junio del 2009 (ROJ: STSJ CAT 15152/2009) con cita de la de STJC 29/2008, de 31 de julio, sostiene que la "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores "presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial", pero añade que no puede afirmarse que constituya una solución única que valga para todos, ni tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio. Afirma que el interés superior de los

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hijos debe primar en la atribución compartida y que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados, procurando su implantación cuando resulte beneficiosa para los menores, teniendo en cuenta la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras circunstancias similares. La STSJ, Civil sección 1 del 03 de Marzo del 2010 (ROJ: STSJ CAT 3128/2010) dice que "no qualsevol grau de conflictivitat ha d'excloure la guarda i custòdia conjunta, sino només els casos en els quals es detecti una conflictivitat extrema". Y la STSJ, Civil sección 1 del 31 de Julio del 2008 (ROJ: STSJ CAT 7475/2008) sostiene que "no puede extremarse hasta el punto de hacer depender el otorgamiento de la custodia compartida -o, en su caso, el mantenimiento de la misma- de una armonía prácticamente imposible de obtener tras cualquier crisis matrimonial". Frente a este marco general, el elemento determinante ha sido siempre el interés del menor. La STSJ, Civil sección 1 del 16 de Junio del 2011 (ROJ: STSJ CAT 6917/2011) dice que "el único principio que hemos declarado preponderante en estos casos es el favor filii " y la STSJ, Civil sección 1 del 23 de Febrero del 2012 (ROJ: STSJ CAT 1943/2012) reza que "hemos dicho reiteradamente en interpretación de la normativa correspondiente del Código de Familia, aplicable al caso por razones temporales (Auto TSJC de 10 nov. 2011, rec. 37/11 y las resoluciones que en él se citan) que es incierto (...) que pueda establecerse una preferencia de la custodia compartida sobre la custodia monoparental por razón del interés del menor." También en la STSJ, Civil sección 1 del 26 de Julio del 2012 (ROJ: STSJ CAT 8896/2012) afirma que "no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que 'de lege ferenda' pudiera construirse como una solución preferencial (STSJC 29/2008 FJ5)" y que "tuvimos ocasión de precisar -siempre bajo la vigencia del CF- que el único criterio a tener en cuenta es el del interés del menor en cada caso, de manera que ni la custodia compartida puede ser considerada 'una situació excepcional enfront de la custodia monoparental' ni tampoco puede primar sobre ésta (SSTSJC 10/2010 FJ2, 44/2010 FJ3 y 27/2011 FJ8), o, como de forma más clara expusimos en nuestro ATSJC 131/2011 (FJ4) con cita de otros (ATSJC 3 oct. 2011 y 10 nov. 2011, a los que debe añadirse ahora la del ATSJC 22 dic. 2011 FJ3) para inadmitir sendos recursos de casación, "es incierto que en la situación legal que se contempla [la del CF] pueda establecerse una preferencia de la custodia compartida sobre la custodia monoparental por razón del interés del menor". Por último, la STSJ, Civil sección 1 del 08 de Marzo del 2010 (ROJ: STSJ CAT 3129/2010) dice que la guarda y custodia compartida no constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental ni ha de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente.

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Así, la STSJC STSJ, Civil sección 1 del 25 de Junio del 2009 (ROJ: STSJ CAT 15152/2009) denegó el ejercicio compartido de la guarda y custodia y mantuvo la decisión de custodia monoparental por no resultar ni ilógica ni arbitraria en atención al status familiar, al apreciar una fuerte conflictividad, con denuncias de malos tratos, incumplimientos del régimen de guarda y visitas y la necesidad de intervención de un pariente. En suma, el sistema de guarda o custodia compartida es preferido por el legislador, en razón de la preparación y probidad de los progenitores, pero no es un ningún caso un sistema preferente de guarda o custodia.

10. COMPETENCIA INTERNACIONAL. Competència internacional sobre el divorci i prestacions entre cònjuges. Revisió d’una resolució búlgara de no retorn dels menors al nostre país. Revisió de la desestimació de la declinatòria de jurisdicció internacional (APB).

SAP de Barcelona, Sec. 12ª, 886/2013, 11/02/2013. Ponent Joaquin Bayo Delgado. Recurs 302/2013. Fundamentos de Derecho II.-Competencia internacional sobre el divorcio y prestaciones entre cónyuges.- Aunque el demandado no mantiene ya la pretensión de inhibición a los juzgados de Bulgaria en cuanto a la acción de divorcio y a las prestaciones para la demandante, que incluyó en su declinatoria, el artículo 38 LEC, impone al tribunal el examen de oficio. Para ello, debe señalarse que la demanda fue presentada el 27 de septiembre de 2011. Consta que el aquí demandado interpuso demanda de divorcio, (también con medidas sobre los hijos) ante el tribunal de Familia de Sofía dos días después, el 29 de septiembre de 2011 (folios 466 ss. y 970 ss.). Consta que el Tribunal Regional de Sofía, Sección Civil III, Sala 86 (folios 519 ss) acordó sobreseer el proceso por competencia de los tribunales españoles. Los litigantes y sus hijos tienen la nacionalidad búlgara. Ambos litigantes desde 2003 hasta julio de 2011 tenían su residencia en Barcelona y la demandante ha mantenida esa residencia hasta ahora. A tenor del artículo 3.1.a) del Reglamento (CE) 2201/2003, sea por residencia habitual de ambos litigantes en España, donde continúa residiendo la demandante, sea por la residencia habitual de la demandante con un año de antelación a la demanda, los tribunales españoles son competentes para conocer de la acción de divorcio. La competencia para la pensión a favor de la esposa y la atribución del uso de la vivienda de Barcelona (equivalente a contribución en especie) sea cual sea la custodia de los hijos, corresponde también a los tribunales españoles según el artículo 3.c) del Reglamento (CE) 4/2009. Los tribunales búlgaros también hubieran sido competentes para la acción de divorcio y la accesoria de prestaciones entre ex cónyuges, por nacionalidad

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común, según el artículo 3.1 b) del Reglamento (CE) 2201/2003. En ningún caso, contrariamente a lo dicho en los autos de resolución de la declinatoria, entra en juego la competencia residual según el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por aplicación del artículo 7 del Reglamento (CE) 2201/2003, porque no uno sino dos Estados de la Unión son competentes según el artículo 3 de ese reglamento. La competencia para la liquidación del régimen económico matrimonial, que los litigantes coinciden en que es el de comunidad de bienes de la legislación búlgara, los tribunales españoles tienen competencia exclusiva en cuando al domicilio familiar sito en Barcelona, según el artículo 22.1º LOPJ, en defecto de legislación comunitaria (solo en proyecto, COM (2011) 126 final). Según el artículo 806 LEC, la competencia funcional para la liquidación corresponde al mismo juzgado del divorcio, cuya sentencia causa la disolución del régimen de comunidad (artículo 27.1 del Código de Familia búlgaro). III. Revisión de la resolución búlgara de no retorno de los menores. Revisión de la desestimación de la declinatoria de jurisdicción internacional.- Como hemos dicho, el demandado reitera en primer lugar su declinatoria de jurisdicción internacional, según autoriza el artículo 66.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) -aunque no le cite- para que se declare la falta de competencia de los tribunales españoles sobre los derechos parentales y los alimentos de los menores, considerando competente el tribunal de Sofía. De ahí la prioridad de señalamiento para deliberación y fallo dada al presente asunto. Para dilucidar esa competencia, debemos primero analizar el tema de la sustracción internacional de los menores (retención ilegal en Bulgaria), resuelto en apelación por la resolución de 27 de diciembre de 2012, de la Sala de lo Civil, Sección 8ª, del Tribunal de Apelación de Sofía. Debemos señalar en primer lugar que el tribunal búlgaro ha omitido el trámite previsto en el artículo 11.6 del Reglamento (CE) 2201/2003, pues debió remitir, directamente o a través de la autoridad central, su resolución y documentos pertinentes, para que sea la jurisdicción española la que determine definitivamente, según el punto 8 de ese artículo, sobre el retorno del menor. Ello no nos impide, puesto que este tribunal dispone de esos documentos en los presentes autos, revisar esa decisión. Esencialmente el tribunal búlgaro concluye que hubo una retención ilegal de los dos menores (XXX no se vio afectada y estudiaba en Londres) porque, trasladados los litigantes y los dos hijos a Sofía, para pasar las vacaciones allí como cada año, en septiembre la madre no se los pudo llevar de vuelta a Barcelona (donde estaban matriculados para seguir sus estudios el curso 2011/2012, documentos nº 6 y 6 bis de la demanda) porque el padre retuvo sus pasaportes y autorización notarial. No hay indicios del pacto de cambio de residencia que invoca el padre y se vulneró la facultad conjunta de decisión según la ley española, como norma que aplica (sin así decidirlo expresamente) según el criterio de la ley de la residencia habitual de los menores del artículo 17 del Convenio de La Haya de 19

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de octubre de 1996. Aunque cita el Código Civil español, la consecuencia legal hubiera sido la misma si hubiera aplicado el Codi Civil de Catalunya, como correspondía según el artículo 47.1 del Convenio de 1996, a falta de cualquier otra conexión con otro ordenamiento civil español según la norma de conflicto española (artículo 49 del Convenio). Partiendo de que había retención ilegal, el Tribunal de Sofía aplica la excepción de no retorno del artículo 13 del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre sustracción de menores, en cuanto dispone que “la autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones”, pues en la exploración practicada a XX (hoy de 15 años) esa resulta ser su opinión, basada en la efectiva integración escolar, familiar (allí está la familia extensa y su padre), escolar (allí ha continuado sus estudios) y social (allí tiene amigos) y en la propia decisión del juzgado español de otorgar la custodia compartida a ejercer en todo caso en Sofía, con trasladado quincenal de la madre hasta allí. El no retorno de XX (9 años), además de responder a la misma integración, se basa en el dictamen de la improcedencia de separar a los hermanos. Examinados esos motivos, sin necesidad de nuevas alegaciones según el artículo 11.7 del Reglamento (CE) 2201/2003, pues se da la excepción, en él prevista, de existir ya este procedimiento (con abundantes elementos de prueba y alegaciones, y con informes tras las exploraciones de los menores), compartimos las razones del Tribunal de Sofía y confirmamos la decisión de no retorno de los menores XX y XX. A meros efectos informativos, procede remitir, mediante la Autoridad Central Española, testimonio de esta sentencia al Tribunal de Apelación de Sofía, Sala de lo Civil, Sección 8ª. Dado que la residencia habitual de los menores estaba en España antes de su retención ilegal en Bulgaria (de acuerdo con los criterios del primer punto del fallo de la sentencia del TJUE de 22/12/2010, caso C-497/10), y que el no retorno se debe a la excepción dicha del artículo 13 del Convenio de 1980 y no a la inexistencia de sustracción ilegal (como concluye erróneamente la sentencia aquí apelada, que solo pudo basarse en la resolución búlgara de primera instancia, confirmada posteriormente pero con cambio de fundamentos), la competencia para los aspectos de responsabilidad parental correspondía en el momento de la demanda a los tribunales españoles según el artículo 8 del Reglamento (CE) 2201/2003, y continúa correspondiendo por perpetuatio iurisdictionis hasta que se alcance una sentencia firme. Contrariamente a lo que recoge la sentencia de primera instancia, esa competencia no corresponde por el artículo 12 del Reglamento (prórroga de competencia por acumulación con el divorcio), pues falta una de las dos condiciones cumulativas: los litigantes ejercían y ejercen la responsabilidad parental pero el padre no ha aceptado la competencia, lo cual es obvio al haber interpuesto la declinatoria y haberla mantenido hasta ahora.

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Por lo que se refiere al mantenimiento de la competencia de los tribunales españoles según el artículo 10 del Reglamento (CE) 2201/2003, hemos de señalar que no se ha perdido porque ni la madre consintió la retención (artículo 10.a) ni, pese a que los menores han residido en Bulgaria durante más de un año y están integrados allí, el auto de medidas provisionales de fecha 23 de diciembre de 2011 -folios 847 ss.- (aclarado por auto de 16 de enero de 2012, folios 892 ss.) dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Barcelona, que no implica la restitución de los niños, no es la resolución a la que se refiere el artículo 10.b), iv) porque “[e]l artículo 10, letra b), inciso iv), del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, debe interpretarse en el sentido de que una medida provisional no constituye una «resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor», a efectos de la citada disposición, y no puede servir de fundamento para transferir la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro al que el menor ha sido trasladado ilícitamente.” (punto 1. del fallo de la Sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 1 de julio de 2010 (C-211/10, caso Povse vs. Alpago)). Tampoco la propia sentencia que mantiene la situación de custodia y residencia de los menores como el auto de medidas provisionales y cuya apelación es objeto de la presente sentencia puede considerarse que cumple la condición del citado art. 10.b).iv) del Reglamento. En efecto, la citada STUE de 1/7/2010 dice: “41. En los casos de traslado ilícito de menores, el artículo 10 del Reglamento, como regla general, confiere la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes de su traslado. Dicha competencia se conserva, en principio, y únicamente se transfiere si el menor ha adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro y, además, se cumple uno de los requisitos alternativos enunciados en el referido artículo 10. 42. La cuestión del órgano jurisdiccional remitente tiene por objeto específicamente que se determine si, mediante la adopción de una medida provisional, el órgano jurisdiccional competente transfirió su competencia, en el sentido del artículo 10, letra b), inciso iv), del Reglamento, a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro al que la menor fue trasladada. 43. A este respecto, cabe señalar que el Reglamento pretende impedir la sustracción de menores entre Estados miembros y, en caso de sustracción, conseguir que la restitución del menor se produzca sin demora (sentencia Rianu, antes citada, apartado 52). 44. De ello se sigue que la sustracción ilícita de un menor no debería, en principio, tener la consecuencia de transferir la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes de su traslado a los del Estado miembro al que el menor ha

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sido trasladado, ni siquiera en el supuesto de que, a raíz del traslado, el menor haya adquirido una residencia habitual en éste. 45. Por consiguiente, el requisito enunciado en el artículo 10, letra b), inciso iv), del Reglamente debe interpretarse de manera restrictiva. [énfasis añadido] 46. Así, a la luz del papel central que el Reglamento otorga al órgano jurisdiccional competente y del principio de mantenimiento de la competencia de dicho órgano, procede considerar que una «resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor» es una resolución definitiva [énfasis añadido], adoptada sobre la base de un examen completo del conjunto de elementos pertinentes, mediante la cual el órgano jurisdiccional competente se pronuncia sobre la cuestión de la custodia del menor y que no está ya sujeta a otras resoluciones administrativas o judiciales [énfasis añadido]..... En ese texto el término “definitiva” (usado también en la versión francesa) no debe interpretarse en el sentido técnico procesal español de “definitiva en la instancia” (por oposición a “interlocutoria”) -así en el artículo 454 LEC- sino de “firme” o “final” (ése es el término que usa la versión inglesa), atendida la aclaración de que “no está ya sujeta a otras resoluciones administrativas o judiciales”, es decir, que contra ella no quepa ya ni apelación ni casación, en el caso español. Añadamos que el uso del plural (“los órganos jurisdiccionales del estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes...”) implica el agotamiento de los recursos según el sistema procesal nacional. La interpretación contraria supondría que la norma europea privaría de los recursos posibles según el derecho nacional, pues si una vez adoptada la primera resolución judicial sobre el fondo se produjera la pérdida de competencia, ni el tribunal de apelación ni el de casación tendrían competencia. Así pues, en tanto la sentencia sobre las cuestiones de parentalidad, residencia y alimentos de los menores no sea firme los tribunales españoles no pierden la competencia. Sin embargo, debemos considerar la inhibición de competencia según el artículo 15 del Reglamento (CE) 2201/2003, que responde al interés de los menores, en sintonía con los artículos 39.2 de la Constitución Española, 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989. Efectivamente, como ya suscitó el demandado en su declinatoria, el tribunal búlgaro está mejor situado para conocer de la responsabilidad parental, pues concurren no una sino varias condiciones según el artículo 15.3 del Reglamento (CE) 2201/2003, a saber: a) Bulgaria se ha convertido en el estado miembro de la Unión de residencia habitual de los menores después de la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional español, b) los menores han residido de manera habitual en Sofía; c) los menores son nacionales de Bulgaria, y d) dicho Estado miembro es el de residencia habitual de un titular de la responsabilidad parental. En cuanto XXX, ya resida en Londres, ya resida en Sofía (donde expresó, en su exploración de medidas provisionales, que quiere residir), su custodia y alimentos deben decidirse juntamente con los de sus hermanos. Es claro que los

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tribunales de Sofía están en mejores condiciones de proximidad y que esos tribunales conozcan de la guarda y régimen de relación de los menores con sus progenitores responde a su interés superior (artículo 15.1) y uno de los dos progenitores, el padre, consiente en que conozca el tribunal búlgaro (artículo 15.2). Según el artículo 3.d) del Reglamento (CE) 4/2009, también los tribunales de Sofía deben conocer de la acción de alimentos vinculada a la de responsabilidad parental. Así pues, debemos proceder según los artículos 15.1.b) y 15.5 del Reglamento (CE) 2201/2003, procede remitir, mediante la Autoridad Central Española (artículo 15.6), testimonio bastante de esta resolución al Tribunal Regional de Sofía, Sección Civil III, Sala 86, con copia de la demanda sobreseída y resolución de sobreseimiento (folios 519 ss.), para que manifieste si asume la jurisdicción para los aspectos de responsabilidad parental y alimentos de los menores XXX, XXXX y XXX. Hasta el momento en que la autoridad judicial búlgara se manifieste sobre su competencia, las medidas sobre guarda, alimentos y domicilio de los menores adoptadas en la sentencia de primera instancia se mantendrán vigentes según el artículo 774.5 LEC y analogía con el artículo 20.1 del Reglamento (CE) 2201/2003, y quedarán sin efecto si los tribunales búlgaros admiten su competencia. En caso contrario, en virtud de la competencia inicial al momento de la demanda, procederá resolver sobre la apelación de esos aspectos. IV. Ley aplicable al divorcio y a las prestaciones entre cónyuges.- Atendida la fecha de la demanda, anterior al 21 de junio de 2012 en que entró en vigor el Reglamento (UE) 1259/2010, procede determinar la ley aplicable según el artículo 107.2 del Código Civil español. En su virtud, dada la nacionalidad común búlgara, es aplicable el Código de Familia de Bulgaria, cuyo contenido y vigencia obran suficientemente en autos. De acuerdo con la remisión del artículo 15 del Reglamento (CE) 4/2009 al Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, el artículo 3.1 de éste determina que la pensión solicitada por la esposa se rigen por la ley de su residencia. Sin embargo, las partes han asumido y han pleiteado según la ley búlgara. Ello obliga a aplicar el artículo 5 del Protocolo, pues ello equivale a que una parte se oponga a la aplicación del artículo 3 y, efectivamente, hay una ley con vinculación más estrecha con el matrimonio, que es la búlgara. Esa ley responde a la común nacionalidad de los litigantes, ha sido asumida por ellos y regula la liquidación de la comunidad de bienes matrimoniales. Pese a que la acción de divorcio y la de las prestaciones entre cónyuges son independientes y se rigen por instrumentos internacionales distintos, también en el presente caso hay una clara conexión puesto que la ley búlgara somete a la condición de ausencia de culpabilidad del cónyuge beneficiario la obtención de las prestaciones. La atribución del uso del domicilio familiar, que también solicita para sí la demandante, debe considerarse asimilable a los efectos de ley aplicable a la

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pensión alimenticia, pues no es más que una parte de ella pagada en especie para cubrir las necesidades de vivienda. A la misma conclusión de aplicar la ley búlgara a esos aspectos llega la sentencia de primera instancia.

11. COORDINADOR PARENTAL. GUARDA COMPARTIDA. S'acorda com a mesura de reforç i seguiment per a la normalització del sistema de custòdia la intervenció d'un psicòleg en qualitat de coordinador parental (APB).

SAP de Barcelona, Sec. 12ª, 602/2013, 26/07/2013. Ponent José Pascual Ortuño Muñoz. Recurs 1379/2012. Fundamentos de Derecho IV.- El modo de implantación de la nueva modalidad de guarda. Concurre en el caso de autos la circunstancia de que la relación del hijo mayor con la madre está interrumpida de forma prácticamente absoluta desde que al menor le fue comunicada por su madre la sentencia de primera instancia. Esto ha provocado, además, un proceso de mimetismo en el segundo hijo que, unido por fuertes vínculos a su hermano, muestra una clara tendencia en seguir sus pasos, a pesar de la gravedad que implica la ruptura de unos hijos con la madre. En la diligencia de exploración de los menores practicada en la alzada se ha podido constatar que no existe base patológica alguna en esta situación de facto. El hijo mayor es una persona reflexiva y madura que pone de manifiesto su incomodidad con la situación creada, respecto a la que reconoció no tener la capacidad de remediarla, pero en absoluto mostró un rechazo hacia la madre, sino simplemente la valoración de que sus progenitores son distintos y de que él se entiende mejor con el padre. También el menor manifiesta que el carácter de la madre es más reservado y severo, mientras que el padre es más abierto, flexible y cercano a las actividades cotidianas de los hijos. La conclusión alcanzada es que en el episodio de la ruptura la responsabilidad es compartida por todos los actores, fundamentalmente por el padre que nunca debió plegarse a los deseos del hijo, por cuanto ello implicaba una consecuencia tan dramática para el mismo como la ruptura con la madre. Pero tampoco fue adecuada la postura de la madre que, en vez de buscar fórmulas para superar el problema planteado optó, en primer lugar, por "notificar" a los hijos de forma solemne la sentencia que los obligaba a vivir con ella, pese a la voluntad contraria de los menores, especialmente del mayor, que era la de que fuera compartida la custodia; y posteriormente optando por la vía penal que provocó el incremento del rechazo del hijo a lo que vivió como una agresión a su padre y a él mismo. Tampoco reaccionó debidamente el sistema de justicia que debió remitir a los progenitores a un proceso de mediación o de terapia familiar en beneficio de los menores.

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La consecuencia es que, al objeto de que el cambio del sistema de ejercicio de la guarda se produzca lo más eficientemente posible es necesario, para garantizar el superior interés de los menores y en aplicación de los criterios que se establecen en los artículos 211-6, 233.13 y 236-3 del Libro II del CCCat, imponer que el cambio de modelo de custodia se realice con el apoyo psicológico y educacional de un coordinador de parentalidad designado por el SATAF en ejecución de sentencia deberá ser designado de oficio por el juez de primera instancia en cumplimiento de la presente resolución. El coordinador de parentalidad deberá planificar con ambos progenitores y con especial atención a los dos hijos, la normalización del sistema de custodia establecido, de tal manera que en un plazo no superior a dos meses desde el inicio del curso escolar pueda estar normalizado el sistema de ejercicio conjunto de la custodia.

12. ALIMENTS DELS FILLS. PROPORCIONALITAT. TAULES DE CÀLCUL DEL CGPJ. El criteri de la Sala i de les taules orientadores de la pensió d'aliments és atendre als ingressos nets de l'obligat al pagament en la fixació de la quantia de la pensió amb inclusió de les dietes. (APT).

SAP de Tarragona, Sec. 1ª, 292/2013, 26/07/2013. Ponent Antonio Carril Pan. Recurs 840/2012. Fundamentos de Derecho III.- … Otra cuestión es la de la cuantía de la contribución de cada progenitor, que generalmente se fija por mitad, siendo más procedente hacerlo en proporción a los ingreso de cada progenitor, y así la contribución a los alimentos (art.237-9) debe ser proporcional: A las necesidades del alimentado. A las posibilidades del alimentante, atendiendo a sus ingresos y patrimonio. Respecto de los ingresos del alimentante se plantea la cuestión de si debe considerarse los netos o los brutos, inclinándose nuestro tribunal por los netos, criterio seguido por las nuevas tablas del CGPJ, incluyéndose las dietas en la determinación de esos ingresos. En la cuantificación de estos alimentos ha de ponderarse el tiempo de permanencia de los hijos con cada progenitor y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente (art.233-10.3). Esta cuestión se trata de resolver en la actualidad por el CGPJ con la reciente publicación de unas tablas que sirvan de orientación a los tribunales, tablas que pretenden dar unidad básica y suplir las oficiosas utilizadas por los distintos operadores jurídicos. Ateniéndonos a estas tablas vemos que, partiendo de los ingresos acreditados en autos de cuantía similar, que procede fijar en 2.500 € para ambos progenitores, resulta que el sostenimiento de dos hijos con los referidos ingresos de los padres se cifra en 983 € y la pensión a satisfacer por el cónyuge no custodio se fija en 493 €, de lo que se deriva que procede elevar la pensión alimenticia fijada para los dos hijos hasta la suma de 500 €, máxime cuando el

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apelado no proporciona vivienda ni participa en ese concepto en el sostenimiento de los hijos.