rozporządzenia Ministra Sportu i Turystyki w … tu o czynność polegającą na stwierdzeniu, że...
Transcript of rozporządzenia Ministra Sportu i Turystyki w … tu o czynność polegającą na stwierdzeniu, że...
projektu rozporządzenia Ministra Sportu i Turystyki w sprawie wzorów umowy o turystyczny
rachunek powierniczy formularzy gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej oraz
umowy ubezpieczenia na rzecz podróżnych, załączam poniżej uwagi Prokuratorii Generalnej
Rzeczypospolitej Polskiej do przedłożonego projektu.
Otrzymują:
adresat - 1 egz., a/a - 1 egz.
(fL-Oy PREZES
Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Jfolskiej
Leszek Basek
ul. Hoża 76/78,00-682 Warszawatel.: (+48) 22 392-31-17; fax: (+48) 22 392-31-20
Warszawa, 20 listopada 2017 r.
KR-51-1103/17/MSĘ
Uwagi do projektu rozporządzenia Ministra Sportu i Turystyki w sprawie wzorów
umowy o turystyczny rachunek powierniczy formularzy gwarancji bankowej, gwarancji
ubezpieczeniowej oraz umowy ubezpieczenia na rzecz podróżnych.
1. Projekt opiniowanego rozporządzenia Ministra Sportu i Turystyki stanowić ma wykonanie
upoważnienia zawartego w ustawie z dnia 27 października 2017 r. o imprezach turystycznych i
powiązanych usługach turystycznych (dalej: ustawa). Ustawa ta, wraz z poprawkami Senatu
zgłoszonymi na posiedzeniu w dmu 15 listopada 2017 r., skierowana została obecnie do dalszych prac
w Sejmie.
Celem wskazanej ustawy- ma być wdrożenie do polskiego porządku prawnego dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2302 z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie imprez
turystycznych i powiązanych usług turystycznych, zmieniającej rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 i
dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE oraz uchylającej dyrektywę Rady
90/314/EWG (Dz. Urz. UE L 326 z 11.12.2015 str. 1). Ustawa ma przede wszystkim zabezpieczać
podróżnych przed skutkami niewypłacalności organizatorów turystyki i przedsiębiorców ułatwiających
nabywanie usług turystycznych. Jest więc nakierowana na zapewnienie podróżnym skutecznej ochrony
w sytuacji różnego rodzaju niepożądanych okoliczności wy^nikających z braku realizacji lub jedynie
częściowej realizacji szeroko rozumianych usług turystycznych. Tak wyznaczone cele zostały wyrażone
w motywach wspomnianej dyrektywy 2015/2302 (zob. w szczególności motyw 39 i 40) oraz — w
szczególności — w art. 17 dotyczącym skuteczności i zakresu ochrony podróżnych na wypadek
niewypłacalności każdego organizatora imprezy turystycznej. 2
2. Realizacja celów przewidzianych w dyrektywie 2015/2302 znalazła swój wyraz m.in. w art. 7 ust.
1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem organizatorzy turystyki oraz przedsiębiorcy ułatwiający nabywanie
powiązanych usług turystycznych (dalej: przedsiębiorca turystyczny) mają zapewnić podróżnym na
wypadek swojej niewypłacalności m.in. pokrycie kosztów kontynuacji imprezy turystycznej lub kosztów
powrotu do kraju, jak również innych wpłat wyniesionych tytułem niezrealizowanych imprez lub usług
Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej - strona 2 z 6 -
turystycznych. Przedsiębiorca turystyczny ma zrealizować ten obowiązek wybierając jedną z
przewidzianych w ustawie form zabezpieczenia finansowego w postaci: gwarancji bankowej, gwarancji
ubezpieczeniowej, umowy ubezpieczenia na rzecz podróżnych lub umowy o turystyczny rachunek
powierniczy (art. 7 ust. 2 pkt 1-3 ustawy). Wzory wspomnianych formularzy i umów mają być — zgodnie
z powoływanym już wcześniej art. 12 ust. 3 ustaw}4 * * 7 - określone w drodze rozporządzenia właściwego
ministra.
Należy nadmienić, że spośród czterech wskazanych w ustawie form zabezpieczenia podróżnych na
wypadek niewypłacalności, rozwiązaniem nowym i wcześniej niestosowanym jest umowa o turystyczny
rachunek powierniczy. Z tego względu ustawodawca — oprócz samego upoważnienia do określenia
wzoru takiej umowy w drodze rozporządzenia — określił również istotne elementy tej umowy w art. 11
ustawy. Przepis ten stanowi zatem, oprócz wspomnianych już wcześniej rozwiązań ustawowych oraz
postanowień dyrektywy 2015/2302, zasadniczy punkt odniesienia przy dokonywaniu oceny
opiniowanego rozporządzenia w części dotyczącej wzoru umowy7 o turystyczny rachunek powierniczy.
3. Proponowany w opiniowanym rozporządzeniu wzór umowy1 nawiązuje do elementów7
treściowych wynikających z art. 11 ustawy7. W tym sensie jego zasadniczy model odpowiada brzmieniu
— skądinąd bardzo ogólnego - upoważnienia wynikającego z art. 12 ust. 3 ustawy. Niemniej jednak
szczegółowa zastosowanie tak określonego wzoru prowadzi do wniosku, że podstawowym skutkiem
umowy7 o turystyczny rachunek powierniczy będzie przede wszystkim zabezpieczenie interesu
przedsiębiorcy turystycznego oraz banku zobowiązującego się do prowadzenia takiego rachunku. W tej
sytuacji można mieć wątpliwości, czy umowa ta będzie stanowić efektywny instrument ochrony
podróżnych na wyyadek występowania szeroko rozumianych nieprawidłowości w zakresie świadczenia
im usług przez przedsiębiorców turystycznych. Wątpliwości te nasuwają się głównie w odniesieniu do
proponowanego § 4 wzoru umowy o turystyczny rachunek powierniczy (dalej: wzór umowy7).
4. Brzmienie § 4 ust. 1 wzoru umowy7 nawiązuje wprost do treści art. 11 ust. 2 zdanie drugie ustawy
i w pewnym sensie doprecyzowuje ten przepis wskazując, że przewidziane w nim potwierdzenie
wykonania usługi objętej umową ma być dokonywane przez podróżnego i adresowane do banku
prowadzącego turystyczny rachunek powierniczy. Odmienna ocena dotyczy jednak § 4 ust. 2 wzoru
umowy7, który7 wiąże skutek w postaci potwierdzenia wykonania usługi z brakiem odmowy7 jej
potwierdzenia przez podróżnego. Samo potwierdzenie, jako warunek przekazania wpłaty7 na rachunek
przedsiębiorcy turystycznego wynika wyrost z art. 11 ust. 2 zdanie drugie ustawy7. Należy przyjąć, że
chodzi tu o czynność polegającą na stwierdzeniu, że dana usługa została zrealizowana zgodnie z umową.
Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej - strona 3 z 6 -
Zastąpienie takiej aktywności przesłanką przewidującą wyłącznie bierność podróżnego w określonym
terminie nie odpowiada treści wskazanego unormowania ustawowego. W tym zakresie budzi zatem
wątpliwości z punktu widzenia zgodności rozporządzenia - w części dotyczącej § 4 ust. 2 wzoru
umowy — z art. 11 ust. 2 zdanie drugie ustawy.
Skoro ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie obowiązku potwierdzania wykonania usług
objętych umowami, to na poziomie rozporządzenia wymóg ten powinien zostać prawidłowo
odwzorowany. Konieczne jest stworzenie mechanizmu, który zabezpieczać będzie zarówno interes
podróżnego, jak i przedsiębiorcy turystycznego. Można to osiągnąć pozostawiając podróżnemu
określony termin na podjęcie działania, od którego uzależnione jest przekazanie przedsiębiorcy
turystycznemu wpłat ewidencjonowanych na turystycznym rachunku powierniczym. Termin ten musi
być jednak określony precyzyjnie, czego nie można obecnie powiedzieć o rozwiązaniach wynikających
z § 4 ust. 2 i 3 wzoru umowy. W pierwszym przepisie początkiem biegu terminu jest bowiem „dzień
zakończenia imprezy turystycznej lub świadczenia powiązanych usług turystycznych”. W drugim,
„dzień planowanego zakończenia imprezy turystycznej lub świadczenia powiązanych usług
turystycznych”. Oprócz tego konieczne jest także określenie sposobu realizacji obowiązków7
informacyjnych przedsiębiorcy turystycznego względem podróżnego. Obowiązek ten został co prawMa
zasygnalizowany w § 4 ust. 5 wzoru umowy, niemniej ma on — na gruncie tego przepisu — charakter
bardzo ogólny tak co do treści, jak i formy. Stwarza przez to pole do niejednolitej praktyki. Trafniejszym
rozwiązaniem — tak z punktu widzenia przedsiębiorcy, jak i podróżnego — byłoby takie ukształtowanie
obowiązku informacyjnego, który objąłby wskazanie co najmniej tego, jakiemu bankowi, w jakim
terminie i o jakiej treści oświadczenie złożyć ma podróżny. Spełnienie tak rozumianego wymogu
informacyjnego, potwierdzonego na piśmie przez podróżnego, powinno stanowić wyjściowy warunek
dokonywania przez bank wszelkich w7płat na rzecz przedsiębiorcy turystycznego. Dysponując
oświadczeniem podróżnego o zapoznaniu się przez niego z informacją o sposobie potwierdzania
wykonania usług objętych umową, bank mógłby — po upływie terminu przewidzianego na podjęcie
działań przez podróżnego — przekazywać przedsiębiorcy turystycznemu wpłaty z turystycznego
rachunku powierniczego.
5. Odrębnie należy się odnieść do skutków prawnych wynikających z zastosowania proponowanego
§ 4 ust. 3 i 4 wzoru umowy. Łączne zastosowanie tych przepisów prowadzi do wniosku, że
przedsiębiorca turystyczny — nawet jeżeli nie dopełni któregokolwiek z w7arunków umowy dotyczącej
usług turystycznych — i tak, po upływie odpowiedniego terminu, uzyska środki wpłacone przez
podróżnego, znajdujące się na turystycznym rachunku powierniczym. Skutkiem odmowy potwierdzenia
Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej - strona 4 z 6 -
przez podróżnego wykonania usług objętych umową (§ 4 ust. 3 wzoru) ma być pozostawienie środków
wpłaconych na turystyczny rachunek powierniczy na okres 14 dni. Następnie jednak środki z tego
rachunku mają być „niezwłocznie wypłacone przedsiębiorcy turystycznemu [...] chyba, że podróżny i
przedsiębiorca [...] złożą wobec Banku zgodne oświadczenie” (§ 4 ust. 4 wzoru umowy). Tak
ukształtowana sekwencja zdarzeń budzi poważne wątpliwości.
Po pierwsze, w § 4 ust. 4 wzoru umowy7 nieprecyzyjnie nawdązano do upływu „terminu o którym
mowa w ust. 3”. W tym drugim przepisie mowa jest bowiem o dwóch różnych terminach (7 i 14-
dniowym) i nie ma całkowitej pewności, o który z nich chodzi na gruncie § 4 ust. 4 wzoru. Po drugie,
wyplata przez bank środków7 z turystycznego rachunku powierniczego ma nastąpić niezwłocznie po
upływie tego terminu, niezależnie od uprzedniego zakwestionowania przez podróżnego wykonania
usług objętych umową. W ten sposób sam fakt zdeponowania środków na turystycznym rachunku
powierniczym nie będzie w praktyce stanowić skutecznego zabezpieczenia prawidłowości wykonania
usług przez przedsiębiorcę turystycznego. Przedsiębiorca otrzyma bowiem te środki — w najgorszym
dla niego wyyradku — po upływie 14 dni od „odmowy potwierdzenia przez podróżnego wykonania usług
objętych umową” (§ 4 ust. 4 w związku z ust. 3 wzoru umowy). To znaczy, że ewentualne zastrzeżenia
ze strony podróżnego będą - w myśl opiniowanych przepisów - skutkowały jedynie opóźnieniem
przekazania przedsiębiorcy wpłat znajdujących się na turystycznym rachunku powierniczym.
Przewidziano przy tym, że przekazanie tych środków może nastąpić rów7nież przed upływem
wspomnianych 14 dni, jeżeli „podróżny i przedsiębiorca turystyczny [...] złożą wobec Banku zgodnie
oświadczenie, o trym mowa w art. 11 ust. 3 ustawy7” (§ 4 ust. 4 zdanie drugie wzoru umowy7). Uzyskanie
takiego oświadczenia leżeć będzie oczywiście w interesie przedsiębiorcy, jakkolwiek nie tyle ze względu
na zabezpieczenie spełnienia usług przewidzianych w jego umowie z podróżnym, co wyłącznie dla
przyspieszenia wypłaty przez bank środków7 z turystycznego rachunku powierniczego. Nie można więc
tego mechanizmu prawmego uznać za właściwie zabezpieczający interes podróżnego. Nawet bowiem
istnienie obiektywnych podstaw do żądania zwrotu wpłat poczynionych przez podróżnego (np. brak
wy7konania usługi z przyczyn leżących po stronie przedsiębiorcy turystycznego), nie będzie umożliwiało
skutecznego ich dochodzenia. Podstaw ku temu nie dają przepisy § 4 wzoru umowy7. Te bowiem
chronią interes przedsiębiorcy (choć opóźniają wypłatę środków) i banku (dając podstawę do wypłaty
środków). Jeżeli więc w7 danym wyyadku nie zaistnieje ani przesłanka niewypłacalności przedsiębiorcy
(art. 11 ust. 3 pkt 1 ustawy7), ani okoliczność rozwiązania lub odstąpienia od umowy7 pomiędzy nim a
podróżnym (art. 11 ust. 3 pkt 2 ustawy), jedyną możliwością dochodzenia środków wpłaconych przez
podróżnego na turystyczny rachunek powierniczy będzie uzyskanie prawomocnego orzeczenia
sądow7ego (art. 11 ust. 3 pkt 4 ustawy7).
Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej - strona 5 z 6 -
6. Uwagi poczynione w odniesieniu do treści § 4 ust. 3 i 4 wzoru umowy budzą poważne
wątpliwości bowiem nie zapewniają odpowiedniego wyważenia ochrony interesów — z jednej strony -
podróżnych, z drugiej - przedsiębiorców turystycznych. Ci drudzy bowiem uzyskują na podstawie tych
przepisów pewność otrzymania środków wpłaconych na turystyczny rachunek powierniczy także mimo
braku potwierdzenia wykonania przez nich usługi wynikającej z umowy zawieranej z podróżnym. W
ten sposób przedstawiona w opiniowanym rozporządzeniu konstrukcja w?zoru umowy przewidzianego
w rozporządzeniu nie realizuje postanowienia ustawowego wynikającego z art. 11 ust. 2 zdanie drugie
ustawy. Budzi też wątpliwości w perspektywie założeń wyrażonych w motywie 39 dyrektywy
2015/2302. Nie stwarza bowiem skutecznego mechanizmu ochrony gwarantującego podróżnemu
wypłatę zrealizowanej płatności niezwłocznie po tym, gdy usługi turystycznie „nie są realizowane, nie
zostaną zrealizowane lub zostaną zrealizowane jedynie częściowTo”.
R A D C AProkuratorii Generalnej
i Rzeczypospolitej Polskiej
Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej - strona 6 z 6 -