Roboty dodatkowe - cupt.gov.pl · Roboty dodatkowe w zamówieniach na roboty budowlane w...
Transcript of Roboty dodatkowe - cupt.gov.pl · Roboty dodatkowe w zamówieniach na roboty budowlane w...
Roboty dodatkowe
w zamówieniach na roboty budowlane
w kontraktach FIDIC
Kacper Sampławski
Radca prawny
Zastępca Dyrektora
Departament Wsparcia Programów Infrastrukturalnych
Ministerstwo Rozwoju Regionalnego
Instytucja Zarządzająca PO IiŚ
Geneza problemu
– W znaczącej liczbie kontraktów na roboty budowlane pojawiają się tzw. „roboty dodatkowe” wartość robót/wynagrodzenie wykonawcy zwiększa się w trakcie realizacji zamówienia
– Podstawowe pytania w świetle przepisów Pzp:
• Czy wystąpiły roboty dodatkowe?
• W jakim zakresie?
• Jaka była podstawa prawna?
Stanowisko Prezesa UZP
– pismo z 26.08.2009
UZP/DKUE/EG/34760 oraz z 01.06.2010 (UZP/DP/O-BBR/11066/10)
• „(…) projekt budowlany ma charakter nadrzędny nad projektem wykonawczym, a przedmiar robót ma na celu umożliwienie dokonania wyceny robót, nie zaś ich opisanie.
• Oznacza to, że roboty opisane w projekcie budowlanym wchodzą w zakres zamówienia podstawowego, nawet jeżeli nie zostały ujęte w projekcie wykonawczym lub przedmiarze, bądź też zachodzą inne rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami a projektem budowlanym.
• W konsekwencji wykonanie robót, które zostały przewidziane w projekcie budowlanym, nie wymaga zawarcia z wykonawcą aneksu do umowy podstawowej, ani też umowy na roboty dodatkowe. Natomiast roboty nie przewidziane w projekcie budowlanym, nie mogą być uznane za roboty objęte zamówieniem podstawowym.
• W przypadku robót, które zostały ujęte w projekcie budowlanym, ale nie zostały uwzględnione w przedmiarze koniecznym jest jednocześnie w celu zachowania zasady przejrzystości procesu udzielania zamówień publicznych, zawarcie w siwz zapisów określających zasady ich wyceny w przypadku wystąpienia konieczności ich realizacji po zawarciu umowy (art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt. 12 i 16 ustawy Pzp).
• Należy zgodzić się też z opinią Ministra Infrastruktury, iż dokonanie nieistotnych zmian projektu budowlanego, w przypadku gdy tryb ich wprowadzania został przewidziany w umowie zawartej z wykonawcą, nie stanowi zmiany tej umowy, szczególnie jeżeli nie powoduje istotnego zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy oraz nie wykracza poza zakres zamówienia podstawowego przewidzianego w projekcie budowlanym.”
Nieodłączny konflikt regulacji
Prawo budowlanePrawo zamówień
publicznych
Podstawowy cel
Wykonanie
obiektu budowlanego
zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej
(technicznej)
Zmiany istotnym
elementem
zarządzania kontraktem
Podstawowy cel
Ochrona uczciwej
konkurencji i równego
traktowania wykonawców
Rzecznik generalna Kokott w
sprawie C-454 Pressetext (pkt 44)
„(…) pole do potencjalnego konfliktu
może się pojawić pomiędzy
dążeniem do zapewnienia możliwie
najefektywniejszej kontynuacji
realizacji umowy z jednej strony, a
wymogiem zachowania równych
szans dla wszystkich obecnych i
potencjalnych wykonawców z drugiej
strony”
Opis przedmiotu zamówienia na roboty
budowlane
• art. 31 ust. 1 Pzp - Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
• Art. 31 ust. 4 Pzp –delegacja - Rozporządzenie MI z dnia 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego
• §4 ust. 1 rozporządzenia MI dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego, 2) projektów wykonawczych, 3) przedmiaru robót
• §5 ust. 1 rozporządzenia MI - projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.
Roboty dodatkowe – argumentacja
„budowlana”
1. Ustawa Prawo budowlane.
– Cel zapewnie realizacji obiektów budowlanych w zgodzie ze przepisami techniczno –budowlanymi, wymogami bezpieczeństwa, ochrony środowiska i z poszanowaniem występujących w obszarze oddziaływania obiektu uzasadnionych interesów osób trzecich (art.. 5).
– Konieczność doprowadzenia do uzyskania pozwolenia na użytkowanie!
2. Umowa o roboty budowlane w KC
– art. 649 Kc, w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy – umowa rezultatu!
3. Rozporządzenie MI
– dokument projektowy wyższego szczebla jest nadrzędny w stosunku do dokumentu niższego szczebla:
– Projekt budowlany Projekty wykonawcze Przedmiar
– Przedmiar robót służy jedynie do wyceny, a nie do opisu przedmiotu zamówienia
Zmiany w zamówieniach publicznych (1)
„ (…) jeżeli zamawiający zamierza z pewnych powodów do
zmiany niektórych warunków zawartych w ogłoszeniu o
zamówieniu na etapie po wyłonieniu zwycięskiego
wykonawcy, jest on zobowiązany do wyraźnego określenia
takiej możliwości oraz szczegółowych warunków (ang.
detailed rules), w ramach których zmiana będzie
następować. Ma to na celu umożliwienie, aby wszyscy
wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byli
świadomi o możliwości zmiany i w ten sposób mieli równe
szanse na etapie przygotowania ofert.”
Wyrok w sprawie
C-496/99 Succhi di Frutta, pkt
118
Zmiany w zamówieniach publicznych (2)
Prawo UE
1. Umowa o zamówienie
publiczne może być
zawarta tylko z
wykonawcą wybranym
w trybie zamówień
publ.
2. Dyrektywy milczą nt.
dopuszczalnych zmian
w umowach o zam.
publ.
•Dyrektywy 2004/18i
2004/17
Orzecznictwo UE
• C-337/98 KE v. Francja
• C-496/99 Succhi di
Frutta
• C-454/06 Pressetext
• C-91/08 Wall AG
„(…) zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie
jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia, jeżeli
charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi
od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym
mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez
strony podstawowych ustaleń tego zamówienia .”
(ECJ C-454/06 p. 34).
• W szczególności, zmiana zamówienia publicznego w
czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli:
• wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w
ramach pierwotnej procedury udzielania
zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych
oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie
dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie
innej oferty niż ta, która została pierwotnie
dopuszczona,
• w sposób znaczący poszerza zamówienie w
zakresie lub modyfikuje równowagę
ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w
sposób, który nie był przewidziany w
postanowieniach pierwotnego zamówienia.
Zmiany w zamówieniach publicznych (3)
Zmiana umowy o zamówienie podstawowe
Nieistotna Istotna
Dopuszczalna
modyfikacja
Nowe
zamówienie
1. Stosuje się reżim Pzp
2. Prymat trybów konkurencyjnych
3. Wyjątki (wolna ręka)
interpretowane ściśle
4. Ciężar dowodu na
zamawiającym
Wystąpienie robót dodatkowych
• Roboty dodatkowe w kontrakcie mogą
pojawić się w wyniku:
a) Błędów (rozbieżności) w dokumentacji
projektowej
b) Okoliczności nieprzewidywalnych na etapie
udzielenia zamówienia podstawowego
Błędy w dokumentacji projektowej
• Opis przedmiotu zamówienia - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 uPzp).
– Na skutek okoliczności, za które zamawiający ponosi odpowiedzialność w postaci rozbieżności w dokumentacji projektowej na etapie udzielania zamówienia publicznego dochodzi do sytuacji, w której pewna część zakresu rzeczowego inwestycji nie podlega wycenie wykonawców w ramach składanych ofert, a co za tym idzie – konkurencyjnej procedurze udzielenia zamówienia. Brak wskazania „wszystkich okoliczności” –ryzyko często przerzucane na wykonawców!
• Przedmiar robót służy wycenie – cena jedynym obligatoryjnym kryterium –kosztorys inwestorski kluczowy dla celów konkurencyjnej procedury. W przypadku robót dodatkowych rośnie cena zamówienia podstawowego (wynagrodzenie wykonawcy)
• Realizacja robót dodatkowych nie wymaga zawarcia z wykonawcą aneksu do umowy podstawowej” – protokół konieczności zaakceptowany przez przedstawicieli stron = ANEKS!
Nieprzewidywalne okoliczności
• Z oczywistych względów konieczność zmian w umowie może być wynikiem okoliczności obiektywnie nieprzewidywalnych.
• System Pzp dopuszcza możliwość przewidzenia w ramach zamówienia podstawowego udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówień uzupełniających (art. 67 ust. 1 pkt 6 uPzp) lub udzielenia zamówienia w trybach niekonkurencyjnych z powołaniem się na nieprzewidziane okoliczności (negocjacje bez ogłoszenia (art. 62 ust. 1 pkt. 4 uPzp) oraz z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt. 3 i 5 uPzp).
• Tylko okoliczności obiektywnie nieprzewidywalne mogą uzasadniać stosowanie niekonkurencyjnych procedur. W reżimie zamówień udzielanych na podstawie negocjacji bez ogłoszenia oraz z wolnej ręki niemożliwe jest powoływanie się na błędy, czy rozbieżności w dokumentacji projektowej!
• Czy dyrektywa implementowana prawidłowo?
– art. 31 dyrektywy 2004/18 wprowadza tryb dla realizacji „robót dodatkowych” (ang. additional works) w procedurze negocjacji bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu
– polska ustawa w art. 67 ust. 1 pkt. 5 posługuje się pojęciem „zamówień dodatkowych”
– Upowszechnia się interpretacja, że można realizować roboty dodatkowe z powołaniem się na rozbieżności w dokumentacji projektowej
Max. Kwota Kontraktu (zamówienia)
1. Projekt budowlany
2. Projekt wykonawczy
3. Przedmiar robót
SIWZ
Opis przedmiotu zamówienia
ZAMAWIAJĄCY
W 1 W 2 W 3
Podstawowawartośd zam.
KOSZTORYSOWY KONTRAKT NA ROB. BUDFIDIC CZERWONA KSIĄŻKA - BUDUJ
N
o
.
Opis Ilość J
e
d
n
.
Staw
ka
Wart
ość
1
.
Robot
y
ziemn
e
100 m
2
20 2000
2
.
… …
R
a
z
e
m
Roboty dodatkowe
…?
Dodanie nowych pozycji do przedmiaru
Polecenie
zmiany
10
%
Kwotywarunkowe
Zmiany ilościrobót ujętych
w przedmiarze
Obmiar robót
INŻYNIER KONTRAKTU
Roboty dodatkowe a art. 144 ust. 1 Pzp
• art. 144 ust. 1 uPzp - zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że
– zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
– określił warunki takiej zmiany.
• Wynagrodzenie obmiarowe – kosztorys inwestorski (ustalony przedmiar robót) + górna granica dla Maksymalnej Kwoty Kontraktu – spełnienie przesłanki określenia „szczegółowych warunków” w rozumieniu orzeczenia Succhi di frutta
• Ogólna klauzula o możliwości robót dodatkowych + Polecenia Zmiany – nowe pozycje przedmiaru – brak spełnienia przesłanki „szczegółowych warunków” w rozumieniu orzeczenia Succhi di frutta
Legalizacja robót dodatkowych
– wnioski
• Legalizacja robót dodatkowych wynikających z rozbieżności w dokumentacji projektowej:
– Roboty dodatkowe w nieistotnym zakresie – aneks do umowy w ramach art. 144 ust. 1 Pzp
– Roboty dodatkowe przekraczające próg „istotności” – tylko w ramach trybów podstawowych! Niemożliwe wprowadzenie a priori dopuszczalności robót dodatkowych
– Przesłanka „istotności” – bardzo uznaniowa – brak pewności prawnej dla zamawiającego