REVISTA+IPSO+JURE+N°+10

7/25/2019 REVISTA+IPSO+JURE+N+10

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IPSO JURE

O.S

ALINAS

AO 2 N 10 AGOSTO de 2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

POR

UNA

MEJOR

A

E

NL

ACAL

IDAD

DELSERVICIODE

IMPAR

TICI

ND

E

JUSTICIA


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PRESENTACIN

Esta pgina que alberga a la revista virtual IPSO JURE, convertida ya en una fuente deconsulta en el campo de las ciencias jurdicas, en esta ocasin renueva su edicinen una oportunidad muy singular: la celebracin del Da del Juez, destinado arememorar la obra de los magistrados que por sus dotes intelectuales y sus valores

morales y espirituales, constituyen los prototipos de la justicia peruana.

Es en la obra plasmada en una recta, proba y razonada imparticin de justicia, en laexhibicin personal de elevadas virtudes morales y espirituales y la confluencia de unaostensible idoneidad y talento intelectual, que los jueces patentizan uno de los valores yaspiraciones tan inaplazables como trascedentes de la sociedad: la justicia.

Pues, por ello, la funcin social de la labor de un juez tiene que marchar en estrechovnculo con su responsabilidad social; por ello, impartir justicia significa ms all de laresolucin de un caso concreto, una bsqueda constante de la convivencia social pacficay armoniosa dentro de un estado constitucional de derecho.

El juez no es un funcionario pblico abstrado de su condicin humana y social, no esuna persona distante de las vicisitudes de su tiempo o despreocupado de las profundasnecesidades de la colectividad o indolente al porvenir de la humanidad. Impartir justiciaes, a la vez, un servicio pblico, un quehacer social y una misin sagrada, que slo puedebrindarlo quien est capacitado intelectual, moral y espiritualmente.

Todo el esfuerzo desplegado y el sacrificio tolerado para ejercer la noble y difcil tareade un juez, slo encuentra recompensa en la placidez del alma y el sosiego espiritual. Esees el sentido y el compromiso en este celebrado da.

Ricardo Ponte DurangoPresidente


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CONSEJO DIRECTIVO DE LA REVISTAIPSO JURE

- Dr. Ricardo Ponte Durango, Presidente de Corte y Presidente del Consejo Directivo de la revista.

- Dr. Edwin Figueroa Gutarra, director de la revista y representante de los seores Vocales Superiores.

- Dras. Carmen Ravines Zapatel y Lita Paola Regina Alvarado Tapia, en representacin de los seores Jueces Civiles.

- Dr. Oscar Burga Zamora, en representacin de los seores Jueces Penales.

- Dra. Clara Odar Puse, en representacin de los seores Jueces de Paz Letrados.

Auxiliares jurisdiccionales de apoyo:

- Dras. Esmeralda Carlos Peralta, Elia Jovanny Vargas Ruiz, Sara Vronica Vera Zuloeta.


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INDICE

LOS GRADOS DE VULNERACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES,TEORA Y PRCTICA 8EDWIN FIGUEROA GUTARRA

INTERVENCIN FISCAL EN LA ETAPA DE INVESTIGACIN E INCORPORACINDE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL 20ALEJANDRO LAMADRID UBILLS.

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL 60JULIO ENRIQUE MORALES SALDAA

EL DELITO DE COACCIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO

A PROPSITO DE LAS BUENAS PRACTICAS POR EL RGANO PERSECUTORDEL DELITO 66JOS ANTONIO DAZ MURO

NOCIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO 88VILLALOBOS OBANDO WILMER ALEXANDER

IL FATTO E LINTERPRETAZIONE 95MICHELE TARUFFO

RAZONAMIENTO Y ARGUMENTACIN JUDICIALANLISIS DE DOS CASOS: 108RAL CHANAM ORBE

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL 113JULIO LEONARDO CEVALLOS REAO

TICA Y RESPONSABILIDAD JURIDICA EN LAS ORGANIZACIONES EMPRE-SARIALES 125MXIMO UGARTE VEGA CENTENO.


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ESTIMADOS AMIGOS:

El da del juez representa para IPSO JURE una oportunidad especial a fin de ponerde relieve el contraste marcado que diferencia al juez del siglo XXI de aquel que en sumomento perfil Montesquieu en el siglo XVIII.

Las diferencias resultan notorias y contextualmente marcadas en la medida que el Juezde la entonces novsima Revolucin Francesa, estaba impedido de interpretar la ley y debaceirse al rol de aplicador. Ms an, si el juez de la Revolucin apreciaba un conflicto en lamera aplicacin de la ley, deba ceirse al procedimiento denominado refer legislativo,el cual consista en la necesaria y obligatoria remisin del expediente al legislador a fin deque, planteado el conflicto de aplicacin entre normas y hechos, fuera el mismo creadorde la norma-regla, esto es el legislador, quien definiera la precisa solucin del conflictojurdico. El juez de entonces se arriesgaba incluso a sufrir pena de prisin si exceda dealguna forma el rol de aplicador. Sin embargo, desde los mismos esbozos de la Revoluciny sus escenarios posteriores, ya exista la percepcin de que el juez no poda decirlo todoen la solucin de las controversias jurdicas. Cambaceres ya se persuada de esta realidady de la imposibilidad de decirlo todo y postulaba que haba necesidad de aplicar unainterpretacin ms amplia.

En este siglo XXI, en el cual hablamos marcadamente del juez constitucional y delEstado Democrtico y Social de Derecho, perfilando entre lneas la existencia de un Estadoneoconstitucional, el rol del juez resulta sustantivamente distinto. Hoy el Derecho es unaciencia y el juez defiende los derechos fundamentales en la percepcin de que en el Estadoneoconstitucional existen ms principios que reglas, ms ponderacin que subsuncin,no hay zonas exentas de control constitucional, se postula una constelacin plural devalores en lugar de homogeneidad ideolgica de la norma y finalmente asumimos un rolprevalente del juez frente al legislador. Hoy decimos, en alguna forma en modo contrarioa lo que proclama Ernesto Buligyn, que los jueces crean derecho y no slo crean reglas alinterior de los procesos.

En este siglo XXI va control difuso el juez puede inaplicar una ley si sta colisiona conel principio de supremaca normativa de la Constitucin. A su vez, la interpretacin deljuez constitucional hogao goza de preferencia frente al mecanismo de interpretacinautentica del legislador, convirtindose en un extraordinario mecanismo de defensa delos derechos fundamentales. Apreciamos, entonces, una diferencia de carcter relevanteentre ambos tipos de jueces en tanto el juzgador del fro silogismo, como dira GarcaFigueroa, asume un rol marcadamente distinto respecto al decisor que hoy trabaja todoun captulo en la argumentacin constitucional, restando fuerza a aquellas posiciones que

PALABRAS DEL DIRECTOR


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postulan las libertades pblicas subjetivas como derechos absolutos. Asumimos, en es

orden de ideas, que Zagrebelsky no se equivocaba cuando aseveraba la ductibilidad delos derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho. O a su vez, debemosvisualizar en el nuevo contexto de argumentacin hoy, que los derechos fundamentalespueden presentar una gradacin a fin de esclarecer en cul nivel se ven afectados, situacinque a su vez no se presentaba con la norma jurdica, cuando sta representaba slo unvalor absoluto para la teora del positivismo jurdico.

Resulta vlido preguntarnos respecto a lo sealado: cul es el rol que hoy da les compete

a los jueces de la justicia ordinaria frente a este cambio de rol de orden trascendente? Larespuesta es taxativa: hoy el juez es creador del derecho, es defensor de los derechosfundamentales y es sujeto de un rol relevante en ese denominado activismo judicial

que identifica a esa tarea de dimensin amplia que significa la defensa de los derechosfundamentales en los Estados, as como de los derechos humanos en el plano jurdicosupranacional.

IPSO JURE pretende poner de relieve en este Da del Juez, el rol distinto que hoy lescompete a los jueces en el Estado Constitucional. Es ese orden de ideas, creemos que lafamosa polmica de los aos treinta entre Hans Kelsen, quien desconfiaba de labor de losjueces, y Karl Schmitt, quien propona la existencia de un Estado Jurisdiccional en el cuallos jueces gobernaban con su decisiones sin ser gobernantes, se ha inclinado ntidamentea favor de ste ltimo en tanto los jueces son capaces de decirles a otros poderes delEstado que ciertas decisiones suyas pueden contravenir la Carta Magna. La precisinaludida resulta de primer orden en tanto la primigenia tesis de Montesquieu, respecto ala separacin de poderes, luego refaccionada con la tesis de Manuel Aragn con el aportedel equilibrio de poderes, hoy deviene en una proclama de intercontrol de poderes, conlo cual a los jueces constitucionales les corresponde un rol muy especial, cual es la tareade que, en defensa de la Constitucin, sus actos de interpretacin constitucional, puedanprevalecer, va interpretacin, sobre los actos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

Cada cuatro de agosto resulta, en el orden de ideas sealado, una oportunidad de carcterespecial para reflexionar hasta dnde hoy el juez representa un sujeto de protagonismorelevante en el Estado de Derecho. Atrs queda el oscurantismo de la Edad Media en elcual la tarea de decisin se traduca en la nica voluntad del monarca de impartir justiciaconforme a su libre arbitrio. Queda atrs, de manera marcada, tambin, el rol del juez como

escrupuloso aplicador de la norma para quien la ley y slo la ley era el punto de partida,la consecucin y el destino de llegada de las decisiones jurdicas, para trascender a otroescenario en el cual la ley es una de las varias fuentes del derecho. Queda atrs, de la mismaforma, el juez positivista kelseniano para el cual la norma, como expresin sustantiva dela Teora Pura del Derecho, deba expresar un blindaje en la aplicacin del derecho. Hoyesos esquemas han quedado definitivamente atrs cuando hogao referimos, con nfasis,la relevancia de los axiomas como expresin de los principios, valores y directrices que


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representan las Cartas Fundamentales de los Estados contemporneos, marcadamente

Estados Constitucionales de Derecho.

La aseveracin que hacemos respecto a los valores axiolgicos representa un cambiode tesis fundamental en la forma de ver el derecho hoy. En efecto, si bien Kant propusola moral como mecanismo base en el entendimiento del derecho, Kelsen represent unaseparacin estricta entre el derecho y la moral. Sin embargo, si tomamos como puntode partida la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, advertimos unareconciliacin sustantiva entre el derecho y la moral. Expresiones relevantes de esta ideatambin se ven reforzadas con la Carta Fundamental de Bonn en los artculos 19 y 20, loscuales enuncian la existencia del Estado Democrtico y Social as como la prohibicin deregular en contrario al contenido esencial de los derechos fundamentales.

Estas caractersticas se ven reforzadas con la Constitucin francesa de 1958, laConstitucin de Espaa de 1978, la Constitucin colombiana de 1991, y las CartasFundamentales de Per de 1979 y 1993, que en conjunto enuncian una nueva forma de verel derecho en tanto los jueces se ven provistos de nuevas herramientas para discernir lascolisiones entre principios y derechos fundamentales.

Podemos apreciar, en conclusin, que el juez deja de ser un mero aplicador del derecho,que se abandona ese concepto nunca realmente admitido de simple operador dela ley y que su rol hoy asume una dimensin sustancialmente diferente. Advertimos,en consecuencia, que los dos modelos enunciados representan extremos opuestos yque las diferencias de roles exigen pues un anlisis como el que sumariamente hemosefectuado.

Estas reflexiones, vlidas por cierto en una ocasin como la del Da del Juez, apuntana identificar las nuevas tareas reservadas a los jueces y en ese ideal, es nuestro objetivocontribuir, con la difusin de ideas desde esta modesta tribuna que IPSO JURE representaen 2 aos en el espacio virtual.

Hasta la prxima

El Director


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EDWIN FIGUEROA GUTARRA1

LOS GRADOS DE VULNERACIN DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES, TEORA Y PRCTICA

Ideas previas. I. Extensin de la afectacinde un derecho fundamental. II. La propuestade Alexy sobre los grados de vulneracin.III. Consideraciones procedimentales

respecto a los grados de vulneracin. IV. Lacarga probatoria y los grados de vulneracin.V. Prctica jurisprudencial. VI. Acreditacinde los niveles de vulneracin. A modo deconclusin

Ideas previas

La justicia constitucional resulta fascinanteen trminos de la estrecha vinculacinentre los diversos valores que concurren:la Constitucin como norma suprema yNorma Normarum, las leyes en su rangode reglas jurdicas y las cuestiones fcticasque representan los hechos que deben seranalizados por el intrprete constitucional.

En ese devenir de conceptos trascendentes,es vlido interrogarnos: tiene importanciala identificacin del nivel de vulneracinde un derecho fundamental para sobre esabase discernir la estimacin de la pretensinconstitucional? Qu importancia reviste queel juzgador constitucional pueda ponderarque se produjo una vulneracin grave y enqu medida ello decide la concesin de tutelade urgencia? Y por ltimo en base a culescriterios podemos decidir la existencia de una

vulneracin grave, elevada o substancial?Sobre estas interrogantes pretendemosexplayarnos en este estudio.

I. Extensin de la afectacin de un derechofundamental

La afectacin es un trmino de identificacinde la forma del grado de vulneracin o violacinde un derecho fundamental. En funcin a losgrados de afectacin, es posible determinarla viabilidad de estimacin de la pretensinconstitucional.

El contexto procedimental de defensa delos derechos fundamentales exige comoelementos centrales, desde una perspectivaprocesal, las condiciones de accin,

jurisdiccin y proceso. En base a ellos tienelugar el proceso constitucional y as ha sidoprefigurado el ordenamiento constitucionaladjetivo en la previsin de que la afectacina un derecho fundamental se discierna o biendesde el ngulo base de los procesos de tutelade derechos fundamentales

2o a travs de los

procesos de control normativo3.

Usualmente es pauta procedimental atendera las condiciones formales y materiales de losprocesos constitucionales y el legislador desuyo predetermina el marco normativo en elcual ha de desarrollarse la controversia jurdica.La interpretacin, a su turno, es por excelenciauno de los pilares que sustenta un aspectomaterial de la resolucin de controversias, encuanto concierne a una exigencia de fondo dela accin, cual es la resolucin del conflicto atravs de los criterios de interpretacin.

Constituye, en la lnea de ideas expuestas,inters del presente trabajo, aludir alos elementos de juicio que coadyuvana la interpretacin de los conflictosconstitucionales, en tanto resulta necesarioexigir, en aplicacin de los principios de

1Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque. Profesor Asociado Academia de la Magistratura. Docente rea Constitucional Universidad de San Martn de Porres,

Filial Chiclayo. Ex becario Programa de Derechos Humanos Washington College of Law, American University, Washington D.C., EE.UU. Ex becario Aula Iberoamericana curso

La Constitucionalidad de las Leyes, Cdiz, Espaa.2Procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento.

3Procesos de inconstitucionalidad y competencial. El caso del proceso de accin popular es una situacin sui generis de control normativo, en tanto solo el Poder Judicial es

competente para su resolucin. Un sector de la doctrina constitucional, entre ellos Csar Landa Arroyo, propone que estos procesos, en ltima instancia, puedan ser conocidos

por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, en la experiencia comparada es el Poder Judicial el rgano que conoce en exclusiva los procesos de accin popular.


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interpretacin constitucional, determinar

el grado de vulneracin de los derechosfundamentales. La relacin es de causa a efecto,desde una perspectiva consecuencialista,pues a travs de la interpretacin jurdica,tanto en su mbito normativo como fctico,determinamos el contexto de fondo de laaccin y ms an, si se trata de un procesoconstitucional, examinando en qu grado hasido vulnerado un derecho fundamental.

La exigencia aludida resulta de capitalimportancia para los jueces constitucionales

y los defensores en las pretensiones de tutelaurgente, en razn de que la lgica interpretativade los procesos constitucionales es distinta ala que se prev en los conflictos de la justiciaordinaria. En sta, el examen de la litis secircunscribe en torno al concepto de seguridadque prev la frmula kelseniana respecto dela norma jurdica. La valoracin de la causatiene lugar en el escenario de concurrenciade las reglas que implican los dispositivoslegales, hoy en da bajo estndares por cierto

superiores al positivismo jurdico de Kelsen,en tanto concurren criterios ms sofisticadosde interpretacin que la mera interpretacinliteral o el principio de congruencia queinforma el principio de legalidad respecto delos derechos de configuracin legal.

Sin perjuicio de lo expuesto, la discusinmaterial en un proceso constitucionalexcede las condiciones sustantivas de lanorma jurdica en tanto el juez constitucionaltiene como tarea discernir en qu forma, decorresponder, se ha vulnerado un derechofundamental. Esta exigencia resulta de ordenprimordial pues es nuestra propuesta quesi se produce una vulneracin en relacin alcontenido constitucionalmente protegidode un derecho fundamental, se produce una

afectacin de carcter constitucional y por

tanto, corresponde estimar la pretensin.

Sin embargo, si seguimos la lgica deMedina Guerrero

4, y se produce una violacin

de un derecho constitucional no en cuanto asu contenido constitucionalmente protegido,o su ncleo duro, por cierto inatacable parael legislador, sino en su contenido no esencialo adicional, entonces no hay afectacinconstitucional de relevancia que atender.

Invocar un contenido no esencial o

adicional puede parecer un desfase cuandohoy la doctrina constitucional en su mayorase inclina por entender solo un contenidoconstitucionalmente protegido que defender.Sin embargo, la referencia al contenidoesencial, no esencial y adicional, nos sirvereferencialmente como idea introductoria, demodo grfico, para postular que la vulneracinde los derechos fundamentales, produce efectosen atencin al grado propio de vulneracin deun derecho fundamental. Siguiendo a Robert

Alexy5

, tendencia igualmente recogida pornuestro Tribunal Constitucional

6, proponemos

que debemos atender a si respecto de unapretensin constitucional, se produce unaafectacin elevada, media o dbil de underecho fundamental.

Es en ese norte de ideas que postulamos,dentro de la necesaria exigencia deinterpretacin que todo proceso constitucionalexige, siguiendo los cnones de la lgica yla argumentacin, que la vulneracin de underecho fundamental insta al juzgador a asumir,con rigor material, que solo las afectacionesgraves, de grado elevado, o sustancialmentegraves e importantes, son las que merecentutela en una sede de urgencia, residualidady sumariedad como es la va clere de los

4Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996. Pg. 41

5Vid. ALEXY. Robert. Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004.

Pg. 60.6STC 007-2006-PI/TC Caso Calle de las Pizzas. F.J. 43


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procesos constitucionales. Qu logramos

con ello? Sentar lneas jurisprudenciales parauna necesaria racionalizacin de los procesos,pues como deca en su momento Cambaceres

7,

al aludir a que el legislador no poda decirlotodo, sucede lo mismo con el juez, quienracionalmente no puede resolver todas lascausas que son sometidas a su conocimiento,a favor de la pretensin incoada, o para serms rigurosos an, no puede conceder tutelade urgencia en todos los casos que exigendiscernimiento sobre el nivel de proteccin delos derechos fundamentales.

II. La propuesta de Alexy sobre los grados devulneracin

Robert Alexy, profesor de la Universidadde Kiel, Alemania, constituye uno de losreferentes que ms ha trabajado los temasde ponderacin de intereses y los grados devulneracin de un derecho fundamental.

La tesis de la ponderacin es puntual

cuando desarrolla la prevalencia de underecho fundamental sobre otro, pero noen el plano de establecer una jerarquizacinpropiamente dicha, ni de contrariar la teora delos derechos fundamentales en la proyeccinde que un derecho fundamental sea msimportante que otro. Nada ms lejano deello. La ponderacin, por el contrario, asumeuna previsin de jerarqua mvil, esto es, lapreferencia condicionada y subordinada acondiciones x, y, z que en un determinadocaso, bajo circunstancias especficas, rompen,en forma excepcional, el supuesto de la teorade que todos los derechos fundamentales se

encuentran en un mismo plano y tienen el

mismo valor. Mas esa rotura temporal seproduce solo en condiciones excepcionalespues si las circunstancias fcticas alegadasvaran, la previsin de jerarqua mvil nosinclinara por variar la ponderacin previaefectuada

8.

Esto nos indica, en respuesta a lasnumerosas crticas que ha recibido laponderacin

9, que no propone esta tcnica

de interpretacin la prevalencia en estricto deun derecho fundamental sobre otro, o que se

produzca la minusvaloracin de un derechofundamental en la concurrencia colisivacon otro derecho fundamental, sino unasituacin plenamente condicionada, sujetaa condiciones particulares que arrojan un

juicio conclusivo cuya naturaleza siempre vaa referir una prevalencia mvil.

En ese examen de ponderacin juega unrol fundamental en qu medida se producela vulneracin de un derecho fundamental.

El aporte de Alexy resulta en este aspectofundamental, pues en la concurrencia delos exmenes de idoneidad, necesidad yproporcionalidad en sentido estricto, aloptarse por la tcnica interpretativa de laponderacin de intereses respecto de dosderechos fundamentales en conflicto, el juiciovalorativo de proporcionalidad, expresadoen el valor de Cuanto mayor es el grado deafectacin de un derecho, tanto mayor debe serel grado de satisfaccin del derecho opuesto,se evidencia por cierto la necesidad de definiren cunto ha resultado afectado un derechofundamental para discernir el criterio de

7Vid. RECASENS SICHES, Luis. Concepcin mecnica de la funcin jurisdiccional, especialmente en Francia y otros pases latinos durante el siglo XIX, extrado de Nueva

Filosofa de la Interpretacin del Derecho. Mxico. Ed. Porra S.A. 1980. Pg. 196.8En el caso Chinchorros, STC 4405-2005-PA/TC, F.J. 20, prevaleci la inaplicabilidad de una Ordenanza Municipal restrictiva. En cambio, en el caso Calle de las Pizzas, STC

007-2006-PI/TC, tuvo lugar la validacin de una Ordenanza Municipal.9Los detractores de la ponderacin son muchos: Comanducci seala que los principios no disminuyen sino que incrementan la indeterminacin en el Derecho; Habermas y

Raz defienden la tesis de la unidad de la solucin correcta, en franca crtica a la ponderacin de intereses; Forsthoff estima que la proporcionalidad equivale a la degradacin

de la legislacin; Castillo Crdova en Per reafirma la lnea de que no puede establecerse una jerarqua entre los derechos fundamentales si ellos son iguales. Ello nos lleva a

cuestionarnos: Es la ponderacin una frmula hueca? Significa hacer prevalecer un principio en desmedro de otro? Consideramos que no, en la medida que la ponderacin

est sujeta a lmites de racionalidad y razonabilidad as como a que permite que la discrecionalidad y prudente arbitrio del juez constitucional, cuando menos prima facie, se

vean grafi

cadas en el anlisis de ponderacin de intereses.


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fondo del juez constitucional, en el sentido de

si corresponde o no otorgar tutela restitutoriarespecto a la pretensin formulada.

En el ejemplo clsico de la doctrinaconstitucional, respecto al nio que sufreun grave accidente de trnsito y cuya vidacorre peligro en caso de no producirseuna transfusin de sangre

10, esta ltima

denegada por los padres del menor en tantosu conviccin religiosa no les permite aceptareste medio urgente, reside un caso propioque grafica los grados de vulneracin de un

derecho fundamental.

Nos explicamos. De un lado concurrela exigencia de tutela de un bien jurdicofundamental como lo es el derecho a la vida. Elcaso es concreto: si no se produce la urgentetransfusin de sangre, el riesgo de que elmenor pierda la vida es ms que inminente.De otro lado, existe el derecho a la conviccinreligiosa por parte de los padres y corresponderespetarse este derecho a expresar una fe

sin mayores restricciones que aquellas quela ley seala en cuanto a incompatibilidadesmanifiestas con la ley y la Constitucin.

La ponderacin que a juicio nuestro pudieraresultar prevalente, en el sentido de proponerque debe salvaguardarse el bien jurdico vida,involucra conferir al mdico tratante del caso deurgencia, plena facultad para asumir la decisinde salvar la vida del menor. En tal sentido, ennuestro ejemplo, persuadidos de que la faltade atencin al menor de suyo implicara unavulneracin manifiesta y grave en caso no seproduzca la transfusin requerida, exige aplicarla necesaria transfusin de sangre.

Si nos situamos en la propuestametodolgica de Alexy, estaramos en

condiciones de afirmar, si nuestra propuesta

es que debe prevalecer el derecho a la vidapor sobre el derecho a la conviccin religiosa,que la vulneracin al bien jurdico vida pudieraeventualmente resulta grave si se produjera lamuerte del menor.

Y qu sucede con el derecho a la conviccinreligiosa de los padres del menor afectado? Endicho caso, tambin se produce una intervencinen la esfera de este derecho fundamental aexpresar libremente una conviccin religiosa.Sin embargo, el nivel de afectacin que se

produce no es grave, sino medio o leve, segnpodamos estimar el nivel de vulneracin delderecho fundamental preterido. Ntese lafrmula valorativa de asignar grados a losniveles de vulneracin del derecho. En el casodel bien jurdico vida, estimamos que de noproducirse la transfusin, la vulneracin esciertamente elevada. En el caso del derechoa una plena conviccin religiosa, la afectacinque ponderamos se ha producido, es de ordenmedio o leve, y si estos grados son inferiores

a la afectacin grave al derecho a la vida queimplicara no efectuar la transfusin, entoncesqueda validada la decisin del mdico deaplicar la transfusin de sangre.

Y cundo se producira, en el ejemplopropuesto, un nivel de vulneracin medioal bien jurdico vida? En nuestra opinin,concurren dos situaciones: de un lado, seraciertamente muy complejo estimar unaafectacin media, dado que las circunstanciasfcticas ya han sido proporcionadas en lostrminos previamente referidos. De otro lado,la vulneracin de grado medio se producirasiempre que sea ms bien nuestra posicindefender el derecho a la conviccin religiosade modo prevalerte y no aceptar la transfusinde sangre. Como apreciamos, nuestro ejemplo

10Vid. BERNAL PULIDO, Carlos. Estructura y lmites de la ponderacin. Doxa 26. 2003. Pg. 226. Seala el autor colombiano que el ejemplo es de la sentencia T-411 de 1994

de la Corte Constitucional Colombiana.


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dista, dada nuestra concepcin de protegerel bien jurdico vida como premisa tuitiva,

de la jerarquizacin de un nivel medio deafectacin.

Por excepcin, s podramos seguir lapercepcin de una vulneracin media si seproduce un cambio de circunstancias. Sisupusiramos que ya no se produce un riesgode muerte para el menor accidentado, sino larecomendacin y ya no exigencia urgente deuna transfusin, o que bien se pudiera producirun tratamiento extenso y en el cual sea posible

una recuperacin a mediano plazo, entonces yano concurre la condicin de inminencia de riesgode muerte, que s se presentaba en la formaprimera en que perfilbamos el problema.

En consecuencia, resulta importante advertir

que nuestra posicin interpretativa va a exigirla determinacin previa de los niveles deafectacin del derecho fundamental, y que losmismos sean debidamente argumentados decara a la resolucin del conflicto. Aqu juega unrol fundamental el ejercicio de motivacin delintrprete, por cuanto es a travs de razonesslidas, suficientes y vlidas que se produce lalegitimacin del juicio de derecho. La motivacin,entonces, evita la anomia de la decisin judicialy excluye una valoracin ahistrica y atemporaldel juicio ponderativo, pues las condicionesfcticas, en sus mbitos de espacio, plazosy niveles de determinacin, coadyuvan a laestimacin o denegatoria de la pretensin.

En la crtica que se realiza a la ponderacin,

corre el argumento, antes referido11

, deque cuanto se produce es un mayor nivelde indeterminacin en el derecho, pueslos principios no gozan de una estructurapredeterminada como s ocurre con las normas,las cuales denotan una premisa normativa, un

supuesto de hecho y una conclusin. Por otrolado, se argumenta que en la ponderacin

lo que se produce es una carga valorativade quien interpreta y que en buena cuenta,se produce un margen de subjetividad delintrprete en tanto ste cataloga un derechoms importante que otro.

El mismo Alexy reconoce que la ponderacinno resulta una solucin definitiva en lainterpretacin de los derechos fundamentalesen cuanto aquella advierte que puedenproducirse las cargas argumentativas

12, esto

es, un mismo nivel de afectacin respecto ados derechos fundamentales en colisin. Endicho caso, las cargas argumentativas hande implicar que el intrprete fundamente lasrazones por las cuales estima que el derechoprevalente ha de imponerse al derecho quecede.

Una respuesta de mayor rigor pareceproducirse cuando Alexy, en el eplogo delos derechos fundamentales, parece invocarque al margen de las cargas argumentativas,tambin podemos estimar dentro del grado devulneracin elevado, que se puedan producirigualmente niveles de vulneracin elevados,medios y leves. De la misma forma, que enel nivel de afectacin media, puedan darseestos tres extremos de gradacin, y lo mismorespecto al nivel de vulneracin leve, con locual podramos alegar hasta nueve nivelesde vulneracin. Sin embargo, esto podrallevarnos a un grado de confusin por ciertono razonable.

III. Consideraciones procedimentales respecto a losgrados de vulneracin

Las sentencias pueden resultar estimatoriaso desestimatorias en un proceso constitucional.

11Vid supra 9.

12Es decir, cuando se produce un valor de empate entre los grados de vulneracin de los derechos fundamentales. Verbigracia, que en nuestro ejemplo se produzca una

afectacin de grado medio respecto al derecho a la vida, as como una vulneracin igualmente de nivel medio en cuanto al derecho a la conviccin religiosa. En dicho caso,

Alexy es ms riguroso an pues propone la estimacin de conceptos y categoras ms especficas, inclusive matizadas por valores numerolgicos, a las cuales se les concede

un valor predeterminado. Vid. BERNAL PULIDO, Carlos, La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. En Mdulo Derecho Constitucional.

Academia de la Magistratura. Abril 2008. Pgs. 94 a 95.


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Solo las sentencias estimatorias implican unjuicio conclusivo en segunda instancia y solo

en caso de sentencias denegatorias, tienelugar el recurso de agravio constitucional

13.

Detalle de importancia lo constituye, lopodemos enunciar a partir de las reflexionesque anteceden, en qu medida podemosasociar los pronunciamientos judiciales de losintrpretes con los grados de vulneracin delos derechos fundamentales. La comparacina proponer reviste importancia puesmetodolgicamente nos ubica en la posicin

de discernir cmo podemos diferenciar lasdecisiones que conceden tutela de aquellasque deniegan la pretensin.

Si el pronunciamiento del juez constitucionales estimatorio, es decir, concede tutela deurgencia, podemos inferir que se produjouna afectacin sustancial del derechofundamental concernido. En tal sentido, seproduce el juicio de fondo que se pronunciapor valorar normativa y axiolgicamente quese produjo una vulneracin en el contenidoconstitucionalmente protegido de un derechofundamental. Sin embargo, qu sucedecuando existen elementos de juicio para unpronunciamiento por el fondo de la acciny sin embargo, tales precisiones valorativasno satisfacen los estndares del caso parala suficiencia de una decisin estimatoria?Notemos un detalle: no procedemos a unadenegatoria para resolver el conflicto conrelacin al fondo de la decisin, sino estimamosque no existen suficientes elementos de fondo

para conceder tutela de urgencia. En dichocaso, la demanda es declarada infundada ysolo como valor referencial, consideramosque se produjo la vulneracin de un derechofundamental mas solo en su contenido noesencial.

Por ltimo, el aspecto vinculado al contenidoadicional de un derecho fundamental puede

manifestar cierta pugna e incompatibilidadcon la naturaleza de un derecho fundamental,pues parece decirnos Medina Guerrero,conforme hemos sealado antes

14, que existen

contenidos extramuros respecto de un derechofundamental. En nuestra opinin, si bien latesis de Medina Guerrero es discutible, s esrazonable el aporte metodolgico que resultapara ceirnos a un esquema de definicionesprocedimentales.

Siguiendo las ideas previas, en el caso enque se produce una afectacin constitucionalms all de los contenidos protegidos por laCarta Magna y no resulta afectado el ncleoinderogable de un derecho fundamental,entonces existen suficientes elementos de

juicio a efectos de que el intrprete declarela improcedencia de la accin. Es decir,se produce un juicio inhibitorio pues lascondiciones formales y materiales planteadasrespecto al caso propuesto, nos dicen conobjetividad que el caso amerita una decisininhibitoria y que por tanto, corresponde o biena otra va procedimental emitir juicio valorativode fondo sobre la controversia en discusin, obien que no se han satisfecho los presupuestosprocesales necesarios para emitir un juiciode fondo. Por tanto, esa improcedencia, alimportar un criterio inhibitorio, en modoalguno acarrea cosa juzgada y por el contrario,resulta suficientemente indicativa de que lapretensin debe intentar su trnsito por otrava procedimental, si correspondiera.

En suma, podemos establecer, a modo depauta metodolgica, que el pronunciamientosobre el fondo, en caso de tutela, puedevincularse al contenido constitucionalmenteprotegido de un derecho fundamental, o en la

13Constitucin 1993. Artculo 202.

Corresponde al Tribunal Constitucional: ()

2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.( El subrayado es nuestro)14Vid supra 4.


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terminologa de Medina Guerrero, al contenidoesencial de un derecho fundamental. A su vez,

la decisin sobre el fondo que no concedatutela, precisamente porque no se satisfacela carga probatoria de rigor, ha de vincularseal contenido no esencial de un derechofundamental, en tanto que la afectacindel contenido adicional, en tanto decisininhibitoria, corresponder a decisiones queestablecen, la mayor de las veces, que no sesatisfacen los estndares procedimentales dela va constitucional y que sta no es apropiadapara el conocimiento de la pretensin.

IV. La carga probatoria y los grados de vulneracin

La vinculacin entre la carga de laprueba y los niveles de vulneracin de underecho fundamental es de interrelacintrascendente. Atendiendo a que en losprocesos constitucionales de urgencia, dadasu sumariedad y residualidad, no existe etapaprobatoria

15, pues solo se admiten aquellos

medios de prueba de inmediata actuacin,el juez constitucional deber evaluar in totolos medios de prueba adjuntos a la demanda,as como, cuando correspondiere, la cargaprobatoria que aporte la absolucin de lapretensin.

La razn de no actuar medios de pruebaobedece a que existe una pretensin urgentepor resolver y de ordenarse la actuacin depruebas, como testimoniales o exhibiciones,el proceso constitucional pierde su sentidode eficacia inmediata y respuesta clere que

emblematizan este tipo de pretensiones.

En atencin a la razn expuesta, la cargaprobatoria adquiere eficacia directa en elproceso constitucional, en tanto la decisindel juez constitucional ha de basarse en las

pruebas directamente aportadas, las cualesdeben crear conviccin a fin de estimar la

pretensin. La conviccin, en este caso, debeser entendida como un juicio mnimo desuficiencia probatoria a efectos de persuadiral juzgador de que existen bases normativas yfcticas para conceder tutela de urgencia.

Las bases normativas se asocian en formadirecta a la existencia de la vulneracin deun derecho fundamental glosado por elordenamiento jurdico, en tanto derechoexplcito o implcito. Este requerimiento

procedimental es de relevancia en la medidaque suele ocurrir, en ciertas ocasiones, quelas pretensiones no son lo suficientementecautelosas, en definir en qu forma hasido vulnerado el derecho fundamentalcuya afectacin se denuncia, resultandoinsuficiente que se impute la simple violacinde un derecho.

En efecto, no se trata de satisfacerel requerimiento formal de enunciarsimplemente un derecho vulnerado, sino desatisfacer la exigencia material de describiren qu forma se produjo la afectacin de esederecho para que, sobre esa base descriptiva,el juez constitucional pueda determinar, bajoestndares constitucionales, si existe unavulneracin manifiesta o si la violacin delderecho constitucional no es de entidad gravesino mediana o leve.

Los estndares fcticos, a su vez, exigenla adecuada descripcin de los hechos

que han configurado, segn la pretensin,la vulneracin del derecho fundamentalafectado. No debemos dejar de lado que enla teora del acto reclamado, la exigenciade constatacin parte de la acreditacin deuna condicin vulneratoria de un derecho

15Ley 28237. Cdigo Procesal Constitucional.

Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria

En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Slo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las

actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa.


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constitucional, en la modalidad de comisinu omisin, a fin de que se aplique en modo

reparador o preventivo, la tutela de urgenciaque es materia de demanda.

El acto reclamado denota, entonces, unavinculacin estrecha a las circunstanciasfcticas del problema a resolver y la exigenciade acreditacin de la vulneracin, constituyeun requerimiento que no puede escapar ala acreditacin probatoria. Los hechos delcaso determinan, en ese orden de ideas, si laafectacin producida es grave, media o leve, y

en funcin a estos niveles el juez constitucionaldecide el destino de la demanda.

V. Prctica jurisprudencial

Los grados de vulneracin pueden servirde referencia, gua y pautas procedimentalespara casos en los cuales se debe discernir encunto se afecta un derecho fundamental y laprctica jurisprudencial reciente ha resultadoenriquecedora para apuntar la propuestade niveles de afectacin de los derechosfundamentales.

Un caso emblemtico y til para nuestrotema, a modo de ejemplo, es la STC 05792-2008-PA/TC Caso Becerra Leyva, en la cualse discute, en trminos de ponderacin,la aplicabilidad de la Ley de ProteccinPatrimonial.

En el proceso referido, Becerra Leyvainterpone demanda de amparo y solicita que

se lleve adelante la ejecucin de una obligacinde dar suma de dinero por el importe de pocoms de un milln de nuevos soles. Alega quesi bien el juzgado resolvi iniciar la ejecucinforzada ordenando el embargo solicitado,ste suspendi dicha medida, sustentando

tal decisin en que la empresa demandada seencontraba inmersa en el Marco de Proteccin

Patrimonial dispuesta en la Ley 28027.

La decisin del juez fue confirmada por lainstancia superior, habindose producido,segn el demandante, la violacin de su derechoa la tutela procesal efectiva, toda vez que lasuspensin ordenada, retarda gravemente laejecucin de la sentencia que tiene el carcterde cosa juzgada. El afectado considera quese viola su derecho a la cosa juzgada puesla referida ley, no incluye la suspensin de

medidas de ejecucin de sentencias firmes,sino nicamente se refiere a la suspensin deejecucin de medidas cautelares, garantasreales o personales y similares.

El Tribunal Constitucional resuelvela pretensin va aplicacin del test deproporcionalidad y los subprincipios deidoneidad, necesidad y ponderacin oproporcionalidad en sentido estricto,efectuando una valoracin del grado de lesinde los derechos fundamentales en pugna: de unlado, el derecho a la proteccin del patrimoniopor parte de las empresas azucareras, endifcil situacin econmica por las deudasa que se ven enfrentadas; y de otro lado, losderechos a la efectividad de las resoluciones

judiciales y la cosa juzgada, respecto de laparte demandante, vinculndose la afectacinque sufre la parte demandante, tambin, a unavulneracin a la tutela procesal efectiva.

En cuanto al anlisis de idoneidad,

considera el Tribunal16

que el establecimientode un rgimen de proteccin patrimonialen beneficio de las empresas azucarerasconstituye un medio adecuado para lograrel objetivo. La suspensin temporal de laejecucin de medidas cautelares, garantas

16STC 579-2008-PA/TC F.J. 26


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reales o personales y similares sobre losactivos de las empresas agrarias azucareras en

las que el Estado tiene participacin accionariaconstituye, en efecto, una medida para lareactivacin econmica de las empresasagrarias azucareras en las que el Estadotiene participacin accionaria, las mismasque como ya sealramos atraviesan por unacrisis econmica, pues, tal medida evita quelos acreedores de las mismas se hagan cobrode sus acreencias con los escasos recursoscon que cuentan las referidas empresas,dejando en grave riesgo a los trabajadores

respecto de su puesto de trabajo y la propiapoblacin del lugar, pues es claro que dichaspoblaciones dependen en esencia de laactividad agroindustrial y de los comercios yactividades colaterales que se desarrollan entorno a ella.

El examen de idoneidad exige nosformemos un precepto de cuestionamientoo interrogante en el sentido de si la medidalegislativa, la accin o conducta materia devaloracin, es adecuada para alcanzar elfin constitucional al cual se proyect. En elcaso de autos, bien podemos formularnoscomo disyuntiva a signar. es idneo que seestablezca una ley de proteccin patrimonialpara ordenar las relaciones comerciales enel sector azucarero en crisis? Es decir, esvaledero que el legislador se ocupe de legislaresta materia en circunstancias de crisis de lasinstituciones comerciales deudoras? Primafacie, siempre se emite un juicio positivo aeste respecto. En tal sentido, la ponderacin

propiamente dicha puede continuar.

Cmo se vincula el examen de ponderacincon la afectacin sustancial de un derechofundamental? A juicio nuestro, bajo un criteriode exclusin, es decir, una respuesta afirmativa

al examen de idoneidad, de plano implicaque no hay vulneracin grave, sino media o

leve, respecto de un derecho constitucional.Por el contrario, si nuestra respuesta fuereque no es idnea la medida dispuesta, o noresulta adecuada para el fin constitucionalestimado, entonces no prosigue el examende ponderacin, dado el grado elevado deafectacin, y cae la respectiva medida oaccin, con lo cual se opta por declarar lainconstitucionalidad o inaplicabilidad de lamedida materia de valoracin.

En cuanto al anlisis de necesidad, sealael supremo intrprete

17: Dado que se trata

de una sentencia en proceso de ejecucin, esfcil comprobar que no existe medida msefectiva que la propuesta por el legislador.La suspensin de la ejecucin de medidascautelares, garantas reales o personales,as como de la suspensin de ejecucin desentencias resulta ser un medio necesario(indispensable) para alcanzar el objetivo,dado que adems de los otros mecanismosdescritos en la Ley 28207, no existen medidasalternativas igualmente eficaces o que seanmenos gravosas que se dirijan a obtener elmismo fin.

Acota respecto al mismo examen: Sibien podran alegarse como medidas paralograr el objetivo, entre otras, la condonacinde las deudas de tales empresas agrariasazucareras, no obstante ello, dichas medidasno gozan de la misma eficacia para lograr eldesarrollo de la actividad azucarera, pues

aunque tales medidas impediran que lasempresas disminuyan sus activos fijos, sinembargo, se perjudicara sin lugar a dudas, losderechos de los acreedores quienes se veranimposibilitados a cobrar sus crditos parasiempre.

17STC 579-2008-PA/TC F.J. 27


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El examen de necesidad resulta de sumatrascendencia en la ponderacin de intereses,

en tanto exige la existencia de situaciones,medidas o alternativas de acciones menosgravosas para que caiga el examen deponderacin.

Si existen medidas alternativas menosgravosas que no han sido consideradas por ellegislador o a su vez, en el caso concreto nose ha advertido una menor onerosidad fcticaen relacin a la situacin gravosa producida,entonces s es elevada la vulneracin del

derecho fundamental materia de exameny por lo tanto, corresponde estimarse lapretensin.

En el caso que nos ocupa, no existanmedidas menos gravosas respecto de unaley de intervencin patrimonial y por tanto, lanorma materia de examen se constitua en lanica alternativa frente a los acreedores queexigan el pago de su acreencia.

Y si exista una alternativa menos extremaque la ley de proteccin patrimonial? Endicho caso, con certeza podemos estableceruna vulneracin grave por parte de lamedida sometida a examen, y por tanto,deviene estimable la pretensin en sedeconstitucional.

Finalmente, al producirse el anlisis deponderacin o proporcionalidad en sentidoestricto, se establece

18: El tercer paso del test

de proporcionalidad consiste en establecer el

peso o importancia de los principios jurdicosen conflicto. Dicha operacin debe hacerseaqu siguiendo la ley de la ponderacinconforme a la cual, Cuanto mayor sea laafectacin en el mbito del derecho a laejecucin de las sentencias, mayor debe ser

el grado de satisfaccin o cumplimiento de losobjetivos constitucionales propuestos con la

ley a favor de la industria azucarera.

Al aplicar el Tribunal este tercer paso enel examen de ponderacin, inferimos uncorrelato directo de nuestro planteamientoinicial, es decir, el grado de elevadasatisfaccin de un derecho constitucional,significa finalmente que prevalece el juiciode ponderacin respecto a la jerarqua de underecho sobre otro. En ese orden de ideas,no existe un grado de vulneracin sustancial

de derecho fundamental alguno y la medidao accin adoptadas, sern convalidadas enel examen de constitucionalidad que efecteel juez respecto de la vulneracin materia dedenuncia.

Desde la otra orilla, un grado de satisfaccinmenor del derecho constitucional preterido,es decir, que se haya identificado unaafectacin media o leve, nos quiere decir, encuanto a nuestra propuesta de trabajo, que noexistiendo un grado de vulneracin sustancialdel derecho que temporalmente cede,entonces ya no es estimable la pretensin.

En decisin desestimatoria, con 5 votos,el Tribunal declara infundada la demanda deamparo. Sin embargo, merece unas lneas elvoto en discordia de Csar Landa

19, el cual

seala: Considero que en el presente caso sevulnera el derecho fundamental a la ejecucinde las resoluciones judiciales firmes, porquese vaca de contenido la esfera de eficacia y

proteccin que tal derecho garantiza.

Acota de la misma forma20

: Este Colegiado() no debe afectar las situaciones jurdicas quegocen de la proteccin de la cosa juzgada. Porende, no puede impedir el derecho de ejecucin

18STC 579-2008-PA/TC F.J. 30

19STC 005792-2008-PA/TC Voto en discordia Csar Landa. F.J. 12.

20F.J. 19


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de las sentencias firmes, la intangibilidad de loya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecutado

jurisdiccionalmente () no puede impedir elderecho de ejecucin de las sentencias firmesni la intangibilidad de lo ya resuelto.

El debate que se plantea resulta de sumointers, en tanto se producen circunstanciasen principio atendibles de ambas partes. Noexiste duda respecto a la importancia de que lasempresas azucareras no quiebren en un cortoplazo y ello constituye una razn prevalente parasu proteccin. De otro lado, es de igual inters

que las obligaciones dinerarias sean honradastras la conclusin de un proceso judicial, puesen caso de incumplimiento, se produce unafalta de ejecutividad de la obligacin y devieneineficaz la prosecucin del juicio.

El tema trascendente en relacin a los dosderechos concernidos es: bajo cules pautasdefinimos que un derecho sea prevalente frenteal otro y concluimos que la proteccin patrimonialdeba prevalecer frente a la efectividad deuna resolucin judicial? A juicio nuestro, laponderacin de intereses resulta sumamentetil para graficar la final preponderancia de laproteccin patrimonial a favor de las empresasemplazadas en sendas demandas judiciales.

Sin perjuicio de lo sealado, la ponderacinprecisamente para ser configurada comotal, exige tengamos en cuenta los grados devulneracin de los derechos fundamentalesconcernidos. Y es as que la prevalencia de laproteccin patrimonial quedara configurada,

conforme hemos sustentado supra, a partirde conferir un grado de satisfaccin mayorrespecto a que las empresas azucareras noquiebren frente a las acreencias judiciales porcancelar. De otro lado, reconocemos un gradode afectacin en la circunstancia material

de imposibilidad temporal de ejecucin dedeudas vencidas, inclusive con mandato

judicial favorable. Sin embargo, el grado deintervencin respecto de este ltimo derecho yano es grave como sucede respecto al derecho ala proteccin del patrimonio, sino medio o leve,segn consideremos la intervencin producida.

VI. Acreditacin de los niveles de vulneracin

Fijamos como una de nuestras interrogantesiniciales la referida a en base a cules criteriospodemos decidir la existencia de una vulneracin

grave, elevada o substancial, ello de cara a laimportancia que reviste la demostracin de unaafectacin sustancial para la estimacin de unapretensin constitucional.

El planteamiento es de suyo complejopues aqu juegan ejercicios de lgica jurdica,uso de argumentos que expliquen la baseconstitucional de la pretensin, alcances de unainterpretacin constitucional de las normas queconstituyen la base jurdica de la pretensin ascomo de los hechos que representan, a juicio delos proponentes, una afectacin. Todo ello seconjuga en un ejercicio racional y razonable demotivacin, en tanto es a travs de la decisindel juez constitucional que se materializa laacreditacin de la afectacin.

Corresponde, en consecuencia, a quien invocala lesin de un derecho fundamental, aportarla prueba fctica suficiente y crear, a travsde la persuasin, conviccin en el juzgadorrespecto a que se produjo una grave afectacin

constitucional del derecho vulnerado.

A mrito de lo expuesto, no podemosestablecer un conjunto de reglas procedimentalespara inferir la acreditacin de una vulneracingrave. Y he aqu una aparente falencia as como


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21Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin jurdica en El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Mdulo de Razonamiento Jurdico. Pg. 175. Programa de Formacin

de Aspirantes 1997.

Para Marcial Rubio, la interpretacin jurdica es ms un arte que una ciencia, dado que los criterios de interpretacin son elementos generales que pueden aparecer en diversos

mtodos y los mtodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, en el fondo, nadie ha desarrollado una teora integral y sistem-

atizada de la interpretacin jurdica () y la teora de la interpretacin no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodolgica y con capacidad

de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teora de la interpretacin no constituye, propiamente hablando, una ciencia.

una slida fortaleza de la ciencia del Derecho.La falencia virtual reside en que no existen,

como en las matemticas o en la fsica, reglasprocedimentales taxativas para demostrar laexistencia de un fenmeno, y de ah que enmucho se pretendan sustentar las teoras queafirman que el Derecho no es una ciencia21,por carecer de leyes inmutables, invariablesa travs del tiempo, sino en un arte, por laproposicin de reglas casi encaminadas alograr un resultado tangible. A juicio nuestro,nada ms alejado de la realidad.

Por el contrario, la fortaleza del Derechoreside en que los juicios de discrecionalidadcada vez son menores a travs del ejercicio demotivacin en un Estado Constitucional. No haymayor exigencia para el decisor jurisdiccionalsobre derechos fundamentales que construir,paso a paso, su decisin, en armona singularentre la norma jurdica como tal y las cuestionesfcticas que subyacen vigorosas para sudemostracin. Bajo esta pauta, desaparece ellibre arbitrio sin fin, transmuta el juicio abiertode discrecionalidad sin lmites, y aborta eldecisionismo judicial. Y por el contrario, ladecisin es expresada a travs de la fortalezaargumentativa que exige una adecuada,racional y razonable motivacin.

En suma, podemos ceirnos a que laacreditacin de la vulneracin exige uncuidadoso ejercicio argumentativo y desdeesta perspectiva constitucional, s es viable laconstruccin del ejercicio de demostracin delos niveles de vulneracin.

A modo de conclusin

Discernir conflictos exige muchas obliga-

ciones constitucionales, fundamentalmen-te en cuanto a una adecuada motivacin de

la decisin. Los elementos racionales de ladecisin judicial deben verse expresadosen cuanto al sustento jurdico de las nor-mas que constituyen el soporte de la de-cisin. No obstante ello, los elementos derazonabilidad, a juicio nuestro tambin deaceptabilidad, que de ordinario son susten-tados en los principios, en tanto no cons-tituyen taxativamente normas sino man-datos de optimizacin, tambin concurrende modo necesario en la sustentacin de la

decisin.En ese orden de ideas, la descripcin

de los grados de vulneracin configuraun soporte de amplia eficacia en tantoprecisamente, conforme reconoce el mismoAlexy, contribuye a que los mrgenes dediscrecionalidad del juzgador sean cuandomenos prima facie graficados. Y ello esde suma relevancia para la decisin deljuez constitucional, en tanto el controldinmico de las resoluciones exige nosolo una verificacin de la vigencia de lanorma, sino su necesaria compatibilidadcon los principios, valores y directrices queemanan de la Carta Fundamental comosoporte axiolgico.

Identificar los grados de vulneracinconstituye, de esa forma, un criterioprocedimental que coadyuva de formaamplia para un mejor ejercicio de motivacin.Finalmente, es la motivacin el elemento

trascendente que legitima la funcin del juez,ms an si en el ordenamiento jurdico enque actuamos, estamos imbuidos, insertosy comprometidos con los fundamentos de


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INTERVENCIN FISCAL EN LA ETAPA DE INVESTIGACIN EINCORPORACIN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

DR. ALEJANDRO LAMADRID UBILLS.

SUMARIO: I.- SINOPSIS. II.- QU ESPRUEBA? III.- CMO SE FORMA LA PRUEBAEN EL PROCESO PENAL. IV.- CATEGORASPROBATORIAS. V.- PRINCIPIOS QUEREGULAN LA APORTACIN Y ADMISINDE LA PRUEBA VI.-PRINCIPIOS QUE RIGENLOS ACTOS DE INVESTIGACIN?. VIII.-PROBLEMTICA DE LA PRECONSTITUCIN

PROBATORIA Y SU VALORACINEN EL PROCESO PENAL VIII.- PRUEBAANTICIPADA Y ACTOS DE INVESTIGACINIX.- PRUEBA PRECONSTITUIDA Y ACTOSDE INVESTIGACIN X.- CONCLUSIONESXI.- BIBLIOGRAFA

I.- SINOPSIS

En materia probatoria, la regla generales que el juzgador tan solo puedefundamentar su sentencia en la prueba

practicada bajo su inmediacin en el juiciooral. Pero en algunas ocasiones, debidoa que existen hechos que no pueden sertrasladados al momento de la celebracindel juicio, deviene imposible practicar(lase actuar) la prueba sobre los mismosen el juicio1.

Por tal motivo, la incorporacin de laprueba en el proceso penal, no es un tema

que pueda estudiarse solo a partir de lafase de juzgamiento, toda vez que puedendarse casos excepcionales en las fasesanteriores del proceso penal (preparatoriae intermedia), con las ya famosas pruebasanticipadas y preconstituidas; adems

de ello debe anotarse la admisin judicialde medios de prueba ofrecidos por partedel fiscal y de las dems partes en la faseintermedia o de acusacin, que si bien nopueden llamarse formalmente pruebaconstituyen la base primaria sobre la quese edifica sta2.

Ahora bien, quizs el ttulo de la presentedisertacin no sea el ms feliz (etapade investigacin e incorporacin de laprueba?) pues (por lo general) lo que seincorpora o admite a la fase de juzgamientoson medios de prueba, y slo pueden seradmitidos por el juez en la etapa intermedia.La prueba en s, entendida en su sentidoclsico, como la suma de razones o motivosque sustentan la conviccin judicial (y quepor regla general son obtenidos bajo losprincipios del juicio oral) es aquella quesurge del contradictorio de las partes, bajolos principios de oralidad, inmediacin,publicidad y otros, que rigen en la fase dejuzgamiento. (Art. 356 inciso 1 NCPP)

Inclusive, la misma prueba anticipada,que constituye toda una excepcin alprincipio de concentracin3, se rige enlo dems, por los mismos principios querigen para la obtencin de prueba en eljuzgamiento4.

Pese a ello, no puede afirmarse sin msque el tema de la prueba, no sea una cuestinlatente a lo largo de todo el proceso penal,y solamente privativa del juicio oral; pues lamisma tiene sus orgenes en las fuentes de

1CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano Teora y prctica de su implementacin. Palestra editores, 1era edicin, Julio del 2009. Pg. 344.

2Se puede decir que un hecho es verdadero slo cuando se prueba sobre la base de los medios de prueba, y se prueba slo cuando su verdad se funda en ellos TARUFFO,

Michele. La prueba Edit. Marcial Pons. Madrid, 2008. Pg. 35.

3MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Jos Mara Bosch. Barcelona 1997. Pg. 335.

4Los actos de prueba anticipada requieren de un lado, la intervencin del rgano jurisdiccional (juez de l a investigacin preparatoria), y de otro la posibilidad de contradiccin.

La intervencin de las partes es sustancialmente la misma que les corresponde en la prctica del medio de prueba dentro del juicio oral. MONTERO AROCA, Juan/ ORTELLS

(El proceso depurador de la prueba en el nuevo diseo procesal penal)


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prueba, a partir de las cuales se postulanlos medios de prueba y que son ofrecidos

por las partes en la fase intermedia o deacusacin, y que finalmente, actuados (ydebatidos) en el juicio oral (sometidos a losprincipios de inmediacin, concentracin,publicidad, oralidad, etc.) pueden terminarconstituyendo formalmente prueba.

Por tal razn, considero que laincorporacin de la prueba en el procesopenal, no es un tema que el fiscal puedaconsiderar a ultima hora, sino que forma

parte de su teora del caso que debe manejardesde la misma aparicin y aseguramientode las fuentes de prueba por parte de laPNP y por l mismo en la gnesis procesal.Sobre todo cuando hablamos de pruebasanticipadas y preconstituidas (que seactan en fase preparatoria), esta tesis quepostulamos cobra mayor relevancia.

En tal sentido, al MP le correspondeefectuar un importante trabajo ex ante,con la PNP sobre este tema, pues lainmediatez de la actividad policial, luegode la denuncia de delitos, o ante flagranciadelictiva, constituir una actividadprivilegiada, en lo temporal, que podraaprovecharse mucho si los integrantes delos grupos del trabajo policial, estuvieran encondiciones de diagnosticar la necesidadcategrica de anticipar pruebas, y; ellomismo, lo transmitieran con la debidaceleridad para la opinin y decisin delfiscal que corresponda. Cierto es que,

igualmente, debe coordinarse con el juezde la investigacin preparatoria, pues suparticipacin resulta imprescindible paragarantizar la obtencin vlida de estaspruebas5.

A lo largo del presente trabajo, intentarsostener la tesis de que la prueba, ms

que un concepto, forma parte de todo unproceso o entramado gradual depurador,sujeto a una continua valoracin fiscaly judicial. A esta tesis la bautizar con elnombre de proceso gradual depurador dela prueba

Por otro lado, demostrar que laspruebas anticipadas y preconstituidas (yen general la prueba documental) no setransforma en prueba solo por el hecho

de su lectura u oralizacin en el juicio,puesto que el proceso depurador de laprueba (tesis que postulamos) implicaque la misma sea analizada, depurada ydebatida a lo largo de todo el proceso penal,lo cual implica que slo son pruebas lasdebatidas necesariamente en el juicio oral.Colateralmente, me referir a los principiosque rigen los actos de investigacin yde prueba, as como las semejanzas,diferencias y confusiones entre pruebaspreconstituidas y anticipadas, desde uncriterio de revalorizacin del juicio oralcomo la etapa estelar del proceso penal.

Todos estos temas, merecen un estudioparticular. Pero antes, aclaremos algunascuestiones previas.

II.- QU ES PRUEBA?

Para llegar a conocer el significado dela nocin de prueba es preciso, como

paso previo, determinar su sentidoetimolgico. Sentis Melendo6, seala quela palabra prueba deriva de los trminoslatinos probatio, probationis; que a su vezproceden del vocablo probus que significabueno. Por tanto, lo que resulta probado

RAMOS, Manuel/ GMEZ COLOMER, MONTN REDONDO, Alberto. Derecho Jurisdiccional, III. 6 edicin. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1997. Pg. 268.

5ANGULO ARANA, Pedro. la funcin delfiscal Estudio comparado y aplicacin al caso peruano. El fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista editores. 1era edicin, Marzo

2007. Pg. 610.


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es bueno, porque se ajusta a la realidad, yprobar consiste en verificar o demostrar la

autenticidad de una cosa.

Para Antonio Dellepiane, en el sentidoordinario, prueba es sinnimo de ensayo,de experimentacin, de revisin, realizadoscon el fin de aquilatar la bondad, eficaciao exactitud de algo7. Sin embargo, esnecesario advertir que, dado el carcterpretrito del objeto del proceso penal, laactividad probatoria es posterior al ensayoo experimento. De tal forma que, si la

finalidad de un experimento es admitir laposibilidad de realizar una afirmacinentorno a lo ensayado; una vez realizado elexperimento, hay que comprobar o verificarla exactitud de la afirmacin formulada.Por tal motivo, se considera que en el usocorriente del lenguaje, probar significacomprobar o verificar la exactitud de laafirmacin formulada.

En el Derecho procesal, al igual que enel lenguaje comn, el concepto de pruebaencierra diversos significados. Esto, sinlugar a dudas, se debe a que el fenmenoprobatorio es contemplado desde diversasperspectivas, complicndose, de estamanera, la posibilidad de construir unconcepto jurdico de prueba, que satisfagatodas y cada una de sus caractersticasesenciales.

En el Derecho procesal penal se elaboranconceptos de prueba procesal desde tres

puntos de vista:

a) Desde una perspectiva objetiva, seconsidera a la prueba como sinnimo deactuacin probatoria, de tal modo quese denomina prueba a todo medio que

sirve para aproximar el conocimiento delos hechos al Juez o para convencerlo

de la posesin de la verdad sobre ellos.Para los defensores de esta concepcin,probar tambin consiste en verificar odemostrar la autenticidad de algo. En estesentido, Laurent sostiene que prueba esla demostracin legal de la verdad de unhecho8 , en tanto que, para Dellepiane laprueba se reduce a la comprobacin deuna cosa o de una operacin de que seduda, con otras cosas u operaciones, afin de cerciorarse de la bondad, eficacia o

exactitud de las primeras9

.La bondad de esta concepcin radica

en que, deja en claro la dinmica delprocedimiento probatorio, al sealar quela prueba se orienta a demostrar unaafirmacin (imputacin penal), y no unhecho, sin embargo, se trata de una nocinparcial de la prueba, porque solo hacereferencia a la prueba como una actividad,ms no a un aspecto esencial de la pruebapenal, como es su estrecha vinculacin conla presuncin de inocencia.

b) Desde una perspectiva subjetiva, seconsidera a la prueba como sinnimo deconviccin judicial y se equipara la pruebaal resultado que se obtiene con la misma; esdecir, a la conviccin o convencimiento queacontece en la mente del Juez. Al respecto,Rubianes sostiene que si se atiende alresultado logrado, o que por lo menos seintenta conseguir, probar es producir un

estado de certeza, en la conciencia y mentedel juez, por su conviccin, acerca de laexistencia e inexistencia de un hecho, o de laverdad o falsedad de una afirmacin sobreuna situacin de hecho, que se considerade inters para una decisin judicial, o la

6MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal, Ob. Cit. Pg. 15.

7DELLEPIANE, Antonio. Nueva teora de la prueba; Buenos Aires, Ed. TEMIS, 1981. Pg. 8.

8LEYVA, E. De la prueba en general y del inicio, Bogot, Edit. El Grfico, 1953. Pg. 25.

9DELLEPIANE, Antonio. Ob. cit., Pg. 8.


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solucin de un proceso, tanto civil comopenal10. En tal sentido, existir prueba

cuando se establece que la afirmacin sobreun hecho resulta confirmada, basndose enlos elementos cognoscitivos disponibles.

Luego, si la prueba es definida como unestado psicolgico de conviccin judicial,se debe reconocer que tal acepcinconstituye una expresin de la finalidadde la prueba; lo que en la dogmticaprocesal ha dado lugar a la construccinde una concepcin finalista de prueba. Al

respecto, Miranda Estrampes sostieneque, desde una perspectiva meramentefinalista, se suele definir a la prueba comola actividad tendente a lograr la conviccindel Juzgador11; es decir, la prueba es unaactividad que se sintetiza en la conviccin oconvencimiento que acontece en la mentedel Juez.

Esta concepcin, si bien tiene labondad vincular la prueba al principiode presuncin de inocencia, deja ciertosvacos respecto al significado de prueba;y es que la concepcin finalista no refiereexactamente en que consiste propiamentela prueba procesal, no explica la dinmicade su funcionamiento, y omite referirse alos medios adecuados para la formacindel convencimiento judicial. Por tal raznconsidero que la finalidad no puede serel nico elemento integrante de la nocinde prueba procesal, ni tampoco se puedeequiparar el concepto de prueba a ese fin,

ya que ello supondra una visin parcial yno total de la prueba.

c) Atendiendo a las deficiencias delas nociones anteriores de prueba, ladogmtica procesal ha elaborado unaconcepcin objetiva y subjetiva de prueba,

que define a la prueba como el conjunto demotivos o razones que nos suministran el

conocimiento de los hechos, para los finesdel proceso, que se deducen de los mediosaportados12. Con esta misma orientacin,Karl Mittermaier13 sostiene que la pruebaes la suma de motivos que producen lacerteza.

Esta concepcin eclctica parece ser lanica que permite comprender de maneraintegral la prueba, as como cada una de lascategoras relacionadas con la actividad

probatoria; en tal sentido, la prueba ha sidodefinida como:

La actividad que desarrollan las partescon el tribunal para aportar a los jueces laconviccin de la verdad de una afirmacino para fijarla a los efectos del proceso14.

Nosotros estamos de acuerdo con estadefinicin, pero entendiendo a la pruebacomo algo ms que un concepto, es decir,entendindola como un proceso gradualdepurador, conforme detallaremos en elsiguiente apartado.

Para sintetizar lo hasta aqu estudiado,queda claro que cualquier definicin deprueba es vlida, dependiendo del puntode vista que a sta se le haya dado; delmismo modo, debemos reconocer lagran dificultad que significa construiruna definicin de prueba, en virtud a ladiversidad de acepciones que ella posee.

Sin embargo, ante la necesidad de contarcon algunos conceptos bsicos, se debetener en claro dos cuestiones importantes.En primer lugar, cuando se haga referenciaa la prueba como base o fundamento deuna resolucin que pone fin al procesopenal, debemos entenderla como la suma

10RUBIANES, Carlos. Manual de Derecho procesal penal, T.II; Buenos Aires, 1981. Pg. 209.

11MIRANDA ESTRAMPES. Ob.cit., Pg. 26.

12DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Penal: Pruebas judiciales, T. II, Medelln, Edit. Jurdica Dike, 1994. Pg. 25.

13MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Buenos Aires, 1979. Pg. 57.

14MIRANDA ESTRAMPES. Ob. cit., Pg. 23.


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de motivos o razones que producen laconviccin judicial respecto a la verdad o

falsedad de la afirmacin que da origen eimpulsa al proceso. Y en segundo lugar,cuando se haga referencia a la prueba comola actividad que desarrollan las partes en eljuicio, a fin de convencer al Juzgador de laveracidad de sus afirmaciones fcticas yjurdicas.

Nosotros intentaremos sostener unconcepto de prueba basado en la actividadprobatoria que realizan las partes; y que

tiene sus antecedentes directos, en losmismos actos de investigacin.

III.- COMO SE FORMA LA PRUEBA ENEL PROCESO PENAL?

Para hablar formalmente de prueba espreciso conocer primero cmo se construyesta.

Pues en nuestra opinin, la prueba noes solo una suma de razones que- porarte de magia- se construyan en el juiciooral, pues, como ya lo hemos insinuadoanteriormente, el tema de la prueba, msque un concepto, es- por regla general15-un proceso lento y progresivo que se vaestructurando a medida que transcurre eliter del proceso penal, con la aportacin deacervo probatorio ofrecido por las partes(llmese fiscal, defensa y agraviado) y lavaloracin fiscal y judicial.

Este proceso progresivo, es ademsun proceso depurador, pues no todos losmedios de prueba ofrecidos (y por extensintodas las convenciones probatorias) sonadmitidos por el juez en la etapa intermediadel proceso penal, sino solo aquellos querenan las caractersticas de pertinencia,

conducencia y utilidad (conforme as sedesprende del Art. 352 inciso 5, numeral

b del NCPP).

Inclusive, si vamos un poco msatrs, encontraremos que, a nivel de lainvestigacin preparatoria, tambin existennormas que nos hablan de pertinencia,utilidad y conducencia de los primigeniosactos de investigacin, por ejemplo, el Art.337 inciso 1 del NCPP nos dice El fiscalrealizar las diligencias de investigacinque considere pertinentes y tilesdentro

del marco de los lmites de la Ley en tantoque el Art. 322 inciso 1 nos dice que ElFiscal dirige la investigacin preparatoria.A tal efecto podr realizar por s mismo oencomendar a la polica las diligencias deinvestigacin que considere conducentesal esclarecimiento de los hechos, ya seapor propia iniciativa o a solicitud de parte,siempre que no requieran autorizacinjudicial ni tengan contenido jurisdiccional.En cuanto a la actuacin policial rige lodispuesto en el artculo 65 Por su parte, elArt. 65 prescribe que El ministerio pblico,en la investigacin del delito, deberobtener los elementos de conviccinnecesarios para la acreditacin de loshechos delictivos, as como para identificara los autores o partcipes en su comisin

Asimismo, la etapa intermediarepresenta el momentoen que el fiscal, ladefensa y las dems partes deben ofrecersus medios de prueba (Arts. 349.1 h y

350. 1.f), para lo cual presentarn su listade testigos y peritos-con indicacin de sunombre, profesin y domicilio-, precisandolos hechos o puntos sobre los cuales sernexaminados en el curso del debate.

Aqu el fiscal debe ofrecer los medios

15Salvo los casos de pruebas anticipadas o preconstituidas que veremos mas adelante.


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de prueba en su acusacin, para lo cualpresentar la lista de testigos y peritos- con

indicacin de su nombre y domicilio, y de lospuntos sobre los que habrn de recaer susdeclaraciones o exposiciones. Asimismo,le corresponde hacer una resea de losdems medios de prueba que ofrezca.(Art. 349 inciso 1 literal h) los mismosque, como dijimos anteriormente, debenreunir las caractersticas de pertinencia,conducencia y utilidad.

Los otros sujetos procesales podrn, en

el plazo de diez das de notificados con laacusacin, ofrecer pruebas para el juicio,adjuntando la lista de testigos y peritosque deben ser convocados al debate-con indicacin de nombre, profesin ydomicilio-, precisando los hechos acercade los cuales sern examinados en el cursodel debate. Presentar los documentos queno fueron incorporados antes, o sealarel lugar donde se hallan los que deban serrequeridos. (Art. 350 inciso 1 numeral f delNCPP)

Por su parte, el juez, en el auto deenjuiciamiento deber indicar, entre otrosaspectos, los hechos especficos que sedieron por acreditados o los medios deprueba necesarios para considerarlosprobados, conforme se desprende del Art.352 inciso 6 prrafo in fine.

Conforme al Art. 373.1, luego depreguntado el acusado si admite los

hechos o no, las partes podrn ofrecernuevos medios de prueba. En tal caso,solo se admitirn aquellos de los cualeslas partes han tenido conocimiento conposterioridad a la audiencia de control dela acusacin. Excepcionalmente, las partespodrn reiterar el ofrecimiento de medios

de prueba no admitidos en la audienciade control, para lo cual se requiere una

especial argumentacin de las partes (Art.373.2) El juez decidir en ese mismo actoprevio traslado del pedido a las demspartes. Esta posibilidad de aportar pruebaen el juicio es distinta a la sealada porel artculo 385.2. Los autos que decidansobre la admisin de la prueba pueden serobjeto de un nuevo examen por el juez de lacausa, previo traslado al Ministerio Pblicoy a los dems sujetos procesales.

Segn el artculo 385. 2, una vezculminada la recepcin de las pruebas, laspartes podrn solicitar al juez la prcticade nuevos medios de prueba que resultenindispensables o manifiestamente tilespara esclarecer la verdad. Esta es la ltimaoportunidad que tienen las partes paraofrecer nuevas pruebas, entendindosecomo tales no solo la sobrevinientes,sino todas aquellas no ofrecidasprecedentemente.

Finalmente, y si vamos al mismo juicio enla etapa de juzgamiento, segn el Art. 385inciso 2 El juez Penal, excepcionalmente,una vez culminada la recepcin de laspruebas, podr disponer, de oficio o apedido de parte, la actuacin de nuevosmedios probatorios si en el curso deldebate resultasen indispensables omanifiestamente tilespara esclarecer laverdad

Todas estas normas nos hablan demedios probatorios, actos de investigacin,elementos de conviccin, etc., que seantiles, pertinentes y conducentes alesclarecimiento de los hechos16 (sobrela cual se basa la satisfaccin de lapretensin punitiva estatal o la absolucin

16Hemos dicho esclarecimiento de los hechos y no de la Verdad, pues sta a pesar de constituir una finalidad del proceso penal, no se genera exclusivamente por la actuacin

de medios probatorios, sino tambin por las convenciones probatorias y otras negociaciones de hechos (terminacin anticipada por ejemplo) que se dan en el proceso penal.

Con lo cual se evidencia que la verdad procesal importada del sistema anglosajn (y cuyo espritu vive en el NCPP) persigue-ms que llegar a la verdad absoluta- la satisfaccin

rpida del conflicto social, a travs de la obtencin y actuacin de medios probatorios bajo parmetros legales y constitucionales.


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de responsabilidad, en todo caso) Por lotanto, si bien puede decirse que la prueba

es una suma de motivos o elementos quegeneran conviccin al juzgador sobredeterminado hecho, esta suma de motivosest vinculada inescindiblemente alproceso depurador que se da a lo largode todo el proceso penal. De tal maneraque solo llegarn al juicio oral, aquelloselementos que han logrado trasponertodos los juicios de valoracin realizados,primero por el investigador (fiscal) enla etapa preparatoria (con los actos de

investigacin pertinentes, conducentes ytiles) y luego por el juzgador, en la etapaintermedia. La prueba, en ese entendido,resulta ser el corolario de todo un procesodepurador que se inicia desde los primerosactos de investigacin a cargo del pesquisao investigador (fiscal y PNP)17

IV.- CATEGORAS PROBATORIAS

Otra forma de entender como se formala prueba en el proceso penal, se obtienerevisando sus antecedentes directos: Lascategoras probatorias.

a) El objeto de prueba.-

Esta categora hace referencia al temaque se discute en la actuacin probatoria,es decir, aquello que se pretende probaro demostrar en el juicio o aquello de loque se intenta convencer al Juez comoconsecuencia de la actividad probatoria

del juzgamiento.

Para Rubianes18, la necesidad de que eljuez tome conocimiento de una serie deaspectos relacionados con el proceso, nosubica en el concepto del objeto de prueba,que se deriva de la respuesta a la pregunta

qu es lo que ha de probarse?, o sea, eltema sobre el cual ha de desarrollarse la

actividad probatoria.

La prueba entendida como tarea dedemostracin de la hiptesis en base a la cualse formula la acusacin o como resultadode la actividad probatoria, resulta ser unaactividad humana que como cualquier otrase orienta sobre un objeto determinado; aspor ejemplo, si un bilogo quiere descubrirla estructura de una clula, el objeto desu actividad perceptiva y descriptiva ser

dicha clula. Luego, si el juez o los sujetosprocesales requieren confirmar unahiptesis acerca de un hecho pretrito conposibles consecuencias jurdicas; debemosreconocer que el objeto de su actividad esms complejo que el objeto del ejemplopropuesto, al punto que el objeto podraestar dado: bien por ese hecho pretritocon posibles consecuencias jurdicas, obien por la hiptesis estructurada sobre elmismo hecho. Vb: En un caso de asesinatopor envenenamiento, debe acreditarsetanto que la muerte de X se produjocausalmente por el veneno (es decir queno se trata de muerte natural sino que esuna muerte con consecuencias jurdico-penales, previstas en el Art. 108 inciso 4de nuestro Cdigo Penal), como tambindeber acreditarse que fue la personaprocesada Y a quien objetivamentepuede imputrsele el hecho de envenenara B, para lo cual deber estructurarseuna hiptesis sobre la forma como pudo

realizarse este hecho (se arma una teorao estrategia del caso)

Dentro de este contexto, tanto elimputado como el fiscal introducenal proceso afirmaciones subjetivasdeterminadas, desde una posicin objetiva

17Incluso nos atreveramos a decir que, esa suma de motivos que generan certeza en el juzgador al momento de dictar su fallo, tambin est ligada al conocimiento y percepcin

que tenga ste sobre todo el caso procesal, su evolucin y desenvolvimiento.

18RUBIANES, C. Ob. cit., Pg. 210.


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de inters. Son estas afirmaciones y nolos hechos en s, los que sern materia

de debate y probanza. Y es que el hecho,como fenmeno exterior al hombre, existeo no en la realidad extraprocesal conindependencia del resultado de la prueba.En cambio, las afirmaciones que laspartes realizan, en el marco del proceso,con relacin a la existencia o inexistenciade tales hechos, as como su modo deproduccin, s que son susceptibles dedemostracin de su exactitud, y todo elesfuerzo probatorio va encaminado a que el

juez se convenza de que tales afirmacionescoinciden con la realidad19. Por este motivoes que, tanto SAN MARTIN CASTRO comoAZABACHE CARRACCIOLO20, opinan queel objeto de prueba viene formado por lasafirmaciones que las partes introducenal proceso y que entonces uno de losaspectos a tener en cuenta al momento dedelimitar qu puede calificar como fuentede prueba y qu no, ser la posicin que,respecto al litigio, ocupa quien sostieneuna afirmacin

En cuanto al contenido del objeto deprueba, el artculo 156 del Cdigo procesalpenal prescribe que, son objeto de pruebalos hechos que se refieren a la imputacin,la punibilidad y la determinacin de la penao la medida de seguridad, as como losreferidos a la responsabilidad civil derivadadel delito, agregando, que no son objeto deprueba, las mximas de la experiencia, lasleyes naturales, la norma jurdica, aquello

que es objeto de cosa juzgada, lo imposibley lo notorio.

Las mximas o reglas de experiencia,han sido conceptualizadas por STEIN21como definiciones o sentencias hipotticasde contenido general, independientes del

caso concreto que se ha de juzgar en elproceso y de sus elementos particulares,

que son producto de la experiencia y queposeen en principio una validez general,por lo cual son independientes de loscasos particulares. Se caracterizan porsu generalidad, habitualidad o repeticin,y tratndose de reglas de experienciacomn su reconocimiento social dependedel lugar y tiempo. A decir de DEVISECHANDA22, tales reglas de la experienciano requieren probanza, sin perjuicio de quese pueda requerir dictamen pericial si su

conocimiento es limitado a especialistas.Entre las mximas de la experiencia

estn comprendidas las leyes naturales ycientficas, as como las reglas tcnicas yel arte, etc. Las mximas de la experienciason reglas de contenido general-por lotanto, independientes del caso concreto-,que han sido extradas de la observacincorriente del comportamiento humano o decuanto ocurre generalmente en mltiplesocasiones.

La norma jurdica no puede ser objetode prueba, en la medida que se trata de undeber jurdico inexcusable que dimana dela obligatoriedad de la ley a que se refiereel artculo 109 de la Constitucin23. El viejoaforismo ignorantia legis neminem excusat(la ignorancia de la ley a nadie excusa)rige plenamente en este caso, tratndosede la ley nacional. Coincidimos en que, nisiquiera en los casos en que el asunto o

tema legal requiera opiniones dogmticasmuy elaboradas es admisible considerar taltema como objeto de prueba, aquello sobrelo que debe recaer la actividad probatoria;cosa distinta son los dictmenes o informesjurdicos de carcter ilustrativo. En el casode la ley extranjera, quien la invoca debe

19MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Curso de educacin a distancia: rea:

Obtencin y valoracin de la Prueba. Ao 2000. Pg. 4.

20SAN MARTN CASTRO, Csar y AZABACHE CARRACCIOLO, Csar. Curso de Especializacin en actividad probatoria. AMAG. Lima, enero del 2000. Pg. 31.

21STEIN, FRIEDRICH. El conocimiento privado del juez. Universidad de Navarra. Pamplona, 1973. Pg. 30.

22DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba judicial. Pg. 191.

23Art. 109 de la Constitucin: La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su

vigencia en todo o en parte


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acreditar la existencia y vigencia; inclusono se niega la posibilidad de un peritaje en

casos de complejidad para determinar losalcances o significados de la disposicinextranjera.

El legislador ha considerado tambinque la cosa juzgada no sea objeto deprueba, opcin que se funda en criteriosde seguridad jurdica. No es posible reabriractividad probatoria sobre unos hechosque ya hayan sido objeto de una decisinjudicial firme, lo que constituye una garanta

procesal especfica, contemplada en el Art.14.7 del Pacto Internacional de derechosCiviles y polticos24. Sin embargo, se debetener en cuenta que los hechos declaradosy probados en un proceso no impiden queen otro proceso se discutan los mismoso se realice actividad probatoria quemodifique su confirmacin, siempre quese trate de otro sujeto. La cosa juzgada enmateria penal vincula esencialmente a losque fueron parte del proceso en el que seexpidi decisin y no a los dems.

Lo imposible es aquello que nocorresponde a la realidad, no slo fsicasino tambin social, y al estado delavance cientfico y tecnolgico. No debeolvidarse que si en el siglo XIX hubiesesido considerado un hecho imposible losviajes en transbordador espacial; hoyes una realidad. Imposible es orientar laactividad probatoria a demostrar que unapersona puede quedar suspendida en el

aire por medio minuto. Para SAN MARTN,imposible es el hecho que no puede tenerconcrecin en la realidad por ser contrario alas leyes naturales o no puede establecerseen el mundo de los fenmenos. No debeconfundirse el hecho imposible con laimposibilidad de obtencin de una fuente

de prueba o la prctica de un medio deprueba (Art. 156.2 in fine) Hecho imposible

es aquel sobre el cual no se puede realizaractividad probatoria alguna; es decir, no sepuede ofrecer ni actuar en el proceso.

Los hechos notorios no necesitanser probados, puesto que, como afirmaMANZINI25, solo constituyen objeto deprueba las afirmaciones sobre hechos quepuedan dar lugar a incertidumbre26, oseaexijan una comprobacin. Por hecho notoriose entiende aqul cuya certeza positiva o

negativa es de general conocimiento enun mbito espacio-temporal determinado.Por ejemplo: las fechas de fiestas patriaso navidad, el nombre del presidente dela repblica del Per, que en la ciudad deLima no cae nieve, entre otros. No debeconfundirse el hecho notorio con el hechoevidente, siendo del caso anotar que elnuevo Cdigo Procesal penal no ha reguladosobre el hecho evidente, lo que no significaque no pueda distinguirse. Si se pretendieraaportar un medio de prueba para acreditarun hecho notorio, el juez no debe admitirlopor no ser objeto de prueba. Sin embargo,ROXIN apunta que no es completamenteadmisible la prueba con la que se pretendecontradecir la existencia del hecho notorio,si se presentan circunstancias nuevas y noconocidas que demuestran la aceptacinequivocada de la notoriedad.

Finalmente es necesario indicar queel Cdigo procesal penal ha diseado

formulas que permiten simplificar el objetode prueba, como son las convencionesfcticas, por las cuales las partes se ponende acuerdo total o parcialmente, respecto ala forma y circunstancias como ocurrieronlos hechos que son objeto de prueba; eincluso existe formas de simplificacin

24SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal. Segunda edicin. Tomo II. Editora Jurdica Grijley. Lima, 2003. Pg. 808.

25MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho Procesal Penal. Tomo III. Pgs. 204-205.

26Para JAUCHEN, el objeto de prueba en el proceso penal est constituido por el material fctico, incierto e cuanto a su conocimiento y que como tal se debe y puede probar a

losfines de declarar la existencia o inexistencia sobre la cuestin sometida a decisin.


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absoluta del objeto de prueba, tales comola terminacin anticipada de proceso o la

terminacin anticipada del juicio, en dondela verdad procesal adopta la forma de unaverdad consensual.

b) La fuente de prueba.-

En el idioma castellano existe consensorespecto al significado de fuente comofundamento u origen de algo; por ello, sudefinicin como categora del Derechoprocesal, debe mantener la misma

connotacin, a fin de distinguirla conclaridad de otras categoras del

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