REVENUS DIVERS Les plus values Laurence Deklerck Avocat Janvier 2009

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CHAPITRE I : SPECULATION, GESTION ANORMALE OU NORMALE DU PATRIMOINE PRIVE (article 90, 1° et 9° du CIR/92) Section 1. Principes 1.1. Introduction 1. Par application de l'article 90,1° du Code des impôts sur les revenus sont imposables « les bénéfices ou profits, quelle que soit leur qualification, qui résultent, même occasionnellement ou fortuitement, de prestations, opérations ou spéculations quelconques ou de services rendus à des tiers, en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle, à l’exclusion des opérations de gestion normale d'un patrimoine privé consistant en biens immobiliers, valeurs de portefeuille et objets mobiliers » ; Ce texte permet donc, « en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle », la taxation des plus values qui portent sur des biens non affectés à l’exercice de l’activité professionnelle lorsque celles ci résultent, « même occasionnellement ou fortuitement »,, d’ « opérations ou spéculations quelconques». Ces plus values pourront toutefois échapper à l’impôt, mais uniquement si elles portent sur des biens immobiliers, valeurs de portefeuille et objets mobiliers, et pour autant que les opérations dont elles résultent rentrent dans le cadre de la gestion normale d’un patrimoine privé. Traditionnellement, la doctrine et la jurisprudence opposaient la gestion normale de patrimoine privé non imposée à la spéculation engendrant la taxation de la totalité de la plus value1. Nous examinerons dans ce cadre les circonstances qui permettent de retenir ou non la spéculation. Mais, l’administration a commencé à soutenir, en matière d’opérations réalisées sur des actions ou parts, que l’article 90,1° du Code des impôts sur les revenus pouvait entraîner également la taxation des bénéfices ou profits résultant d’opérations non spéculatives mais dépassant la gestion normale de patrimoine privé.2 Nous verrons également l’évolution jurisprudentielle à cet égard. Le professeur Marc Baltus estime que dans cette hypothèse, seuls les bénéfices ou profits qui résultent de l’opération « anormale » sont imposables, c’est à dire les bénéfices ou profits qui ont été procurés aux redevables par cette opération « anormale » et non ceux qui existaient avant que l’opération « anormale » ait eut lieu. C’est la valeur qu’avait le bien aliéné au moment où il a été « affecté à l’opération anormale » qui doit entrer en ligne de compte pour calculer le « résultat » imposable de l’opération. En effet, la valeur qu’avait le bien avant ce moment est tout à fait étrangère à l’opération « anormale ». 3 La Cour de Cassation a confirmé cette analyse dans son arrêt du 30 novembre 2006 commenté ci-dessous ( infra n°74)4 1 Sur cette question, voyez notamment, J. Kirkpatrick, « La portée de l’article 90,1°du Code des Impôts sur les revenus en matière de plus values réalisées sur l’aliénation d’actions, spécialement en cas de « cession interne » », J.D.F. 2004, p.193 et suivantes 2 Décision anticipée n° 300.293 du 27 août 2004 3 Baltus M., J.D.F. 2004, p.200 4 Jan Van Dyck, Trends-Tendances 11 janvier 2007, p.93 ; Le Fiscologue n° 1052 du 22 décembre 2006, p.1

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L’article 90,9° du Code des impôts sur les revenus, tel que modifié par la loi du 11 décembre 2008, qui entre en vigueur le 12 janvier 2009, permet désormais la taxation à 33% des plus values réalisées à l’occasion de la cession à titre onéreux d’actions ou parts, en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle, mais à l’exclusion des opérations de gestion normale de patrimoine privé. En vertu de l’article 102 du CIR, les plus-values visées à l’article 90,9°, s’entendent de la différence entre le prix reçu, en espèces, en titres ou sous toute autre forme, en rémunération des actions ou parts cédées et le prix auquel le contribuable ou son auteur a acquis, à titre onéreux, lesdites actions ou parts (voyez infra n° 74). Le Législateur entend ainsi mettre fin à la jurisprudence favorable pour le contribuable de la Cour de Cassation. Sont toutefois temporairement exonérées, en vertu du nouvel article 95 du CIR introduit par la loi du 11 décembre 2008, qui entre également en vigueur le 12 janvier 2008, les plus-values sur actions ou parts de sociétés résidentes ou intra-européennes dans la mesure où elles sont réalisées à l'occasion d'une fusion, une scission, une opération assimilée à une fusion ou une scission, une transformation de sociétés ou de l'apport de ces actions ou parts nouvelles dans une société résidente ou dans une société intra-européenne, mais sous certaines conditions que nous développerons ultérieurement. 2. Suite à cette évolution, les situations suivantes sont envisageables :

- l’opération porte sur des biens autres que des biens immobiliers, valeurs de portefeuille ou objets mobiliers : la plus value est imposable en totalité, à 33%, par application de l’article 90,1° du Code des impôts sur les revenus ;

- l’opération porte sur des biens immobiliers, valeurs de portefeuille ou objets mobiliers autres que des actions ou parts :

- elle est spéculative : taxation de la totalité de la plus value à 33% ; - elle relève de la gestion normale de patrimoine privé : elle est non imposable ;

- l’opération porte sur des actions ou parts : o si elle est antérieure à la date du 12 janvier 2009, et

§ spéculative : taxation de la totalité de la plus value à 33% ; § non spéculative mais dépasse la gestion normale de patrimoine privé :

seule la partie anormale de la plus value est susceptible d’être imposée à 33% (arrêt de la cour de Cassation du 30 novembre 2006) ;

§ relève de la gestion normale : elle est non imposable.

o si elle est postérieure à la date du 12 janvier 2009, et § sort de la gestion normale de patrimoine privé : la différence entre le prix

reçu et le prix d’acquisition, sans déduction de frais, est imposable à 33%, sauf exonération temporaire des plus-values sur actions ou parts de sociétés résidentes ou intra-européennes réalisées à l'occasion de la restructuration de ces dernières.

§ relève de la gestion normale : elle est non imposable.

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1.2. Gestion normale de patrimoine privé

1.2.1. Principes 3. La notion de « gestion d’un patrimoine privé » a déjà été définie dans les travaux préparatoires de la loi du 20 novembre 1962 comme « les actes qu’un bon père de famille accomplit, non seulement pour la gestion courante, mais aussi pour la mise à fruit, la réalisation et le remploi d’éléments d’un patrimoine, c’est à dire des biens qu’il a acquis par succession, donation ou par épargne personnelle, ou encore en remploi de biens aliénés »5 Il s’agit donc d’une appréciation de pur fait. Le « bon père de famille » est « le type de l’homme normalement prudent, soigneux et diligent » chez lequel on suppose « la vertu moyenne d’une gestion patrimoniale avisée »6. Le bon père de famille est un homme prudent qui ne se lance pas dans la spéculation. Le magistrat appréciera en comparant l’opération incriminée au comportement d’un bon père de famille placé dans la même situation. 1.2.2. Biens bénéficiant de l’exemption en cas de gestion normale de patrimoine privé 4. Seules, les plus values sur des biens immobiliers, des valeurs de portefeuille et des objets mobiliers peuvent échapper à l’impôt en cas de gestion normale de patrimoine privé. Les plus values sur les autres biens, même en l’absence d’intention spéculative, resteront imposables. Une opération (vente, apport, …) portant sur des valeurs ou biens incorporels, tels que la connaissance technique, les relations commerciales et la clientèle acquises par l’exercice d’un quelconque délassement ou hobby, par exemple lors de l’exercice de la photographie, 7 les brevets d’invention, les procédés techniques,…8 9, les droits d’auteur et droits de reproduction 10 ne permet pas l’immunisation de la plus value. La cession d’un droit personnel d’exercer une activité faisant partie d’un patrimoine personnel sera également imposable comme revenus divers sans possibilité d’exemption11, tout comme les plus values réalisées lors de la cession d’éléments incorporels (know how, brevet,…) par des salariés ou dirigeants d’entreprises, 12 ou par un médecin hospitalier salarié. 13 5 Commission des Finances du Sénat, doc.366, session 1961-1962, p.147 ; Comm.I.R 90/5 6 G. Cornu, Vocabulaire juridique, 7 éd., 1998, v° Bon père de famille cité par Kirkpatrick J., JDF 2004, p.195 7 Cassation, 24 octobre 1975, Bull. Contr. 552, p.1267 8 Bruxelles, 25 avril 2002, inédit 9 Comm.I.R.90/7, 5° ; Liège, 29 juin 1988, F.J.F. 1989, p.62 10 Comm.I.R. 90/7, 7° 11 Gand, 11 mars 1977, Bull. Contr. 574, p.844 ; Anvers, 28 avril 1998, Courr. Fisc. 1998, p.433 12 Quest. Parl. n° 104 du 14.2.1990, Sénateur de CLIPPELE, Bull. Contr. 698, p.2724 ; Anvers, 15 septembre 1998, T.F.R., 1999, p.195, obs. Marck 13 Liège 14 janvier 2000, F.J.F.2000, p.376

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1.3. Spéculation 5. La spéculation est définie par le commentaire administratif du CIR 92 comme « une transaction comportant de nombreux risques et pour laquelle il existe une possibilité de réaliser un bénéfice important ou, le cas échéant, une lourde perte, en raison de hausses ou de baisses de prix survenues » 14 Dans un premier temps, selon la Cour de Cassation,15 « la notion de spéculation doit être distinguée de l’intention qu’à chaque investisseur, administrateur d’un patrimoine privé, de faire fructifier ses investissements » ; Il y aura spéculation « lorsqu’il y a un achat intentionnel en vue de revendre avec bénéfice dans un délai plus ou moins long. » Sur base de cette jurisprudence, la spéculation qui conduisait à l’imposition en revenus divers se caractérisait donc par un achat – vente réalisé dans un court laps de temps laissant présumer l’existence d’une intention, dès l’achat, de revendre rapidement. Il fallait donc se placer au moment de l’achat pour juger de l’intention spéculative. La Cour de Cassation a toutefois évolué dans son appréciation de la notion de spéculation puisque dans son arrêt du 6 mai 1988 16 elle décide que la spéculation « peut consister en l’achat de biens, comportant un risque de perte mais effectué dans l’espoir de réaliser, par la revente, un bénéfice à la faveur de la hausse des prix du marché » 17 La spéculation s’apprécie donc non seulement sur base de l’intention de revendre à relativement court terme mais également par rapport aux risques de gain ou de perte lié à l’évolution des marchés : l’existence d’une prise de risque et l’espoir d’un bénéfice important. La seule circonstance que « le patrimoine financier du contribuable n’a jamais été mis en danger suite à l’acquisition des actions » suffit à exclure la notion de spéculation au sens de l’article 90,1° du CIR.18 6. La spéculation doit-elle être nécessairement totalement inexistante pour qu’il y ait gestion normale de patrimoine privé ? La réponse doit être négative. « Il paraît en effet évident que la spéculation peut très bien motiver un bon père de famille qui, à un moment déterminé par des circonstances exceptionnelles, réalise tout ou partie de son patrimoine privé en vue de l’accroître, de le faire fructifier, surtout si ce patrimoine a été acquis par succession, donation ou par remploi d’épargne personnelle »19 « La recherche d’un profit est le caractère essentiel d’une sage gestion d’un patrimoine » 20

14 Comm. I R 92, 90/5.6 15 Cass. 18 mai 1977, Bull. Contr. 1979, n° 572, p.601 16 J.T. 1989, p. 62 ; Bull. Contr. 1989, p.115 17 Cass. 6 mai 1988, J.T. 1989, p.62 ; Bull. Contr., 1989, p.115 18 Bruxelles, 5 février 1999, Courr. Fisc. 1999, p.263 19 André M, Les limites fiscales de la gestion normale d’un patrimoine privé, Bull. Contr. 719, p. 2303, n° 2/4.2.1 20 Gand, 15 juin 1973, Rev. Fisc., 1973, p.549

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Il en résulte que la spéculation n’est donc pas incompatible avec la gestion d’un patrimoine privé 21 La Cour d’appel de Liège applique ces principes en faisant une distinction entre la légitime intention lucrative et le but spéculatif qui poursuit aussi un bénéfice mais qui fonde celui ci sur les fluctuations escomptées d’un marché, la hausse ou la baisse des prix à venir, et s’apparente ainsi au jeu ou au pari 22 Pour la Cour d’Appel de Bruxelles, « la différence entre la gestion du patrimoine privé et l’opération taxable se situe dans l’importance du risque que celui-ci qui spécule veut prendre et qui dépasse le risque pris dans le cadre d’une gestion prudente avec l’intention d’accroître à long terme la valeur d’un patrimoine. Les biens dont l’acquisition comportent un risque important lors de l’acquisition et qui sont acquis en vue de réaliser un bénéfice substantiel à court terme soit en raison de situations accidentelles sans relation avec la valeur vénale ou économique du bien acquis soit en raison du caractère volatile du secteur dans lequel le bien se meut, de nature à récompenser ce risque, n’entrent pas dans la gestion normale d’un patrimoine privé étant donné qu’un bon père de famille n’est pas enclin de risquer de perdre une partie substantielle de ses épargnes et du capital familial »23. 7. Le risque va donc désormais s’apprécier en tenant compte de l’importance et de la nature du patrimoine de la personne physique. Le tribunal de Mons en déduit « il peut être admis que le requérant, qui est administrateur de sociétés et dispose d’un patrimoine très important, ait pu créer une société afin de réorganiser son patrimoine sur le plan successoral ou dans le but d’alléger sa charge fiscale, sans pour autant sortir de la gestion normale de son patrimoine privé que tout bon père de famille peut accomplir pour la mise à fruit, la réalisation ou le remploi de ses avoirs »2425 Le tribunal de Bruxelles retient également l’existence d’une fortune personnelle et d’une bonne situation professionnelle du contribuable pour rejeter que l’existence d’un emprunt puisse justifier une taxation en revenus divers.26 8. L’examen des nombreuses décisions jurisprudentielles en la matière démontre que les juridictions se fondent sur les circonstances de fait de chacune des opérations qui leur sont soumises, pour décider si la taxation doit être retenue. Les éléments déterminants dans l’appréciation des magistrats sont notamment :

- l’entrée « normale » du bien dans le patrimoine ; - le recours à l’emprunt ; - l’achat en indivision ; - l’intention spéculative par l’espoir d’un bénéfice important ou la prise de risque ; - le délai entre l’achat et la revente ; - la succession d’opérations ; - les moyens mis en œuvre ;

21 Mons, 18 mai 1989, F.J.F 89/193 22 Liège, 15 février 1995, Courr. Fisc. 1995, p.324 ; Liège 14 mai 1980, J.D.F. 1980, p.265 23 Bruxelles, 9 septembre 1999, Fiscologue n° 729 du 12 novembre 1999, p.12 24 Trib. Mons, 14 octobre 2003, JDF 2004, p.250 25 Sur la réalisation de plus values dites « internes » voyez toutefois infra. 26 Trib. Bruxelles, 23 septembre 2005, commenté dans Act. Fisc. 2006/13, p.1 à 5

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Nous examinerons ultérieurement la manière dont la jurisprudence a abordé ces différents critères selon que l’opération porte sur des immeubles, des valeurs de portefeuille ou des objets mobiliers. 1.4. Gestion anormale de patrimoine privé 9. En dehors de toute spéculation, une partie de la jurisprudence a décidé au cours de ces dernières années que certaines opérations, essentiellement sur actions ou parts, étaient imposables sur pied de l’article 90,1° du CIR car elles ne relevaient pas de la gestion normale de patrimoine privé. A nouveau, sur base des circonstances de fait, les décisions de jurisprudence ont retenu une série de critères qui lui paraissaient déterminants pour décider si l’opération est anormale ou non. Les éléments suivants ont notamment été examinés :

- délai de détention des actions avant l’opération ; - mode de détermination du prix ; - lien entre le vendeur et l’acquéreur ; - mode de paiement du prix ; - caractère répété de l’opération ;

Nous examinerons la jurisprudence et les décisions du service des décisions anticipées en matière de « plus values internes » et d’opérations de cession d’actions ou parts de sociétés de liquidités. 10. Comme rappelé ci-avant (n°1), la question se posait alors de savoir si toute la contrepartie reçue était taxée ou seulement la partie du bénéfice ou du profit résultant de l’opération anormale, cette dernière solution ayant été retenue par la Cour de Cassation dans son arrêt du 30 novembre 2006. Depuis le 12 janvier 2009, et par application de l’article 90,9° du CIR 92 tel que modifié par la loi du 11 décembre 2008, les plus values sur actions ou parts sont désormais taxables, par application de l’article 102 du CIR/92, à concurrence de l’ensemble du bénéfice ou profit réalisé et non exclusivement sur celui résultant de la partie anormale de l’opération. Ces dispositions visent aussi bien les plus values sur actions ou parts résultant de spéculation, que celles ayant pour origine une opération qui dépasse la gestion normale de patrimoine privé. Les plus values réalisées sur actions ou parts à l’occasion d’opérations de restructurations de sociétés résidentes ou intra-européennes restent toutefois temporairement exonérées sous conditions.

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1.5. Charge de la preuve 11. Selon les travaux préparatoires 27 et les commentaires administratifs, 28 il appartient à l’Administration de prouver qu’un acte s’écarte de la gestion normale d’un patrimoine privé et notamment qu’au moment de l’achat du bien le contribuable avait une intention spéculative qui dépasse la gestion normale de patrimoine privé, 29 pour pouvoir procéder à l’imposition. L’article 90, 1° du Code des impôts sur les revenus n’instaure donc pas une véritable présomption en vertu de laquelle le profit serait en principe soumis à l’impôt excepté lorsque le contribuable peut apporter la preuve que le profit résulte de la gestion normale d’un patrimoine privé30. La charge de la preuve du caractère taxable de l’opération incombe à l’administration. Les mêmes règles doivent s’appliquer aux plus values réalisées sur actions ou parts désormais visées à l’article 90,9°, premier tiret du CIR/92. 1.6. Moment de la taxation 12. L’article 360 du Code des impôts sur les revenus prévoit que « l’impôt dû pour un exercice d’imposition est établi sur les revenus que le contribuable a recueillis pendant la période imposable » et délègue au Roi le pouvoir de fixer la détermination de la période imposable et les revenus qui s’y rapportent. Par application de l’article 204, 4°, a de l’arrêté royal d’exécution, les revenus de la période imposable sont les bénéfices ou profits constatés ou présumés de cette période qui sont visés à l’article 90, 1° du C.I.R./92. Selon les commentaires administratifs31, on entend par « bénéfices ou profits constatés », « ceux dont le montant exact est prouvé à suffisance de droit par la déclaration, les renseignements et documents produits par le redevable, ainsi que le cas échéant, par tous autres moyens de preuve – hors le serment- admis par le droit commun et notamment par tous documents, renseignements ou témoignages probants, relatifs aux affaires traitées par le redevable ». « Quant aux « bénéfices ou profits présumés », ce sont ceux dont le montant ne peut être supputé qu’approximativement – en raison de l’absence ou de l’insuffisance des éléments fournis par le redevable ou recueillis par l’administration – d’après des conséquences tirées de faits connus » Si l’on s’en réfère à la notion de « plus values constatées » telle qu’elle est appliquée en matière de plus values de cessation, il s’agit des plus values non réalisées, simplement exprimées.

27 Rapp. Com. Fin., Sén, doc. 366, p. 148 28 Comm. I.R 90/5 29 Anvers, 18 novembre 1997, F.J.F, 1998, p.106 30 Trib.Brux. 16 mai 2001, R.G.2000/208/A 31 Comm.I.R 360/57 et 58 ;

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13. La Cour de Cassation a toutefois décidé dans un arrêt de principe du 19 avril 1999 32 que sur base des dispositions applicables en matière de revenus divers, seuls sont imposables ceux que le contribuable a réalisés ou recueillis ou est présumé avoir réalisés ou recueillis durant la période imposable. Elle en déduit qu’il ne résulte d’aucune disposition de la loi que de tels revenus seraient imposables dès le moment où la créance qui en est la source est certaine et liquide. En conséquence, les revenus de l’article 90, 1° du Code des impôts sur les revenus ne peuvent être imposés tant que le redevable n’a pas encaissé la contrepartie résultant de l’opération. Cette décision va à l’encontre de la jurisprudence particulièrement importante qui décidait que les plus values imposables à titre de revenus divers étaient susceptibles d’être taxées à partir du moment où la créance, résultant de l’opération qui a donné lieu à la plus value, est née et a acquis un caractère certain, comme en matière de plus values sur les biens affectés à l’exercice de l’activité professionnelle.33 Le fait que le prix ne soit pas réellement payé immédiatement, mais inscrit au compte courant des vendeurs permet également la taxation immédiate, l’inscription en compte courant pouvant être considéré, d’un point de vue fiscal, comme un paiement effectif.34 En vertu de l’article 204, 4°, d de l’arrêté royal d’exécution, sont taxées en revenus divers « les plus values de l’article 90, 9° du Code des impôts sur les revenus ». Les termes « constatées ou présumées » n’apparaissent donc pas pour ces plus values. Il faut donc en déduire que pour cette catégorie de revenus divers, l’imposition intervient lorsque la plus value est réalisée comme le stipule l’article 90, 9° du Code des impôts sur les revenus. Section 2 Les bénéfices ou profits réalisés sur des biens immobiliers (article 90,1° CIR) : 2.1. Introduction 14. Comme exposé ci avant, la jurisprudence, très abondante dans cette matière, a retenu une série de critères pour distinguer les opérations de gestion normale de patrimoine privé de celle pour lesquelles la spéculation est avérée. L’examen de ces décisions démontre qu'un critère pourra conduire à une solution différente en fonction des éléments objectifs de fait. Il est donc très difficile de dégager, a priori, des critères qui conduiraient automatiquement à la taxation ou non de la plus value. Chacun des critères examinés ci après doit être apprécié en fonction des circonstances propres au cas d’espèce et, le plus souvent, il faudra la réunion de plusieurs critères pour que la taxation se justifie.

32 J.D.F. 1999, p.143 et note Marc Baltus qui confirme un autre arrêt de la Cour de Cassation dans le même sens, 1er février 1999, J.D.F.1999, p.117 et observations Marc Baltus 33 Gand, 15 mai 1997, T.F.R., 1999, p.48, obs. Hertecant, L., F.J.F, 97/160 ; Bruxelles, 16 janvier 1998, F.J.F., 1998, p.604 34 Trib. Hasselt 28 février 2007, Courr. Fisc. 2007/435 citant L. VANHEESWIJCK et L. DE BROECK, « Fiscale en Juridische aspecten van de rekening-courant tussen bestuurders, vennoten, aandeelhouders en hun vennootschap », T.F.R., 1996, n°146, p.302 ; Cass. 3 décembre 1957, Pas.1958, p.352 ; Cass. 9 juin 1959, Pas., 1959, I, 1033 et Cass.17 février 1970, Arr. Casss. 1969-70, p.587.

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Rappelons également que les cessions d’immeubles bâtis ou non-bâtis, même opérées dans le cadre d’une gestion normale de patrimoine privé, peuvent également faire l’objet d’une taxation si les conditions des articles 90,8° ou 10° du CIR 92 sont réunies (voir infra n° à ). 2.2. Comment le bien est il entré dans le patrimoine du contribuable ? 2.2.1. Le bien est entré dans le patrimoine par succession, donation, épargne personnelle ou remploi de biens

aliénés 15. Pour que l'acte de disposition d'un immeuble soit considéré comme un acte de gestion normale d'un patrimoine privé, il faut évidemment que l'immeuble cédé fasse partie du patrimoine privé pré existant du contribuable. Le bien sera présumé faire partie du patrimoine privé lorsqu’il y est entré par succession, donation, épargne personnelle ou remploi de biens aliénés ayant une de ces trois origines. 2.2.1.1. par succession :

16. « Même quand elles sont assorties de lotissements et des travaux y afférents, les opérations qui consistent en la réalisation pure et simple d’immeubles acquis par voie de succession doivent être considérées comme des « opérations de gestion normale d’un patrimoine privé » et ne tombent pas d ans le champ d’application des impôts sur les revenus ». 35

Il en résulte notamment que les opérations d’achat et de vente de quatre appartements acquis au moyen de fonds provenant d’une succession restent de la gestion normale de patrimoine privé, même si elles sont effectuées par un notaire et malgré le court laps de temps – deux ans – entre l’achat et la revente. 36

N’est pas imposable non plus la plus value réalisée sur la vente d’appartements construits sur des terrains acquis par voie de succession, même si le contribuable a du recourir à un emprunt minime, un architecte, un entrepreneur et à un bureau de vente. Le contribuable avait tenté vainement au préalable de louer ou de vendre les vieux bâtiments construits sur les terrains qui furent ensuite démolis.37 2.2.1.2. par donation : 17. Un bien, acquis par donation, fait également partie du patrimoine privé du donataire.

La Cour de Cassation a toutefois considéré que lorsque père et fils ont exercé en société de fait une activité d'entreprise de construction, il ne peut être déduit du fait que le père a transféré à son fils une partie de terrains lotis par donation et qu'au décès du père, le fils a hérité d'une autre partie du lotissement, que les plus values réalisées sur les terrains constitueraient des plus values non imposables comme bénéfices professionnels. 38

35 Sénat, Session de 1972 – 1973, Rapport de la Commission des Finances, Doc. 278, p.22 36 Bruxelles, 9 février 1972, cité par M.André, op.cit., Bull. Contr. n° 719, p. 2319. 37 Gand, 30 mars 1973, inédit, cité par André M., op.cit ., Bull. Contr. n° 719, p.2321 38 Cass. 1 février 1996, FJF 96/63.

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2.2.1.3. par épargne personnelle : 18. La revente d’une parcelle de terrain à bâtir acquise au moyen d’épargne personnelle, revendue deux ans après l’achat grâce à une occasion exceptionnelle imprévisible lors de l’achat, constitue une opération de gestion normale de patrimoine privé. 39

L’utilisation de fonds propres renforce l’absence de caractère spéculatif 40 même si l’opération a été réalisée par un notaire en indivision avec son clerc. 41

Le fait qu’un contribuable réalise des travaux d’aménagement en vue de lotissement « que ses moyens financiers personnels permettaient » constitue donc un élément décisif pour échapper à la taxation.42

Comme il a été rappelé dans les principes développés ci-avant, un bon père de famille ne met pas son patrimoine en danger.

2.2.1.4. en remploi de biens aliénés :43 19. Lorsqu’une personne physique utilise les fonds obtenus suite à la réalisation d’un bien qui faisait partie de son patrimoine privé, elle reste dans le cadre d’une opération non imposable.

Le contribuable qui achète, en remploi du prix de vente d’une ferme et dépendances acquises au moyen de fonds propres, 13 parcelles de terrains à bâtir dont il en revend 7 entre 1 et 5 ans et demi après l’achat, reste dans la sphère de la gestion normale de patrimoine privé, 44 tout comme celui qui acquière des terrains avec le produit de la vente de titres, et revend lesdits terrains même dans un délai de deux à quatre ans. 45 2.2.2. le contribuable a eu recours à l’emprunt :

2.2.2.1. emprunt et revente à bref délai :

20. L’achat d’un bien avec trois autres personnes (voir le critère de l’indivision ci-après), dont deux ont du recourir à l’emprunt, suivi d’une revente presque immédiatement après l’achat permet aux magistrats de décider que le contribuable n’a pas eu le temps d’investir le bien pendant un délai raisonnable dans son patrimoine privé. 46

39 Gand, 3 juin 1970, Bull. Contr. n° 487, p. 1327 40 Bruxelles, 27 mars 1973, Bull. Contr. n° 518, p. 922. Gand, 27 juin 1989, FJF, 89/333 41 Bruxelles, 12 mai 1975, J.D.F. 1975, p.287. 42 Liège, 16 mars 1984, J.D.F. 1986, p.267 43 Liège, 16 mars 1984, J.D.F. 1986, p.267 44 Bruxelles, 27 mars 1973, Bull. Contr. n° 518, p. 922. Gand, 15 juin 1973, J.D.F. 1974, p.79; Bruxelles, 18 janvier 1974, Bull. Contr. n° 535, p. 2227. Bruxelles, 3 mars 1975, Bull. Contr. n° 540, p. 911 45 Gand, 15 juin 1973, JDF 1974, p.79 46 Gand, 25 juin 1969, Bull. Contr. 471, p.261 ; voyez également Liège, 1er septembre 1971, Bull. Contr. 500, p.1570 ; Bruxelles, 1er décembre 1971, Bull. Contr. 497, p.906 ; Gand ,15 juin 1973 et Gand, 29 juin 1973, Bull. Contr. 530, p.939 ; Gand, 15 février 1974, Bull. Contr. 527, p.282 ; Gand 27 septembre 1974, Bull. Contr. 544, p.1959 ; Bruxelles, 14 octobre 1976, Bull. Contr. 557, p.2221

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2.2.2.2. emprunt et utilisation de connaissances personnelles

21. L’ achat d’un bien ultérieurement loti, pour 2/3 à l’aide de fonds empruntés, par un fonctionnaire communal qui ne pouvait ignorer un projet d’élargissement de la grand route longeant le bien est une opérations spéculative. 47 2.2.2.3. emprunt et circonstances de l’opération : 22. Des achats de terrains financés en grande partie par des emprunts qui ont fait l’objet de lotissement, travaux de revalorisation, publicité et paiement de commissions, et pour lesquels une fréquence d’opérations est constatée, ne peuvent être assimilés à une opération de gestion normale de patrimoine privé.

Il en va de même lorsque les loyers de l’immeuble acquis servent à couvrir les intérêts d’un emprunt hypothécaire important et que le contribuable fait courir un risque à son patrimoine privé, en l’absence de loyers ou de loyers suffisants48. 2.2.2.4. Conclusions : 23. La prise de risque, d’un point de vue financier, est un des éléments déterminants pour l’appréciation du caractère spéculatif ou non d’une opération.

Le fait que l'opération n'ait pu être réalisée que grâce à un emprunt complémentaire minime ou accessoire ne conduira pas à faire sortir l'opération du champ d'application de la gestion normale du patrimoine privé.49 Par contre, dès qu’il y a eu un emprunt important pour acquérir ou même transformer un bien, ce critère, s’il est cumulé avec d’autres, entraînera en général la taxation de l’opération spéculative occasionnelle. Le recours massif à l’emprunt est donc un élément qui pèse de tout son poids dans l’appréciation de l’intention spéculative par les magistrats. Il en sera d’autant plus ainsi si l’emprunt est sans rapport avec la fortune réelle de l'investisseur 50 ou si un contribuable n’hésite pas à s’endetter auprès de sa société pour financer l’opération. 51 Le recours à un emprunt important n'établit toutefois pas un " but spéculatif " lorsque l'emprunt a servi à abattre et remplacer par un immeuble neuf, un immeuble familial totalement délabré. La Cour relève que l'importance de l'emprunt aurait été identique s'il avait fallu réparer, moderniser ou reconstruire cet immeuble vétuste ; 52

47 Cass. 11 janvier 1974, Bull. Contr. 526, p.165 48 Trib. Bruxelles, 7 mai 2008, R.G. 2003/10582/A ; 49 Bruxelles, 18 janvier 1974, Bull. Contr. n° 535, p.2227 50 Bruxelles, 29 novembre 1976, Bull. Contr. 560, p.422 ; voyez également Gand, 24 juin 1977, Bull. Contr. 575, p.968 ; Cass. 15 mai 1987, Pas 1987, I, 1118 confirmant Gand, 14 février 1986 ; Cass. 15 décembre 1988 confirmant Liège, 27 mai 1987 cité par M.André, op. cit., Bull. Contr. 719, p.2342 ; Gand, 30 octobre 1989, Courr.Fisc. 1990, 90/576 ; Bruxelles 7 janvier 1993, Bull. Contr. 1994, p.1460 ; Liège, 26 mars 1999, F.J.F. 99/189 51 Bruxelles, 9 septembre 1999, Fiscologue 729, p.12 52 Liège, 14 mai 1980, JDF 1980, p. 265.

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Il faut que l’emprunt associe une intention spéculative pour être retenu comme un critère justifiant la taxation, notamment si l’opération réalisée est semblable à celles des professionnels de l’immobilier dans le but d’obtenir le rendement que peut procurer ce genre d’opérations53. 2.2.3. Indivision 24. Le fait, que plusieurs personnes n’ayant intrinsèquement aucun lien entre elles se mettent volontairement en indivision ou en association en vue de revendre est un des éléments retenus par les juridictions pour écarter la gestion normale d’un patrimoine privé. L'achat d'un bien en indivision ou en association par plusieurs personnes, dont certaines ont dû emprunter, suivi de la revente rapide du bien, sans que le bien ait eu le temps d'être investi pendant un délai raisonnable dans le patrimoine privé des contribuables, a été jugé comme une spéculation occasionnelle imposable. 54 L’on notera qu’à nouveau trois critères sont réunis : l’emprunt, l’indivision et la revente rapide. 55 Mais la taxation en revenus divers sera également maintenue lorsque trois frères exerçant en association la profession d’entrepreneurs ont acquis ensemble, sans emprunt, un terrain sur lequel ils ont construit un immeuble – « en usant de leur temps mort »-, destiné à leur usage privé, et dont la construction a duré 6 ans et qu’ils ont revendu et ce malgré qu’il s’agisse d’une opération unique réalisée sans publicité. 56 L’indivision et l’absence d’affectation du bien durablement au patrimoine privé auront suffit pour justifier la taxation. 57 25. Deux conjoints acquièrent essentiellement au moyen d’un emprunt de 1978 à 1980 la moitié indivise de trois immeubles contigus, les parts restantes étant acquises par des personnes apparentées qui agiront ultérieurement comme promoteurs d’un complexe de magasins et appartements à construire sur les biens en question. Ils échangent en 1986 leurs parts contre deux appartements à construire dans le complexe. L’intention spéculative est retenue car les trois immeubles ont été maintenus en état de location jusqu’à la mise au point du projet immobilier de leurs coacquéreurs et les requérants ne pouvaient avoir aucune certitude quant à la réussite du projet immobilier dont le coût définitif était inconnu, rendant impossible l’évaluation du rendement financier de l’investissement initial 58 26. L’indivision n’entraînera toutefois pas automatiquement la taxation. Une indivision créée entre un notaire et son clerc pour acquérir des immeubles avec des fonds propres ne constitue pas nécessairement une opération spéculative ; En l’espèce, aucun autre critère n’était présent. 59 53 Trib. Bruxelles, 7 mai 2008, R.G. 2003/10582/A ; 54Gand, 25 juin 1969, Bull. Contr. n° 471, p. 261 55 voyez également Bruxelles 5 janvier 1970 confirmé par Cassation 6 octobre 1970, Bull. Contr. 486, p.1173 ; Gand, 23 avril 1971, Bull. Contr. 490, p.1890 ; Liège 1er septembre 1971, Bull. Contr. 500, p. 1570 ; Bruxelles, 1er décembre 1971, Bull. Contr. 503, p.104 ; Bruxelles, 29 octobre 1993, F.J.F. 94/189 56 Liège, 30 avril 1986, commenté par M. André, op.cit., Bull. Contr. n° 719, p.2341 57 Voyez également Cass. 6 mai 1988 confirmant Gand, 24 mars 1987 citée par M. André, op. cit., p. 2343 ; Mons, 18 mai 1989, cité par M. André, op. cit., p. 2344 58 Liège 26 mars 1999, F.J.F 1999, p.516 59 Bruxelles, 12 mai 1975, J.D.F. 1975, p.287

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2.2.4. Conclusions 27. L'entrée " normale " du bien dans le patrimoine du contribuable est comme nous venons de le voir un critère décisif pour que la gestion normale de patrimoine privé puisse être acceptée. Comme l'a toutefois rappelé fort à propos la Cour d'Appel de Bruxelles dans un arrêt du 24 septembre 1998 " Ce critère ne peut cependant à lui seul déterminer la nature de l'opération immobilière concernée, sans avoir égard à l'ensemble des autres critères qui sont l'intention spéculative, le recours à l'emprunt, le laps de temps écoulé entre les opérations d'achat et de vente, l'importance de la plus value réalisée et le nombre et la fréquence des opérations." 60 Nous allons dès lors nous attacher à examiner ces autres critères. 2.3. Le délai entre l'acquisition et la revente 28. Le délai entre l’acquisition et la revente était évidemment un critère déterminant dans la mesure où la Cour de Cassation définissait la spéculation comme un achat intentionnel en vue de revendre avec bénéfice dans un délai plus ou moins long. Comme rappelé ci avant, la Cour de Cassation a décidé, dans son arrêt du 6 mai 1988 61 que la revente à bref délai n’est pas une condition nécessaire à l’existence d’une spéculation. Il n’en reste pas moins que les cours et tribunaux restent attentifs à cet élément de fait. Au plus le délai est court, au plus le contribuable aura du mal à justifier qu’il entendait affecter durablement le bien à son patrimoine privé et ne pas réaliser un bénéfice à bref délai. Mais, un délai court n’entraînera pas ipso facto la taxation car la revente peut résulter d'une occasion exceptionnelle imprévisible lors de l'acha t. Trois éléments de fait peuvent permettre de décider que la revente à bref délai est étrangère à toute intention spéculative :

- le contribuable avait acquis le bien au moyen d’épargne personnelle ; - l’occasion de revente après deux ans était exceptionnelle et surtout imprévisible au

moment de l’achat - l’opération était isolée.62

Il en va de même, si toujours dans un délai de deux ans, un patrimoine immobilier hérité fait l'objet de reventes sans circonstances spéciales (emprunts, travaux importants, publicité).63 Est admis comme un acte relevant de la gestion normale d'un patrimoine privé, un contribuable qui avait acheté un terrain avec des fonds propres et qui ayant obtenu un permis de lotir revend les terrains lotis après trois ans.64

60 Bruxelles, 24 septembre1998, inédit 61 F.J.F. 88/156 62 Gand, 3 juin 1970, Bull. Contr. n° 487, p.1327 63 Bruxelles, 9 février 1972, JDF, 1972, p.167. 64 Gand, 27 juin 1989, FJF 89/333; Voyez également Gand, 15 juin 1973, citez notamment par M. André, op.cit., Bull. Contr. n° 719, p. 2275, spécialement p. 2321 et 2322; Bruxelles, 18 janvier 1974, Bull. Contr. n° 535, p. 2227.

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Il faut toutefois constater que dans les cas susvisés, le bien était entré de manière « normale » dans le patrimoine du contribuable par succession, épargne personnelle,… 29. La revente à bref délai peut être également justifiée par des raisons d'ordre administratif (refus d'un permis de démolition ou d'un permis de bâtir) 65 ou d’ordre personnel (refus de la famille d’habiter le bien) et ce d’autant plus que le contribuable n’avait réalisé aucune opération spéculative antérieure et que la nature et le montant des travaux exécutés paraissaient exclure le but spéculatif. 66 30. Par contre, la revente à bref délai, soit immédiatement après l'achat, accompagnée par d'autres critères, comme l’emprunt 67 entraîne une spéculation occasionnelle imposable, s’il y a :

- indivision et revente dans l’année ; 68 - indivision, emprunt par certains des indivisaires et revente presque immédiate ; 69 - indivision, circonstances particulières de l’opération et revente après moins de neuf mois ;

70 - indivision, emprunt et revente d’un terrain par parcelles quatre ans plus tard ; 71 - emprunt et revente dans les deux ans 72 ou même revente avant achèvement complet des

travaux ;73 - emprunt, revente dans l’année et relation avec une autre opération immobilière

spéculative ;74 - achat d’un terrain muni d’un plan de lotissement approuvé par l’urbanisme et revente

dans les trois ans ;75 31. La rapidité même non conjuguée avec d’autres critères a conduit les juridictions à retenir la volonté de procéder à une opération spéculative. 76 La circonstance que la revente ait eu lieu dix jours après l'achat justifie selon la Cour d'Appel de Bruxelles la taxation du bénéfice au titre de revenus divers alors même qu'il n'y avait eu qu'une seule opération pour laquelle - selon la Cour - la spéculation n'était même pas requise. 77 32. A l’inverse, un long délai entre l'achat et la revente n'exclut pas automatiquement l'application de l'article 90,1° du Code des impôts sur les revenus, notamment si l'intention de revente existait déjà lors de l'acquisition et s'était matérialisée par des opérations précises mais que la revente effective a tardé en raison d'événements extérieurs. 78 65 Bruxelles, 12 mai 1975, JDF 1975, p. 287 66Trib. Brux. 16 mai 2001, R.G. 2000/208/A 67 Bruxelles, 1er avril 1974, Bull. Contr. 527, p.297 ; Bruxelles, 9 septembre 1999, Fiscologue 729, p.12 68 Mons, 18 mai 1989, cité par M .André, op.cit., p. 2344 69 Gand, 25 juin 1969, Bull. Contr. 471, p.261 ; Bruxelles 5 janvier 1970 confirmé par Cassation 6 octobre 1970, Bull. Contr. 486, p.1173 ; Gand 23 avril 1971, Bull. Contr. 490, p.1890 ; Liège, 1er septembre 1971, Bull. Contr. 500, p.1570 ; Bruxelles, 1er décembre 1971, Bull. Contr. 503, p.104 ; 70 Bruxelles, 23 juin 1971, Bull. Contr. 497, p.894 71 Bruxelles, 1er décembre 1971, Bull. Contr. 497, p.906 72 Gand, 15 juin 1973, cité par M. André, op. cit., p. 2334 ; Gand 29 juin 1973, Bull. Contr. 530, p.939 confirmé par Cassation 17 janvier 1975 ; Gand 30 octobre 1989, Courr. Fisc. 90/576 73 Gand, 27 septembre 1974, Bull. Contr. 544, p.1959 74 Bruxelles, 9 octobre 1973, Bull. Contr. 522, p.2003, voyez également Gand 15 février 1974, Bull. Contr. 527, p.282 75 Bruxelles, 28 avril 1976, confirmé par Cass., 18 mai 1977, Bull. Contr. 572, p.591 76 Bruxelles, 7 mai 1999, Fiscologue 712, p.11 77 Bruxelles, 15 décembre 1971, Bull. Contr. n° 497, p. 906. 78 Bruxelles, 3 mars 1994, F.J.F. 1994/207 ;

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2.4. La succession d'opérations 33. Une succession d’opérations n’engendrera pas automatiquement la spéculation, comme l’existence d’une opération isolée n’assurera pas nécessairement que le contribuable est resté dans le cadre de la gestion normale de patrimoine privé. En effet, même une opération isolée peut donner lieu à taxation au titre de revenus divers si certains des autres critères sont présents dans l'opération, comme : 79

- indivision, emprunt et revente quasi immédiate ;80 - indivision, circonstances particulières de l’opération et revente rapide ;81 - vente par parcelles d’un terrain, quatre ans après son achat financé totalement par

emprunt hypothécaire ;82 - revente dix jours après l’acquisition : en l’espèce le juge a décidé qu’il n’était même pas

nécessaire de démontrer la spéculation ;83 - achat d’un terrain et construction d’un immeuble à appartement dans le but de les vendre

le plus rapidement possible ;84 - achat au moyen d’un emprunt d’un terrain bénéficiant d’un permis de lotir et revente dans

l’année ;85 La succession d'opérations renforcera toutefois l'intention spéculative pouvant même conduire à une taxation en revenus professionnels. Les opérations multiples échapperont toutefois à la taxation en revenus divers lorsqu’elles portent sur des biens entrés de manière « normale » dans le patrimoine, à savoir par succession, économies personnelles,…86 34. La Cour d'Appel de Mons a considéré que devait être taxé en revenus divers, les plus values résultant d'opérations immobilières, lorsqu'il résultait des circonstances de fait que les contribuables avaient procédé, en 30 ans, à 61 actes d'acquisition et de vente leur procurant une plus value globale de 5,5 millions de francs belges de l’époque, largement supérieure à leurs revenus professionnels.87 La Cour d'Appel de Bruxelles, par un arrêt du 24 septembre 199888, a suivi le même raisonnement dans un litige ou en moins de 10 ans la contribuable avait effectué 14 transactions immobilières

79 Gand, 25 juin 1969, Bull. Contr. n° 471, p. 261; Bruxelles, 23 juin 1971, Bull Contr. n° 497, p. 894; Bruxelles, 1er décembre 1971, Bull. Contr. n° 497, p. 906; Bruxelles, 15 décembre 1971, Bull. Contr. n° 497, p. 906; Gand, 15 février 1974, Bull. Contr. n° 527, p. 282; Gand, 27 septembre 1974, Bull. Contr. n° 544, p. 19 à 59; Cass., 6 mai 1988, FJF. 1988, 36. p. 294; Bruxelles, 29 octobre 1993, FJF 1994, p.428 ; Bruxelles, 9 septembre 1999, Fiscologue 729, p.12 80 Gand 25 juin 1969, Bull. Contr. 471, p.261 ; Gand 23 avril 1971, Bull. Contr. 490, p.1890 81 Bruxelles, 23 juin 1971, Bull. Contr. 497, p.894 ; voyez également Liège 30 avril 1986, cité par M.André, op.cit., p.2341 82 Bruxelles, 1er décembre 1971, Bull. Contr. 497, p.906 83 Bruxelles 15 décembre 1971, Bull. Contr. 497, p. 906 84 Bruxelles, 10 décembre 1973, Bull. Contr. 523, p.2196 ; voyez également Gand, 27 septembre 1974, Bull. Contr. 544, p.1959 85 Gand, 15 février 1974, Bull. Contr. 527, p.282 ; voyez également Bruxelles, 28 avril 1976, confirmé par Cassation, 18 mai 1977, Bull. Contr. 572, p.591 86 Bruxelles, 9 février 1972, M.André, op.cit., p .2319 ; Bruxelles, 27 mars 1973, Bull. Contr. 518, p.922 ; Gand 30 mars 1973, cité par M.André, op. cit., p. 2321 ; Gand 15 juin 1973, J.P.D.F. 1974, p.79 ; Bruxelles 18 janvier 1974, Bull. Contr. 535, p.2227 ; Bruxelles , 3 mars 1975, Bull. Contr. 540, p.911 87 Mons, 17 octobre 1997, inédit 88 Inédit.

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soit 7 achats et 7 ventes, dont certaines financées par l'emprunt ; La contribuable n'a pas démontré son intention d'incorporer le bien de manière durable dans son patrimoine. 2.5. La structure mise en place pour faire fructifier l'opération 35. Le recours aux services d'un architecte, d'un entrepreneur et d'un bureau de vente ne conduira pas nécessairement à considérer l'opération comme dépassant les limites de la gestion d'un patrimoine privé. 89 Par contre, les Cours d'Appel d'Anvers90 et de Gand 91 ont confirmé la taxation en revenus divers dans le chef de contribuables qui avaient acquis il y a de nombreuses années des dunes au littoral dans les circonstances suivantes : Les différents propriétaires indivis s'engageaient dans une convention séparée à ne sortir de l'indivision et à ne vendre leurs parcelles respectives qu'au moment où la destination des terrains aurait été modifiée et que les terrains auraient été agréés comme des terrains à bâtir. De plus, les propriétaires indivis avaient chargé un administrateur commun de la gestion des terrains. Cet administrateur avait pour mission principale d'obtenir la modification de la destination des terrains. Cette modification fut finalement décidée au cours de l'année 1981. Le contribuable vendit immédiatement sa parcelle et réalisa une plus-value. La Cour établit le caractère spéculatif de l'opération en relevant les éléments suivants : - un contrat de syndic a été conclu entre les propriétaires indivis dans le but de gérer en commun les terrains et de les vendre après la modification de leur destination (terrains à bâtir au lieu de dunes) ; - l'indivision a été gérée par un promoteur immobilier /marchand de biens professionnel ; - le promoteur immobilier s'est occupé, avec une organisation commerciale, de gérer et de rendre constructible les terrains ; - environ 40 personnes et entreprises ont participé à l'ensemble de l'opération ; elles se sont occupées de l'étude du plan d'aménagement communal, de la gestion financière de l'indivision et de la répartition des produits des terrains ; - après la modification de la destination et avant la délivrance du permis de lotir, environ 300.000.000 de francs belges de l’époque de travaux d'infrastructure ont été effectués dans les dunes. De même, la participation d’un contribuable à une opération de promotion immobilière a conduit le tribunal de première instance de Bruxelles92 à retenir la qualification en revenus divers. 2.6. Gestion de patrimoine privé, bénéfice occasionnel ou revenus professionnels ? 36. Le fait que le contribuable concerné exerce la profession de notaire, architecte, entrepreneur ou agent immobilier, ou qu’il ait le statut de marchand de biens, n'empêche pas qu'il puisse

89 Gand, 30 mars 1973, cité par M. André, op. cit., Bull. Contr. n° 719, p.2321 ; Bruxelles, 3 mars 1975, Bull. Contr. n° 540, p. 911; Bruxelles, 9 mars 1994, F.J.F., n° 94/207; Liège, 8 novembre 1996, Bull. Fisc. 1996, n° 19, p. 51. 90 Anvers, 14 octobre 1997, Courr. Fisc., 1997, p. 619 et F.J.F. 98/43 ; 91 Gand, 4 décembre 1997, inédit 92 Trib. Bruxelles, 7 février 2002, inédit

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réaliser des opérations de gestion normale d'un patrimoine privé pour autant que les circonstances de l'opération ne révèlent pas d'autres critères excluant cette simple gestion. 93 Cette même circonstance ne "transforme" pas automatiquement un bénéfice occasionnel taxable sur base de l'article 90,1° du Code des impôts sur les revenus, en revenus professionnels, notamment si l'opération est isolée. 94 Pourtant la Cour d’Appel de Liège, par un arrêt du 2 février 2000, a maintenu la taxation en revenu professionnel d’une plus value réalisée sur une cession unique d’immeuble au motif que le contribuable, menuisier de métier avait lui-même remis en état pendant de nombreux jours un immeuble en ruine acquis au moyen d’un emprunt souscrit par son épouse, en utilisant des matériaux acquis par sa propre entreprise. 95 Constitue également un revenu professionnel, la plus value réalisée sur une vente d’immeuble réalisée par un professionnel de l’immobilier en raison du caractère complexe de l’opération, de son exécution par des spécialistes de l’immobilier, et du financement par un recours à l’emprunt à concurrence de 80 %.96 Ces décisions ne sont plus isolées. Au cours des dernières années, les cours d'appel ont, à diverses reprises, taxé comme revenus professionnels les profits d'opérations que les contribuables présentaient comme de simples opérations de gestion de patrimoine privé ou comme des opérations spéculatives occasionnelles lorsque :

- la plus value est réalisée sur un immeuble acquis en remploi du prix d'une première aliénation qui s'inscrivait dans le cadre d'une activité de marchand de biens.97

- le contribuable a acquis des parcelles de terrains et a fait ériger sur celles ci des bungalows et des chalets afin de les revendre.98

- le contribuable a acquis sept immeubles en moins de cinq ans, les a donnés en location puis en a revendu un dans les circonstances suivantes :

- il a du recourir à l'emprunt pour sa première acquisition puis a utilisé les loyers perçus pour les acquisitions suivantes ; - il a profité de l'expérience et des relations acquises à l'occasion de son activité professionnelle antérieure dans le secteur de l'immobilier pour opérer des choix judicieux au niveau de l'acquisition des immeubles ;

La Cour d'Appel de Liège a jugé que les opérations d'achat et de location d'immeubles étaient suffisamment nombreuses et liées entre elles pour former une activité stable, habituelle, et continue et donc assimilable à une exploitation 99

De même, le tribunal de Bruxelles, dans son jugement du 26 avril 2004, relève la fréquence des opérations : 7 achats en 4 ans, le financement exclusif par emprunt qui indique un véritable risque d’entreprise, la gestion active de mise en location, d’entretien des immeubles et de recouvrement

93 Mons, 5 janvier 1990, RGF., 1990, p. 223. Bruxelles, 12 mai 1975, JDF., 1975, p. 287; Bruxelles, 21 novembre 1989, FJF., 1990, p. 171.Gand, 17 janvier 2001, Fiscologue, 791, p.11 94 Liège, 30 avril 1986, JDF, 1987, p. 213; Liège, 27 mai 1987, A.FT. 1988, p. 28 ; Bruxelles, 12 octobre 2000, 95 Liège, 2 .février 2000, FJF, 2000/99 96 Bruxelles, 16 janvier 1998, F.J.F., 1998, p.604 ; T.F.R., 1999, p.45, obs. Hertecant L ; voyez également Anvers 10 mai 1999, F.J.F., 1999/225 97 Bruxelles, 6 octobre 1992, FJF, 1993, p.325. 98 Anvers, 4 janvier 1993, FJF. 1993, p. 437. 99 Liège, 24 février 1995, FJF. 96/195.

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des loyers (26 locataires sur 5 immeubles) même en l’absence d’un bureau, pour justifier d’une véritable organisation et ce d’autant plus que les contribuables n’ont pas d’autres source de revenus.100 37. Par contre, la Cour d’Appel de Bruxelles a – nonobstant la thèse du revenu professionnel défendue par l’Administration – retenu la gestion de patrimoine privé malgré la succession d’opérations et quatre recours à l’emprunt, lorsque la succession d’achats et de reventes de biens immobiliers est justifiée tantôt par des événements conjugaux ou familiaux, tantôt par les différentes activités professionnelles exercées successivement par le contribuable. 101 La Cour d’Appel de Liège a également écarté la taxation en revenu professionnel malgré qu’un couple ait acheté et revendu plusieurs immeubles en 15 ans après avoir réalisé des travaux importants en faisant appel à de la main d’œuvre extérieure.102 Le tribunal d’Hasselt a examiné si 4 achats et transformations en 14 ans aux fins de louer tombaient dans la notion d’activité professionnelle. Il estime que l’administration ne prouve pas que les emprunts souscrits tombent en dehors des capacités financières du contribuable et qu’elle ne démontre ni la spéculation, ni l’activité professionnelle.103 2.7. Calcul de la base imposable 38. Lorsque la taxation intervient à titre de revenus divers, l’article 97 du Code des impôts sur les revenus édicte que « les revenus visés à l’article 90, 1°, s’entendent de leur montant net, c’est à dire de leur montant brut diminué des frais que le contribuable justifie avoir faits ou supportés pendant la période imposable en vue d’acquérir ou de conserver ces revenus ». Pour les transactions immobilières, l’administration accepte sans discussion que la base imposable soit fixée en tenant compte de l’ensemble des dépenses. Selon ses propres commentaires104, les recettes d’une année déterminée s’entendent du prix total de vente des biens réalisés au cours de cette année (quelle que soit l’époque du paiement du prix). Quant aux frais à prendre en considération pour la même année, ils comprennent : 1° Le prix de revient des biens réalisés au cours de cette année, c’est-à-dire le prix d’achat de ces biens (prix d’achat proprement dit augmenté des autres frais y afférents : droits d’enregistrement, frais de notaire, etc…), augmenté de tous les frais de mise en valeur de ces mêmes biens, exposés ente les dates d’achat et de vente (frais de transformation d’immeubles bâtis, frais d’aménagement de terrains tels que pose d’égouts, raccordements aux réseaux de distribution d’eau, de gaz ou d’électricité, construction de route, etc …) ;

100 Inédit Plus généralement sur la taxation ou non en revenus professionnels, voyez encore Bruxelles, 12 septembre 1996, F.J.F. 97/7 dans l'hypothèse d'un courtier immobilier et marchand de biens ayant agit dans le cadre de son activité professionnelle; Gand, 4 décembre 1997, actualités fiscales 1998, n° 5/4 dans l'hypothèse d'un courtier ayant agit en dehors de son activité professionnelle. 101 Bruxelles, 6 octobre 1999, JDF, 2000, p.103 102 Liège, 8 novembre 1996, inédit 103 Trib. Hasselt, 10 novembre 2004, www.fiscalnetfr.be ; 104 Comm.I.R 97/2

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2° Tous les autres frais (notamment les frais de publicité, commissions, intérêts d’emprunt, frais de bureau, etc…), faits au cours de l’année envisagée ; 3° Tout ou partie – au gré du contribuable – des frais à fonds perdus (voir 2°) que le contribuable a faits antérieurement à la première année à partir de laquelle il a été considéré comme se livrant à des opérations imposables en vertu de l’article 90,1° du Code des impôts sur les revenus ; Dans l’éventualité où les opérations de vente portent sur un terrain qui, acheté en bloc est réalisé par parcelles après exécution de divers travaux de mise en valeur, le prix de revient d’une parcelle sera déterminé au moyen de la formule ci-après : Prix d’achat Frais de mise en Prix de revient des superficie de total + valeur effectués - parcelles vendues X la parcelle du terrain jusqu’au moment antérieurement vendue de la réalisation de la parcelle vendue Superficie totale du terrain ou de la partie du terrain à vendre au moment de la réalisation de la parcelle vendue. 39. Exemple : Soit un contribuable qui, au cours des années 2006 à 2009 a effectué les opérations ci-après : Année 2006 : Achat d’un terrain de 5 Ha ½ : 1.200.000 euros Année 2007 : Exécution de travaux de voirie : 650.000 euros Ensuite de ces travaux la superficie réalisable du terrain est ramenée à 5 Ha. Année 2008 : Exécution de divers travaux d’aménagement : 150.000 euros Vente de 1 Ha (parcelle 1). Année 2009 : Exécution de divers travaux d’aménagement : 100.000 euros Vente de 2 Ha (parcelle 2) Prix de revient des parcelles vendues :

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1° Parcelle 1 : Prix d’achat total du terrain (2006) : 1.200.000 euros Frais de voirie (2007) : + 650.000 euros Travaux d’aménagement (2008) : + 150.000 euros Total : 2.000.000 euros 1 Ha (superficie de la parcelle 1) = 400.000 euros 5 Ha (superficie du terrain réalisable au moment de la vente de la parcelle 1) 2° Parcelle 2 : Prix de revient total du terrain au 31.12.2008 : 2.000.000 euros Travaux d’aménagement (2009) : + 100.000 euros Total : 2.100.000 euros Prix de revient de la parcelle 1 déjà vendue : - 400.000 euros Reste : 1.700.000 euros X 2 Ha (superficie de la parcelle 2) = 850.000 euros 4 Ha (5 Ha – 1Ha : superficie de la partie du terrain restant à réaliser au moment de la vente de la parcelle 2) 40. Le montant brut sera généralement, dans le cadre d’une vente, le prix payé par l’acquéreur à savoir la valeur réelle de la contrepartie obtenue. Si l’opération spéculative n’a pas été réalisée sous la forme d’une vente, mais par apport de l’immeuble à une société, la contrepartie obtenue n’est pas nécessairement la valeur conventionnelle des actions reçues en échange, telle qu’elle figure dans l’acte d’apport. En effet, si l’immeuble apporté à une SICAFI a été valorisé « acte en mains », en incluant dans la valeur de marché les droits d’enregistrement, dont la moyenne a été évaluée pour cette SICAFI à 2,50%, le tribunal estime que les actions obtenues en contrepartie de l’apport étaient surévaluées à due concurrence et ramène la contrepartie obtenue à 97,5% de la valeur d’apport conventionnelle.

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Par contre le tribunal refuse de tenir compte pour la fixation de la contrepartie obtenue d’une décote de 100/120ème compte tenu des risques peu élevés d’exagération de la valeur boursière des titres en raison de spéculations ou, d’une décote en raison de restrictions prévues dans l’acte d’apport qu’il estime très limitées.105 2.8 Taux de taxation 41. Les revenus divers visés à l’article 90, 1° du Code des impôts sur les revenus sont taxables au taux distinct de 33%, sauf si la globalisation de ces plus values avec les autres revenus entraîne une charge fiscale moins lourde que la charge fiscale cumulée de l’imposition au taux de 33% et de l’impôt sur les autres revenus imposables. Section 3 Les bénéfices ou profits réalisés sur des actions ou parts (articles 90,1 ou 90,9°) : A. Avant la loi du 11 décembre 2008 : 3.1. Opérations classiques de cession : Spéculation ou gestion normale de patrimoine privé (article 90,1° CIR 92) 3.1.1. Principes 42. Les achats et ventes d’actions ou parts et de toutes autres valeurs mobilières, à terme comme au comptant, devaient normalement être considérées comme des opérations de gestion normale d’un patrimoine privé, à moins qu’elles n’acquièrent le caractère d’une occupation lucrative en raison de leur répétition.106 La taxation en revenus divers semblait donc exclue. L’évolution des opérations réalisées sur des valeurs mobilières au cours de ces dernières années a toutefois reposé la question de la taxation avec plus d’acuité. Beaucoup de contribuables se sont transformés en véritables gestionnaires de fortune en adoptant une gestion plus agressive que précédemment, compte tenu des rendements importants que les marchés boursiers permettaient de réaliser. Cette gestion pouvait aller jusqu’au « day trading » à savoir de l’achat – vente très rapide, voire même journalier, dès que la plus value était intéressante. La spéculation journalière et dynamique du day trader, notamment sur des actions volatiles cotées sur le Nasdaq américain, pourrait être considérée par l’administration comme dépassant le cadre de la gestion normale de patrimoine privé si la légitime intention spéculative est dépassée et que le contribuable poursuit un véritable but spéculatif.

105 Trib. Bruxelles, 7 mai 2008, RG 2003/10582/A ; 106 Rapp. Comm. Fin. Sénat, doc.366, session 1961-1962, p.148 ; Quest. Parl. n° 8 du 27.5.1988, Bull. Quest. & Rép. n° 17 du 19.7.1988, Chambre, SE, p.1017 et Bull. Contr. 677, p.1898 ; Comm.I.R 90/8.5°

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L’intention de durcir la position de l’Administration avait été annoncée dans une réponse à une question parlementaire qui précise par ailleurs que 22 transactions en trois ans pourrait être un seuil à ne pas dépasser.107 Actuellement, les opérations réalisées sur des actions cotées en bourse échappent toujours à la taxation. 43. Les cessions d’actions réalisées hors bourse n’étaient imposées qu’en cas de spéculation108 ou, plus récemment en fonction de l’évolution jurisprudentielle, si l’opération était anormale (voir infra) Pour déterminer si la spéculation est présente ou non, les juridictions tentent de déterminer le plus souvent, comme rappelé ci avant, quelle était l’intention au moment de l’achat des actions. Nous examinons ci dessous les différents critères retenus par la jurisprudence pour établir la spéculation en matière d’opérations sur actions ou parts lorsqu’il s’agit d’opérations classiques. Mais, comme en matière immobilière, nous constaterons qu’aucun critère ne sera déterminant. Les opérations particulières de type « cession interne » ou « cession de sociétés de liquidités » seront examinées séparément. 44. Le simple fait de créer une SPRL à laquelle le contribuable cède son fonds de commerce, de transformer cette SPRL cinq ans plus tard en société anonyme, et de revendre les actions juste après la transformation, a suffit à justifier que le contribuable soit sorti des limites de la gestion normale d’un patrimoine privé.109 Par contre, un administrateur qui s’est vu la possibilité d’acheter des actions de la société dont il est dirigeant et qui les revend au moment de son départ avec une plus value substantielle échappe à la taxation, malgré que l’administration ait invoqué plusieurs arguments pour soutenir son imposition en revenus divers : - le lien professionnel entre l’acquéreur et la société dont les titres sont achetés ; - la possibilité d’acquérir un nombre important d’actions ouverte seulement à certains

administrateurs et directeurs ; - les clauses restreignant temporairement la cessibilité des titres sauf à l’actionnaire

principal. Le tribunal considère que tout homme normalement prudent, placé dans les mêmes circonstances, aurait fait le même investissement. L’existence d’un emprunt, soulevée par l’administration, n’a pas été retenu comme un indice de spéculation compte tenu de la fortune personnelle et de la situation personnelle de l’intéressé qui lui permettait d’assumer cet emprunt sans prendre de risque.110

107 Question 2015 de Monsieur Yves Leterme, CRA de la Commission des Finances et du Budget du 6 juin 2000 cité par Fiscologue du 21 juin 2000, p.24/3 108 Comm.I.R.90/7, 12° 109 Mons, 11 avril 1979, J.P.D.F. 1981, p.156 110 Trib. Bruxelles, 23 septembre 2005, Act. Fisc. 2006/13, p. 1 à 5

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Selon le tribunal de Liège, « le patrimoine privé d’un individu doit pouvoir être géré de manière dynamique. Il n’y pas lieu de l’abandonner à un amateurisme total, ou d’ignorer les possibilités de réaliser des gains plus importants, notamment grâce à la position que l’on occupe, voire mêmes à ses compétences. ». En l’espèce, le tribunal estime que le recours à un emprunt pour acquérir des actions n’est pas dirimant et peut se comparer à l’emprunt effectué pour acquérir une maison d’habitation et que la situation doit être examinée in concreto compte tenu des circonstances de fait spécifiques au cas d’espèce.111 3.1.2. Critères retenus par la jurisprudence dans des opérations simples d’achat et de revente 3.1.2.1. la durée de détention des biens 45. La spéculation pourra se déduire notamment du court laps de temps entre l’acquisition des titres (par exemple à l’occasion de la constitution de la société) et leur revente, qui laisse penser que le contribuable n’avait pas l’intention de conserver les actions et donc, dès le début, entendait réaliser un bénéfice. 112 Il en sera d’autant plus ainsi si la société vendue n’avait pas encore exercé d’activité et ne disposait pas des moyens financiers nécessaires pour réaliser son objet et que l’écart entre le prix de vente des actions et la valeur intrinsèque de celles ci ne se justifiait pas. 113 3.1.2.2. l’importance du prix obtenu par rapport à la valeur intrinsèque des biens vendus 46. La distorsion entre la valeur de l’achat et le prix de vente qui ne se justifiait pas économiquement, accompagnée d’une absence de perception de dividendes entre ces deux opérations et de l’existence de relations d’affaires entre le contribuable et la société dont le contribuable avait acquis la moitié du capital social, ont justifié l’imposition de la plus value en revenus divers. 114 La Cour d’appel d’Anvers a conclut à l’existence d’un revenus divers lorsque le prix de vente recueilli par l’héritière d’un paquet d’actions de la SPRL de son défunt mari est largement supérieur à la valeur intrinsèque des titres car déterminé par les considérations de l’acheteur qui cherchait à se développer dans le secteur, et non « par une décision consciencieuse et réfléchie du vendeur comme on pourrait normalement l’attendre d’un bon père de famille ».115 Selon la Cour il ne peut donc y avoir gestion normale de patrimoine privé lorsqu’on profite d’une situation de marché favorable….. Par contre, le fait que le prix des parts soit largement supérieur au pair comptable des actions vendues grâce à l’activité qui fut déployée par les cédants qui étaient gérants de la société n’entraîne ni taxation en revenus professionnels, ni même en revenus divers de la plus value réalisée à l’occasion de la cession. Le prix est en effet la contrepartie d’un élément du patrimoine

111 Trib. Liège, 31 décembre 2007, Act. Fisc. 2008/14, p.1. 112 Bruxelles, 20 janvier1981, J.D.F.1982, p.119 ; Anvers, 2 février 1993, F.J.F. 1993, p.390 ; Courr. Fisc. 1993, p.449 ; Bruxelles, 17 octobre 1997, F.J.F. 1997, p.554 ; Anvers 30 novembre 2004, F.J.F. 2005/571. 113 Bruxelles, 20 janvier 1981, J.D.F.1982, p.119 114 Liège, 19 décembre 1991, Bull. Contr. 723, p.116 ; voyez également Anvers, 30 novembre 2004, F.J.F. n° 2005/571. 115 Anvers, 13 mai 1982, inédit

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privé que les cédants ont fait fructifier, par le passé, par une activité professionnelle dont la rémunération a été régulièrement imposée.116 3.1.2.3. L’intervention de sociétés liées 47. Lorsque les contribuables achètent des actions avec la collaboration de sociétés liées, sans y consacrer de fonds propres, dans le seul objectif de revendre ces actions avec profit avec la collaboration de ces mêmes sociétés qui leur permettaient d’acquérir ces actions à un prix et avec des conditions de paiement favorables, qui faisaient augmenter la valeur des actions par leur bonne gestion pour pouvoir réaliser les plus values au bon moment, la taxation au titre de bénéfices spéculatifs est considérée soit comme justifiée117, soit comme non justifiée. 118 48. Le tribunal de Namur119 a confirmé une taxation en revenus divers dans le chef d’actionnaires cédants après avoir décidé que la société holding intermédiaire avait agit purement à titre de « prête nom ». En l’espèce, la SRIW avait vendu à une société luxembourgeoise une participation importante dans une société belge. Or, la société luxembourgeoise avait été constituée quelques jours auparavant par deux résidents belges participant à l’administration de ladite société belge. La société luxembourgeoise a ensuite revendu en plusieurs tranches les actions de la société belge à une société française en réalisant une plus value considérable. Le tribunal a confirmé la taxation en revenus divers de la plus value réalisée sur la vente des actions à la société française, taxation dans le chef des actionnaires de la société luxembourgeoise, cette dernière ayant agit comme prête nom des actionnaires aux motifs que

- le siège social réel de la société luxembourgeoise se trouvait en Belgique ; - la société luxembourgeoise avait pour seule activité la vente des titres de la société belge ; - la société luxembourgeoise n’avait pas acté la totalité du prix de vente perçu dans sa

comptabilité ; 3.1.2.4. Conclusions 49. Il résulte de ce qui précède que la jurisprudence en matière d’opérations simples réalisées sur des valeurs de portefeuille est peu abondante. Il est par ailleurs difficile de se faire une opinion exacte de la situation sur cette base car dans les litiges pour lesquels la taxation a été maintenue, soit la spéculation était manifeste, soit les critères retenus ne paraissent pas toujours justifier la décision prise.

116 Bruxelles, 27 septembre 2007, www.fiscalnetfr.be ; 117 Anvers 18 novembre 1997, F.J.F.1998/42, p.106 118 Bruxelles, 30 mars 2000, Fiscalnet 11 juillet 2000 (2) ; Liège 19 décembre 1991, Bull. Contr. n° 923, p.116. 119 Trib. Namur, 27 mars 2002, note Didier Jaecques, R. G. F., 2002, p.217

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Rappelons que « Le bon père de famille est en droit de faire fructifier son patrimoine, mais il ne peut sortir de la gestion normale de celui-ci s’il veut recueillir des revenus exonérés d’impôt. La ligne de démarcation entre ces deux concepts est pour le moins subjective et malaisée à tracer. En réalité, aucun critère ne peut être considéré comme déterminant à lui seul. »120 La prudence reste donc de mise. 3.1.3. Détermination de la base imposable 50. L’article 97 du CIR est applicable comme en matière immobilière (voyez supra n°38). Seul le résultat net de l’opération peut être taxée. Les termes « faits ou supportés pendant la période imposable », en ce qui concerne les frais déductibles, posent toutefois des difficultés. En effet, si l’administration admet pour les profits résultant de transactions immobilières que soit pris en considération les frais à fonds perdus que le contribuable a faits antérieurement à la première année à partir de laquelle il a été considéré comme se livrant à des opérations imposables en vertu de l’article 90, 1° du Code des impôts sur les revenus121, elle adopte une interprétation beaucoup plus stricte lorsque les plus values proviennent d’autres biens que des immeubles, n’acceptant que les frais - en ce compris le prix d’achat – s’ils ont été exposés au cours de l’année. Or, l’article 90, 1° précité impose le seul bénéfice ou profit obtenu et non l’ensemble du prix. « L’interprétation selon laquelle seules les charges afférentes à l’année pendant laquelle le contribuable recueille le revenu divers peuvent être déduites, sans tenir compte des sommes investies avant la première année pendant laquelle il obtient des revenus divers, est contraire à la notion même de revenus divers qui entend taxer le profit sur une opération ce qui implique que l’on tienne nécessairement compte de l’ensemble des frais qui ont été exposés tout au long de l’opération sans quoi ce n’est pas le profit que l’on taxe mais le produit de l’opération » 122 En taxant l’intégralité du prix de vente, l’administration impose en partie le capital.123. 3.1.4. Taxation en revenus professionnels : 51. L’hypothèse, comme en matière d’immeubles (voyez supra n° 36-37), que la cession puisse entraîner une taxation en revenus professionnels est très rare, les opérations réalisées sur actions ne rentrant que de manière exceptionnelle dans le cadre professionnel. Un administrateur de sociétés avait procédé en deux ans à quatre ventes importantes de titres de sociétés opérant dans le même secteur que le sien. De plus les titres avaient été acquis récemment et au moyen d’une avance consentie par une de ces sociétés. La fréquence des opérations, le lien entre elles et le fait que les opérations présentaient un caractère industriel et 120 Th. Afschrift et D. Danthine, De la liceité de principe des ventes simultanées d’actifs et d’actions d’une société dans le but d’éviter l’impôt, J.D.F. 2000, pp.199-200 121 Comm. 97/6, 3° 122 Bruxelles, 29 juin 2001, en cause Decordes, RG 1998/FR/326, inédit 123 Bruxelles, 21 mai 1999, J.D.F. 1999, p.241

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financier lié aux activités professionnelles du contribuable, ont permis de justifier la taxation en revenus professionnels.124 La Cour de Cassation a également cassé un arrêt de la cour d’appel de Liège qui, après avoir constaté qu’il y a eu de la part des contribuables l’organisation d’opérations fréquentes et liées entre elles et l’investissement des biens en cause comme patrimoine professionnel, maintenait la taxation en revenus divers, appliquée par l’administration, plus favorable aux contribuables125. 3.2. Bénéfice ou profit réalisé sur actions ou parts à l’occasion d’opérations particulières : spéculation, gestion

normale de patrimoine privé ou opération anormale ? 3.2.1. Principes 52. Depuis de nombreuses années, la question se pose de savoir si les plus-values réalisées à l’occasion de l’aliénation d’actions ou parts spécialement en cas de « cession interne » à savoir de cession à une société contrôlée en tout ou en partie par le vendeur, tombe sous l’application de l’article 90, 1° du CIR ce qui entraînerait une taxation de la plus-value réalisée à l’occasion de la cession à un taux de 33 % à titre de revenus divers. Cette même question s’est posée dans le cadre des cessions d’actions ou parts de sociétés de liquidités. La jurisprudence des Cours et tribunaux est loin d’être homogène. Pour des opérations réalisées dans des conditions identiques certains confirment la taxation en retenant soit la spéculation, soit l’opération qui dépasse la gestion normale de patrimoine privé, alors que d’autres estiment qu’elles rentrent dans la gestion normale de patrimoine privé. Nous détaillerons cette jurisprudence et tenterons d’en tirer une synthèse. Nous nous pencherons également sur l’évolution de la position adoptée, en cette matière, par le service des décisions anticipées. 53. Lorsque la taxation est retenue, l’opération étant jugée comme « anormale », la jurisprudence a du également définir le mode de détermination de la base imposable. Fallait il taxer tout le produit résultant de l’opération ou seulement la partie de celui-ci qui résulte de l’opération anormale ? Nous reviendrons sur la controverse jurisprudentielle et sur les origines de la modification de l’article 90,9° du CIR 92. 124 Liège, 26 mai 1999, Courr. Fisc.1999, p.547 125 Cass. 14 décembre 2007, www.fiscalnetfr.be ;

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3.2.2. Plus values internes 3.2.2.1. Introduction 54. L’opération par laquelle une personne physique apporte ou vend ses actions d’une société A à une société B qu’elle contrôle, « cession interne », a fait couler beaucoup d’encre. Comme le relève fréquemment la doctrine et la jurisprudence commentée ci-dessous, il s’agit d’une opération faite notamment pour éviter, en toute légalité, la charge du précompte mobilier sur les dividendes distribués par la société A. Selon l’administration, à l’origine, l’intervention même d’une société holding ne constituerait pas une opération de gestion normale de patrimoine privé.126 Dans l’étude qu’il a consacrée à cette notion, John Kirkpatrick conclut que cette opération ne peut que constituer une gestion de patrimoine privé effectuée par un bon père de famille « diligent et soigneux » et que la taxation ne se justifie dès lors pas.127 La jurisprudence s’est prononcée à de nombreuses reprises, et en sens divers. Le service des décisions anticipées a également connu une lente évolution en la matière. 3.2.2.2. Jurisprudence défavorable aux contribuables : 55. Le tribunal de Louvain s’est prononcé à diverses reprises de manière défavorable pour le contribuable. Dès 2002, il relevait qu’en vertu de l’article 90,1° du CIR 92 n’étaient pas seulement imposables les bénéfices réalisés à l’occasion de spéculations mais également les bénéfices des autres opérations, exercées en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle, mais qui ne relèvent pas de la gestion normale de patrimoine privé. Faisant application de ce principe, il décidait que ne peut être considérée comme une opération normale de gestion de patrimoine privé, une opération dans laquelle les actions obtenues en échange de l’apport d’espèces à l’occasion de la constitution d’une société sont vendues moins de trois ans après, pour plus du centuple, à une société contrôlée par le vendeur moyennant le paiement d’une rente viagère annuelle et cessible à 100%.128 Cette décision a été confirmée par la cour d’appel de Bruxelles qui la justifie toutefois en retenant la spéculation sur base des éléments de fait suivants :

- la disproportion entre le prix d’émission et le prix de vente des actions ; - la relation d’affaires qui existe entre les vendeurs des actions et la société qui les a

acquises ; - la différence très importante entre le prix de vente des actions et leur valeur intrinsèque ; - l’importance exceptionnelle de la plus value réalisée ; - le fait qu’entre la vente et la revente des actions, aucun dividende n’ait été distribué ;

126 Sur l’intervention d’une société holding luxembourgeoise, voyez Trib. Namur 27 mars 2002, note Didier Jaecques, R.G.F. 2002, p.217 127 J. Kirkpatrick, JDF 2004, p.193 à 197 128 Trib. Louvain, 11 janvier 2002, T.F.R. 225, 1er septembre 2002, p.695

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- le délai relativement court entre la constitution de la société et la vente des actions ; - le fait que des investissements importants ont été consentis pour le fonds de commerce

exploité par la société ; - le fait que la transaction sur actions a impliqué la collaboration de personnes tierces

(notamment des sociétés) avec lesquelles les vendeurs entretiennent des liens étroits ;129 Le même tribunal confirme, sur base d’une motivation en droit identique, la taxation en revenus divers car la vente des actions de la société qui exploite une pharmacie, 7 années plus tard, ne forme qu’une seule opération, et assimilable à la vente de la pharmacie elle-même en raison du mode de calcul du prix.130 Le tribunal de Louvain a encore décidé que les opérations suivantes ne pouvaient être considérées comme de la gestion normale de patrimoine privé : Une SPRL avait été constituée en 1983, puis une SA en 1989. En 1992 et en 1993, les actionnaires avaient vendus les titres de la SPRL à la SA, le paiement du prix étant effectué au moyen d’un emprunt dans la SA. Le tribunal confirme la taxation en revenus divers sur base de la construction imaginée et plus spécialement le fait que le prix devait être emprunté et que la SA ne pourrait rembourser son emprunt que par le biais d’un management fees. Circonstance aggravante dans cette affaire, manifestement le prix de vente des actions en 1993 n’était pas justifié131 Par un jugement du 25 février 2005, le même tribunal maintient la taxation à 33%, nonobstant l’absence de spéculation, d’une opération de cession interne au motif que la société holding n’avait pas les moyens financiers pour payer le prix, sauf à facturer des management fees à la société dont les actions sont vendues, management fees qui seraient obtenues grâce aux prestations des vendeurs. Le tribunal en a conclu que le prix de vente était payé grâce aux prestations des vendeurs et que dans ces conditions, il ne pouvait pas y avoir de gestion normale de patrimoine privé.132 56. Le tribunal de Bruxelles par un jugement du 1er février 2002 a également sanctionné ce type d’opération et maintenu la taxation au motif que le principe même du regroupement d’activités dans un holding dépasserait la gestion normale d’un patrimoine privé et ce notamment lorsque l’opération est financée par prêt. Le tribunal relevait également un caractère répétitif et un court délai entre les opérations.133 Dans une espèce où la cession des actions s’effectuait à une société liée et dont le prix n’était pas justifié, car excessif, le tribunal de Gand décide que l’opération n’est pas de la gestion normale de patrimoine privé.134 129 Bruxelles, 9 février 2006, Act. Fisc.2006, n° 32, p. 1 à 4 ; Courr. Fisc. 2006/423. 130 Trib. Louvain, 12 septembre 2003, Courr. Fisc., 2003/551. 131 Trib.Louvain, 25 juin 2004, Courr. Fisc., 2004/717. 132 Le Fiscologue n° 981, du 13 mai 2005, p.9 133 Courr. Fisc., 2002/207. 134 Trib. Gand, 5 novembre 2003, www.fiscalnetfr.be ;

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Le même tribunal, par un jugement du 22 avril 2004, confirme la taxation au motif que juste postérieurement à l’opération de cession, une distribution de dividendes avait été effectuée.135 La Cour d’appel d’Anvers maintient également la taxation, mais en retenant la spéculation, en raison de circonstances de fait particulières : - Le prix n’était pas justifié ; - Les actions avaient été achetées et revendues dans une période très courte de 2 ans et demie ; - Le prix était converti en rente viagère ; - Le cédant était associé unique de la société cessionnaire.136 Par un jugement du 14 avril 2005, le tribunal de Liège confirme la taxation en revenus divers s’agissant d’une vente à une société contrôlée par les vendeurs au motif qu’il y a restructuration de société et non gestion de patrimoine privé.137 Des contribuables avaient vendu leurs actions dans un premier holding et fait apport ensuite à un second holding. Le Tribunal de Liège, dans son jugement du 30 janvier 2006, relève que le motif de l’opération, et notamment l’intégration des générations futures, la manière de structurer l’actionnariat sur les deux holdings et la participation majoritaire du deuxième holding dans le premier holding conduisent à exclure cette opération de la gestion normale de patrimoine privé, estimant qu’il ne s’agit pas d’une opération de gestion de valeurs de portefeuille mais bien d’opération de gestion et organisation du contrôle d’un groupe de sociétés qui ne tombent pas dans l’exception prévue par l’article 90, 1° du CIR/92. 138 57. Un couple vend à sa société holding 12,98% des actions d’une société industrielle dont la société holding détient déjà 38,91% ce qui lui permet d’atteindre une participation de 52%. Le prix est inscrit en compte courant des vendeurs dans la société holding. Le tribunal d’Hasselt estime que la gestion rentable du patrimoine privé des contribuables ne nécessite pas la cession à la société holding de leur participation minoritaire même si cela permet à cette dernière de devenir majoritaire puisque les vendeurs disposaient déjà, avant la cession, de manière directe ou indirecte, le contrôle de la société industrielle. L’acceptation d’un délai de paiement et de ne recevoir qu’une créance sur l’acheteur en contrepartie de la cession des actions n’est pas, selon le tribunal, le comportement normal d’un père de famille. Enfin, l’expert chargé d’évaluer les actions ne fut désigné que très longtemps après la vente et préalablement à celle-ci, la société industrielle a procédé à une importante distribution de dividendes.139 De même alors que la cour d’appel de Mons a rendu plusieurs décisions favorables aux contribuables (voir infra n° 59), elle considère que le montage s’écarte de la gestion normale de patrimoine privé lorsque son seul but est fiscal et que pour payer le prix d’acquisition des actions, 135 www.fiscalnetfr.be ; 136 Anvers, 30 novembre 2004, Le Fiscologue n° 967 du 4 février 2005, p.10 137 Le Fiscologue, n° 986 du 17 juin 2005, p.9 138 Fiscologue n° 1031 du 16 juin 2006, p.9 139 Trib. Hasselt 28 février 2007, Courr. Fisc., 2007/435 ;

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la société holding a contracté auprès d’une banque un emprunt de cinquante millions d’anciens FB, sans que les contribuables puissent démontrer que le rendement financier des actions, qui sont son seul actif, permette d’apurer cette dette. Le fait que la société holding ne puisse assumer cette charge financière conduit à l’absence de gestion normale de patrimoine privé140. 3.2.2.3. Jurisprudence favorable aux contribuables : 58. Alors que le tribunal de Louvain a retenu, à diverses reprises, le caractère anormal des opérations pour justifier la taxation en revenus divers (voyez supra n° 55), dans un jugement du 19 septembre 2003, il n’a pas confirmé le caractère imposable de l’opération car les actions avaient été vendues uniquement par l’épouse à une société qui avait été constituée exclusivement par l’époux. Dans ces conditions, le tribunal a estimé que l’opération rentrait dans le cadre de la gestion normale de patrimoine privé.141 Un contribuable a vendu les 50 % de parts qu’il détenait dans une SPRL dont il est également un des deux gérants à une SA dont il est administrateur délégué et fondateur à 50 %. Le même Tribunal de Louvain, dans un jugement du 13 octobre 2006, relève que l’utilisation d’une structure sociale lors de la vente de parts n’est en aucun cas contraire à la notion de bon père de famille. L’administration ne démontrant pas que cette opération ne relève pas de la gestion d’un bon père de famille, le Tribunal en déduit que la plus-value réalisée n’est pas imposable à titre de revenus divers en vertu de l’article 90, 1° du CIR/92.142 59. Dans le même sens, le Tribunal de Première Instance de Mons par un jugement du 14 octobre 2003, a décidé que : - l’importance du montant de la plus-value ne peut entrer en ligne de compte pour l’évaluation

de la nature de l’opération de cession. - il n’est pas déraisonnable pour un bon père de famille de vouloir réduire au maximum sa

charge fiscale dans le respect des dispositions légales afin de pouvoir disposer de revenus nets plus importants et qu’il peut donc être admis que le requérant, administrateur de société et disposant d’un patrimoine important ait pu créer une société afin de réorganiser son patrimoine sur le plan successoral ou dans le but d’alléger sa charge fiscale sans pour autant sortir de la gestion normale de son patrimoine privé.

Le tribunal attire l’attention sur le fait que les actions n’avaient pas été acquises en vue de leur revente mais bien suite à des arrangements familiaux et que le prix de cession n’était pas contesté mais, le tribunal termine en soulevant que cette construction juridique permet ainsi d’obtenir la distribution au profit de l’actionnaire de bénéfices réservés de la société sans paiement de précompte mobilier et qu’il convient d’examiner si l’article 344, § 1er du CIR n’autoriserait pas la

140 Mons, 10 septembre 2008, Le Fiscologue n°1131 du 3 octobre 2008, p.8. 141 Courr. Fisc., 2003/551. 142 www.fiscalnetfre ;

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requalification de l’opération en une distribution de bénéfices susceptibles d’être taxés au précompte mobilier et sans doute à l’impôt des sociétés.143144 L’article 344, § 1er du Code des impôts sur les revenus qui permet la requalification d’un acte par l’administration ne semble pas lui faciliter la tâche à cet égard car : « Requalifier l’opération en vente d’actifs suivie d’une distribution de dividendes, serait en effet inconciliable avec les effets juridiques de l’acte consistant en une vente d’actions. Cela obligerait en effet à constater que la société cède des actifs, alors que ce n’est pas exact, que les actions n’ont pas été vendues et ne sont donc pas la propriété de leurs acheteurs ; que ceux ci ont acquis des actifs pour un prix correspondant à celui prévu pour les actions ; que la garantie du vendeur doit être fournie par la société, et non par les actionnaires, soit une série d’effets juridiques manifestement incompatibles avec la cession des actions régulièrement réalisées par les parties » 145 Or, la Cour de Cassation, dans son arrêt du 4 novembre 2005, décide que seule la qualification d’un acte peut être rendue inopposable à l’administration fiscale et que celle-ci ne peut, partant, lui donner une autre qualification qu’en respectant les effets juridiques de cet acte. En degré d’appel, la cour examine d’abord si l’opération était spéculative et écarte cette hypothèse aux motifs que les titres avaient été acquis par donations, successions et arrangements familiaux et sans intention d’être revendus à court terme – 16 ans se sont écoulés entre les opérations-. Elle relève également qu’en cas de cession d’actions à une société holding personnelle, « l’intention spéculative fait, en principe, défaut dans les opérations de cession interne motivées généralement par le souhait d’éviter en toute légalité, la charge du précompte mobilier sur les dividendes distribués par la société opérationnelle ou encore d’organiser la transmission du patrimoine familial, comme c’est le cas en l’espèce ». La cour vérifie ensuite si, en dehors de toute spéculation, l’opération ne dépasse pas la gestion normale de patrimoine privé. Elle décide que la cession des actions à la société holding relève « de la mise à fruit, de la réalisation ou du remploi d’éléments du patrimoine », même s’agissant d’une participation majoritaire. Il ne s’agit en rien d’une opération complexe taxable mais bien d’une réorganisation du patrimoine sur le plan successoral ou dans le but d’alléger la charge fiscale. Quant à l’article 344 du CIR/92, la Cour rappelle que cette disposition n’est pas applicable à une opération effectuée dans le cadre de la gestion de patrimoine privé.146 60. Le tribunal de première instance de Gand écarte la spéculation et retient la notion de gestion normale de patrimoine privé lorsqu’une personne privée bien informée et instruite rentabilise de façon appropriée son patrimoine privé car les contribuables avaient un certain nombre de motifs économiques, patrimoniaux et familiaux justifiant l’opération : - la cession garantissait un meilleur équilibre entre les deux actionnaires ; - parmi les scénarios préalablement envisagés, seul celui ci permettait la réalisation de cet

objectif ; - le prix est normal147 ; 143 Trib. Mons, 14 octobre 2003, JDF 2004, p.250 et suivantes 144 Sur la distribution de dividendes voir infra 145 Th Afschrift, op. cit., p.246 146 Mons, 18 juin 2008, www.fiscalnetfr.be ; 147 Trib. Gand, 8 décembre 2004, Courr. Fisc., 2005/449

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Le tribunal d’Hasselt148 décide que pour apprécier si l’opération rentre dans le cadre de la gestion normale de patrimoine privé il y a lieu d’examiner non seulement les actes posés par le contribuable en sa qualité de vendeur des actions, mais également ceux posés comme organe de la société holding. L’administration ne prouve pas qu’un bon père de famille n’aurait pas accompli l’opération litigieuse lorsque : - la société holding a été constituée plus de huit ans avant la reprise des actions ; - le contribuable possédait depuis longtemps la partie des actions de la société d’exploitation

vendue à la société holding ; - la société holding a acheté les actions du contribuable mais également celles de ses frères ; - le contribuable est resté, après l’opération litigieuse, propriétaire d’un nombre important

d’actions de la société d’exploitation ; - il n’est pas établi que le prix ne serait pas conforme à la valeur du marché, au contraire il est

inférieur au prix offert durant la même année par un groupe étranger pour l’acquisition des actions.

La Cour d’appel de Liège149 estime aussi qu’il faut tenir compte de toutes les circonstances et éléments de fait pour apprécier la qualification fiscale à retenir. Elle justifie toutefois l’opération en relevant qu’ « il s’agissait en réalité ici de recourir à une société holding propre (…) pour promouvoir le rachat d’actions par deux enfants intéressés dans la poursuite de l’affaire de leurs parents afin de permettre la mise à la retraite de leur père, la transmission des parts aux nouvelles chevilles ouvrières de l’entreprise et le désintéressement équitable de leurs sœurs non actives dans cette entreprise ». Elle poursuit en affirmant que le recours à une société holding n’apparaît pas en l’espèce révélatrice de mobiles étrangers à la réorganisation du patrimoine familial. Elle relève également que le prix n’est pas critiquable. 61. Le tribunal de Bruxelles a également rendu un jugement intéressant le 10 mai 2006. 150

148 Trib. Hasselt, 5 octobre 2005, Courr. Fisc. 2005/603. 149 Liège, 1er mars 2006, 2005/RG/240. 150 Courr. fisc. 2006/560

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Les demandeurs constituent une SPRL en 1967, puis une SA en 1973 qui absorbe la SPRL en 1974 et est dénommée SA PX. En 1992, les demandeurs constituent une Soparfi luxembourgeoise qui achète 95 % des titres d’une SA P, les demandeurs achètent les autres 5%. En 1993, les demandeurs vendent leurs actions de la SA PX à la SA P qui emprunte pour payer le prix. Le groupe se réorganise pour profiter des pertes de la SA P. En 1996, la Soparfi et les demandeurs revendent la SA P à un tiers, puis il transforme la Soparfi en Holding 29 Nonobstant l’intervention de diverses sociétés, dont la Soparfi luxembourgeoise, le tribunal retient la gestion de patrimoine privé estimant que les titres vendus n’ont pas été acquis dans le but d’une revente et qu’il y a lieu de distinguer les opérations effectuées par les demandeurs de celles effectuées par les sociétés et de ne retenir que celles des demandeurs car « l’acquisition des actifs est le fait des sociétés et non des d emandeurs ». Le tribunal constate que le demandeur souhaitait prendre sa retraite et ne trouve pas contraire à la gestion normale de patrimoine privé, qu’il ait eu recours à des spécialistes pour retirer des bénéfices de l’opération, en l’absence de simulation mais à charge fiscale moindre. Le tribunal relève enfin l’absence de risque financier. Il en conclut non seulement à l’absence de spéculation mais également au caractère normal de l’opération. 62. Le tribunal de Namur151 se place au moment de l’acquisition des actions ensuite revendues pour écarter toute intention spéculative. Il justifie l’opération de cession intervenue ultérieurement par une opportunité résultant de circonstances nouvelles. Il relève également l’absence de recours au crédit, le caractère isolé de l’opération et la normalité du prix. Selon le tribunal, seule l’intention purement spéculative pourrait justifier une taxation. Il semble donc écarter le critère de l’anormalité examiné par d’autres juridictions. Il ne retient aucune spéculation aux motifs que les contribuables « ont simplement saisi, comme l’eut fait tout gestionnaire avisé, l’occasion qui s’est présentée à eux de profiter du succès de la SA… pour accroître et consolider leur patrimoine privé. Ce faisant, ils n’ont posé, en tant que particuliers, aucun acte susceptible de les différencier d’un détenteur d’actions quelconque qui décide de les vendre au moment où il estime qu’elles ont atteint une valeur qu’il considère optimale. A aucun moment les demandeurs n’ont mis leur patrimoine en jeu… » ; 151 Trib. Namur, 28 mars 2007, RG 2013/2002, www.fiscalnetfr.be ;

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3.2.2.4. L’évolution du service des décisions anticipées 63. Les décisions du service des décisions anticipées en matière de plus values internes étaient, en 2004, négatives.152 Interrogé sur ce mécanisme des plus values internes, le Ministre des Finances a déclaré, en avril 2004, que la constitution d’une société holding ne peut relever de la gestion normale d’un patrimoine privé et que la taxation peut intervenir même en l’absence de spéculation.153 Quelques mois plus tard, le Ministre des Finances assouplissait sa position en indiquant que la constitution d’une telle société holding pourrait constituer une opération normale dans le cadre de la gestion d’un patrimoine privé mais qu’il fallait l’examiner au cas par cas.154 La technique du cas par cas fut donc confirmée, dans un premier temps, par les décisions prises par le service des décisions anticipées. La première155 retient la spéculation au motif que les vendeurs garderaient la gestion de la société dont les titres sont vendus à travers leurs fonctions dans la société holding. L’administration conclut d’ailleurs que la gestion de sociétés tombe nécessairement en dehors de la gestion normale de patrimoine privé. La deuxième décision156 retient la spéculation et donc la taxation uniquement au motif que les bénéfices de la société dont les actions sont vendues reviennent ainsi à leurs anciens associés quasi en exonération d’impôt ce qui est effectivement le but recherché. Dans la troisième décision157 la société vendue étant déjà une holding, l’administration ne voit pas l’intérêt de la recéder à une nouvelle holding. La quatrième décision anticipée concerne un couple actionnaire minoritaire d’une société de holding luxembourgeoise cotée en bourse qui souhaite céder leurs actions dans cette société luxembourgeoise à une société holding belge à constituer, les époux ayant l’intention de donner les actions de la nouvelle société à leurs quatre enfants tout en se réservant l’usufruit158. Les actions de la société luxembourgeoise ont été acquises il y a très longtemps dans les années 70 à 80. Le service des décisions anticipées a donné un avis positif au motif que les époux n’étaient qu’actionnaires minoritaires de la société luxembourgeoise et qu’ils n’avaient donc eu ni directement, ni indirectement, une influence décisive sur la gestion de la société. Le couple n’avait d’ailleurs exercé aucune fonction quelconque dans la société luxembourgeoise.

152 Le Fiscologue n° 969 du 18 février 2005, p. 13 ; L’Hebdo du 12 novembre 2005, www.fiscalnetfr.be ; 153 Compte rendu analytique n° 51, COM. 299 du 20 avril 2004, p. 19 154 Compte rendu analytique n° 51, COM. 358 du 19 octobre 2004, p.5 155 N° 300.293, Le Fiscologue n° 969 du 18 février 2005 156 N° 400.336, Le Fiscologue n° 969 du 18 février 2005 157 N° 400.130, Le Fiscologue n° 969 du 18 février 2005 158 N° 500.059 du 19 mai 2005, commentée au Courr. Fisc. 2005/429.

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La décision anticipée retient également que la cession des actions à la société holding belge par le couple se fera pour la moitié via un apport et seulement pour l’autre moitié via une vente avec délai de paiement pour le paiement du prix et que l’opération s’effectuera à la valeur du marché. La justification de la cession de la participation dans la société luxembourgeoise à la société holding belge préalablement constituée est d’éviter une double imposition. Ce sont ces trois éléments qui manifestement ont convaincu l’administration et plus spécialement le service des décisions anticipées que l’opération répondait à de la gestion normale de patrimoine privé. La cinquième décision – positive- se rapporte à la vente d’une participation minoritaire à une autre société.159 La demande concernait des enfants qui avaient hérité de leur père les actions d’une société active dans le secteur de l’automobile. Un seul des enfants (A) travaille dans cette branche, les autres enfants veulent donc vendre leur participation minoritaire – qui font partie de leur patrimoine privé – aux sociétés contrôlées par A. La Commission constate qu’aucun des enfants cédants n’a le statut de dirigeant d’entreprise dans les sociétés concernées. Il n’y sont pas non plus professionnellement actifs d’une autre façon. Ils n’ont aucun lien avec la société qui rachète les actions et ils n’auront plus aucun lien avec la société dont ils vendent les actions. Ce n’est que dans ces conditions que la décision admet que la cession relève de la gestion normale d’un patrimoine privé et que les plus-values demeurent donc exonérées d’impôt. 64. Ensuite, le Service des décisions anticipées a pris pour attitude de ne donner aucun avis positif sur l’absence de taxation lorsque l’opération se fait autrement que par voie d’apport. Cette position a été confortée par la réponse du Ministre des Finances à une question parlementaire par laquelle il a précisé les conditions auxquelles il estime que l’apport d’une participation majoritaire ou de contrôle par une personne physique à un holding propre ne donne pas lieu à la taxation de la plus-value réalisée à cette occasion. Plus précisément, les conditions suivantes doivent êtres remplies :

- Aucune réduction de capital n’est effectuée par la société holding pendant une période de 3 ans à compter de l’apport.

- Aucune réduction de capital n’est effectuée par la société opérationnelle durant une

période de 3 ans à compter de l’apport, sauf si ces moyens sont utilisés par la société holding dans le cadre par exemple de nouveaux investissements ou du financement

159 Décision n° 400.240 du 19 mai 2005, Le Fiscologue du 4 novembre 2005, p.3.

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d’autres sociétés du groupe ou d’entreprises liées, sans que ces flux financiers puissent bénéficier aux actionnaires personnes physiques.

- Pendant une période de trois ans à compter de l’apport, la distribution de dividendes par

la société opérationnelle n’est pas modifiée par rapport à précédemment (à savoir avant l’apport à la société holding). Des dividendes plus élevées peuvent toutefois être distribuées s’il est démontrés que ces dividendes sont utilisées dans le cadre par exemple de nouveaux investissements ou du financement d’autres sociétés du groupe ou d’entreprises liées. Les dividendes supplémentaires ne peuvent cependant être distribuées aux actionnaires personnes physiques. Des dividendes supplémentaires peuvent également être utilisées pour les paiements d’actionnaires qui souhaitent se retirer pour autant que les distributions des dividendes soient utilisées pour le remboursement d’un prêt ou l’apurement d’un compte courant qui a été contracté pour racheter les parts de certains actionnaires. Le remboursement du prêt ou l’apurement du compte courant doit toutefois être établi sur une période suffisamment longue.

- Pendant une période de trois ans à compter de l’apport, les management fees, rémunérations des dirigeants d’entreprises, etc…, payés par les sociétés opérationnelles, correspondent aux rémunérations antérieures de dirigeants d’entreprises. Les flux financiers de la société opérationnelle vers la société holding peuvent être supérieurs au rémunérations antérieures de dirigeants d’entreprises s’il apparaît qu’ils rémunèrent des prestations effectives (par exemple comptabilité, personnel …) qui étaient effectuées auparavant au niveau de la société opérationnelle et qui sont dorénavant effectuées par la holding (éventuellement avec transfert du personnel concerné) et qui sont évalués conformément au marché160.

65. Comme le relève Jan Van Dyck dans son article consacré à cette problématique161 « il ne sert pratiquement à rien, à l’heure actuelle, de consulter la Commission du ruling sur la non imposition des plus-values réalisées lors d’une vente d’actions à un holding propre. Au cours des pré feeling meetings que la Commission du ruling organise avec les demandeurs de ruling (et qui précède l’introduction formelle de la demande de décision anticipée), les demandeurs de ruling s’entendent dire dans pratiquement tous les cas que l’objet de la demande doit être transformée d’une vente en un apport. Cela explique que la Commission du ruling ne soit pour ainsi dire plus jamais saisie de demandes officielles relatives à la vente d’actions à un holding propre. Les demandes officielles se rapportent presque exclusivement à des plus-values réalisées lors d’un apport d’actions à un holding propre. Cela explique également pourquoi la plupart des demandes reçoivent actuellement un feu vert. Au cours des pré feeling meeting informels, les candidats demandeurs de ruling sont systématiquement informés des conditions auxquelles une décision favorable est possible. 160 Questions et réponses Chambre 2004-2005, n° 51-95, p.16865. 161 Le Fiscologue n° 999 du 21 octobre 2005, p.1

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Celui qui n’est pas disposé à accepter ces conditions ne courra moralement pas le risque d’introduire une demande de ruling officielle. Il sait, en effet, d’avance que la décision sera négative ». 66. Seules les opérations répondant aux conditions décrites ci-dessus recevaient un avis favorable162. Par contre, un père de famille s’est adressé au Service des décisions anticipées à propos d’une planification successorale. Il est l’unique actionnaire d’une société BV fondée sur base du droit néerlandais mais, dont la direction effective a été transférée en Belgique par acte notarié qui a assimilé la société à une SPRL. Le père qui est gérant de la société se propose de vendre ses actions dans le contexte suivant :

- Vente à une holding qui détient une participation dans une autre société, hollandaise, dont le contribuable est le seul actionnaire ;

- Création d’une société en commandite par actions de droit belge avec les enfants du contribuable, l’épouse en sera actionnaire majoritaire, lui sera nommé gérant statutaire

- Les actions du holding seront vendues à la SCA sur base d’un prix conforme au marché. - Le prix de vente sera converti en un emprunt remboursé progressivement - La demande de décision anticipée est motivée par l’objectif de mettre en place un

transfert souple et accessible du patrimoine aux enfants tout en conservant le contrôle par le père et sans perturber le mode de décision et en assurant aux parents de disposer de moyens financiers suffisants pour le reste de leur vie.

Dans sa décision, le Service constate que l’opération est une initiative du père et que la SCA est déjà un holding et que la vente des actions va donc permettre de réaliser une importante plus-value interne en ce sens qu’elle n’existe que dans le contexte du demandeur et des sociétés qu’il contrôle. Le Service de décision anticipée estime que les réserves du holding et / ou de la SCA seront donc versées ou à tout le moins comptabilisées en quasi exemption d’impôt à une personne physique qui y exerce une activité professionnelle, qui en est le seul actionnaire ou qui en exerce effectivement le contrôle. Compte tenu de ces éléments, le Service décide que la vente envisagée ne fait pas partie d’une gestion normale de patrimoine privé et que la plus-value qui en résulterait doit être considérée comme un revenu divers au sens de l’article 90, 1° du Code des Impôts sur les revenu.

162 J. Baeten, « Transmission d’entreprise et plus values internes : le Service des décisions anticipées conforte les déclarations du Ministre des Finances », et décisions citées, Act. Fisc., 2005/43, p.1

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67. Un avis fut alors publié en 2006 sur la question de la taxation des plus-values internes sur actions au titre de revenus divers au sens de l’article 90, 1°, CIR 1992.

1. En cas de vente : 1.1. Si un actionnaire majoritaire vend sa participation majoritaire à un tiers, c’est-à-dire à une société dans laquelle il n’est pas actionnaire majoritaire directement ou indirectement et dans laquelle il ne détient pas le contrôle, une décision favorable devrait être rendue et ce même :

- Si le vendeur continue provisoirement à travailler dans la société dont les parts sont vendues au tiers non lié.

- Si la société acheteuse est la propriété d’un membre de la famille du vendeur. Si toutefois, la vente s’effectue entre deux membres de la famille, le paiement effectué doit être étalé sur cinq ans au moins. Si l’acheteur a contracté un emprunt en vue de l’achat, le remboursement de l’emprunt doit aussi être étalé sur cinq ans au moins. De plus, les actions doivent être évaluées par un réviseur indépendant ou un expert comptable. 1.2. Si l’actionnaire majoritaire vend sa participation majoritaire à un holding propre dont le vendeur est directement ou indirectement actionnaire majoritaire ou dans laquelle il détient encore le contrôle, il n’y aura pas de décision positive et ce que le prix soit payé immédiatement ou soit comptabilisé comme une dette ou sur un compte courant. 1.3.Enfin, si la personne physique vend une participation minoritaire dans une société sur laquelle elle n’exerce pas le contrôle, la décision devrait être favorable non seulement lorsque la vente se fait à une société tierce mais également lorsque la vente se fait à un holding créé personnellement sauf si tous les actionnaires où la plus grande majorité des actionnaires (minoritaires), de manière distincte ou pas, constituent une société holding et vendent leur participation à cette société holding.

2. En cas d’apport : 2.1. Si l’apporteur apporte une pa rticipation minoritaire qu’il détient dans une société sur laquelle il ne possède pas le contrôle, la décision sera favorable. 2.2. En ce qui concerne l’apport d’une participation majoritaire d’une société opérationnelle dans un holding dans laquelle l’apporteur est directement ou indirectement actionnaire majoritaire et / ou il détient toujours le contrôle, la décision sera également favorable pour autant qu’un certain nombre d’engagements soient respectés durant trois ans à compter de l’apport. Il s’agit des engagements précisés dans la réponse du Ministre des Finances à la question parlementaire et examinés ci-dessus au n° 64.163

163 Le Fiscologue n° 1031 du 16 juin 2006, p.7

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68. Le Service de décisions anticipées rend alors des décisions conformes aux exigences de cet avis :

1. Un couple est actionnaire majoritaire d’une SPRL dont l’époux est l’unique gérant et souhaite se retirer.

Le couple vendra toutes les parts de la SPRL à un holding créé par leurs enfants dans lequel les parents n’assumeront aucune gestion et ne seront ni directement ni indirectement actionnaires. Le paiement du prix de vente étant étalé sur une période de 5 ans minimum, la commission de Ruling décide que la plus-value ne sera pas imposable au titre de revenus divers. 164

2. Les parents avaient créés une société en commandite par actions dont ils sont les gérants et lui avait apportés une partie de leurs parts dans la SPRL dont ils sont les associés majoritaires et les gérants.

Ils avaient ensuite cédés la majeure partie des actions de la société en commandite par actions à leurs deux enfants par don manuel. Le père souhaitant se retirer définitivement de ses affaires, les parents ont vendus le reste de leurs parts dans la SPRL à la société en commandite par actions pour un prix basé sur un rapport établi par un expert comptable ou un réviseur. La société en commandite par actions paiera immédiatement une partie du prix d’achat au moyen d’un emprunt bancaire remboursable sur 5 ans minimum par les distributions de dividendes de la SPRL. Le solde du prix est payé de manière étalée également sur une période de 5 ans minimum et à l’intermédiaire des distributions de dividendes de la SPRL. Les parents n’ayant plus aucune fonction dans la société en commandite par actions dont ils démissionnent comme gérants et dont ils ne sont ni directement ni indirectement actionnaires majoritaires et n’ayant plus aucune fonction dans la SPRL dont ils démissionnent également comme gérants, la Commission accepte qu’il s’agit d’une opération normale de gestion d’un patrimoine privé et ce d’autant plus que le prix de vente serait étalé sur une période de 5 ans minimum. Elle exige toutefois de recevoir le rapport d’estimation des parts de la SPRL165.

3. Deux conjoints qui sont actionnaires majoritaires dans une société souhaitent vendre les actions de cette société à une nouvelle société constituée majoritairement par leur fille.

Le prix de vente des actions, confirmé par un réviseur indépendant, sera payé :

- en partie au moyen de fonds propres sur une période étalée de 5 ans ;

164 Décision anticipée n° 600.067 du 9.05.06, Fiscologue n° 1045 du 27 octobre 2006, p.9 165 Décision anticipée n° 500.311 du 6.06.2006, Fiscologue n° 1045 du 27 octobre 2006, p.10

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- en partie au moyen d’un emprunt accordé par une société du groupe et remboursable sur 5 ans au minimum ;

- en partie au moyen d’un emprunt contracté pour une période de 5 ans auprès des vendeurs.

Il est précisé que le père restera encore actif durant deux ans dans la société dont les titres sont vendus afin de permettre la transition. Une décision positive a été rendue166. 69. Le Service de décisions anticipées a encore rendu une décision sur un apport précédé d’une vente : trois frères sont actionnaires d’un groupe de sociétés et l’un d’eux vient à décéder. Ses héritiers veulent vendre la participation aux deux autres frères qui ne disposent pas de liquidités suffisantes. Un des deux frères vendra d’abord un certain nombre d’actions des sociétés du groupe à l’autre frère survivant de manière à ce qu’ils détiennent une proportion égale d’actions dans les sociétés. Ils créeront ensuite à deux un nouveau holding par apport d’un nombre égal d’actions des sociétés du groupe, puis, le holding achètera des actions qui se trouvent dans la succession du troisième frère. Au moyen de distribution de dividendes des sociétés du groupe, le holding paiera le prix d’acquisition sur une période de 5 ans au minimum. L’opération fait l’objet d’un ruling positif dans la mesure où les engagements imposés par le Ministre des Finances en réponse à la question parlementaire commentée ci-dessus (n° 64) sont respectés. 167 3.2.3. Cession de sociétés de liquidités 3.2.3.1. Principes 70. Les actionnaires d’une société A sont approchés par des investisseurs désireux d’acquérir les titres d’une société liquide c'est-à-dire d’une société qui ne détient aucun autre actif que des liquidités. La société A va vendre ses actifs opérationnels à une société B, puis les actionnaires de A vont vendre leurs actions A aux investisseurs à un prix supérieur que celui qu’ils auraient obtenu s’ils avaient liquidé la société A. La plus value réalisée sur cette opération de cession de titres est elle taxable en raison de l’existence d’une spéculation ou même parce que l’opération réalisée dépasse la gestion normale de patrimoine privé ?

166 Décision anticipée n° 600.032 du 13.06.2006, Fiscologue n° 1045 du 27 octobre 2006, p.10 167 Décision anticipée n° 600.165 du 06.06.2006, Fiscologue n° 1045 du 27 octobre 2006, p.11

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Dans la plupart des opérations qui furent réalisées à une certaine époque, les investisseurs étaient purement intéressés par les liquidités qui se trouvaient dans la société dont les titres sont vendus et ils ont laissé les sociétés acquises en déshérence, ne remplissant aucune obligation légale et ne payant pas les impôts dus en raison de l’opération préalable de cession des actifs. Alors que la doctrine considère ce type d’opération comme relevant de la gestion normale de patrimoine privé168, la jurisprudence s’est prononcée en sens divers. Si la taxation s’impose, la base imposable sera-t-elle déterminée en tenant compte de la totalité de la plus value ou faut il distinguer la partie de la plus value que les vendeurs auraient de toute manière réalisée en vendant « normalement » leurs actions à un tiers qui aurait été intéressé par les actions en tant que telles et le bénéfice supplémentaire éventuellement tiré du fait qu’ils ont vendu une société préalablement transformée en « société de liquidités » ? 3.2.3.2. Opérations taxables ou non ? 71. Le tribunal de Nivelles169 a décidé que la cession de ses actifs par une société, justifiée par des considérations économiques, reste le fait de la société. Seule la cession ultérieure des titres de la société qui ne détient plus que des liquidités est le fait des actionnaires. Cette simple opération de vente de titres ne constitue pas une opération inhabituelle ou complexe s'écartant de la gestion normale du patrimoine privé et ce d’autant plus que les titres cédés n’avaient pas été acquis dans la perspective de cette réalisation. La cour d’appel d’Anvers170 estime également que l’administration n’apporte pas la preuve du caractère taxable de l’opération dans les circonstances suivantes : - les vendeurs étaient à la veille de leur pension et avaient recherché un repreneur pour leur portefeuille d’assurances ; - ils tentent de vendre la société au repreneur mais ce dernier constitue une nouvelle société qui rachète le fonds de commerce ; - plus tard la société vend le bien immobilier dans lequel elle exploitait son activité ; - leur banquier les met en contact avec un « investisseur » désireux de racheter leurs actions ; - le prix des actions vendues tient compte, pour partie, de la latence fiscale résultant de la vente du fonds de commerce et de l’actif immobilier. La Cour relève que les vendeurs ont été mis en contact avec les investisseurs par l’intermédiaire de leur banquier. Ils ne pouvaient savoir que les acheteurs ne respecteraient pas les obligations fiscales de la société vendue et aucune collusion entre les parties n’a pu être établie. En ce qui concerne le prix, le fait qu’il ne fut tenu compte que d’une partie seulement de la dette fiscale latente n’était pas anormal puisque la société aurait pu neutraliser ou reporter cette dette en réalisant de nouveaux investissements à l’aide des liquidités dont elle disposait

168 T. Afschrift et D. Danthine, « De la licéité de principe des ventes simultanées d’actifs et d’actions d’une société dans le but d’éviter l’impôt », J.D.F., 2000, pp. 193 et suivantes ; Neirynck O., La destruction d’impôt comme choix licite de la voie la moins imposée : le cas des sociétés de liquidités, leçon inaugurale 2002-2003, Mastère en Gestion Fiscale, Ecole de Commerce Solvay, 14 octobre 2002. 169 Trib. Nivelles, 24 juillet 2002, JLMB, 2002, p. 1681 ; dans le même sens, Trib. Liège 12 septembre 2002 cité dans RGF n° 8-9, p. 23 et Trib. Anvers 29 septembre 2006, Courr. Fisc. 2006/775. 170 Anvers, 5 février 2008, Courr. Fisc. 2008/482.

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72. Par contre, le tribunal de Bruxelles dans son jugement du 17 avril 2003 maintient la taxation en revenus divers au motif que les contribuables avaient accompli plusieurs opérations complexes préalablement à la vente des actions et ont misé de la sorte sur la hausse du cours de leurs actions, ce qui reviendrait à avoir spéculé sur leurs propres actions du fait du nouveau marché auquel ces titres allaient pouvoir accéder en tant qu’actions de société de liquidités171. Ce jugement fut confirmé sur cette question par la cour d’appel de Bruxelles dans son arrêt du 13 septembre 2007172, qui retient la prise de risque et l’espoir d’un bénéfice important, à savoir les deux critères de base de la spéculation. Elle annule toutefois l’imposition au motif que la base imposable a été enrôlée en violation de l’article 90,1° du CIR tel qu’il doit être interprété sur base de l’arrêt de la Cour de Cassation du 30 novembre 2006 (voir infra n° 74). La cour d’appel de Liège, dans son arrêt du 3 novembre 2004, retient également l’absence de gestion normale de patrimoine privé au motif que le vendeur avait utilisé ses fonctions de gérant et se fonde donc sur l’ensemble des opérations réalisées, en ce compris celles du fait des sociétés, pour justifier la taxation. L’arrêt de la Cour de Cassation du 30 novembre 2006 confirme cette décision sur ce point en se bornant à dire que le juge du fond apprécie souverainement, en fait, si une opération relève ou non de la gestion normale d’un patrimoine privé. Il casse toutefois l’arrêt de la cour d’appel de Liège car il avait entériné la taxation de la totalité du profit et non de la seule partie résultant de l’opération anormale.173 73. Le Service des décisions anticipées ne donne aucun ruling sur ces opérations de sociétés de liquidités. Rappelons que l’article 442 ter du CIR a introduit, à partir du 7 août 2006, une responsabilité solidaire du cédant des actions d’une société de liquidités à l’égard des dettes fiscales de la société174. 3.2.4. Détermination de la base imposable lorsque l’opération de cession d’actions ou parts est « anormale » 74. Selon l’article 97 du CIR /92 (voir supra n°38 à 40 et 50), la base imposable des opérations taxables en vertu de l’article 90,1° du CIR/92 est égale au montant net, à savoir le « montant brut » diminué des frais. Comme rappelé ci avant (n°1), le professeur Marc Baltus estime que lorsque l’opération est « anormale » et dès lors susceptible d’être imposée, la taxation ne peut porter sur l’intégralité du profit ou du bénéfice. Elle doit se limiter à celui qui résulte de la gestion anormale.175 L’arrêt de la Cour de Cassation du 30 novembre 2006 confirme cette seule imposition du bénéfice ou du profit résultant de l’opération sortant de la gestion normale. 171 www.fiscalnetfr.be ; 172 www.fiscalnetfr.be ; 173 Sur une critique de cet arrêt, voyez T. Afschrift, note sous Cass. 30 novembre 2006, R.G.C.F., 2007/1, p.45. 174 JM Degée, «La transmission d’un fonds professionnel – Questions fiscales d’actualité», Anthémis, 2007, p.296 175 M. Baltus, op. cit., J.D.F. 2004, p.193.

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La partie de la plus-value qui aurait de toute manière pu être réalisée dans le cadre d’une opération normale ne peut être soumise à l’impôt, seul le « supplément » éventuel, résultant d’un acte qualifié d’ « anormal », peut être considéré comme un « bénéfice ou profit » soumis à l’impôt comme revenus divers.176 La Cour d’appel de Mons à laquelle fut renvoyée l’affaire qui donna lieu à l’arrêt de la Cour de Cassation du 30 novembre 2006 s’est ralliée à cette jurisprudence. Elle confirme que les règles de l’article 43 du CIR/92 applicable pour les plus values professionnelles sont inappropriées en matière de revenus divers.177

« Le profit taxable doit donc être limité à ce qui «résulte» de ces actes excédant la gestion normale, c’est-à-dire à la fraction de la contrepartie obtenue qui trouve sa cause dans le caractère «anormal» de l’opération ;

Qu’il n’y a pas lieu à incorporer dans la base imposable ce que le contribuable aurait pu obtenir si l’opération s’était accomplie de façon normale :

Qu’en matière de vente de titres s’écartant de la gestion normale, n’est donc pas soumise à impôt la fraction du prix de cession obtenu correspondant à la valeur vénale intrinsèque des titres cédés qu’une vente réalisée dans les conditions normale aurait permis d’obtenir;

Que seul le surcroît de prix imputable à l’accomplissement de la vente dans des conditions jugées anormales peut donc être considéré comme «bénéfice ou profit» imposable sur pied de l’article 90,1° C.I.R. 1992 ;

Que ce «bénéfice ou profit» en définitive taxable est donc équivalent à la différence positive entre le prix qui, en fin de compte, est effectivement payé à l’occasion de cette vente anormale et la valeur vénale du bien ;

Qu’en d’autres termes, en cas d’opération «anormale» de ventes d’actifs, il y a lieu de dégager deux éléments dans la plus-value retirée par le vendeur : d’une part, une première partie que le vendeur aurait obtenu sur la base des lois du marché qui n’est pas imposable et d’autre part, le surcroît de prix qu’il a retiré et trouvant sa cause dans le caractère anormal de l’opération ;

Que c’est ce second élément qui constitue le «bénéfice ou profit... qui résultent... d’opérations ou spéculations quelconques» visées à l’article 90,1° C.I.R. 1992 et taxables en tant que revenus divers ; »

La cour déduit encore les frais de commission payés par les contribuables. Dans un second arrêt, qui a vait trait à une cession interne, la même cour déduit qu’il n’y a rien à imposer lorsque le prix de cession correspond à la valeur (vénale) des actions estimée par un expert et que l’Administration n’est pas en mesure de prouver qu’une cession normale d’actions n’aurait pas été possible ou aurait rapporté un prix moins élevé.178

176 T. Afschrift, op.cit., R.G.C.F., 2007/1, p.46 ; J.D.F. 2007, n° 5-6, p.162. 177 contra Trib.Liège, 10 janvier 2008, www.fisconet.be ; 178 Mons 19 septembre 2008 et 10 septembre 2008, Le Fiscologue n° 1131, du 3 octobre 2008, p.7.

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Pour les opérations de sociétés de liquidités, le bénéfice d’une telle opération dite anormale ne peut excéder la différence entre le prix obtenu et celui que les vendeurs auraient pu obtenir sans procéder aux opérations de transformation de la société en société de liquidité.179 B. Conséquences de la loi du 11 décembre 2008 76. Au début du mois de février 2007, le gouvernement aurait conclu un accord pour que les conditions de l’avis du Service des décisions anticipées (voir infra n°64) soient traduites dans une loi. Finalement le nouvel article 90,9°, 1er tiret du CIR/92 introduit par la loi du 11 décembre 2008, qui entre en vigueur le 12 janvier 2009, ne fait aucune référence à ces conditions. Il permet la taxation des plus values sur actions ou parts réalisées à l’occasion de la cession à titre onéreux, en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle et à l’exclusion des opérations de gestion normale de patrimoine privé. La taxation interviendra de la même manière qu’il y ait spéculation ou opération dite « anormale », au taux de 33%. Les opérations sur actions ou parts qui dépassent la gestion normale de patrimoine privé sortent désormais totalement du champ d’application de l’article 90,1° du CIR92. 77. Cette modification législative a des conséquences importantes sur la fixation de la base imposable de ces plus values dans la mesure où elles échappent désormais à l’application de l’article 97 du CIR92. La base imposable pour les opérations relevant de l’article 90,9° du CIR/92 est fixée par application de l’article 102 du CIR/92. Or, en vertu de cette disposition, les plus-values visées à l’article 90,9°, s’entendent de la différence entre le prix reçu, en espèces, en titres ou sous toute autre forme, en rémunération des actions ou parts cédées et le prix auquel le contribuable ou son auteur a acquis, à titre onéreux, lesdites actions ou parts, ce prix étant éventuellement réévalué conformément à l’article 2,7° du CIR (voyez infra n° 90). L’arrêt de la Cour de Cassation du 30 novembre 2006 perd ainsi toute application et la totalité du profit devient imposable même lorsque l’opération est anormale. De plus, l’article 102 du CIR/92 ne prévoit aucune déduction de frais pour les plus values réalisées qui sont visées à l’article 90,9 ° au contraire de ce que prévoit l’article 97 du CIR/92 pour les opérations relevant de l’article 90,1° du CIR. La taxation devrait donc intervenir sur le montant brut et non sur le montant net après déduction des frais, sauf à suivre la thèse de la Cour d’appel de Bruxelles qui se refuse à rejeter la déduction des frais payés à des intermédiaires.180 179 T. Afschrift, op. cit., R.G.C.F., 2007/1, p.47. 180 Bruxelles, 4 décembre 1990, commenté dans le Fiscologue n° 321 du 21 janvier 1991, p.7 et doctrine citée.

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78. Cette taxation au taux de 33% s’applique immédiatement. Sont toutefois temporairement exonérées, en vertu du nouvel article 95 du CIR introduit par la loi du 11 décembre 2008, qui entre également en vigueur le 12 janvier 2008, les plus-values sur actions ou parts de sociétés résidentes ou intra-européennes, dans la mesure où elles sont réalisées à l'occasion d'une fusion, une scission, une opération assimilée à une fusion ou une scission, une transformation de sociétés ou de l'apport de ces actions ou parts nouvelles dans une société résidente ou dans une société intra-européenne, mais sous certaines conditions (voyez infra n° 91 et suivants) Section 4 : Bénéfices ou profits réalisés sur des objets mobiliers et autres valeurs de portefeuille que des actions ou parts 79. Les profits, sans caractère professionnel, retirés de la vente de métaux précieux, par exemple de lingots d’or, de pierres précieuses, d’avoirs en monnaie étrangère, peuvent résulter d’une gestion normale de patrimoine privé et ainsi échapper à la taxation. Mais, à nouveau, dès qu’une intention spéculative apparaît à l’occasion d’une telle opération, les profits seront à imposer comme revenus divers. La taxation sera, par exemple, maintenue lorsque la cour constatera qu’un ingénieur passionné d’archéologie a vendu une cheminée gothique et une pierre sculptée en tuffeau de Maastricht à la ville de Liège en rentabilisant au maximum ses connaissances, son expérience et ses relations personnelles, les modalités de la vente confirmant en outre son caractère spéculatif. En l’espèce, l’administration avait taxé initialement le profit à titre professionnel car le contribuable était devenu ultérieurement commerçant d’art. 181 Les revenus retirés de la vente d’objets d’art confectionnés par des personnes qui s’adonnent, par passe temps, à la photographie, à la sculpture, à la gravure, à la céramique, …seront taxés également en revenus divers s’il s’agit de prestations artistiques occasionnelles. 182 80. La jurisprudence a eu à se prononcer à diverses reprises sur la taxation de profits réalisés à l’occasion de la vente d’objets de collection. Une collection de 800 verres peut faire l’objet d’un patrimoine privé mais si elle a été constituée en partie au moyen de fonds empruntés, si ces emprunts ne dépassent, ni par leur fréquence, ni par leur importance, ni par leur nature, la nécessité que peut éprouver un bon père de famille ou un collectionneur, de donner quelques suppléments à ses moyens personnels pour les consacrer à la poursuite d’un dessein bien précis rentrant dans le cadre de la gestion normale de son patrimoine. De plus, il n’est pas établi que le requérant achetait fréquemment dans le but de revendre avec bénéfice. 183 De même, la vente d’icônes anciennes provenant d’une collection constituée par le requérant grâce à ses revenus correspond à une opération de gestion normale de patrimoine privé, lorsque

181 Liège 14 novembre 1990, F.J.F. 1991, p.135 182 Quest. Parl. n° 51 du 4 janvier 1974, Sénateur De Rore, Bull. Contr. 517, p. 712 et Bull. Contr. 521, p.1778 183 Bruxelles, 2 janvier 1974, Bull. Contr. 525, p.77

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rien ne démontre la volonté de prendre un risque extraordinaire lors de l’achat des icônes dans l’espoir d’obtenir un gain correspondant à ce risque. 184 81. Les achats et vente de café et cacao constituent une spéculation occasionnelle imposable lorsque le seul but du contribuable était, par la spéculation de hausses ou de baisses attendues à la Bourse, de réaliser des bénéfices à brève échéance notamment par des transactions portant sur des ventes de café non encore acheté. Les dates rapprochées des transactions constituent un critère déterminant de la taxation.185 Conclusions : 82. La frontière entre la gestion normale ou anormale de patrimoine privé et la spéculation imposable n’est pas déterminée de manière objective. Chaque cas d’espèce sera examiné en fait et les critères dégagés conduiront sur base de l’appréciation souveraine du juge à la taxation ou à l’exemption. L’examen effectué des critères déterminants donne toutefois une approche concrète des situations à éviter si le contribuable entend rester sûrement dans le cadre de la gestion normale de son patrimoine privé. CHAPITRE II : LES CESSIONS DE PARTICIPATIONS IMPORTANTES (Article 90,9°, 2è tiret du CIR et 95 du CIR) 1. Principes 83. L'article 90,9°, 2è tiret du C.I.R permet la taxation au taux de 16.5 %186 des plus values « réalisées à l’occasion de la cession à titre onéreux, en dehors de l’exercice d’une activité professionnelle, à une personne morale visée à l’article 227, 2° ou 3°, dont le siège social, le principal établissement ou le siège de direction ou d’administration n’est pas situé dans un Etat membre de l’Espace économique européen, d’actions ou parts représentatives de droits sociaux d’une société résidente, si, à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession, le cédant, ou son auteur dans les cas ou les actions ou parts ont été acquises autrement qu’à titre onéreux, a possédé directement ou indirectement, à lui seul ou avec son conjoint, ses descendants, ascendants et collatéraux jusqu’au deuxième degré inclusivement et ceux du conjoint, plus de 25% des droits dans la société dont les actions ou parts sont cédées » ; Ce texte a été modifié par la loi du 11 décembre 2008, et ainsi rédigé, est applicable à partir du 12 janvier 2009. La cession à titre onéreux de participations importantes dans le cadre de la gestion normale du patrimoine privé est donc imposée uniquement si l’acquéreur est une personne morale non résidente, qui n’a pas son siège social, son principal établissement ou son siège de direction ou d’administration dans l’Espace économique européen. Le Législateur a motivé ce régime par la volonté d’empêcher l’évitement de la taxation sur les bénéfices de la société dont les actions sont cédées, ou d’assurer un traitement fiscal comparable

184 Bruxelles, 21 mai 1999, Journ. Dr. Fisc., 1999, p.241 185 Bruxelles, 17 octobre 1997, F.J.F 1997, p.554 186 Par application de l’article 171,4°,e du CIR

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entre une plus value résultant de la cession d’une exploitation et une plus value résultant de la cession d’une participation importante. 187 L’acquisition des titres par une filiale belge d’une société étrangère ne permet pas de requalifier l’opération en une vente à une société étrangère rendant applicable l’article 90, 9° du CIR/92.188 2. Conditions 84. Le cédant doit être une personne physique résidente assujettie à l’impôt des personnes physiques ou une personne physique non résidente assujettie à l’impôt des non résidents qui a réalisé l’opération de cession en dehors de son activité professionnelle. Sont visées comme cession à titre onéreux, notamment la vente, l’échange, l’apport en société,…. Les cessions résultant d’une succession ou une donation échappent à la taxation. 85. Les biens cédés doivent être des actions ou parts représentatives de droits sociaux d’une société résidente à savoir d’une société qui a en Belgique son siège social, son principal établissement ou son siège de direction ou d’administration et qui n’est pas exclue du champ d’application de l’impôt des sociétés. 189 Le cédant - ou son auteur si les actions ou parts ont été acquises autrement qu’à titre onéreux - doit avoir possédé à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la cession, a lui seul ou avec son groupe familial, directement ou indirectement, plus de 25% des droits dans la société dont les actions ou parts sont cédées. Ce délai de cinq ans se calcule de date à date. Le groupe familial au sein duquel la participation doit exister ou avoir existé est constitué :

- du cédant et de son conjoint ; - des ascendants de chacun d’eux (parents, grands parents, …) - de leurs descendants (enfants, petits-enfants,…) - de leurs collatéraux jusqu’au deuxième degré inclus (frères et sœurs du cédant et de son

conjoint) 86. Si les membres du groupe familial sont personnellement en possession des actions ou parts, il y a détention directe. La détention indirecte résulte de la possession des actions ou parts cédées par une société dont les membres du groupe familial possèdent des actions ou parts. Les détentions directe et indirecte sont cumulées pour déterminer s’il y a ou non participation importante. 187 G. Lauwers, La taxation des plus values sur participations importantes est-elle discriminatoire ? J.D.F. 1998, pp. 257 à 277 188 Trib. Louvain, 23 décembre 2005, www.fiscalnetfr.be ; 189 Article 2, § 1,5° du Code des impôts sur les revenus

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Exemple : Un contribuable et son frère possèdent chacun 10 % des actions de la société A. Ils possèdent en outre chacun 15% des actions de la société B, qui possède 20% des actions de la société A. Participation directe du groupe familial dans la société A : 10 % X 2 = 20 % Participation indirecte du groupe familial dans la société B : 30 % X 20 % = 6 % -------------------------------------------------------------------------------------------- Total de la participation 26 % 87. Seule la cession à une personne morale non résidente qui n’a pas son siège social, son principal établissement ou son siège de direction ou d’administration dans l’Espace économique européen entraînera la taxation. La Belgique a été critiquée da ns la mesure où elle appliquait cette disposition, avant sa modification, en cas de cession d’actions à une personne morale établie dans un Etat membre de l’Union européenne. La Cour de justice a décidé en juin 2004 que cet impôt était contraire au droit européen s’agissant d’une violation de la liberté d’établissement ou d’une violation de la libre circulation des capitaux.190 Le service des décisions anticipées s’est rallié à cette condamnation et reconnaît que la taxation des plus values sur cession de participations importantes ne peut plus être appliquée lorsque l’acquéreur est une société résidente d’un Etat membre de l’Union Européenne ou de l’Espace économique européen.191 Désormais le texte légal exclut bien toute taxation lorsque le contractant personne morale relève de l’Espace économique européen. 3. Cession des actions ou parts cédés dans un délai de douze mois à dater de la

cession initiale 88. Si dans un délai de 12 mois à dater de la cession initiale, le cessionnaire cède les actions ou parts cédées à une personne morale non établie dans l’Espace économique européen, l’article 94 du Code des impôts sur les revenus prévoit la taxation dans le chef du cédant originaire de la plus value réalisée à l’occasion de la cession initiale. Afin d’éviter ce risque de taxation, le cédant veillera à prévoir une clause dans la convention de cession obligeant le cessionnaire à conserver les actions ou parts acquises pendant un délai de minimum un an ou mettant à sa charge l’impôt qui résulterait de cette revente ; 190 CJCE, 8 juin 2004, affaire n° C-268/03, Fiscologue, n°943, p.8 191 Décision n° 600.156 du 23 mai 2006, www. Fiscalnetfr.be

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4. Moment de la taxation : 89. En vertu de l’article 204, 4°, d de l’arrêté royal d’exécution, sont taxées en revenus divers « les plus values de l’article 90, 9° du Code des impôts sur les revenus ». Il faut donc en déduire que pour cette catégorie de revenus divers, l’imposition intervient lorsque la plus value est réalisée comme le stipule l’article 90, 9° du Code des impôts sur les revenus. 5. Montant de la plus value 90. Par application de l’article 102 du CIR, le montant imposable de la plus value réalisée correspond à la différence entre :

- le prix reçu en espèces, en titres, ou sous tout autre forme - et le prix pour lequel les actions ou parts cédées ont été acquises à titre onéreux, soit par

le contribuable lui-même, soit par son auteur ; Le premier terme est donc constitué du prix effectivement reçu en espèces en rémunération des actions cédées ou à la valeur réelle de l’indemnité si celle-ci intervient autrement qu’en espèces. 192 Le second terme correspond au prix d’acquisition qui sera réévalué conformément aux coefficients de revalorisation fixés à l’article 2, § 7, du Code des impôts sur les revenus pour les actions ou parts acquises avant 1950. La preuve de ce prix d’acquisition pourra résulter de bordereaux d’achat ou de tout autre pièce justificative. Tous les moyens de preuve sont admis en ce compris les présomptions de l’homme sauf le serment. Lorsque des actions ou parts faisant partie d’une participation importante ont été acquises à des dates différentes et à des prix différents et qu’une partie seulement de ces actions ou parts est cédée, soit l’on se basera sur les numéros d’identification pour déterminer les titres cédés, soit les titres cédés seront censés provenir proportionnellement des différents achats ; 193 Lorsque les actions ou parts cédées ont été acquises par l’auteur du cédant, l’administration considère que le prix qu’il a payé ne peut être augmenté des droits d’enregistrement ou de succession qui auraient été payés lors de la donation ou de la succession. 194 La jurisprudence apprécie toutefois la notion de « revenu net » sur base de l’article 6 du Code des impôts sur les revenus et en déduit que le second terme peut être augmenté des frais de dossiers et des commissions que le vendeur a payés à la banque qui a négocié la cession des actions. 195 Enfin, le prix d’acquisition doit être majoré des sommes réellement payées après l’acquisition à l’occasion d’une augmentation de capital et être diminué des sommes réellement remboursées après l’acquisition lors d’une réduction de capital.196

192 Anvers, 4 novembre 1997, F.J.F 98/44 193 Comm.I.R., 97/62 194 Comm. I.R., 97/62 195 Bruxelles, 4 décembre 1990, F.J.F.1991, p.84 196 Comm.I.R., 97/65

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6. Fusion, scission ou transformations de sociétés 91. En vertu du nouvel article 95 du CIR, peuvent échapper temporairement à la taxation, les plus-values sur actions ou parts de sociétés résidentes ou intra -européennes dans la mesure où elles sont réalisées à l'occasion d'une fusion, une scission, une opération assimilée à une fusion ou une scission, une transformation de sociétés ou de l'apport de ces actions ou parts nouvelles dans une société résidente ou dans une société intra-européenne, à condition : - que les actions ou parts soient échangées contre de nouvelles actions ou parts émises par la société bénéficiaire de l'apport avec, éventuellement, une soulte en espèces qui ne dépasse pas 10 p.c. de la valeur nominale, ou à défaut de valeur nominale, du pair comptable des nouvelles actions ou parts émises; - et que la société bénéficiaire acquière au total plus de 50 p.c. des droits de vote dans la société dont les actions ou parts sont apportées, ou que, si elle dispose déjà d'une majorité des droits de vote, elle accroisse sa participation. 92. L'exonération n'est toutefois applicable que si l'opération répond au prescrit du nouvel article 183bis qui prévoit que ces opérations de restructuration ne peuvent avoir comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales. Le fait que l'opération n'est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l'opération, permet de présumer, sauf preuve contraire, que cette opération a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales. . 93. Le maintien de l'exonération est subordonné à la condition que le contribuable produise la preuve qu'il est encore en possession des actions ou parts reçues et que celles-ci n'ont pas fait l'objet d'un remboursement total ou partiel, à l'appui de ses déclarations à l'impôt des personnes physiques subséquentes à celle au cours de laquelle a eu lieu l'opération. A l’occasion de l’examen du projet de loi par la Commission des Finances et du Budget de la Chambre197, un député a fait remarquer que le contribuable pourrait se trouver dans une situation inconfortable s’il ne joint rien à sa déclaration car il estime de bonne foi que les plus values qu’il a réalisées sur ses actions ou parts relèvent de la gestion normale de patrimoine privé et qu’elles sont donc définitivement exonérées, alors que l’administration prétend ultérieurement le contraire.198 La plus-value ou la moins-value réalisée est égale à la différence entre la valeur réelle des actions ou parts reçues et la valeur d'acquisition des actions ou parts initialement détenues. Elle est considérée comme un revenu imposable de la période imposable au cours de laquelle la condition de détention n'est plus remplie. 94. Lorsque l'exonération temporaire visée à l'article 95 est applicable, les articles 90, 9°, 94 et 95 du CIR s'appliquent aux actions ou parts reçues en échange, à l'occasion d'une fusion, une scission, une opération assimilée à une fusion ou une scission ou d'une transformation de sociétés, comme si l'échange n'avait pas eu lieu. 197 Doc. Parl., Chambre 2008-2009, n°52-1398/004 198 Le Fiscologue n° 1137 du 21 novembre 2008, p. 5

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Dans ce cas, les plus-values ou moins-values qui se rapportent aux actions ou parts reçues en échange sont déterminées eu égard à la valeur d'acquisition ou d'investissement des actions ou parts échangées, éventuellement majorée des plus-values imposées ou diminuée des moins-values admises tant avant qu'après l'échange. Pour l'application de l'article 90, 9°, les actions ou parts reçues en échange sont censées avoir été acquises à la date d'acquisition des actions ou parts échangées. Dans l'éventualité d'une scission, la valeur fiscale nette des actions ou parts reçues de chacune des sociétés bénéficiaires est proportionnelle à la valeur réelle des apports reçus par les sociétés bénéficiaires par rapport à la valeur réelle de la société scindée. Dans l'éventualité d'une opération assimilée à une scission, le total de la valeur fiscale nette des actions ou parts de la société scindée, et des actions ou parts obtenues, est égal à la valeur fiscale nette qu'avaient les actions ou parts de la société scindée immédiatement avant la scission partielle. La valeur fiscale nette des actions ou parts obtenues en échange est proportionnelle à la valeur réelle de l'apport par rapport à la valeur réelle totale de la société scindée avant l'opération. A cet égard, l'opération relative à une opération assimilée à la scission est assimilée, dans le chef de l'actionnaire, à l'échange d'actions ou parts en cas de scission. 7. Taux de l’impôt : 95. En vertu de l’article 171, 4°, e du Code des impôts sur les revenus, le taux de l’impôt est fixé à 16, 5 %.

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CHAPITRE III : Exceptions à la non-taxation des opérations sur immeubles relevant de la simple gestion normale du patrimoine privé Section I : LA TAXATION DES PLUS VALUES SUR IMMEUBLES NON BATIS. (Art. 90, 8° et 91 à 93 du C.I.R. / 92.) 1.1. Disposition légale. 96. L'article 90, 8° du C.I.R. / 92 dispose que sont taxables comme revenus divers " les plus-values réalisées, à l'occasion d'une cession à titre onéreux, sur des immeubles non bâtis situés en Belgique ou sur des droits réels autres qu'un droit d'emphytéose ou de superficie ou qu'un droit immobilier similaire portant sur ces immeubles, pour autant qu'il s'agisse : a) de biens qui ont été acquis dans les huit ans de la date de l'acte authentique d'acquisition ou à défaut d'acte authentique, de la date à laquelle tout autre acte ou écrit constatant l'acquisition a été soumis à la formalité d'enregistrement; b) de biens qui ont été acquis par voie de donation entre vifs et qui sont aliénés dans les trois ans de l'acte de donation et dans les huit ans de la date de l'acte authentique d'acquisition à titre onéreux par le donateur ou, à défaut d'acte authentique, de la date à laquelle tout autre acte ou écrit constatant l'acquisition à titre onéreux par le donateur a été soumis à la formalité d'enregistrement." 1.2. But de la loi du 15 juillet 1966. 97. En créant cette imposition nouvelle, le but du législateur a été bien moins de procurer de nouvelles recettes au Trésor public que de forger un instrument de politique économique permettant de lutter contre la spéculation foncière, en pesant sur les prix et destiné à orienter l'épargne vers des formes plus utiles de l'économie - les investissements industriels, notamment -, car la communauté ne retire que peu ou pas de profit des achats et ventes des immeubles non bâtis. 1.3. Contribuables visés. A) Personnes physiques assujetties à l'impôt des personnes physiques. 98. Sont visées notamment : - les contribuables assujettis à l’impôt des personnes physiques qui n'ont pas affecté les biens réalisés à l'exercice d'une activité professionnelle indépendante quelconque, c'est-à-dire les habitants du Royaume qui ont réalisé des biens faisant partie de leur patrimoine privé, à la faveur d'opérations relevant de la gestion normale de ce patrimoine ; - les exploitants agricoles ou horticoles assujettis à l’impôt des personnes physiques. Les plus-values sur les immeubles non bâtis des exploitations agricoles ou horticoles constituent en principe des revenus professionnels imposables, mais sont totalement et inconditionnellement exonérés à ce titre en vertu de l'article 44, § 2 du C.I.R. /92. Ces plus-values sont toutefois susceptibles d'être imposées comme des revenus divers.

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B) les personnes morales assujetties à l'impôt des personnes morales. 99. Les personnes morales - autres que l'Etat, les provinces, les agglomérations, les communes, les CPAS et les associations intercommunales - qui ne se livrent pas à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif sont, aux termes de l'article 223, 6° du C.I.R. / 92, imposables à raison des "plus-values réalisées sur des immeubles non bâtis sis en Belgique ou sur des droits réels relatifs à de tels immeubles, à l'occasion d'une cession à titre onéreux visée à l'article 90; 8°; le montant imposable de ces plus-values est déterminé conformément aux articles 101, § 1er et 3, et 103 § 2.". c) Non-résidents. 100. Les non-habitants du Royaume ainsi que les personnes morales étrangères qui ne se livrent pas à une exploitation ou à des opérations à caractère lucratif sont en principe - sauf immunisation en vertu de conventions internationales - soumis à l'impôt des non-résidents sur les plus-values réalisées sur des immeubles non bâtis sis en Belgique ou sur des droits réels afférents à de tels immeubles. (Art. 228, § 2, 9°, g) du C.I.R. / 92). L'impôt des non-résidents afférent à ces plus-values fait l'objet d'une cotisation spéciale établie et recouvrée par l'Administration de l'Enregistrement. (Art. 301 du C.I.R. / 92). 1.4. Opérations visées au niveau de l'acquisition. a) Principe : les acquisitions à titre onéreux. 101. Les plus-values sur immeubles non bâtis ne sont imposables comme revenus divers, aux termes de l'article 90, 8° du C.I.R. / 92, que "pour autant qu'il s'agisse de biens qui ont été acquis à titre onéreux". Sont donc exclues en principe - et sauf l'extension commentée sub b) - les acquisitions à titre gratuit, par exemple par succession, donation, etc... b) Extension : certaines acquisitions par donation entre vifs. 102. Sont toutefois également imposables les plus-values portant sur des biens " qui ont été acquis par voie de donation entre vifs et qui sont aliénés dans les trois ans de l'acte de donation et dans les huit ans de la date de l'acte authentique d'acquisition à titre onéreux par le donateur ou, à défaut d'acte authentique, de la date de l'enregistrement de tout autre acte ou écrit constatant l'acquisition à titre onéreux par le donateur". (Art. 90, 8°, b du C.I.R./92). Le but de cette extension est d'éviter - l'imposition de la plus-value étant, comme nous le verrons, subordonnée à la revente du bien dans un certain délai - que l'acquéreur de l'immeuble non bâti ne fasse donation de celui-ci à une personne interposée, qui le revendront avant l'expiration du délai

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1.5. Opérations visées au niveau de l'aliénation. 103. L'article 90, 8° du C.I.R. / 92 rend imposables les plus-values réalisées sur immeubles non-bâtis " à l'occasion d'une cession à titre onéreux". L'expression "cession à titre onéreux" couvre toutes les opérations à titre onéreux, à savoir : 1° La vente, sans qu'il y ait lieu de distinguer sa forme et son caractère : vente de gré à gré ou par adjudication publique, volontaire ou judiciaire, etc... Ni dans l'article 90, 8° du C.I.R./92, ni dans aucune autre disposition légale, ne figure le caractère volontaire de la cession comme condition d'imposition et il n'est fait aucune distinction entre une vente volontaire et une vente forcée. 199 Est visée aussi, la vente de terrains acquis par un échange à l'amiable pour cause d'utilité publique.200 2° L'échange, même lorsqu'il s'agit de l'échange - avec ou sans soulte - d'un terrain contre un autre terrain. La Cour d'Appel d'Anvers 201 décida que le contribuable qui a simplement échangé avec un ami une parcelle de terrain contre une autre parcelle de terrain de même valeur, toutes deux dans le même lotissement et en dehors de toute intention spéculative, n'a pas "réalisé" de plus-value, de telle sorte que l'article 90, 8° n'est pas applicable. Cet arrêt fut cassé. 202 3° L'apport en société. 4° Toute autre convention translative à titre onéreux, telle que par exemple : - la dation en paiement; - le partage de biens indivis que plusieurs personnes ont acquis ensemble, à titre onéreux.203 104. Certaines exceptions sont toutefois prévues : 1° l'échange de biens ruraux, effectués dans le cadre du remembrement légal ou volontaire et enregistré gratuitement ou effectués dans des cas et dans la mesure où ils sont exemptés du droit proportionnel par l'article 72 du Code des droits d'enregistrement. 2° Les cessions à titre onéreux de biens appartenant à des mineurs, mêmes émancipés, ou à des interdits, lorsque cette cession a été autorisée par le conseil de famille. 3° Les expropriations ou cessions amiables d'immeubles pour cause d'utilité publique, lorsqu'elles sont enregistrées gratuitement, conformément à l'article 161 du Code des droits d'enregistrement.

199 Anvers, 30 juin 1986, Bull. Contr., 1987, n° 660, p. 808 (vente par le curateur dans le cadre de la faillite du contribuable). 200 Anvers, 23 avril 1985, JDF., 1986, 322; 201 Anvers, 6 février 1990; JDF., 1990, 296. 202 Cassation, 27 mai 1991; PAS., 1991, I, 840; Bull. Contr., 1992, n° 715, p. 1168. 203Anvers, 25 avril 1989, FJF., n° 89/217.

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Ne sont donc pas non plus visées les plus-values qui sont constatées à l'occasion de mutations à titre gratuit entre vifs ou par décès du propriétaire des biens ou d'une donation faite par celui-ci à une personne quelconque. Quand des successions ont été recueillies par plusieurs personnes ensemble ou quand des biens ont été donnés à plusieurs personnes ensemble, ni les partages des biens successoraux ou des biens reçus en donation - même s'ils s'effectuent avec soulte - ni les cessions de parts indivises à titre onéreux entre les cohéritiers ou les codonataires, ne sont considérés comme des opérations génératrices de plus-values imposables. 1.6. Immeubles visés. A) Immeubles non bâtis. 105. Pour que l'article 90, 8° du C.I.R. / 92 soit applicable, il faut que les biens sur lesquels la plus-value est réalisée, soient des "immeubles non bâtis situés en Belgique". Il s'agit de tous les terrains sans construction : terrains à bâtir, terrains à usage agricole ou horticole, prés, pâtures, pépinières, bois, forêts, etc... 204 Comme les opérations sur immeubles bâtis ne sont pas visées à l'article 90, 8° du CIR. /92, la fraude aurait pu considérer en l'érection de quelque bâtiment (par exemple un petit chalet ou une remise servant à entreposer des outils de jardin) sur le terrain. Cette manière d'opérer est déjouée par la règle selon laquelle sont assimilés à des immeubles non bâtis, les terrains sur lesquels sont érigés des bâtiments dont la valeur vénale est inférieure à 30 % du prix de réalisation de l'ensemble. (Art. 91 du C.I.R. / 92). Dans les travaux préparatoires de la loi du 15 juillet 1966 205 , il a été expressément prévu que cette disposition visait aussi les cessions d'immeubles vétustes, surtout dans les villes, dont l'acquisition est faite essentiellement en fonction du terrain sur lequel ces immeubles sont érigés. La Cour d'Appel de Mons 206a confirmé cette position. Un contribuable vendait un terrain sur lequel était construit un hôtel de maître ancien et une maison d'habitation ancienne. La propriété était située dans une zone où les terrains avaient augmenté considérablement de valeur. La Cour constate que l'acquéreur des deux immeubles était manifestement intéressé par la situation et la superficie des terrains et non par les bâtiments qu'il a démoli pour construire un immeuble à appartements. Selon la Cour, l'article 91 du C.I.R. 92 ne vise pas la valeur de remplacement ni la valeur intrinsèque des constructions mais leur valeur vénale, c'est-à-dire le prix qui peut en être obtenu. La valeur des constructions anciennes, quand elles sont coûteuses d'entretien et de chauffage, tend à diminuer; lorsque, comme en l'espèce, cette diminution coïncide avec une augmentation importante de la valeur du terrain, la valeur vénale des constructions - même si on peut le regretter - tend vers zéro et peut même devenir négative en ce sens que le terrain nu vaut

204 J. Wilmart, la nouvelle taxation des plus-values réalisées sur les immeubles non-bâtis situés en Belgique et sur les droits réels portant sur ces immeubles; JPDF, 1966, 325; 205 Doc. Parl. Sénat, sess.1965-1966,p.11, n° 284; 206 Mons, 10 octobre 1978, Bull. Contr., n° 589, p. 2083.

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d'avantage que celui qui doit être arasé. Selon la Cour, l'Administration établit que la valeur vénale des bâtiments érigés sur les terrains vendus avait une valeur vénale inférieure à 30 % du prix de réalisation de l'ensemble. Selon la Cour d'Appel d'Anvers, 207le législateur n'ayant pas précisé la notion de "valeur vénale" des bâtiments il apparaît indiqué et logique de comprendre cette notion dans sa signification objective, de telle sorte que la valeur vénale ne peut être fixée en fonction des aspirations subjectives de l'acheteur. B) Droits réels sur immeubles non bâtis. 106. Sont imposées comme revenus divers en vertu de l'article 90, 8° du C.I.R. / 92, les plus-values réalisées non seulement sur des immeubles non bâtis situés en Belgique mais aussi " sur des droits réels a utres qu'un droit d'emphytéose ou de superficie ou qu'un droit immobilier similaire portant sur ces immeubles". Il s'agit par exemple de la nue-propriété, l'usufruit, le droit d'usage ou des servitudes portant sur des immeubles non bâtis situés en Belgique ou sur des immeubles y assimilés.208 1.7. Délai d'aliénation : cinq ou huit ans. 107. L'objectif poursuivi par la loi du 15 juillet 1966 étant de combattre la spéculation, les plus-values sur immeubles non-bâtis ne sont imposables en vertu de l'article 90, 8° du C.I.R./92, que si l'aliénation de l'immeuble suit l'acquisition dans un délai relativement bref. Trois cas doivent être distingués : a) Aliénation à titre onéreux après acquisition à titre onéreux : La plus-value est imposée à 33 % ou à 16, 5 %, selon que le délai séparant les opérations est de cinq ans (ou moins) ou de huit ans (ou moins). Le point de départ du délai est la date de l'acte authentique constatant l'acquisition du bien aliéné ou, à défaut, d'acte authentique, la date à laquelle tout autre acte ou écrit constatant l'acquisition de ce bien a été soumis à la formalité de l'enregistrement (en cas d'aliénation d'un droit réel autre qu'un droit d'emphytéose ou de superficie ou qu'un droit immobilier similaire portant sur un immeuble antérieurement acquis en pleine propriété, c'est l'acte constatant cette acquisition qui doit être envisagé). Le point d'arrivée de ce délai est la date de l'aliénation du bien, la preuve de l'aliénation, c'est-à-dire du fait générateur de l'impôt - et de la date de celle-ci pouvant être faite par l'Administration par tout moyens de droit, comme en matière de droits d'enregistrement.

207 Anvers, 13 juin 1978, JDF, 1979, 371. Com. IR 92, 90/39 ; Th Afschrift, L'impôt des personnes physiques, Kluwer, 1995, p. 292. 208 Com. IR 92, 90/39 ; Th Afschrift, L'impôt des personnes physiques, Kluwer, 1995, p. 292.

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b) Aliénation à titre onéreux par le donataire, dans les trois ans suivant la donation d'un immeuble non bâti acquis par le donateur à titre onéreux depuis moins de huit ans : La plus-value est imposée à 33 % ou à 16, 5 %, selon que le donateur avait acquis l'immeuble depuis cinq ans (ou moins) ou huit ans (ou moins). Le point de départ du délai de trois ans est la date de l'acte de donation. Le point de départ du délai de huit ans et le point d'arrivée du délai de trois ans et du délai de huit ans sont déterminés comme prévu ci-dessus sub a). c) Aliénation à titre onéreux de l'immeuble non bâti, plus de huit ans après l'acquisition à titre onéreux par le cédant ou par le donataire plus de trois ans après la donation et moins de huit ans après l'acquisition à titre onéreux par le donateur : La plus-value ne tombe pas sous l'application de l'article 90, 8° du C.I.R. /92. En cas de cession à titre onéreux sous condition suspensive ( par exemple en cas de vente sous condition de l'octroi d'un permis de bâtir ou d'un permis de lotir), l'impôt sur la plus-value ne sera dû que si la condition suspensive est réalisée, mais c'est la date à laquelle la convention a été effectivement conclue, et non la date de l'arrivée de la condition, qui sera prise en considération pour déterminer si la cession se place dans les cinq ans ou dans les huit ans de l'acquisition ou dans les trois ans de la donation. 209. De même, en cas d'acquisition à titre onéreux sous condition suspensive, c'est la date de l'acte authentique ou, à défaut d'acte authentique, la date de l'enregistrement de tout autre ou écrit constatant l'acquisition - et non la date de l'arrivée de la condition - qui détermine la point de départ du délai de cinq ou de huit ans. Un contribuable qui a acheté un immeuble non bâti en indivision en 1967, qui a acquis, en 1976, la part d'un des indivisaires qui se retirait de l'indivision et qui revend cette part avec plus-value en 1978, ne peut invoquer l'effet déclaratif du partage prévu par l'article 883 du Code civil pour soutenir qu'il est censé avoir acheté cette part en 1967 et que le délai de huit ans prévu à l'article 90, 8° du C.I.R./92 est partant expiré. C'est bien en 1976 que le contribuable a acquis la part supplémentaire, par acte authentique. La plus-value réalisée constitue par conséquent un revenu divers imposable. 210 1.8. Calcul de la plus-value. 108. Le principe est que la plus-value imposable est égale à la différence entre les deux masses suivantes : 1° Première masse : Le prix de cession du bien ou la valeur vénale qui a servi de base à la perception du droit d'enregistrement, si elle lui est supérieure. 209 Com. I.R., 90/45; Rép. Not. , T. XIV - impôts sur les revenus, n° 940, p. 433. 210 Anvers, 25 avril 1989, FJF., n° 89/217.

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Ce prix ou cette valeur étant, le cas échéant, diminués des frais que le contribuable justifie avoir faits ou supportés en raison de l'aliénation du bien. Il s'agit des dépenses de revente tels que la commission payée par le vendeur à un intermédiaire, les frais de publicité, les honoraires de géomètre, etc,211 mais pas les frais de lotissement ou les travaux d'infrastructure qui ont été exposés par le vendeur pour rendre le terrain "bâtissable".212 Les mots "prix de cession" doivent s'entendre dans leur sens large : le prix de cession comprend donc, outre la somme versée en argent les charges au sens de l'article 45 du Code des droits d'enregistrement, c'est-à-dire la valeur de toutes les stipulations accessoires imposées à l'acquéreur et dont le cédant profite directement ou indirectement; en d'autres termes, le prix de cession s'identifie avec la valeur conventionnelle prise en considération pour la perception du droit d'enregistrement. Comme on le voit, ce n'est toutefois pas nécessairement le prix convenu qui sert de base au calcul de la plus-value. Ce peut être la valeur vénale qui a servi d'assiette pour les droits d'enregistrement si cette valeur est supérieure. Comme le receveur de l'enregistrement ne s'adresse qu'au seul acheteur lorsqu'il se propose de revoir la perception des droits d'enregistrement, certains vendeurs se sont vus taxés sur des plus-values qu'ils n'avaient pas encaissées. Les droits de la défense ne sont-ils pas ainsi méconnus ? Selon la Cour d'Appel de Bruxelles 213 cette disposition légale n'implique pas que le contribuable - cédant du terrain serait lié par n'importe quel accord intervenu entre le receveur de l'enregistrement et l'acquéreur sans intervention du cédant. Pareille interprétation de la loi limiterait d'une façon disproportionnée les droits du contribuable. Le texte doit être interprété en ce sens que la valeur de référence est celle, qui, si elle est supérieure au prix mentionné dans l'acte de vente, est adoptée par le receveur de l'enregistrement, sans préjudice du droit du contribuable cédant de prouver que cette détermination a été faite d'une façon arbitraire ou illégale, ou qu'elle reposait sur une erreur matérielle. En revanche, la Cour d'Appel de Gand 214 estimait que les droits de défense du contribuable n'étaient nullement violés par le fait que la valeur vénale du terrain soit déterminée à l'insu du contribuable cédant. La Cour de Cassation 215 a confirmé la jurisprudence de la Cour d'Appel de Bruxelles en décidant que, lorsque existent des indications d'arbitraire, il ne s'ensuit pas que la valeur vénale du bien qui a été déterminée en vue de la perception des droits d'enregistrement de commun accord entre l'acquéreur du bien et le receveur de l'enregistrement, soit opposable au cédant. En outre, la Cour de Cassation décide que la Cour d'Appel n'excède pas ses pouvoirs en désignant un expert en vue de procéder à des mesures d'instruction.

211 J. Wilmart, la nouvelle taxation des plus-values réalisées sur les immeubles non-bâtis situés en Belgique et sur les droits réels portant sur ces immeubles; JPDF., 1966, p. 327 ; Rép. Not., T. XIV.- les impôts sur les revenus, n° 942, p. 433. 212 Quest. Parl. Du Sénateur Capoen du 12 avril 1979, Bull. Contr., 1979, p. 989. 213 . Bruxelles, 12 mars 1985; FJF., N° 86/77; Bruxelles, 25 mars 1986; FJF, N° 87/50; Bruxelles, 26 septembre 1989; FJF., n° 90/189; Bruxelles, 5 mars 1991; Bull. Contr., 1992, n° 717, p. 1552. 214 Gand, 14 février 1986; FJF., n° 87/49; Gand, 20 juin 1986; FJF., n° 87/98. 215 Cassation, 30 octobre 1987; FJF., n° 88/30; Cassation, 2 novembre 1990; MNF., 1992, p. 79.

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2° Deuxième masse : Le prix pour lequel le bien a été acquis à titre onéreux par le contribuable ou par le donateur ou, si elle est supérieure, la valeur vénale qui a servi de base à la perception du droit d'enregistrement. Pour déterminer l'existence d'une plus-value, le prix d'acquisition (ou la valeur vénale) fait l'objet d'une double majoration : 1° Il est majoré des frais d'acquisition ou de mutation et des impenses qui peuvent être : - soit fixés, à défaut d'éléments probants à 25 % du prix d'acquisition ou de la valeur vénale à la date susvisée. - soit prouvés pour leur montant réel. Dans les travaux préparatoires de la loi du 15 juillet 1966, 216 le Ministre des Finances a commenté comme suit la notion de "frais d'acquisition ou de mutation et impenses". Cette notion vise : - Les droits d'enregistrement - y compris les majorations et amendes éventuelles -, les commissions, …, payés lors de l'acquisition du bien par le cédant ou par son auteur (en cas de donation, avec taxation dans le chef du donataire) ; - Les frais d'acte d'emprunt hypothécaire ayant servi à l'acquisition du bien ; - Les dépenses de plantation, de clôture, de drainage, d'entretien et autres analogues ; - Les taxes rémunératoires communales payées jusqu'à la date de l'aliénation ; - Le coût des constructions érigées sur le terrain dans le cas où l'ensemble serait traité comme un terrain. Par contre, cette notion ne vise pas : - Les contributions foncières ou précomptes immobiliers. - Les intérêts hypothécaires, même dans la mesure où ils n'ont pas pu être déduits du revenu global du cédant. 2° Le prix d'acquisition, augmenté comme expliqué ci-dessus est ensuite majoré de 5 % pour chaque année écoulée entre l'acquisition et la date de constatation de l'aliénation. Les 5 % annuels sont calculés par année entière, en négligeant les infractions, pour lesquelles il n'est pas accordé de supplément prorata temporis. 216 Doc. Parl. Sénat, session 1965-1966, Rapport Comm. Fin. N° 284, p. 27.

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1.9. Taux d'imposition. 109. L'article 171 du C.I.R./92 prévoit des taux différents pour l'imposition distincte des plus-values réalisées sur immeubles non-bâtis dans la gestion normale d'un patrimoine privé. Le taux est de 33 % lorsque les biens auxquels se rapportent les plus-values ont été aliénés au cours des 5 années qui suivent leur acquisition (art. 171, 1°, b) du C.I.R. /92). Il s'élève à 16, 5 % lorsque les biens auxquels se rapportent les plus-values ont été aliénés plus de 5 ans après leur acquisition. 1.10. Récupération de pertes. 110. L'article 103, § 1er du C.I.R./92 dispose que " les pertes éprouvées au cours des cinq périodes imposables antérieures dans l'exercice d'activités visées à l'article 90, 1°, ne sont déduites que des revenus résultant de telles activités. Les pertes sont successivement déduites des revenus de chacune des périodes imposables suivantes." Le paragraphe 2 dudit article dispose que " les dispositions du § 1er, sont également applicables aux pertes éprouvées, au cours des cinq périodes imposables antérieures à l'occasion d'opérations visées à l'article 90, 8°. » Il résulte de cette disposition que les plus-values réalisées à l'occasion de la cession d'immeubles non-bâtis, dans le cadre de la gestion d'un patrimoine privé (art. 90, 8°), ne peuvent être compensées par des pertes subies dans des spéculations occasionnelles (art.90, 1°) ou dans des cessions d'immeubles bâtis opérées dans le cadre de la gestion normale d'un patrimoine privé (art. 90, 10°), ni réciproquement. Ce point a été précisé par le Ministre des Finances au cours des travaux préparatoires de la loi du 15 juillet 1996. 217 L'excédent éventuel des pertes subies par le contribuable à l'occasion de la cession d'un immeuble non-bâti peut être compensée avec les plus-values imposables que le contribuable réalise à l'occasion d'opérations analogues. Cette imputation peut avoir lieu au cours des cinq premières périodes imposables suivantes. 1.11. Entrée en vigueur. 111. Ce régime de taxation est applicable aux cessions à titre onéreux effectuées à partir du 1er novembre 1966. 217 Doc. Parl., Chambre, sess. 1965-1966, Rapport Comm. Fin.; p. 28, n° 198.

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Section 2 : LA TAXATION DES PLUS VALUES REALISEES SUR IMMEUBLES BATIS (article 90,10° du CIR/92) 2.1. Disposition légale. 112. L'article 90, 10° du C.I.R. / 92, introduit dans le code des impôts sur les revenus par l'article 13 de l'A.R. du 20 décembre 1996, dispose que sont taxables comme revenus divers : " les plus-values réalisées à l'occasion d'une cession à titre onéreux, sur des immeubles bâtis situés en Belgique ou sur des droits réels autres qu'un droit d'emphytéose ou de superficie ou qu'un droit immobilier similaire portant sur ces immeubles, pour autant qu'il s'agisse : a) de biens bâtis qui ont été acquis à titre onéreux et qui sont aliénés dans les cinq ans de la date d'acquisition; b) de biens bâtis qui ont été acquis par voie de donation entre vifs et qui sont aliénés dans les trois ans de l'acte de donation et dans les cinq ans de la date d'acquisition à titre onéreux par le donateur; c) de biens non bâtis qui ont été acquis à titre onéreux ou par voie de donation entre vifs sur lesquels un bâtiment a été érigé par le contribuable, dont la construction a débuté dans les cinq ans de l'acquisition du terrain à titre onéreux par le contribuable ou par le donateur et pour autant que l'ensemble ait été aliéné dans les cinq ans de la date de la première occupation ou location de l'immeuble. Par date d'acquisition ou d'aliénation, on entend : - la date de l'acte authentique de l'acquisition ou de l'aliénation; - ou, à défaut d'acte authentique, la date à laquelle tout autre acte ou écrit constatant l'acquisition ou l'aliénation a été soumis à la formalité de l'enregistrement." 2.2. Objectif. 113. Jusqu'à l'introduction de l'article 90, 10° dans le code des impôts sur les revenus, les plus-values réalisées par un contribuable, dans le cadre de la gestion normale de son patrimoine privé, sur des immeubles bâtis, n'étaient jamais imposées. L'arrêté du 20 décembre 1996, a étendu la taxation des plus values sur immeubles non-bâtis, réalisés par le contribuable dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé, aux immeubles bâtis et à certains droits réels en rapport avec de tels biens. La modification intervenue relève manifestement d'une intention politique de taxer le capital. 2.3. Contribuables visés 114. Le nouveau régime d'imposition ne s'applique pas exclusivement aux contribuables assujettis à l'impôt des personnes physiques. En effet, il concerne également les contribuables assujettis à l'impôt des personnes morales (article 223, 8° du C.I.R. /92) et les contribuables assujettis à l'impôt des non-résidents (article 228, § 2, 9°, i du C.I.R./ 92). Les non-résidents visés sont exclusivement les non-habitants du Royaume et les Etats étrangers ou les autres personnes morales non-résidentes sans but lucratif. L'impôt afférent aux plus-values réalisées sur les immeubles bâtis appartenant à des non-résidents est, comme pour les immeubles non-bâtis, perçu à la source par l'Administration de l'enregistrement (art. 301, al. 1er du C.I.R. /92).

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2.4. Immeubles visés. 115. La cession doit obligatoirement porter sur des immeubles bâtis situés en Belgique ou sur des droits réels autres qu'un droit d'emphytéose ou de superficie ou d'un droit immobilier similaire portant sur ces immeubles. L'expression "droits réels autres qu'un droit d'emphytéose ou de superficie" vise la nue-propriété, l'usufruit, le droit d'usage ou les servitudes. En cas de réalisation d'un ensemble comprenant des immeubles bâtis et non-bâtis, la plus-value est déterminée suivant les règles applicables aux immeubles bâtis, sauf dans le cas où la valeur vénale des bâtiments est inférieure à 30 % du prix de réalisation de l'ensemble. Dans ce cas, la plus-value réalisée sur l'ensemble immobilier est déterminée suivant les règles applicables aux immeubles non-bâtis. (Article 91 du C.I.R. /92). 2.5. Opérations visées au niveau de l'aliénation. 116. La loi vise toutes les cessions à titre onéreux. Sont ainsi visés : la vente, l'échange, l'apport en société, la dation en paiement, le partage etc... Ne sont donc pas taxées les plus-values constatées à l'occasion d'une mutation à titre gratuit entre vifs ou par décès. Ne sont pas non plus imposables les plus-values constatées à l'occasion (article 93 bis du C.I.R. /92) : 1) de la cession à titre onéreux de l'habitation dont le revenu cadastral est exonéré conformément à l’article 12,§3 du CIR/92, pendant une période ininterrompue d’au moins 12 mois qui précède le mois au cours duquel l’aliénation a eu lieu. Pour le calcul de la période ininterrompue de 12 mois, il peut, le cas échéant, également être tenu compte de la période au cours de laquelle la déduction pour habitation pouvait être accordée pour cette habitation en application de l’article 16 du CIR/92 tel qu’il existait avant d’être abrogé ou de l’article 526, §1er. Toutefois, une période de 6 mois au maximum, durant laquelle l’habitation doit rester inoccupée, pourra s’intercaler entre la période d’au moins 12 mois et le mois au cours duquel l’aliénation a eu lieu. 2) de la cession à titre onéreux de biens appartenant à des mineurs, même émancipés, à des interdits ou à des personnes qui font l'objet d'une mesure de protection prise en application de la loi du 26 juin 1990 relative à la protection des malades mentaux, lorsque cette cession a été autorisée par le conseil de famille. 3) d'expropriations ou de cessions amiables d'immeubles pour cause d'utilité publique, lorsque ces cessions sont soumises gratuitement à la formalité de l'enregistrement conformément à l'article 161 du Code des Droits d'Enregistrement.

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2.6. Mode d'acquisition et durée de détention des biens aliénés. Les plus-values sont imposables dans les trois hypothèses suivantes: 1) Immeubles bâtis acquis à titre onéreux. 117. La plus-value réalisée sur un immeuble acquis à titre onéreux est taxée pour autant que, la cession à titre onéreux intervienne endéans les cinq ans de la date d'acquisition. 2) Immeubles acquis par donation. 118. La plus-value réalisée sur un immeuble acquis par donation entre vifs est taxée pour autant que la cession à titre onéreux intervienne dans les trois ans de l'acte de donation et dans les cinq ans de la date de l'acquisition à titre onéreux par le donateur. Pour être taxable, l'opération d'aliénation par le donataire doit intervenir endéans ce double délai. Exemple 1 : Les parents ont acheté un immeuble bâti le 2 janvier 2006, Ils font donation de cet immeuble à leur fils le 3 janvier 2008, Le fils vend cet immeuble le 14 janvier 2009. La plus-value sera taxable. En effet, la vente a lieu dans les trois ans de l'acte de donation et dans les cinq ans de la date de l'acquisition de l'immeuble par les parents. Exemple 2 : Les parents ont acheté l'immeuble le 2 janvier 2006. Ils en font donation à leur fils le 3 janvier 2006. Le fils revend l'immeuble le 4 janvier 2009. La plus-value ne sera pas taxable, la vente par le fils ayant lieu plus de 3 ans après la donation par les parents. Exemple 3 : Les parents ont acheté l'immeuble en 2000. Ils en font donation à leur fils en 2008. Le fils revend l'immeuble en 2009. La plus-value ne sera pas imposable. En effet, la vente par le donataire intervient bien endéans le délai de trois ans à dater de l'acte de donation mais se situe en dehors du délai de cinq ans à partir de la date d'acquisition à titre onéreux de l'immeuble par le donateur.

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3) L'aliénation d'immeubles non-bâtis sur lesquels des constructions sont érigées. 119. La plus-value réalisée sur l'ensemble immobilier est taxable, pour autant que : a) le terrain ait été acquis à titre onéreux par le contribuable ou par le donateur ; b) la construction sur ce terrain ait débuté dans les cinq ans de son acquisition à titre onéreux par le contribuable ou par le donateur ; c) l'aliénation de l'ensemble (le terrain et la construction) intervienne dans les cinq ans de la date de la première occupation ou de la location de l'immeuble. Le contribuable aura tout intérêt à se réserver la preuve de la première occupation ou location de son bien pour faire courir au plus tôt le délai d'imposition des cinq ans. Ces conditions doivent être remplies cumulativement. Il faut constater que la construction de l'immeuble bâti ne doit pas être terminée endéans le délai de cinq ans, mais il suffit qu'elle ait débuté dans ce délai. Dès lors, pour ce type de biens, la durée durant laquelle la mesure peut sortir ses effets est extrêmement étendue et sera fonction de la durée de la construction et du moment à partir duquel la première occupation ou location aura lieu. 218 Exemple : Le contribuable acquiert à titre onéreux un terrain en 1990. Il commence la construction d'un immeuble en 1994. En raison de difficultés financières du maître de l'ouvrage, le bâtiment n'est achevé qu'en 2000. Le propriétaire éprouve des difficultés à louer l'immeuble et la première location intervient le 31 décembre 2004. Dans ce cas, la plus-value sur la cession de l'ensemble immobilier est taxée si la cession à titre onéreux intervient avant l'an 2010 et pour autant que la valeur vénale de la construction soit supérieure à 30 % du prix de réalisation de l'ensemble. 2.7. Détermination de la plus-value. 120. La plus-value imposable est constituée par la différence entre deux éléments : - le premier de ces éléments est le prix de cession du bien ou, si elle lui est supérieure la valeur qui a servi de base à la perception du droit d'enregistrement ou de la T.V.A.. Ce prix ou cette valeur est, le cas échéant, diminué des frais que le contribuable justifie avoir faits ou supportés en raison de l'aliénation du bien, tels que les frais de publicité, de courtage ou d'expertise

218 M. Eloy, les plus-values sur immeubles bâtis, L'Echo du mardi 10 juin 1997, p. 15.

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- le deuxième de ces éléments est le prix d'acquisition du bien, majoré soit de 25 %, soit des frais d'acquisition ou de mutation réellement exposés lorsque ceux-ci sont supérieurs à 25 %. Ils s'agit des droits d'enregistrement, des frais de notaire, etc.. Ce prix d'acquisition majoré des frais d'acquisition ou de mutation réellement exposés ou de 25 %, est encore augmenté de 5 % pour chaque année écoulée entre la date d'acquisition et la date d'aliénation du bien, étant entendu que pour les immeubles non-bâtis - avec construction nouvelle ultérieure - l'augmentation de 5 % s'applique, d'une part, sur le prix d'acquisition du terrain, par année écoulée entre la date d'acquisition du terrain à titre onéreux et la date d'aliénation de l'ensemble et, d'autre part sur le prix de la construction du bâtiment, par année écoulée entre la date de la première occupation ou location de l'immeuble et la date de l'aliénation de l'ensemble (article 101, § 1, al. 2). Le prix total d'acquisition ainsi déterminé est encore augmenté des frais de travaux supportés par le propriétaire et justifiés au moyen d'une facture pour autant que ces travaux aient été effectués dans l'immeuble aliéné, entre la date d'acquisition, de première occupation ou location et la date d'aliénation, par une personne, qui, au moment de la conclusion du contrat d'entreprise, est enregistrée comme entrepreneur. Il est diminué, le cas échéant des indemnités perçues du chef de sinistre ayant frappé l'immeuble aliéné. Par prix d'acquisition, il faut entendre, pour les biens bâtis acquis à titre onéreux et aliénés dans les cinq ans de la date d'acquisition, le prix pour lequel le bien a été acquis, par le contribuable, ou, si elle lui est supérieure, la valeur qui a servi de base à la perception du droit d'enregistrement ou de la T.V.A. Pour les biens bâtis acquis par voie de donation entre vifs, le prix d'acquisition est celui pour lequel le bien a été acquis par le donateur, ou, si elle lui est supérieure, la valeur qui a servi de base à la perception du droit d'enregistrement ou de la T.V.A. Enfin, pour les biens non-bâtis acquis à titre onéreux ou par voie de donation entre vifs, le prix d'acquisition est celui pour lequel le terrain a été acquis à titre onéreux par le contribuable ou par le donateur ou, si elle lui est supérieure, la valeur qui a servi de base à la perception du droit d'enregistrement augmentée du prix de la construction du bâtiment par le contribuable qui a servi de base à la perception de la T.V.A. (article 101, § 2, 2° du C.I.R. / 92). 2.8. Taux d'imposition. 121. Dans les cas prévus à l'article 90, 10° du C.I.R. / 92, les plus-values sont toujours taxables comme revenus divers au taux de 16, 5 %. 2.9. Récupération des pertes. 122. L'article 103, § 1er du C.I.R. / 92, dispose que "les pertes sont successivement déduites des revenus de chacune des périodes imposables suivantes". Cette disposition était déjà applicable aux pertes éprouvées à l'occasion d'une cession à titre onéreux d'immeubles non-bâtis, visée à l'article 90, 8° du C.I.R. / 92.

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L'article 18 de l'A.R. du 20 décembre 1996 complète l'article 103 du Code par un paragraphe 3 en vertu duquel "les dispositions du paragraphe 1er sont également applicables aux pertes éprouvées au cours des cinq périodes imposables antérieures, à l'occasion d'opérations visées à l'article 90, 10°". Ainsi, les pertes réalisées par un contribuable à l'occasion d'une cession portant sur un immeuble bâti ne pourront être imputées que sur les seules plus-values éventuelles réalisées précisément à l'occasion d'opérations portant sur des immeubles bâtis. L'excédent éventuel des pertes pourra être compensé ultérieurement avec les plus-values imposables que le contribuable réalisera à l'occasion d'opérations analogues. Cette imputation pourra avoir lieu au cours des cinq premières périodes imposables suivantes.219 2.10. Entrée en vigueur. 123. La nouvelle disposition s'applique aux plus-values réalisées à partir du 1er janvier 1997. 2.11. Exemple de la détermination de la plus-value en cas de cession d'un immeuble bâti. 124. Un contribuable achète un immeuble bâti (qui n'est pas son habitation propre) en 2002 pour le prix équivalent à 600.000 Euros. Les travaux de rénovation s'élèvent à 75.000 Euros. Il vend le bâtiment en 2006 pour le prix de 1.000.000 Euros. Les frais de vente (publicité et commissions) s'élèvent à 20.000 Euros. ° - prix de vente 1.000.000 - frais d'aliénation - 20.000 980.000

° - prix d'achat 600.000 - frais d'achat (forfait légal 25 %) 150.000 -------------

750.000 - augmentation (5 % x 4) : 150.000 ----------------------------------------------------------------------------------- 900.000 - travaux de rénovation: 75.000 ------------ 975.000 La plus-value s'élève par conséquent à 980.000 - 975.000 = 5.000 Cette plus-value sera imposée distinctement au taux de 16,5%. 219 M. Eloy, les plus-values sur immeubles bâtis, L'Echo du mardi 10 juin 1997, p. 15. 6666666666

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TABLE DES MATIERES Chapitre 1 : Spéculation, gestion anormale ou normale du patrimoine privé Section 1 : Principes 1

1.1. Introduction 1 1.2. Gestion normale de patrimoine privé 3

1.2.1. Principes 3 1.2.2. Biens bénéficiant de l’exemption en cas de gestion normale de

patrimoine privé 3 1.3. Spéculation 4 1.4. Gestion anormale de patrimoine privé 5

1.5. Charge de la preuve 7 1.6. Moment de la taxation 7 Section 2 : les bénéfices ou profits réalisés sur des biens immobiliers 8 2.1. Introduction 8 2.2. Comment le bien est-il entré dans le patrimoine du contribuable ? 9

2.2.1 Le bien est entré dans le patrimoine par succession, donation, épargne personnelle ou remploi de biens aliénés 9

2.2.1.1 Par succession 9 2.2.1.2 Par donation 9 2.2.1.3 Par épargne personnelle 10 2.2.1.4 En remploi de biens aliénés 10

2.2.2 Le contribuable a eu recours à l’emprunt 10 2.2.2.1 Emprunt et revente à bref délai 10 2.2.2.2 Emprunt et utilisation de connaissances personnelles 11 2.2.2.3 Emprunt et circonstances de l’opération 11

2.2.2.4 Conclusions 11 2.2.3. Existence d’une indivision 12

2.2.4. Conclusions 13 2.3. Le délai entre l’acquisition et la revente 13 2.4. La succession d’opérations 15 2.5. La structure mise en place pour faire fructifier l’opération 16 2.6 Gestion de patrimoine privé, bénéfice occasionnel ou revenus professionnels ? 16

2.7. Calcul de la base imposable 18 2.8. Taux de taxation 21 Section 3 : les bénéfices ou profits réalisés sur des actions ou parts 21

A. Avant la loi du 11 décembre 2008 21

3.1. Opérations classiques de cession : Spéculation ou gestion normale de patrimoine privé 21 3.1.1. Principes 21 3.1.2. Critères retenus par la jurisprudence dans des opérations simples d’achat et de revente 23

3.1.2.1. La durée de détention des biens 23

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3.1.2.2. L’importance du prix obtenu par rapport à la valeur intrinsèque des biens vendus 23

3.1.2.3. L’intervention de sociétés liées 24 3.1.2.4. Conclusions 24 3.1.3. Détermination de la base imposable 25 3.1.4. Taxation en revenus professionnels 25

3.2. Bénéfice ou profit réalisé sur actions ou parts à l’occasion d’opérations particulières : spéculation, gestion normale ou opération anormale ? 26 3.2.1. Principes 26

3.2.2. Plus values internes 27 3.2.2.1. Introduction 27

3.2.2.2. Jurisprudence défavorable aux contribuables 30 3.2.2.3. Jurisprudence favorable aux contribuables

3.2.2.4. Evolution du service des décisions anticipées 34 3.2.3. Cession de sociétés de liquidités 40 3.2.3.1. Principes 40 3.2.3.2. Opérations taxables ou non ? 41 3.2.4. Détermination de la base imposable lorsque l’opération de cession des actions ou parts est « anormale » 42

B. Conséquences de la loi du 11 décembre 2008 44 Section 4 : les bénéfices ou profits réalisés sur des objets mobiliers et Autres valeurs de portefeuille que des actions ou parts 45 Conclusions 46 Chapitre 2 : Les cessions de participations importantes 1. Principes 46 2. Conditions 47 3. Cession des actions ou parts cédés dans un délai de douze mois à dater de la cession initiale 48 4. Moment de la taxation 48 5. Montant de la plus value 48 6. Fusion, scission ou transformation de sociétés 50 7. Taux de l’impôt 51 Chapitre 3 : Exceptions à la non-taxation des opérations sur immeubles relevant de la simple gestion normale de patrimoine privé Section 1. La taxation des plus values sur immeubles non bâtis 52 1.1 Disposition légale 52 1.2 But de la loi du 15 juillet 1966 52 1.3 Contribuables visés 52

a) Personnes physiques assujetties à l’IPP 52 b) Personnes morales assujetties à l’impôt des

personnes morales 53 c) Non-résidents 53

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1.4 Opérations visées au niveau de l’acquisition 53 a) Principes 53

b) Extension 53

1.5 Opérations visées au niveau de l’aliénation 54 1.6 Immeubles visés 55

a) Immeubles non bâtis 55 b) Droit réels sur immeubles non bâtis 56

1.7 Délai d’aliénation – 5 ou 8 ans 56

a) Aliénation à titre onéreux après acquisition à titre onéreux 56

b) Aliénation à titre onéreux par le donataire, dans les 3 ans suivant la donation d’un immeuble non bâti acquis par le donateur à titre onéreux depuis – de 8 ans 57 c) Aliénation à titre onéreux de l’immeuble non bâti, + de 8 ans après l’acquisition à titre onéreux par le cédant ou par le donataire + de 3 ans après la donation et – de 8 ans après l’acquisition à titre onéreux par le donateur 57

1.8 Calcul de la plus-value 57 1.9 Taux d’imposition 60 1.10 Récupération de pertes 60

1.11 Entrée en vigueur 60 Section 2 : La taxation des plus-values réalisées sur immeubles bâtis 61

2.1 Disposition légale 61 2.2 Objectif 61 2.3 Contribuables visés 61 2.4 Immeubles visés 2.5 Opérations visées au niveau de l’aliénation 62 2.6 Mode d’acquisition et durée de détention des biens aliénés 63

1. Immeubles bâtis acquis à titre onéreux 63 2. Immeubles bâtis acquis par donation 63 3. L’aliénation d’immeubles non bâtis sur

lesquels des constructions sont érigées 64

2.7 Détermination de la plus value 64 2.8 Taux d’imposition 65 2.9 Récupération des pertes 65 2.10 Entrée en vigueur 66 2.11 Exemple de la détermination de la plus-value en cas de cession d’un immeuble bâti 66

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