Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 2017 · KMD A/S mod Esbjerg Kommune ..... 84 18....

hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier

RESUMÉER AF

AFGØRELSER FRA

KLAGENÆVNET FOR

UDBUD 2017

NB! Ophavsretten til denne resumésamling

er hos hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Kopiering til andet end personligt brug

er en overtrædelse af ophavsretslovens § 12

© hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier

2

Efter indholdsfortegnelsen indeholdes en samling af materialesamlin-gens fulde resuméer af afgørelser fra Klagenævnet for Udbud i 2017. Kortere resuméer indeholdes i begyndelsen af det resumé med kommen-tar, der er anbragt ved hver afgørelse gennem et link, og som også er medtaget i materialesamlingens samling af kommentarer til afgørelserne. Resuméerne kan indeholde forældede henvisninger.

Resuméer af afgørelser fra Klagenævnet for Udbud 2017

3

Indholdsfortegnelse 9. januar 2017. Abena A/S mod SKI ................................................................ 6

10. januar 2017. Kirstine Hardam A/S mod Køge Kommune ..................... 7

12. januar 2017. Telenor A/S mod Region Nordjylland ............................... 8

13. januar 2017 C.C. Contractor A/S mod Aarhus Kommune og Brabrand Boligforening .................................................................................... 9

17. januar 2017. KHR Architecture A/S mod Region Hovedstaden (Rigshospitalet) ................................................................................................ 10

19. januar 2017. Holmris + Flexform A/S mod Holbæk Kommune ......... 11

20. januar 2017. Bent Brandt A/S mod KomUdbud v/Vejle Kommune ......................................................................................................... 13

25. januar 2017. Euro Group mod Roskilde Kommune ............................. 15

30. januar 2017. Cale Danmark A/S mod Køge Kommune ....................... 16

6. februar 2017. Tunstall A/S mod Herlev Kommune ................................ 16

7. februar 2017. Tangsø Idrætscenter mod Lemvig Kommune ................ 18

8. februar 2017. I.M. Frellsen K/S mod Fællesindkøb Fyn som indkøbsfællesskab for Faaborg-Midtfyn, Kerteminde, Langeland, Nordfyns og Nyborg Kommuner ................................................................. 19

9. februar 2017. Bricks A/S (tidligere TEAM OPP v/Bricks A/S, tidligere v/DEAS A/S) mod Region Midtjylland ........................................ 21

10. februar 2017. Viking Medical Scandinavia ApS og Heraeus Medical GmbH mod Amgros I/S .................................................................. 22

3. marts 2017. Mediq Danmark A/S mod Aalborg Kommune, Brønderslev Kommune og Læsø Kommune ............................................... 25

8. marts 2016. Stadsing A/S mod Roskilde Kommune .............................. 27

16. marts 2017. Holbech Lys mod DSB ........................................................ 29

23. marts 2017. Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommune ......................................................................................................... 29

28. marts 2017. Langhøj Aps mod KomUdbud v/Ikast-Brande Kommune ......................................................................................................... 30

30. marts 2017. Euro Therm A/S mod Hinnerup Fjernvarme A.m.b.a. ............................................................................................................. 31

4. april 2016. P. Olesen & Sønner A/S mod Hørsholm Kommune ........... 33

7. april 2017. Orkideen Hjemmepleje og Personlig Service ApS mod Horsens Kommune ......................................................................................... 34

7. april 2017. Siemens A/S mod Ringsted Kommune ................................. 36


4

19. april 2017. Orskov Yard A/S mod Forsvarets Materiel- og Indkøbsstyrelse ................................................................................................ 38

21. april 2017. Den Selvejende Institution Ringkøbing Svømmehal mod Ringkøbing-Skjern Kommune.............................................................. 40

24. april 2017. Dansk Energi Service A/S mod HOFOR A/S ..................... 41

27. april 2016. Tolkegruppen Oversættergruppen P/S mod Københavns Kommune .................................................................................. 42

17. maj 2017. Holbech Lys v/Lars Holbech Tømmerup mod Bygningsstyrelsen ........................................................................................... 44

18. maj 2017. Scan Office A/S mod Moderniseringsstyrelsen ................... 44

19. maj 2017. LM Gruppen ApS mod DSB .................................................. 47

31. maj 2017. Arthrex Danmark A/S mod Region Midtjylland ................. 48

19. juni 2017. LH-Gulve A/S mod Region Midtjylland .............................. 50

20. juni 2017. MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark ........ 51

23. juni 2017. Multiline A/S mod Furesø Kommune .................................. 55

26. juni 2017. Eltel Networks A/S mod Region Syddanmark ................... 56

26. juni 2017. N. Sundin Dockstavarvet AB mod DanPilot ....................... 58

27. juni 2017. CFD mod Den Nationale Tolkemyndighed ........................ 60

30. juni 2017. Tieto Denmark A/S mod Finansministeriets Koncern ....... 63

4. juli 2017. Munck Gruppen A/S mod Rønne Havn A/S .......................... 65

11. juli 2017. Inventarland ApS mod Region Sjælland ............................... 67

12. juli 2017. Tieto Denmark A/S mod Finansministeriets Koncern ........ 69

13. juli 2017. GroundPlug International ApS mod Naturstyrelsen .......... 72

14. juli 2017. Weiss A/S mod SK Varme A/S ............................................... 72

7. august 2017. Danske Færger A/S mod Transport-, Bygnings- og Boligministeriet ............................................................................................... 73

8. august 2017. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland....................................................................................................... 76

8. august 2017. Thermo Electron A/S mod Fødevarestyrelsen ................. 78

11. august 2017. Hirtenberger Defence Systems GmbH & Co KG mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse ........................... 79

18. august 2018. Den selvejende Institution Ringkøbing Svømmehal mod Ringkøbing-Skjern Kommune.............................................................. 79

18. august 2017. Omada A/S mod Københavns Kommune ...................... 79

23. august 2017. Eltel Networks A/S mod Region Syddanmark .............. 81

24. august 2017. GlobalConnect A/S og Zibra Wireless ApS mod Randers Kommune ......................................................................................... 82


5

25. august 2017. Konecranes A/S mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse ......................................................................... 84

28. august 2017. All Remove Danmark A/S mod Københavns Kommune ......................................................................................................... 84

6. september 2017. KMD A/S mod Esbjerg Kommune .............................. 84

18. september 2017. Im. Stiholt A/S mod Vejdirektoratet.......................... 84

22. september 2017. Simonsen & Weel A/S mod Region Midtjylland ..... 84

25. september 2017. Tømrer- og Snedkermester Børge Nielsen A/S, Malerfirmaet 10kanten A/S og CL Electric A/S mod Hillerød Kommune ......................................................................................................... 84

26. september 2017. G4S Security Services A/S mod Region Hovedstadens Psykiatri ................................................................................. 84

27. september 2017. SimaTech A/S mod Region Sjælland ......................... 84

28. september 2017. Automobilfirmaet Im. Stiholt A/S mod Vejdirektoratet ................................................................................................. 86


6

Resuméer

9. januar 2017. Abena A/S mod SKI Angår et begrænset udbud efter udbudsdirektivet 2004/18 af en ramme-aftale med en enkelt aktør om levering af sygeplejeartikler til et antal or-dregivende myndigheder. Anvendelse af rammeaftalen var obligatorisk for de tilsluttede ordregivere, og rammeaftalens værdi var anslået til mellem 400 og 600 mio. kr. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af underkriterierne Pris (50 %) og Kvalitet (50 %). I udbudsbetingelserne var angivet følgende om tilbudsvurderingen på grundlag af underkriteriet Pris: Evalueringen ville blive foretaget på grundlag af de tilbudte priser på et obligatorisk sortiment og de tilslutte-de ordregiveres estimerede forbrug for varerne under dette sortiment. Det estimerede forbrug for hver af disse varer var oplyst i udbudsbetin-gelserne. Kendelsen indeholder s. 5-11 et referat af en redegørelse fra udbyde-ren om udbyderens fastlæggelse af de efterspurgte varer og estimering af forbruget for de enkelte varer. Af redegørelsen fremgår også, at udbyde-ren før udbuddets iværksættelse havde haft en teknisk dialog i flere run-der med et antal aktører på markedet, herunder den senere klager, og at kravspecifikation og tilbudslister var fastlagt bl.a. på grundlag af denne dialog. Udbyderen prækvalificerede tre virksomheder til at afgive tilbud. Alle de prækvalificerede afgav tilbud, hvorefter udbyderen besluttede at ind-gå kontrakt med en af tilbudsgiverne. En anden af tilbudsgiverne klagede derefter til klagenævnet. Det fremgår, at klagerens tilbud havde fået den højeste score for underkrite-riet Kvalitet, men havde fået en lavere score end det valgte tilbud for un-derkriteriet Pris. Klageren fremsatte ønske om opsættende virkning, men klagenævnet tog ikke dette ønske til følge. Ud over en annullationspåstand, der ikke blev taget til følge, omfatte-de klagen i sin endelige udformning en enkelt påstand, der gik ud på følgende: Udbyderens evalueringsmodel for underkriteriet Pris var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da modellen ikke var baseret på realistiske forbrugsestimater. Klagerens synspunkter til støtte for påstanden er refereret i kendel-sens s. 11-14 og kan ikke gengives kort. Blandt synspunkterne kan næv-nes: Klagerens eget salg til nogle af de tilsluttede ordregivere viste, at udbyderens estimater om det forventede brug af nogle nærmere angivne varer var forkerte. Nogle af estimaterne var desuden sygeplejefagligt forkerte. Udbyderen havde baseret nogle estimater på oplysninger, der var indhentet fra den senere vindende tilbudsgiver. Estimaterne havde givet tilbudsgiverne mulighed for at give strategiske tilbudspriser.


7

Klagenævnet tog ikke klagen til følge. Klagenævnets begrundelse her-for står i kendelsens 15-17. Fra begrundelsen kan nævnes (til dels lidt sammentrængt gengivet): Ordregiverne har et vidt skøn ved fastlæggelsen af evalueringsmodel-ler. De omtvistede forbrugsestimater var udtrykkeligt nævnt i udbuds-materialet. Udbudsdirektivet indeholder ikke krav til ordregivernes fak-tuelle grundlag, herunder om forventede forbrugsestimater ved et sorti-mentsudbud som det foreliggende. Udbyderen var ikke og burde heller ikke være i besiddelse af de oplysninger om klagerens eget salg, som klageren havde påberåbt sig, og disse oplysninger var derfor uden be-tydning. Det var desuden som altovervejende hovedregel ikke et ud-budsretligt spørgsmål, om udbyderen havde begået de hævdede syge-plejefaglige fejl. Det kunne ikke lægges til grund, at udbyderens forbrugsestimater havde haft til formål at stille en eller flere tilbudsgivere bedre i konkur-rencen. Der var heller ikke noget grundlag for at gå ud fra, at udbyderen havde lagt vægt på usaglige hensyn ved forbrugsestimaterne, og det måtte antages, at estimaterne var udtryk for udbyderens bedste skøn over det fremtidige forbrug ud fra de tilgængelige oplysninger. Tilbudsvurderingen havde således – i overensstemmelse med det, der er anført i klagenævnets kendelse af 22. april 2015, Mediq mod KomUd-bud – været repræsentativ for det forventede indkøb og havde været eg-net til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det kunne ikke føre til andet resultat, at en tilbudsgiver, der mente at have et bedre kendskab til de tilsluttede ordregiveres faktisk behov end de oplyste estimater, havde haft mulighed for at optimere sit tilbud. 10. januar 2017. Kirstine Hardam A/S mod Køge Kommune En indkøbscentral indgik i 2013 efter EU-udbud en rammeaftale med en leverandør om levering af stomihjælpemidler til borgere. (Stomihjælpe-midler er forskellige hjælpemidler til personer, der har fået en stomi, dvs. en operation, hvorved afgangen fra tarmsystemet eller urinvejene er ført ud gennem huden). I 2016 indgik en kommune, der var tilsluttet rammeaftalen, en aftale med en anden leverandør om følgende: Levering af et stomihjælpemid-del, der ikke var omfattet af rammeaftalen, til borgere, der var visiteret til at modtage dette hjælpemiddel, skulle efter bestilling fra borgeren ske til en pris, der var aftalt mellem kommunen og denne leverandør. Aftalen blev indgået efter kommunens indhentelse af prisoplysninger fra nogle leverandører, men uden EU-udbud. Klagen var indgivet af leverandøren under rammeaftalen og gik ud på, at kommunen havde overtrådt udbudsloven ved at indgå den omtal-te aftale uden EU-udbud. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge. Klagenævnets be-grundelse herfor gik lidt sammentrængt gengivet ud på følgende: Udbudsreglerne regulerer offentlige kontrakter, og der foreligger kun en offentlig kontrakt, hvis der er tale om en gensidigt bebyrdende aftale. Som anført i flere tidligere kendelser fra klagenævnet, senest kendelse af


8

30. marts 2016, OneMed mod Københavns Kommune, foreligger der en gensidigt bebyrdende aftale, hvis den ordregivende myndighed får leve-ret en ydelse, som myndigheden har en direkte økonomisk interesse i, mod at betale et vederlag. Det følger af § 3 i hjælpemiddelbekendtgørelsen (dvs. bekendtgørelse nr. 740 af 13. juni 2016), at stomihjælpemidler ikke skal tilbageleveres til kommunen efter endt brug, selv hvis de er ydet som udlån. Efter den omtalte aftale sker levering af hjælpemidlet direkte til bor-geren, og det fremgår af kommunens bevillingsskrivelser til borgerne, at bestilling af hjælpemidler foretages af stomipatienten selv hos leverandø-ren. I bevillingsskrivelserne har kommunen udtrykkeligt vejledt om bor-gerens ret til frit valg efter § 112, stk. 3 i serviceloven (nu lovbekendtgø-relse nr. 1270 af 24. oktober 2016). At kommunen under en korrespon-dance med klageren havde brugt udtryk som »har indgået aftale med en anden leverandør« om den omtalte aftale, kunne som følge af sammen-hængen ikke tillægges betydning ved vurderingen af, om der var tale om en reelt udbudspligtig aftale. Herefter, og da der ikke i øvrigt forelå indikationer for noget andet, kunne kommunen ikke antages ved den omtalte aftale mod vederlag at få leveret en ydelse, som kommunen havde en direkte økonomisk inte-resse i. 12. januar 2017. Telenor A/S mod Region Nordjylland Kendelsen indeholder angivelser om en række forskellige enkeltheder. Referatet nedenfor er oversigtligt, men skønnes at give et dækkende bil-lede. Sagen angår et offentligt udbud efter udbudsdirektivet 2004/18 af en rammeaftale med en enkelt leverandør om mobiltelefoner m.m. Tilde-lingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere. Udbyderen besluttede at indgå kontrakt med den ene af tilbudsgiverne og indgik derefter kontrakten. Nogen tid senere klagede den anden tilbudsgiver til klagenævnet. Ud over en annullationspåstand, der ikke blev taget til følge, gik klagen ud på, at udbyderen havde været uberettiget til at tage det valgte tilbud i be-tragtning, fordi nogle nærmere angivne af de tilbudte produkter ikke op-fyldte nogle mindstekrav. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge. Klagenævnets be-grundelse herfor kan gengives således (til dels sammentrængt og om-formuleret): Under udbuddet modtog udbyderen et spørgsmål, der måtte forstås som en opfordring om at uddybe og præcisere mindstekravene. Udbyde-ren gjorde imidlertid ikke dette. De mindstekrav, der var tale om, var vagt og upræcist formuleret. Som følge heraf skulle udbyderen foretage en mere skønsmæssigt præget vurdering af, om mindstekravene var opfyldt, og klagenævnet fandt ikke grundlag for at antage, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved ikke at afvise det valgte tilbud. Også henvist til, at udbyderen ikke


9

(som hævdet af klageren) havde haft anledning til at foretage en nærme-re undersøgelse af, om de tilbudte produkter levede op til mindstekrave-ne. Klagenævnet udtalte desuden følgende: »Efter lov om Klagenævnet for Udbud § 10, stk. 1, 2. pkt., kan klage-nævnet ikke tilkende en part mere, end den pågældende har påstået, og kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den på-gældende. [Klageren] har ikke nedlagt påstand om, at udbudsbetingel-serne på grund af uklare mindstekrav ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Klagenævnet har derfor – uanset det der er anført ovenfor – ikke mulighed for at tage stilling til dette spørgsmål.« 13. januar 2017 C.C. Contractor A/S mod Aarhus Kommune og Bra-brand Boligforening Konkurrencepræget dialog efter udbudsdirektivet 2004/18 vedrørende opførelse af et byggeri i totalentreprise. Tildelingskriteriet var det øko-nomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier, til dels lidt sammentrængt gengivet: Kvalitet (60 %), Pris (30 %) og Orga-nisering (10 %). Der indkom tilbud fra tre tilbudsgivere. Udbyderen afviste et af til-buddene som ukonditionsmæssigt og besluttede at indgå kontrakt med en anden af tilbudsgiverne. Den tredje tilbudsgiver klagede derefter til klagenævnet. Klagerens tilbud havde fået en højere score end det valgte tilbud for underkriteriet Kvalitet, men en væsentligt lavere score for underkriteriet Pris, hvilket havde været afgørende for tildelingsbeslutningen. Klageren ønskede klagen tillagt opsættende virkning, og kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om dette ønske skulle imøde-kommes. Klagenævnet gjorde rede for, at der efter klagenævnets praksis gælder følgende betingelser for at tillægge en klage opsættende virkning: 1. Der skal foreligge »fumus boni juris«, dvs. at klagen har noget på sig. 2. Der skal foreligge uopsættelighed, dvs. at opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab hos klageren. 3. En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning, dvs. at klagerens interesse i opsættende virkning skal veje tungere end ordregiverens inte-resse i det modsatte. Klagenævnet tog herefter stilling til, om betingelsen om fumus var op-fyldt, og tog herunder en foreløbig stilling til klagerens påstande. Disse påstande kan sammen med klagenævnets foreløbige stillingtagen gengi-ves således: Påstand 1. Udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at tage det valgte tilbud i betragtning, selvom tilbuddet var ukonditionsmæs-sigt, fordi det ikke overholdt nogle nærmere angivne krav i udbudsbe-tingelserne: Udtalt, at der ikke var udsigt til, at påstanden ville blive taget til følge. Herved henvist til følgende: Ingen af de påberåbte krav havde karakter af klart fastsatte mindstekrav. Der var derimod tale om »ønsker og inten-


10

tioner«, og den mindre gode opfyldelse heraf i det valgte tilbud havde givet sig klare udslag i evalueringen af tilbuddet i relation til underkrite-riet Kvalitet. Påstand 2. Udbyderen skulle have prissat en række afvigelser fra ud-budsbetingelserne i det valgte tilbud: Udtalt, at der ikke var udsigt til, at påstanden ville blive taget til følge. Bl.a. henvist til følgende: Det fremgik af udbyderens evalueringsrapport, at det valgte tilbud på en række punkter ikke fuldt ud illustrerede, hvor-ledes krav eller forventninger i udbudsbetingelserne ville skulle opfyl-des, og tilbuddet var da også kvalitativt blevet evalueret dårligere end klagerens tilbud. Dette var imidlertid ikke ensbetydende med, at tilbud-det indeholdt forbehold, der skulle prissættes. Påstand 3. Udbyderen havde været uberettiget til at foretage prissæt-ning af en række såkaldte tillægsydelser i klagerens tilbud. Denne påstand sigtede til nogle ret komplicerede forhold i forbindelse med tilbuddenes åbning, se referatet af klagerens synspunkter til støtte for påstanden i kendelsens s. 10-11. Klagenævnet fandt ikke udsigt til, at påstanden ville blive taget til føl-ge. Det skønnes, at klagenævnets begrundelse herfor, der står i kendel-sens s. 15, kan sammenfattes således: Den relativt høje score for klagerens tilbud efter underkriteriet Kvali-tet var påvirket af en række af de omtalte tillægsydelser, og udbyderen havde prissat tillægsydelserne i overensstemmelse med klagerens egen prissætning af dem. Udbyderen havde ikke været berettiget til at undla-de prissætningen, og hvis udbyderen havde undladt prissætningen, skul-le udbyderen have revurderet den kvalitative evaluering af klagerens til-bud. Påstand 5. Klagenævnet skulle annullere tildelingsbeslutningen: Udtalt, at der efter klagenævnets foreløbige stillingtagen til de øvrige påstande ikke var udsigt til, at påstanden ville blive taget til følge. Klagenævnet konstaterede herefter, at betingelsen om fumus ikke var opfyldt, og traf derfor afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. 17. januar 2017. KHR Architecture A/S mod Region Hovedstaden (Rigs-hospitalet) Projektkonkurrence med et begrænset antal deltagere efter udbudsloven vedrørende en hospitalsbygning til brug for behandling af børn, unge, fødende og deres familier. Af udbudsbekendtgørelsen fremgik: Ansøgere om prækvalifikation skulle vedlægge referencer, der doku-menterede ansøgernes erfaring inden for hospitalsbyggeri eller andet re-levant byggeri af tilsvarende karakter eller kompleksitet. Udbyderen ønskede at se eksempler på inspirerende og nytænkende projekter, herunder arkitektur for børn og unge, samt eksempler på pro-jekter, hvor uderum var en integreret del af det arkitektoniske hovedbe-greb.


11

Der ville blive prækvalificeret de 6 ansøgere, der havde de mest rele-vante referencer i relation til den udbudte opgave. »Ved relevante refe-rencer forstås referencer, der dokumenterer ansøgers erfaring indenfor tilsvarende byggeri af omfang og kompleksitet og referencer dokumente-rer inspirerende og nytænkende projekter og som illustrerer arkitektur for børn og unge, samt referencer, hvor uderum er en integreret del af det arkitektoniske hovedgreb.« Der indkom ansøgninger fra 15 ansøgere, hvorefter udbyderen præ-kvalificerede 6 af ansøgerne. En af de andre ansøgere klagede derefter til klagenævnet. Klagen gik ud på, at udbyderen havde overtrådt princip-perne om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke at have bedømt klagerens referencer objektivt i henhold til de fastsatte kriterier og ved ikke at prækvalificere klageren. Klagerens synspunkter til støtte for klagen er gengivet i kendelsens s. 5-6. Fra synspunkterne kan nævnes: Klagerens referencer var fuldt på højde med de prækvalificeredes referencer og var mere relevante. En af klagerens referencer angik et norsk børne- og ungdomshospital, og den-ne reference var helt i tråd med de efterspurgte kvalifikationer, hvor-imod de prækvalificerede ikke havde tilsvarende referencer. Udbyderen gjorde heroverfor bl.a. gældende, at de prækvalificerede havde bedre referencer end klageren med hensyn til illustrering af arki-tektur for børn og unge og med hensyn til integreret uderum. Ud over nogle henvisninger til udbudsbekendtgørelsen kan klage-nævnets udtalelser gengives således (til dels lidt sammentrængt): Klagenævnet kan efter fast praksis alene tilsidesætte den ordregiven-de myndigheds skøn ved udvælgelsen af de prækvalificerede, hvis or-dregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for skønnet, eller hvis ordregiveren har handlet usagligt. Klagenævnet er-statter ikke herved ordregiverens skøn med sit eget. Der var desuden ik-ke grundlag for at fastslå, at udbyderens skøn over ansøgernes referencer var åbenbart urigtigt, eller at udbyderen ved skønnet havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Klagenævnet havde i den forbindelse lagt vægt på, at det ikke kun var ansøgernes erfaring med opførelse af hospitaler, herunder børnehospita-ler, der var relevant, men også erfaring og kompetencer inden for andet relevant byggeri af tilsvarende karakter eller kompleksitet. Desuden ind-gik det i vurderingen af referencernes relevans, om der var tale om inspi-rerende og nytænkende projekter, som illustrerede arkitektur for børn og unge, og hvor uderum var en integreret del af det arkitektoniske hoved-begreb. Klagerens reference til et norsk hospital var særdeles relevant, men den var ikke i sig selv tilstrækkelig, idet andre elementer indgik i udbyderens skøn over referencernes relevans. 19. januar 2017. Holmris + Flexform A/S mod Holbæk Kommune Referatet er kun oversigtligt, men skønnes at være tilstrækkeligt. Kendelsen er en fortsættelse af klagenævnets kendelse af 21. januar 2016 i samme sag. Sagens omstændigheder kan sammenfattes således:


12

En ordregivende myndighed iværksatte et offentligt udbud efter ud-budsdirektivet 2004/18 vedrørende levering og opstilling af inventar i nogle bygninger. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der indkom tilbud fra tre tilbudsgivere, og udbyderen besluttede at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne. Efter en henvendelse fra en an-den af tilbudsgiverne aflyste udbyderen imidlertid udbuddet og overgik til et udbud med forhandling uden udbudsbekendtgørelse i medfør af 30, stk. 1, litra a, i udbudsdirektivet 2004/18. Udbyderen begrundede det-te med, at alle tilbuddene var ukonditionsmæssige. Under udbuddet med forhandling indkom der nye tilbud fra de tre tilbudsgivere, og udbyderen besluttede at indgå kontrakt med den sam-me tilbudsgiver som ved det offentlige udbud. Kontrakten blev senere indgået. Den tilbudsgiver, der havde beklaget sig til udbyderen over tilde-lingsbeslutningen ved det offentlige udbud, klagede til klagenævnet. Udbyderen havde afvist klagerens tilbud ved udbuddet med forhandling som ukonditionsmæssigt. Ved kendelsen af 21. januar 2016 konstaterede klagenævnet, at klage-rens tilbud under det offentlige udbud ikke var ukonditionsmæssigt, og at udbyderen derfor havde været uberettiget til at overgå til udbuddet med forhandling. Klagenævnet annullerede desuden tildelingsbeslut-ningen ved udbuddet med forhandling. Kendelsen af 19. januar 2017 angår et erstatningskrav fra klageren, der påstod udbyderen tilpligtet at betale en nærmere angivet erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse (klagerens tab ved ikke at have fået kontrakten), subsidiært en erstatning i form af negativ kontraktinteresse (klagerens forgæves udgift til afgivelse af tilbud). Udbyderen gjorde bl.a. gældende, at udbyderen ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen havde anset klagerens tilbud under det of-fentlige udbud for konditionsmæssigt, da (kort gengivet) klagerens til-budspris var så høj, at det ville have været økonomisk uforsvarligt at indgå kontrakt med klageren. Udbyderen fremsatte desuden en række såkaldte provokationer, dvs. opfordringer til klageren om at give forskellige oplysninger om bereg-ningen af klagerens hævdede tab. Klageren nægtede imidlertid at give oplysningerne med begrundelse, at de ville give offentligheden oplys-ning om klagerens forretningsmodel. Ud over forskellige henvisninger til sagens omstændigheder m.m. kan klagenævnets udtalelser gengives således: Ved de overtrædelser, som klagenævnet havde konstateret i kendel-sen af 21. januar 2016, havde udbyderen handlet ansvarspådragende over for klageren. Videre udtalt om klagerens krav om erstatning i form af positiv op-fyldelsesinteresse: Klagenævnet fandt det overvejende sandsynligt, at udbyderen ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen ikke i stedet havde valgt at overgå til udbuddet med forhandling. Herved navnlig lagt vægt på, at der var store forskelle i tilbudspriserne, at udbyderen


13

derfor havde en interesse i, at der blev sikret en effektiv konkurrence, og at udbyderen faktisk annullerede udbuddet og overgik til et udbud med forhandling. På denne baggrund, og da klageren ikke havde sandsynlig-gjort, at klagerens tilbud under et nyt offentligt udbud ville have været det økonomisk mest fordelagtige, havde klageren ikke krav på erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse. Herefter udtalt om klagerens subsidiære krav om erstatning i form af negativ kontraktinteresse: Som følge af sagens omstændigheder var kra-vet om årsagssammenhæng mellem udbyderens overtrædelse af ud-budsreglerne og klagerens tab i form af afholdte udgifter i forbindelse med udbuddet opfyldt. Klagenævnet fandt imidlertid ikke grundlag for at lægge klagerens opgørelse af udgifterne til grund. Herved henvist til, at en besvarelse af de af udbyderens provokationer, der var relevante i sammenhængen, ikke som hævdet af klageren ville give offentligheden indsigt i klagerens forretningsmodel. Klagenævnet fastsatte herefter skønsmæssigt erstatningen til 100.000 kr. Klagenævnet pålagde således udbyderen at betale en erstatning på 100.000 kr. til klageren. 20. januar 2017. Bent Brandt A/S mod KomUdbud v/Vejle Kommune Kendelsen er omfattende og indeholder angivelser om en lang række en-keltheder. Referatet er rent oversigtligt med udeladelse af mange enkelt-heder. Interesserede henvises til kendelsen selv. Sagen angår et udbud med forhandling efter artikel 30, stk. 1, litra a, i udbudsdirektivet 2004/18 vedrørende en rammeaftale om levering af ud-styr til storkøkkener. Rammeaftalen var opdelt i to delaftaler. Sagen an-går den ene af delaftalerne, der bl.a. vedrørte køle- og fryseskabe. Tilde-lingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Udbudsbetingelserne indeholdt en tilbudsliste med positioner for hvert tilbudt produkt. Tilbudsgiverne skulle for hver position indsætte forskellige oplysninger i tilbudslisten. Udbudsbetingelserne indeholdt en vejledning om, hvordan tilbudsli-sten skulle udfyldes. og det var angivet, at et tilbud ville blive anset for ukonditionsmæssigt, hvis tilbudslisten ikke var udfyldt korrekt som be-skrevet. Det var desuden bl.a. angivet, at hvis et tilbudt produkt ikke havde et producentvarenummer, skulle dette angives på nærmere fastsat måde, og at producentvarenummer skulle foreligge ved kontraktstart. I udbudsbetingelserne var videre angivet, at forbehold ikke ville blive accepteret, at det var tilbudsgiverens ansvar, at alle tilbudte produkter levede op til kravene i tilbudslisten og kravspecifikationen, og at tilbud, der ikke opfyldte kravene, ville blive betragtet som ukonditionsmæssige og derfor ville blive afvist. Der indkom tilbud fra tre tilbudsgivere, hvorefter udbyderen beslut-tede at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne. En anden af tilbudsgiverne klagede derefter til klagenævnet. Klage-nævnet traf afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om opsættelighed ikke var opfyldt.


14

Klagen gik ud på, at udbyderen havde overtrådt principperne om li-gebehandling og gennemsigtighed ved at tage det valgte tilbud i be-tragtning, selvom det var ukonditionsmæssigt, og at udbyderen havde givet en utilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutningen. Klagepunktet om, at det valgte tilbud var ukonditionsmæssigt, sigte-de til følgende (se nærmere kendelsens s. 18-22): Med hensyn til nogle tilbudte køleskabe af fabrikatet Gram opfyldte tilbuddet ikke et krav om, at størrelse og elforbrug skulle angives i henhold til en nærmere angivet standard. Med hensyn til nogle tilbudte køle- og fryseskabe af fabrikatet Ilsa opfyldte tilbuddet ikke krav om oplysning om nettorumfang og strømforbrug samt krav til rumindhold, støjniveau, kølemiddel og mål. Desuden var der ikke udfyldt en rubrik i tilbudslisten om kataloghenvis-ning for en del af de positioner, hvor de omtalte skabe var tilbudt. Følgende fremgår: De skabe af fabrikatet Ilsa, som det valgte tilbud sigtede til, var ikke i produktion ved tilbudsafgivelsen og havde derfor ikke fået producentvarenumre. Den valgte tilbudsgiver havde i tilbudsli-sten angivet producentvarenumre og kataloghenvisninger for de skabe, der efter tilbudsgiverens opfattelse var de mest sammenlignelige, men havde ikke oplyst, at dette var gjort. De omtalte skabe er senere kommet i produktion og har fået producentvarenummer, og der var for klagenæv-net fremlagt en erklæring fra producenten om skabenes specifikationer. (Denne erklæring er gengivet i kendelsens s. 18). Udbyderen bestred, at det valgte tilbud havde været ukonditions-mæssigt. Med hensyn til skabene af fabrikatet Ilsa gjorde udbyderen bl.a. følgende gældende (helt overordnet gengivet, se nærmere kendelsens s. 22-23): Den valgte tilbudsgiver kunne have beskrevet produkterne bedre end gjort, men en tilladelig teknisk afklaring ville have ført til en konsta-tering af, at tilbuddet var konditionsmæssigt, og en sådan afklaring måt-te også kunne gennemføres efter tildelingsbeslutningen. Udbyderen henviste herved til, at udbyderen i anledning af klagesagen havde bedt den valgte tilbudsgiver dokumentere, at de tilbudte produkter levede op til de stillede krav, og at den valgte tilbudsgiver havde dokumenteret dette. Klagenævnets udtalelser kan gengives således (til dels stærkt sam-mentrængt, kendelsens s. 26-31): Det påhvilede udbyderen ud fra oplysningerne i tilbudslisten at påse, at tilbudsgiverne havde udfyldt tilbudslisten som beskrevet i vejlednin-gen om udfyldelse af den. Det påhvilede tillige udbyderen ud fra de fore-liggende oplysninger at sikre sig, at de tilbudte produkter levede op til udbudsmaterialets krav. Herved henvist til angivelserne i udbudsbetin-gelserne om, at tilbud med ukorrekt udfyldelse af tilbudslisten, og som ikke levede op til kravene, ville blive betragtet som ukonditionsmæssige, og om at der ikke måtte tages forbehold. Klagenævnet tog herefter stilling til konditionsmæssigheden af det valgte tilbud med hensyn til de tilbudte Ilsa-skabes kølemiddel, støj og nettorumfang. Klagenævnet bemærkede indledningsvis, at udbyderen af nærmere angivne grunde alene kunne gå ud fra, at det valgte tilbud angik skabe


15

med de varenumre, som tilbudsgiveren havde angivet i tilbudslisten. Det var herefter uden betydning for tilbuddets konditionsmæssighed, at den valgte tilbudsgiver efter tilbudsfristens udløb havde oplyst, at tilbudsgi-veren agtede at levere en ny version af skabene. (Se nærmere kendelsens s. 27-29). Klagenævnet bemærkede herefter: Vedrørende Ilsa-køleskabets kølemiddel og Ilsa-fryseskabets støjni-veau: Udbyderen havde som nævnt måttet lægge til grund, at tilbuddet angik de (nu) gamle versioner af skabene, og det var ikke angivet i til-budslisten, at tilbuddet angik andre skabe end dem, som kataloghenvis-ningerne i tilbuddet vedrørte. Udbyderen havde herefter på grundlag af tilbuddet måttet lægge til grund, at køleskabet indeholdt et kølemiddel i strid med udbudsbetingelsernes krav, og at fryseskabet ikke opfyldte udbudsbetingelsernes støjkrav. Det valgte tilbud var således ukondi-tionsmæssigt på disse punkter. Vedrørende Ilsa-skabenes nettorumfang: Den valgte tilbudsgiver havde angivet det samme køleskab i flere positioner i tilbudslisten, og disse positioner angik skabe med forskelligt rumfang. Det var herefter udelukket, at det tilbudte produkt kunne opfylde kravene i alle tilfælde. For det tilfælde, at den valgte tilbudsgiver havde udfyldt tilbudslisten forkert, fremgik det af vejledningen, at dette forhold i sig selv ville med-føre, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt. Udbyderen kunne herefter al-lerede på grundlag af tilbuddet konstatere, at det var ukonditionsmæs-sigt også på dette punkt. Klagenævnet tog herefter klagepunktet om, at det valgte tilbud var ukonditionsmæssigt, til følge. Klagenævnet fandt det ufornødent at tage stilling til de andre punk-ter, hvor klageren havde gjort gældende, at det valgte tilbud var ukondi-tionsmæssigt, og fandt heller ikke anledning til at tage stilling til klage-punktet om utilstrækkelig begrundelse. Klagenævnet annullerede udbyderens beslutning om at indgå kon-trakt med den valgte tilbudsgiver og henviste herved til karakteren af den konstaterede overtrædelse. 25. januar 2017. Euro Group mod Roskilde Kommune Udbud efter udbudsloven af en rammeaftale om levering af nedgravede affaldsbeholdere. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Efter klagens modtagelse henstillede klagenævnet til klageren at formu-lere påstande, som mere præcist beskrev de overtrædelser, som udbyde-ren efter klagerens opfattelse havde gjort sig skyldig i, og som klageren ønskede klagenævnets stillingtagen til. Klagenævnet vejledte samtidig om, hvordan påstande hensigtsmæssigt kan formuleres. Klageren frem-sendte herefter et supplerende klageskrift. Klagenævnet afviste derefter klagen som uegnet til at danne grundlag for sagens behandling i medfør af § 6, stk. 2, jf. § 10, stk. 1, i Lov om Kla-genævnet for Udbud. (Efter § 6, stk. 2, kan klagenævnet afvise en klage, hvis den findes uegnet til at danne grundlag for sagens behandling. § 10,


16

stk. 1, går bl.a. ud på, at klagenævnet ikke kan tilkende en part mere end påstået og ikke kan tage hensyn til forhold, der ikke er gjort gældende). Klagenævnet henviste herved til følgende: Hverken det oprindelige eller det supplerende klageskrift indeholdt trods klagenævnets opfor-dring egentlige påstande. Sådan som klageskrifterne var udformet, fandt klagenævnet det desuden ikke muligt at identificere den regel eller det princip, som efter klagerens opfattelse var overtrådt, og/eller at udlede den nærmere karakter af overtrædelsen. Desuden henvist til forarbejderne til § 6, stk. 2, i Lov om Klagenævnet for Udbud. Disse forarbejder går bl.a. ud på, at klagenævnets vejledning af en klager ikke bør gå så vidt, at klagenævnet yder bistand til at formu-lere brugbare påstande eller formulere nye eller supplerende spørgs-mål/forhold, som kunne fremføres. 30. januar 2017. Cale Danmark A/S mod Køge Kommune Udbud med forhandling efter udbudsloven om etablering, drift og ved-ligeholdelse af betalingsparkering i en bymidte. I udbudsbekendtgørelsen var angivet, at der ville blive prækvalifice-ret tre ansøgere til at afgive tilbud, og kriteriet for udvælgelse af de præ-kvalificerede var de mest relevante referencer. Udbudsbekendtgørelsen indeholdt en beskrivelse af, hvad der sigtedes til med relevante referen-cer. Desuden var i udbudsbekendtgørelsen angivet følgende: Der kunne maksimalt indsendes fire referencer på hver to A4-sider. Hvis en ansøger indsendte mere end fire referencer, ville udbyderen lægge de fire refe-rencer, der var senest i tid, til grund for bedømmelsen. Der indkom ansøgninger fra nogle virksomheder, hvorefter udbyde-ren prækvalificerede tre af ansøgerne. Klagen var indgivet af en ansøger, der ikke var blevet prækvalificeret, og gik ud på, at udbyderens fravalg af klageren ikke var korrekt i forhold til kriterierne i udbudsbekendtgørelsen. Det fremgår, at klageren havde henvist til 34 referencer, og at udbyde-ren havde vurderet klagerens ansøgning på grundlag af de fire af refe-rencerne, for hvis vedkommende arbejderne var afsluttet senest. Udby-deren vurderede tre af disse referencer som mindre relevante med hen-visning til, at de angik meget sparsomt beskrevne arbejder i Holland og derfor vanskeligt kunne bedømmes. Klagerens synspunkter til støtte for klagen gik tilsyneladende navnlig ud på, at de referencer for klageren, som udbyderen havde vurderet, ik-ke var de nyeste. Det fremgår ikke, hvad dette sigtede til. Klagenævnet tog ikke klagen til følge, da klagenævnet ikke i forhold til den nedlagte påstand havde konstateret en overtrædelse af princip-perne om ligebehandling og gennemsigtighed. Herved bl.a. henvist til, at den ordregivende myndighed har et vidt skøn i forhold til at foretage udvælgelsesvurderinger. 6. februar 2017. Tunstall A/S mod Herlev Kommune Kendelsen er omfattende og udførlig. Resuméet er rent oversigtligt, men skønnes at opfylde formålet.


17

Offentligt udbud efter udbudsdirektivet 2004/18 af en rammeaftale med en enkelt leverandør om levering og montering af et elektronisk lå-sesystem hos borgere til brug for hjemmeplejen. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Som ændret under en spørgerunde indeholdt udbudsbetingelserne bl.a. de to følgende mindstekrav: 1. Den tilbudte løsning skulle kunne håndtere snitfladerne til udbyderens aktuelle EOJ-system (elektronisk borgerjournal), der var et nærmere angivet system. 2. Det tilbudte låsesy-stem skulle anvende AA-batterier eller batterier, der var sammenligneli-ge med AA-standarden. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere. Udbyderen afviste tilbuddet fra den ene tilbudsgiver som ukonditionsmæssigt med begrundelse, at det ikke opfyldte de to nævnte mindstekrav. Udbyderen besluttede des-uden at indgå kontrakt med den anden tilbudsgiver og indgik kontrak-ten tre uger efter tildelingsbeslutningen. Nogen tid derefter klagede den tilbudsgiver, hvis tilbud var blevet af-vist, til klagenævnet. Ud over nogle påstande, som klagenævnet ikke fandt anledning til at tage stilling til, kan klagerens påstande og klage-nævnets stilling til dem gengives således: Påstand 4a. Udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehand-ling og gennemsigtighed ved at afvise klagerens tilbud som ukondi-tionsmæssigt: Taget til følge. Det skønnes, at det helt centrale i klagenævnets be-grundelse herfor kan gengives således: Vedrørende mindstekravet om snitflader til udbyderens aktuelle EOJ-system: Klageren havde i sit tilbud oplyst, at kravet var opfyldt, og der var ikke et mindstekrav, om at tilbudsgiverne skulle bekræfte, at det var muligt at samarbejde netop med udbyderens aktuelle system. Klagerens tilbud var derfor konditionsmæssigt på dette punkt. Vedrørende mindstekravet om batterier: Det er uklart, om der findes batterier, der er sammenlignelige med AA-standarden som nævnt i mindstekravet. Klageren havde tilbudt nogle batterier, der måtte antages at holde betydeligt længere end AA-batterier, og havde i tilbuddet op-lyst, at klageren vederlagsfrit ville forestå batteriskifte og opfylde de øv-rige krævede betingelser, såfremt det var nødvendigt i kontraktperioden. Henset hertil, og at det som nævnt var uklart, hvilke batterier, der er sammenlignelige med AA-batterier, var klagerens tilbud herefter også konditionsmæssigt på dette punkt. Påstand 5. Udbyderen havde handlet i strid med håndhævelseslovens (nu Lov om Klagenævnet for Udbud) § 2, stk. 1, nr. 2, og artikel 41, stk. 1, i udbudsdirektivet 2004/18 ved ikke at underrette klageren om tilde-lingsbeslutningen: Erkendt af udbyderen og taget til følge. Klagenævnet annullerede udbyderens beslutning om at indgå kon-trakt med den valgte tilbudsgiver og henviste herved til karakteren af den konstaterede overtrædelse under påstand 4a.


18

7. februar 2017. Tangsø Idrætscenter mod Lemvig Kommune Offentligt udbud efter udbudsloven af en rammeaftale med en enkelt ak-tør vedrørende sundhedsydelser til udbyderens medarbejdere. I udbudsbetingelserne var bl.a. angivet, at et tilbud, der ikke var ved-lagt et udfyldt ESPD (fælles europæisk udbudsdokument, jf. udbudslo-vens § 148), ville blive afvist som ukonditionsmæssigt. I samme afsnit af udbudsbetingelserne var bl.a. angivet, at såfremt en tilbudsgiver ville gø-re brug af andres formåen, skulle den eller de andre virksomheder ud-fylde nærmere angivne dele af ESPD'et, og disse udfyldte ESPD'er skulle vedlægges tilbuddet (angivelsen må forstås således). Desuden var i udbudsbetingelserne bl.a. angivet følgende: Hvis øvri-ge krævede bilag, dokumenter og/eller oplysninger ikke var medsendt et tilbud, berettigede dette og i særlige tilfælde forpligtede det udbyderen til at afvise tilbuddet. Udbyderen kunne dog vælge at anvende udbuds-lovens § 159, stk. 5, men var ikke forpligtet hertil. (Denne bestemmelse går kort gengivet ud på, at en ordregiver under visse forudsætninger kan anmode om eftersendelse af manglende relevante oplysninger og doku-menter). Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist med begrundelse, at tilbuddet ikke var vedlagt ESPD'er for nogle underleverandører, som klageren tydeligvis baserede sin tekniske og fag-lige formåen på. Klagenævnet traf afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Ud over en erstatningspåstand indeholdt klagen i sin endelige ud-formning tre påstande, der med forskellige formuleringer alle sigtede til, at udbyderen havde været uberettiget til at afvise klagerens tilbud. Klagerens synspunkter til støtte for de tre påstande er refereret i ken-delsens s. 7-9. Disse synspunkter virker svært forståelige, men gik tilsy-neladende bl.a. ud på følgende: Klageren baserede sig ikke på de omtalte underleverandørers tekniske og faglige formåen. Desuden var det ikke angivet i udbudsmaterialet, at mangelfulde ESPD'er fra underleverandø-rer ville medføre et tilbuds afvisning. Udbyderen kunne eller skulle i hvert fald have indhentet ESPD'er for underleverandørerne i medfør af udbudslovens § 159, stk. 5. Udbyderen påstod klagen afvist som uegnet til at danne grundlag for sagens behandling, men klagenævnet tog ikke afvisningspåstanden til følge. Klagenævnet tog ikke klagen til følge. Klagenævnets begrundelse her-for angår klagerens tre påstande under et og kan gengives således (til dels omformuleret og stærkt sammentrængt): Efter udbudsbetingelserne skulle der udfærdiges særskilte ESPD'er for underleverandører, som en tilbudsgiver baserede sig, og det fremgår også af blanketten for ESPD, at dette skal gøres. Klageren havde imidler-tid ikke indsendt ESPD'er for de omtalte underleverandører. Klagerens tilbud var derfor ukonditionsmæssigt, hvorfor udbyderen havde været berettiget til at afvise tilbuddet. Desuden udtalt: Sådan som kravet om særskilte ESPD'er for underle-verandører var formuleret, og efter den sammenhæng, hvori kravet ind-


19

gik i udbudsbetingelserne, havde udbyderen desuden været forpligtet til at afvise tilbuddet. Selv hvis udbyderen ikke kunne anses for forpligtet til at afvise tilbuddet, påhvilede der imidlertid ikke udbyderen en ud-budsretlig pligt til at anmode klageren om at fremsende ESPD'er for un-derleverandørerne efter tilbudsfristens udløb. En ordregivers adgang ef-ter udbudslovens § 159 til at anmode en tilbudsgiver herom er som også anført i udbudsbetingelserne ikke en pligt, men en ret for ordregiveren. 8. februar 2017. I.M. Frellsen K/S mod Fællesindkøb Fyn som indkøbs-fællesskab for Faaborg-Midtfyn, Kerteminde, Langeland, Nordfyns og Nyborg Kommuner Angår et udbud efter udbudsloven af en rammeaftale om levering af kaf-fe og te m.m. samt maskiner og service. Tildelingskriteriet var Pris. Udbuddet var opdelt i to delaftaler. Efter at der var indkommet for-skellige tilbud, besluttede udbyderen at tildele begge delaftaler til en virksomhed, der er den hidtidige leverandør af en ydelse som den ud-budte. Efter tildelingsbeslutningen klagede en virksomhed, der ikke havde afgivet tilbud, til klagenævnet. Klageren fremsatte ønske om opsættende virkning, og kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om dette ønske skulle imødekommes. Klagenævnet gjorde rede for, at der efter klagenævnets praksis gælder følgende betingelser for at tillægge en klage opsættende virkning: 1. Der skal foreligge »fumus boni juris«, dvs. at klagen har noget på sig. 2. Der skal foreligge uopsættelighed, dvs. at opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab hos klageren. 3. En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning, dvs. at klagerens interesse i opsættende virkning skal veje tungere end ordregiverens inte-resse i det modsatte. Klagenævnet tog herefter stilling til, om betingelsen om fumus var op-fyldt, og tog herunder en foreløbig stilling til klagerens påstande. Disse påstande kan sammen med klagenævnets foreløbige stillingtagen gengi-ves således: Påstand 1. Udbyderen havde fastsat en prisreguleringsmekanisme, der var så uklar og uigennemsigtig, at den ikke kunne danne grundlag for afgivelse af sammenlignelige tilbud og efterfølgende kontrakttilde-ling. Denne påstand sigtede til følgende: Et udkast til kontrakt i udbudsbetingelserne indeholdt en bestemmel-se om regulering af kaffepriser. Denne bestemmelse gik overordnet ud på, at priserne skulle være faste de første 6 måneder og derefter kunne reguleres hvert kvartal på grundlag af det såkaldte ICO-indeks, dvs. et internationalt indeks for kaffepriser i US dollars. Bestemmelsen inde-holdt forskellige enkeltangivelser, se gengivelsen af den i kendelsens s. 3. Klagerens synspunkter til støtte for påstanden gik sammenfattende ud på, at den omtalte bestemmelse om prisregulering var uklar på forskelli-ge punkter, bl.a. med hensyn til, hvordan udsving i kursen for US dollars skulle indregnes.


20

Klagenævnets foreløbige stillingtagen til påstanden gik ud på, at der ikke var udsigt til, at den ville blive taget til følge. Klagenævnets be-grundelse herfor kan gengives således, til dels næsten ordret: Den omtalte bestemmelse om prisregulering svarede til et udkast, som tidligere var blevet sendt i høring, og som klageren havde kommen-teret. Bestemmelsen svarede stort set til prisreguleringen i udbyderens kontrakt med den hidtidige leverandør, dog med den forskel, at be-stemmelsen i modsætning til den eksisterende kontrakt indeholdt en klausul om, at leverandøren ikke kunne indregne såkaldt ristesvind i prisreguleringen. Bestemmelsen svarede desuden i vidt omfang til en anbefaling fra en kaffegruppe under IKA (foreningen for offentlige ind-købere). Bestemmelsen indeholdt ikke svar på alle de forhold, som i fremtiden kan påvirke indkøbsprisen på kaffe. Der kan dog ikke af udbudsreglerne udledes et krav om, at et eventuelt udkast til kontrakt afklarer alle så-danne forhold. Ved den senere kontraktindgåelse mellem ordregiveren og den vindende tilbudsgiver kan kontraktudkastet præciseres og sup-pleres i det omfang, det ikke medfører en forskelsbehandling mellem til-budsgiverne. De forhold, som bestemmelsen ikke tager højde for, herun-der kursudsving, har desuden en karakter, som ikke medfører en for-skelsbehandling. Ingen – hverken udbyderen eller tilbudsgiverne – kan vide eller har indflydelse på, hvordan kurserne udvikler sig. Påstand 2. Udbyderen havde ikke meddelt nødvendige supplerende oplysninger i tilstrækkelig tid forud for tilbudsfristen og havde derved påvirket klagerens mulighed for at afgive tilbud: Udtalt, at der ikke var udsigt til, at påstanden ville blive taget til følge. Herved bl.a. henvist til, at klageren ikke nærmere havde anført, hvordan udbyderen skulle have tilsidesat udbudslovens § 134, stk. 1 (hvorefter supplerende oplysninger m.m. principielt skal gives senest 6 dage før til-budsfristens udløb). Påstand 3. Udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at give oplysninger, som alene gav den hidtidige leverandør indsigt i prisregule-ringsmekanismen: Udtalt, at der ikke var udsigt til, at påstanden ville blive taget til følge. Bl.a. henvist til, at alle tilbudsgivere fik de samme oplysninger før til-budsafgivelsen, og at udbyderen ikke havde givet oplysninger, som medførte, at den hidtidige leverandør fik en uberettiget konkurrencefor-del. Påstand 4. Klagenævnet skulle annullere udbyderens beslutning om at tildele den hidtidige leverandør begge rammeaftaler: Udtalt, at der som følge af klagenævnets foreløbige stilling til de an-dre påstande ikke var udsigt til, at påstanden ville blive taget til følge. Desuden henvist til følgende: Selvom det måtte antages, at det sidste af nogle rettelsesblade til udbudsbetingelserne skulle have været givet lidt over 2½ time tidligere end sket, ville en konkret væsentlighedsvurdering på det foreliggende foreløbige grundlag ikke føre til annullation af tilde-lingsbeslutningen.


21

Klagenævnet konstaterede herefter, at betingelsen om fumus ikke var opfyldt, og traf herefter afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. 9. februar 2017. Bricks A/S (tidligere TEAM OPP v/Bricks A/S, tidligere v/DEAS A/S) mod Region Midtjylland Sidehenvisningerne nedenfor er henvisninger til kendelsen af 9. februar 2017. Der er tale om en yderst særegen, stor og særdeles kompliceret sag, hvilket også afspejler sig i kendelsens omfang og detaljeringsgrad. Som følge af sagens særegne karakter skønnes det imidlertid, at kendelsen kun har begrænset generel udbudsretlig interesse. Bemærkningerne ne-denfor er derfor ikke et referat af kendelsen, men omtaler blot nogle ho-vedpunkter. Sagen angår en konkurrencepræget dialog efter udbudsdirektivet 2004/18 vedrørende et OPP-projekt om opførelse og drift af et center med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af et tilbudsgivende konsortium, der ikke havde fået kontrakten. Ved en kendelse af 9. februar 2016 i sagen konstaterede klagenævnet, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebe-handling og gennemsigtighed ved at have fastsat uklare og indbyrdes modstridende angivelser for tilbudsvurderingen efter et økonomisk un-derkriterium, og klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen. Kla-genævnet udtalte herved, at udbudsbetingelserne som følge af den kon-staterede overtrædelse ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildeling, og klagenævnet tog med henvisning hertil ikke et klagepunkt til følge om, at udbyderen skulle have tildelt klageren kontrakten. Sagen er kompliceret af gentagne ændringer i det klagende konsorti-um, se herom s. 22 og følgende. I kendelsen af 9. februar 2016 lagde kla-genævnet til grund, at det klagende konsortium bestod af nogle nærmere angivne virksomheder med nogle nærmere angivne underleverandører. Klagenævnets afgørelse herom er med hensyn til en af underleverandø-rerne indbragt for domstolene, men retssagen er ikke afgjort, og afgørel-sen står derfor ved magt indtil videre (s. 32, afgørelsen er senere opret-holdt ved Retten i Viborgs dom af 10. marts 2017). Før kendelsen af 9. februar 2017 var det imidlertid oplyst, at alle del-tagerne i konsortiet var udtrådt bortset fra en enkelt, og ved kendelsen af 9. februar 2017 bestod klageren herefter kun af den således tilbageblevne konsortiedeltager. Realiteten i dette synes at være, at de udtrådte delta-gere ikke længere ønskede at deltage i klagesagen. Kendelsen af 9. februar 2017 angår et erstatningskrav fra klageren, der påstod udbyderen tilpligtet at betale ca. 17,5 mio. kr., senere nedsat til ca. 16,8 mio. kr., til dækning af negativ kontraktinteresse, dvs. forgæves ud-gift til deltagelse i udbuddet. I påstandsbeløbet indgik nogle krav, der var transporteret til klageren fra nogle af de udtrådte konsortiedeltagere. Udbyderen bestred ikke at være erstatningsansvarlig, og kendelsen af 9. februar 2017 angår først og fremmest erstatningskravets størrelse. Kendelsen går ud på at pålægge udbyderen at betale en erstatning på ca.


22

829.000 kr. til klageren og at pålægge klageren at betale sagsomkostnin-ger til udbyderen med 75.000 kr. Klagenævnets begrundelse herfor står s. 73-85. Fra begrundelsen kan nævnes (kun gengivet rent overordnet og oversigtligt): Klagenævnets kompetence til at pålægge en ordregiver erstatningsan-svar omfatter kun det tab, som klageren selv har lidt. Klagenævnet afvi-ste derfor den del af erstatningspåstanden, der angik transporterede krav fra udtrådte konsortiedeltagere (s. 74). De uklare og modstridende angivelser i udbudsbetingelserne fulgte af et rettelsesblad til udbudsbetingelserne. Udbyderen gjorde gældende, at der derfor ikke var årsagsforbindelse for klagerens erstatningskrav med hensyn til klagerens udgift til deltagelse i udbuddet indtil rettelsesbladet, og at der af nærmere angivne grunde forelå et vist af element af egen skyld hos klageren. Klagenævnet tilsluttede sig imidlertid ikke dette synspunkt med henvisning til følgende: Det havde formodningen mod sig, at klageren ville have afgivet tilbud, hvis klageren havde vidst, at udbyderen ved et rettelsesblad ville have fastsat uklare og indbyrdes modstridende kriterier. Også henvist til, at udbyderen ikke havde gjort gældende, at der ikke var årsagsforbindelse eller forelå egen skyld for ti-den efter rettelsesbladet, og at tilbudsomkostningerne efter rettelsesbla-det måtte antages at være begrænsede (s. 75-76). Rigtigheden af en række forskellige poster i erstatningsopgørelsen var kun bevist i et nærmere angivet omfang (dvs. mindre omfang, s. 76-84). Et tilbudsvederlag skulle fradrages i erstatningskravet (s. 84). 10. februar 2017. Viking Medical Scandinavia ApS og Heraeus Medical GmbH mod Amgros I/S Offentligt udbud efter udbudsloven af rammeaftaler om levering af knoglecement til operationer. Sagen angår en delaftale med to aktører om knoglecement til såkaldt lukket system. (Følgende synes at fremgå: Knoglecement består af flere komponen-ter, der blandes umiddelbart før brugen. Betegnelsen lukket system sig-ter til den måde, som blandingen sker på). Udbuddet var landsdækkende. Den faglige bedømmelse af de tilbud-te produkter blev foretaget af en brugergruppe, der bestod af 12 læger og sygeplejersker, som repræsenterede alle regioner. Brugergruppen havde også fastsat kravspecifikationen. Udbudsbetingelserne indeholdt et mindstekrav om følgende: Til-budsgiverne skulle levere dokumentation for, at en nærmere angivet ty-pe knoglecement havde en nærmere angivet holdbarhedsprocent, og do-kumentationen skulle ske på nærmere angiven måde. Der indkom tre tilbud. Udbyderen afviste tilbuddene fra to af tilbuds-giverne som ukonditionsmæssige og besluttede at indgå kontrakt med den tredje tilbudsgiver. En af de tilbudsgivere, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukon-ditionsmæssigt, klagede derefter til klagenævnet. Udbyderen havde be-grundet afvisningen af klagerens tilbud med, at tilbuddet ikke opfyldte det omtalte mindstekrav.


23

Klagen blev indgivet 10 dage efter afvisningen af klagerens tilbud. Da udbyderen ikke havde givet klageren underretning om tildelingsbeslut-ningen, anså klagenævnet imidlertid ikke klagen indgivet i standstill-perioden med deraf følgende midlertidig opsættende virkning, jf. § 3, stk. 1, i Lov om Klagenævnet for Udbud, hvorefter standstill-perioden udløses af meddelelsen om tildelingsbeslutningen. Klagenævnet forstod i stedet klagen som indeholdende et ønske om opsættende virkning i medfør af den generelle regel om opsættende virkning i lovens § 12, stk. 1. Klagenævnet traf herefter afgørelse om ikke at tillægge klagen opsæt-tende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Ud over en annullationspåstand (der var indeholdt som led i en af de andre påstande) kan klagerens påstande og klagenævnets stillingtagen til dem gengives således: Påstand 1. Udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne som følge af, at et medlem af brugergruppen var tilknyttet den valgte tilbudsgiver. Denne påstand sigtede til, at et af medlemmerne af brugergruppen, en overlæge A, var tilknyttet den valgte tilbudsgiver som »principal in-vestigator«, dvs. leder af kliniske forsøg. Ifølge klageren medførte dette en interessekonflikt i strid med udbudslovens regler om interessekonflik-ter. Kendelsen indeholder s. 9-11 en gennemgang af reglerne om sund-hedspersoners mulighed for tilknytning til lægemiddel- og medico-virksomheder. Klagenævnet tog ikke påstanden til følge med henvisning til følgende: Der forelå ikke oplysninger om, at A havde været »konsulent« for den valgte tilbudsgiver (hvilket klageren havde antydet). Det var derimod ubestridt, at A havde bistået udbyderen ved udbuddet, og at han samti-dig var tilknyttet den valgte tilbudsgiver som »principal investigator«. Denne tilknytning var etableret på et tidspunkt, da den krævede tilladel-se fra Sundhedsstyrelsen. Sundhedsstyrelsen havde givet tilladelsen og havde herved vurderet, at A's konkrete tilknytning til den valgte til-budsgiver ikke medførte nærliggende risiko for væsentlig påvirkning af A's ordinationsmønster eller var uforenelig med hans virksomhed som læge mv. Det var desuden oplyst, at A ikke havde modtaget vederlag fra den valgte tilbudsgiver, og der forelå heller ikke oplysninger om surro-gat for vederlag i form af dækning af rejseomkostninger, kursusgebyr ol. (hvilket klageren havde påberåbt sig). Der var herefter ikke grundlag for at antage, at relationen mellem A og den valgte tilbudsgiver havde adskilt sig fra et almindeligt professio-nelt samarbejde, der som udgangspunkt ikke medfører afhængighed. Også henvist til, at brugergruppen bestod af 12 medlemmer, og at A i brugergruppen havde repræsenteret en bestemt region sammen med 4 andre. På denne baggrund og efter det i øvrigt foreliggende var der ikke grundlag for at antage, at A befandt sig i et afhængighedsforhold til den valgte tilbudsgiver, at tilbudsgiveren havde en særlig konkurrencemæs-sig fordel som følge af forholdet, eller at A's deltagelse i brugergruppen


24

havde indebåret en reel eller nærliggende risiko for konkurrencefordrej-ning. Påstand 2. Udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, selvom dette tilbud ikke opfyldte det mindstekrav, som havde medført afvisningen af klagerens tilbud, og ved ikke at undersøge forholdet nærmere. Parternes synspunkter om denne påstand er gengivet i kendelsens s. 14-23. Disse synspunkter henviser til en lang række tekniske forhold og er for så vidt svært forståelige. Det centrale i klagerens synspunkter sy-nes imidlertid at gå ud på følgende: Mindstekravet kunne ikke opfyldes, sådan som det var formuleret, og det var derfor i strid med udbudsreg-lerne. I hvert fald skulle udbyderen ikke have afvist klagerens tilbud. Heller ikke den valgte tilbudsgiver havde opfyldt mindstekravet, men den valgte tilbudsgiver havde givet urigtige oplysninger på dette punkt, og udbyderen skulle have kontrolleret disse oplysninger. Klagenævnet tog ikke påstanden til følge med henvisning til følgende: Påstanden angik konditionsmæssigheden af det valgte tilbud, og kla-genævnet tog derfor ikke stilling til, om udbudsbetingelserne var ulovli-ge, eller om udbyderen havde været uberettiget til at afvise klagerens til-bud, jf. § 10, stk. 1, 2. pkt., i Lov om Klagenævnet for Udbud (hvorefter klagenævnet bl.a. ikke kan tilkende en part mere end påstået). Det var ubestridt, at klagerens tilbud ikke indeholdt de oplysninger, der skulle gives i henhold til mindstekravet, og det var ligeledes ube-stridt, at den valgte tilbudsgiver havde givet disse oplysninger. Efter fast praksis er en ordregiver som udgangspunkt berettiget til at lægge til-budsgivernes oplysninger til grund uden nærmere prøvelse, og der fore-lå ikke grundlag for at antage, at oplysningerne fra den valgte tilbudsgi-ver var så åbenbart forkerte, at udbyderen havde været forpligtet til at foretage en nærmere undersøgelse. Der forelå heller ikke i øvrigt oplys-ninger, der gav grundlag for at anse det valgte tilbud som ukonditions-mæssigt. Påstand 3. Udbyderen havde overtrådt almindelige fællesskabsretlige principper om god forvaltningsskik ved tildelingsbeslutningen. Denne påstand sigtede til, at den valgte tilbudsgivers knoglecement ifølge klageren er en uretmæssig efterligning af klagerens knoglecement, hvilket skulle være fastslået ved en endelig tysk dom. Ifølge udbyderen verserer der også en dansk retssag om spørgsmålet. Til støtte for, at kla-genævnet havde kompetence til at tage stilling til påstanden, henviste klageren bl.a. til klagenævnets kendelse af 6. april 2010, Triona mod Vej-direktoratet, hvor klagenævnet ex officio tog stilling til, om et forhold var i strid med almindelige fællesretlige principper om bl.a. god forvalt-ningsskik. Klagenævnet tog imidlertid ikke påstanden til følge med henvisning til, at klagenævnets kompetence ikke omfatter de påberåbe forvaltnings-retlige grundsætninger eller mulige overtrædelser af markedsføringslo-ven. Klagen blev således ikke taget til følge på noget punkt.


25

3. marts 2017. Mediq Danmark A/S mod Aalborg Kommune, Brønders-lev Kommune og Læsø Kommune Kendelsen indeholder omtale af mange enkeltheder, og referatet er kun oversigtligt. Sagen drejer sig om et offentligt udbud efter udbudsloven af en ram-meaftale med en enkelt aktør om levering af stomi-produkter, iværksat af nogle kommuner i fællesskab. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet på grundlag af underkriterierne Pris (40 %), Sor-timent (35 %) og Kundeservice (25 %). Tilbudsvurderingen blev foretaget ved anvendelse af en såkaldt prismodel, hvis enkeltheder var oplyst i udbudsbetingelserne. Se om modellen kendelsens s. 5-6. Udbuddet omfattede et obligatorisk sortiment. Det omfattede desu-den et såkaldt yderligere sortiment, hvis formål tilsyneladende var at gi-ve tilbudsgiverne lejlighed til at tilbyde nye innovative produkter. Til-buddene skulle afgives ved udfyldelse af en tilbudsliste, og udbudsbe-tingelserne indeholdt forskellige angivelser om indbyrdes vægtning af tilbudspriserne i tilbudslisten. I udbudsbetingelserne var bl.a. angivet, at udbyderne var berettigede, men ikke forpligtede, til at indhente manglende oplysninger, såfremt dette kunne ske i overensstemmelse med udbudslovens § 159, stk. 5. (Ef-ter denne bestemmelse kan der under visse forudsætninger indhentes re-levante oplysninger og dokumenter fra ansøgere om prækvalifikation og tilbudsgivere, hvis de indsendte oplysninger og dokumenter er ufuld-stændige eller fejlbehæftede). Der indkom tre konditionsmæssige tilbud. Udbyderen besluttede at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne, hvorefter en anden af tilbuds-giverne klagede til klagenævnet. Klageren er den hidtidige leverandør af en ydelse som den udbudte, og det afgørende for udbuddets udfald var, at den valgte tilbudsgivers beregnede tilbudspris var langt lavere end både klagerens og den tredje tilbudsgivers beregnede tilbudspriser. Klageren fremsatte ønske om opsættende virkning, og kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om dette ønske skulle imøde-kommes. Klagenævnet gjorde rede for, at der efter klagenævnets praksis gælder følgende betingelser for at tillægge en klage opsættende virkning: 1. Der skal foreligge »fumus boni juris«, dvs. at klagen har noget på sig. 2. Der skal foreligge uopsættelighed, dvs. at opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab hos klageren. 3. En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning, dvs. at klagerens interesse i opsættende virkning skal veje tungere end ordregiverens inte-resse i det modsatte. Klagenævnet tog herefter stilling til, om betingelsen om fumus var op-fyldt, og tog herunder en foreløbig stilling til klagen. Ud over nogle på-stande, som klagenævnet ikke tog foreløbig stilling til, kan klagerens på-stande og klagenævnets foreløbige stillingtagen til dem gengives således: Påstand 1. Udbyderens fremgangsmåde ved tilbudsvurderingen var ikke egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.


26

Klagerens synspunkter til støtte for denne påstand er refereret i ken-delsens s. 9-14 og kan ikke gengives kort. Det skønnes, at det centrale i synspunkterne kan sammenfattes således: Det yderligere sortiment omfattede en række produkter, som udby-derne efter klagerens opfattelse ikke kunne ventes at få brug for. Den valgte tilbudsgiver havde opnået en lav beregnet tilbudspris ved så at si-ge risikofrit at tilbyde urealistisk lave priser for sådanne produkter, selv-om den valgte tilbudsgivers priser for det obligatoriske sortiment lå på linje med de andre tilbudsgiveres tilbudspriser. Som følge af den an-vendte prismodel ved tilbudsvurderingen smittede forholdet også reelt af på den kvalitative tilbudsvurdering. Klagenævnet fandt, at der ikke var udsigt til, at påstanden ville blive taget til følge. Klagenævnet henviste herved til, at den anvendte evalue-ringsmetode var beskrevet i udbudsbetingelserne, og udtalte desuden (lidt sammentrængt gengivet): Klagenævnet kunne ikke tiltræde klage-rens synspunkt om, at meget lave tilbudspriser for produkter i det yder-ligere sortiment så at sige risikofrit kunne influere på resultatet af kon-kurrencen, således at evalueringsmetoden var uegnet. Udbyderne havde derimod lagt udtrykkelig vægt på, at konkurrencen ikke bare skulle angå allerede kendte produkter og mærker, men også tilsvarende produkter fra andre mærker, som overholdt mindstekravene. Der var herefter ikke grundlag for at antage, at evalueringsmetoden ikke var egnet til at identi-ficere det økonomisk mest fordelagtige tilbud efter udbydernes ønsker. Påstand 2. Udbyderen skulle have afvist den valgte tilbudsgivers til-bud som ukonditionsmæssigt. Denne påstand sigtede til, at klageren ifølge sin angivelse havde iden-tificeret et større antal positioner i tilbudslisten, hvor det valgte tilbud ikke levede op til mindstekravene. Påstanden sigtede også til, at udby-derne over flere omgange, herunder foranlediget af en henvendelse fra klageren, havde tilladt den valgte tilbudsgiver og også den tredje til-budsgiver at ændre tilbuddene ved at slette en række varenumre m.m., for hvis vedkommende tilbudslisten var udfyldt i strid med udbudsbe-tingelsernes krav. Klagenævnet fandt ikke udsigt til, at påstanden ville blive taget til føl-ge, og henviste herved til følgende: Det valgte tilbuds muligt mangelful-de indhold for så vidt angik en række positioner medførte ikke, at til-buddet ikke skulle tages i betragtning, da tilbuddet i øvrigt opfyldte nog-le krav i udbudsbetingelserne om, hvor stor en del af de udbudte varelin-jer der skulle afgives tilbud på. Forholdet medførte derimod, at eventuelt mangelfulde positioner udgik af konkurrencen. De tekniske afklaringer, der havde fundet sted under udbuddet, havde i overensstemmelse med udbudslovens § 159, stk. 3 (om kontrol af ansøgninger og tilbud i tvivls-tilfælde) tjent til at afklare, hvilke positioner der skulle udgå, og den valgte tilbudsgiver og den tredje tilbudsgiver havde ikke fået mulighed for at forbedre deres tilbud i strid med ligebehandlingsprincippet. Også henvist til, at udbyderen havde foretaget beregninger, hvorefter det valg-te tilbud også ville være det økonomisk mest fordelagtige efter de fejl-korrektioner, som klagerens synspunkter måtte indebære.


27

8. marts 2016. Stadsing A/S mod Roskilde Kommune Angår et udbud efter udbudsloven vedrørende en rammeaftale med en enkelt leverandør om levering af engangsartikler, aftørringspapir og ren-gøringsartikler i en periode. Efter det foreliggende omfattede udbuddet også levering og servicering af doseringsanlæg m.m. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet på grundlag af underkriterierne Pris og Service, der begge vægtede 50 %. Udbudsbetingelserne indeholdt en beskrivelse af den model, som til-buddene blev vurderet efter. Det fremgår, at modellen var en såkaldt prismodel, og at tilbudsvurderingen blev gennemført således: Tilbudsvurderingen for underkriteriet Service blev foretaget ved be-regning af en tillægspris på følgende måde: Tilbuddene fik point for un-derkriteriet efter en skala fra 0 til 8, således at det bedste tilbud fik 0 po-int. De tildelte point for underkriteriet blev derefter omregnet til tillægs-prisen ved gangning med et omregningsbeløb, der blev beregnet efter formlen gennemsnitspris/højeste point. (Dvs. gennemsnittet af tilbuds-priserne divideret med det højest mulige pointtal for underkriteriet Ser-vice, altså 8. En sådan formel er anvist s. 27 i Konkurrence- og Forbruger-styrelsens vejledning om evalueringsmetoder fra juli 2016). Efter vægtning blev tillægsprisen lagt sammen med den vægtede til-budspris til en samlet beregnet pris, og kontrakten blev tildelt den til-budsgiver, hvis tilbud havde laveste samlede beregnede pris. Udbudsbetingelserne indeholdt desuden bl.a. forskellige angivelser om, hvad underkriteriet Service sigtede til. Der indkom tilbud fra et antal tilbudsgivere. Efter at have foretaget en tilbudsvurdering besluttede udbyderen at indgå kontrakt med en af til-budsgiverne. Denne tilbudsgivers tilbudspris var den næsthøjeste, og af-gørende for valget af tilbudsgiverens tilbud var, at tilbuddet havde fået 0 point for underkriteriet Service, således at der ikke skulle beregnes en til-lægspris for dette underkriterium. Klagen var indgivet af en anden tilbudsgiver. Klagerens tilbud havde laveste tilbudspris, men havde fået 3 point for underkriteriet Service med en deraf følgende tillægspris, der bevirkede, at klagerens samlede bereg-nede pris kom til at overstige den valgte tilbudsgivers samlede beregne-de pris. Efter klagens modtagelse traf klagenævnet afgørelse om ikke at til-lægge klagen opsættende virkning. Klagenævnet traf desuden afgørelse om, at klageren skulle tillægges yderligere aktindsigt i det valgte tilbud. Ud over en annullationspåstand, som ikke blev taget til følge, kan klagerens påstande og klagenævnets stilling til dem gengives således: Påstand 1. Udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehand-ling og gennemsigtighed ved at give klagerens tilbud en væsentligt lave-re score for underkriteriet Service end det valgte tilbud. Parternes synspunkter vedrørende denne påstand er gengivet i ken-delsens s. 11-18. Det er formentlig forsvarligt at sammenfatte klagerens synspunkter således: Der var ikke en forskel mellem de to tilbuds beskri-velser af tilbudsgivernes service, som kunne begrunde forskellen i de to


28

tilbuds score for underkriteriet Service, og klagerens tilbud havde da og-så fået en relativt højere score for dette underkriterium ved et tidligere annulleret udbud om samme ydelse. (Ved det tidligere udbud var an-vendt samme underkriterier med samme vægtning som ved det aktuelle udbud, og også ved det tidligere udbud var der givet den højeste samle-de score til et tilbud fra den tilbudsgiver, der vandt det aktuelle udbud). Klagenævnet tog ikke påstanden til følge. Klagenævnets begrundelse herfor står i kendelsens s. 22-24. Det skønnes, at den kan sammenfattes således: Klagenævnet tilsidesætter kun den ordregivende myndigheds skøn ved den kvalitative tilbudsvurdering, hvis ordregiveren har overskredet den vide grænse for skønnet eller har handlet usagligt, og klagenævnet erstatter ikke ordregiverens skøn med sit eget. Af nærmere angivne grunde var der ikke grundlag for at fastslå, at kravene til underkriteriet Service ved det tidligere udbud havde været identiske med de krav, der blev stillet ved det annullerede udbud. Klagerens tilbud og det valgte til-bud måtte på en række punkter anses for indholdsmæssigt identiske, men på visse punkter var tilbuddene delvis ændrede i forhold til ved det tidligere udbud. Herefter og efter en gennemgang af udbudsmaterialet og de afgivne tilbud fandt klagenævnet ikke grundlag for at fastslå, at udbyderen var gået ud over sit vide skøn eller havde handlet usagligt. Klagenævnet fandt desuden ikke grundlag for at fastslå, at udbyderens tilbudsvurde-ring efter underkriteriet Service var i strid med principperne om ligebe-handling og gennemsigtighed eller i strid med udbudsbetingelserne. Påstand 2. Udbyderen havde overtrådt princippet i udbudslovens § 1, hvorefter lovens formål er at opnå den bedst mulige udnyttelse af offent-lige midler gennem en effektiv konkurrence: Ikke taget til følge, allerede fordi klagenævnets kompetence ikke om-fatter klager over overtrædelse af udbudslovens § 1, jf. § 1, stk. 4, i Lov om Klagenævnet for Udbud. Påstand 3. Udbyderen havde ikke givet klageren tilstrækkelig be-grundelse for tildelingsbeslutningen. Til støtte for denne påstand gjorde klageren bl.a. følgende gældende: Udbyderens begrundelse for tildelingsbeslutningen havde ikke sat kla-geren i stand til at vurdere de relative fordele ved det valgte tilbud, såle-des at tildelingsbeslutningen kunne efterprøves effektivt. Klageren hav-de først fået de nødvendige oplysninger, efter at klagenævnet havde truf-fet afgørelse om yderligere aktindsigt i det valgte tilbud. Udbyderens begrundelse for tildelingsbeslutningen er refereret i ken-delsens s. 10-11. Klagenævnet tog ikke påstanden til følge bl.a. med henvisning til føl-gende: Begrundelsesreglen i § 2, stk. 2, i Lov om Klagenævnet for Udbud (som klageren havde henvist til) finder anvendelse på kontrakter omfat-tet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, men ikke på udbud efter ud-budsloven. Derimod var udbuddet i sagen omfattet af reglen i udbuds-lovens § 171. Denne bestemmelse er en videreførelse af gældende ret.


29

Det vil bero på en vurdering af de konkrete omstændigheder i den enkelte sag, om begrundelseskravet er opfyldt. I den foreliggende sag fandt klagenævnet, at kravet var opfyldt, og at udbyderens meddelelse om tildelingsbeslutningen havde levet op til kravet i udbudslovens § 171, stk. 4, nr. 2, jf. stk. 1, nr. 3 (hvorefter udbyderen ved meddelelsen til kon-ditionsmæssige forbigåede tilbudsgivere om tildelingsbeslutningen bl.a. skal angive det vindende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud). 16. marts 2017. Holbech Lys mod DSB Der henvises til det korte resumé. 23. marts 2017. Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommune Angår et offentligt udbud efter udbudslovens afsnit II af en rammeaftale om forsikringsydelser. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet på grundlag af underkriterierne (til dels kort gengivet) Pris og Service, der vægtede på nærmere angiven måde. Udbyderen besluttede at indgå rammeaftale med en tilbudsgiver, hvorefter en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukon-ditionsmæssigt, klagede til klagenævnet. Klagen gik oprindeligt ud på en klage over uklarhed i udbudsbetingelsernes angivelse af, hvordan til-buddene ville blive vurderet efter underkriteriet Pris, en klage over af-visningen af klagerens tilbud og en klage over, at rammeaftalen i strid med udbudslovens § 95, stk. 2, var indgået for længere end 4 år. Ved en kendelse af 21. december 2016 i sagen traf klagenævnet afgø-relse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagenævnet konstaterede imidlertid samtidig, at betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) var op-fyldt med hensyn til klagen over rammeaftalens varighed, og med hen-syn til en annullationspåstand. Klagenævnet fandt derimod, at betingel-sen om fumus ikke var opfyldt med hensyn til klagen over afvisningen af klagerens tilbud. Efter kendelsen af 21. december 2016 tilkendegav udbyderen, at ram-meaftalen ville blive indgået for 3 år med option på forlængelse i et år. Desuden frafaldt klageren klagen over rammeaftalens varighed og over afvisningen af klagerens tilbud, men nedlagde en ny yderligere påstand. Kendelsen af 23. marts 2017 er klagenævnets afgørelse af sagen. Kla-gerens endelige påstande og klagenævnets stilling til dem kan gengives således: Påstand 1. Udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehand-ling og gennemsigtighed ved at tildele den valgte tilbudsgiver kontrak-ten, selvom denne tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt på nogle punkter: Taget til følge med hensyn til to af punkterne. Herved henvist til føl-gende: I udbudsbetingelserne var anført, at forbehold for grundlæggen-de elementer ville medføre et tilbuds afvisning, og at tilbuddene skulle opfylde de fastsatte mindstekrav. Det valgte tilbud indeholdt imidlertid nogle angivelser, der var forbehold over for to mindstekrav vedrørende


30

ansvarsforsikring (for skader forvoldt af kraner og skader ved udgrav-ning). Påstand 2. Udbudsbetingelsernes beskrivelse af tilbudsvurderingen efter underkriteriet Pris var uklar: Ikke anledning til at tage stilling til denne påstand. Påstand 3. Klagenævnet skulle annullere tildelingsbeslutningen: Taget til følge med henvisning til den konstaterede overtrædelse. 28. marts 2017. Langhøj Aps mod KomUdbud v/Ikast-Brande Kommu-ne Sagen angår et offentligt udbud efter udbudsdirektivet 2004/18 af en rammeaftale om opbygning af handicapbiler. Tildelingskriteriet var lave-ste pris. Efter at der var indkommet tilbud fra tre tilbudsgivere, besluttede ud-byderen at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne og indgik kontrak-ten. En anden af tilbudsgiverne klagede derefter til klagenævnet over, at det valgte tilbud var ukonditionsmæssigt m.m. Klagenævnet udtalte (bortset fra citater af nogle regler i lovgivningen om social service næsten ordret gengivet): En aftale skal være gensidigt bebyrdende for at være omfattet af ud-budsdirektivet, og aftalen vil kun være gensidigt bebyrdende, hvis den ordregivende myndighed får leveret en ydelse, som myndigheden har en direkte økonomisk interesse i, mod at betale et vederlag. Udbuddet omfattede opbygning af biler til handicappede i henhold til bekendtgørelse nr. 719 af 19. juni 2013 til køb af bil efter serviceloven. Bekendtgørelsen er udstedt i medfør af 114, stk. 4, i serviceloven, nu lov-bekendtgørelse nr. 1270 af 24. oktober 2016. Borgeren eller en anden person i borgerens husstand er efter service-lovgivningen ejer af den bil, som opbygningen/indretningen skal foreta-ges på, og det er borgeren, der søger kommunen om tilskud til indret-ningen. Når tilskuddet er bevilget, indgår borgeren aftale med leveran-døren. Borgeren kan vælge en anden leverandør end den, som har fået den udbudte rammeaftale tildelt. Da der er tale om, at kommunen yder tilskud til opbygning af en bil, som tilhører borgeren, har kommunen ik-ke en direkte interesse i opbygningen. Kommunens udbetaling af tilskud har herefter ikke karakter af beta-ling af en modydelse. Borgerens køb af en særlig indretning til sin bil ef-ter bevilling af tilskud fra kommunen har derfor ikke karakter af en gen-sidigt bebyrdende aftale, jf. artikel 1, stk. 2, litra a i udbudsdirektivet 2004/18. Dette er i overensstemmelse med klagenævnets kendelse af 16. december 2014, Handicare Auto A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune, der angik en klage over et udbud af en rammeaftale om handicapbiler og indretning heraf. Kontrakten omfattede køb efter bevilling efter service-lovens § 114, og klagenævnet fastslog også i den forbindelse, at den ud-budte kontrakt ikke var gensidigt bebyrdende. Efter det anførte, og da der ikke på anden måde, herunder som følge af aftalevilkårene i et udkast til rammeaftale, var opstået en egentlig


31

økonomisk interesse for kommunerne eller en gensidigt bebyrdende af-tale, tog klagenævnet ikke klagen til følge. 30. marts 2017. Euro Therm A/S mod Hinnerup Fjernvarme A.m.b.a. Angår et udbud med forhandling efter forudgående indkaldelse af tilbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet 2014/25 om levering af et halmfy-ret kedelanlæg. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud (skulle vel formelt have været bedste forhold mellem pris og kvali-tet) på grundlag af følgende underkriterier: Pris (40 %), Forbrug, emissi-oner, rådighed og virkningsgrad (15 %), Teknisk løsning (35 %) og Tids-plan (10 %). Den angivne vægtning fremgår af de maksimumpoint, der kunne gives for hvert underkriterium. Underkriteriet Forbrug, emissio-ner… omtales i kendelsen og i det følgende som Driftsomkostninger. Der indkom tilbud fra tre udvalgte tilbudsgivere, hvorefter udbyde-ren besluttede at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne. En anden af tilbudsgiverne klagede derefter til klagenævnet. Klagerens tilbud havde fået lavere score end det valgte tilbud for alle underkriterierne bortset fra underkriteriet Tidsplan. Klagenævnet traf afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Ud over en annullationspåstand og en påstand om lovliggørelse, der ikke blev taget til følge, kan klagerens påstande og klagenævnets stilling til dem gengives således (til dels sammentrængt og omformuleret): Påstand 1 og 2. Nogle påstande, der med lidt forskellige formulerin-ger sigtede til følgende: Det var uberettiget, at udbyderen ved vurderin-gen af klagerens tilbud efter underkriteriet Driftsomkostninger var gået ud fra, at klagerens kedelanlæg havde en virkningsgrad på 91,9 %, selv-om virkningsgraden som angivet i klagerens tilbud var 99,5 %. Klagenævnet tog ikke påstandene til følge med henvisning til følgen-de: Ifølge udbudsmaterialet skulle de tilbudte kedelanlæg designes for en varmeydelse på 12 MW som kedelydelse, dvs. uden »evt. røggaskon-densering og varmepumpe«. Klageren havde imidlertid i sit tilbud angi-vet ydelsen for et anlæg inklusive »kondenseringsanlæg/røggasscrub-ber«. Det var herefter berettiget, at udbyderen ved tilbudsvurderingen efter underkriteriet Driftsomkostninger ikke lagde den totale varmevirk-ningsgrad på 99,5 % ifølge klagerens tilbud til grund, men derimod i overensstemmelse med, hvad klageren efterfølgende havde oplyst [se under påstand 8 nedenfor], lagde til grund, at den totale varmevirk-ningsgrad ville være 91,9 %, hvis den havde været beregnet på grundlag af kedelydelsen på 12 MW som foreskrevet i udbudsmaterialet. Det kun-ne ikke føre til anden vurdering, at udbyderen lagde klagerens tilbuds-pris på det tilbudte kedelanlæg inklusive kondenseringsanlæg/røggas-scrubber til grund ved tilbudsvurderingen efter underkriteriet Pris, hvil-ket udbyderen efter udbudsmaterialet var berettiget og forpligtet til. Påstand 3 og 4. Nogle påstande, der gik ud på, at udbyderen ikke havde givet klageren tilstrækkelig oplysning om det valgte tilbuds ka-rakteristika og relativ

Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 2017 · KMD A/S mod Esbjerg Kommune ..... 84 18....

Documents

Transcript of Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 2017 · KMD A/S mod Esbjerg Kommune ..... 84 18....