RESUMEN PREPARACIÓN FINALCONCEPTOS BÁSICOS

HISTORIA

DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y DERECHO

MORAL: ELEMENTOS SUBJETIVOS, que el atañen en si mismo.

DERECHO: NIVEL ALTO DE OBJETIVIDAD, cierto grado de interpretación, áreas grises, objetivo del sistema jurídico es q sea objetivo, q hayan unas decisiones.

Elemento formal fundamental para considerar que es DERECHO, Entidades con CAPACIDAD PARA CREAR DERECHO.

ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO.

1. OBJETIVO

2. COHERSITIVIDAD. Implica obligar a cumplir algo (Sanción). Capacidad de hacerlo cumplir.

DERECHO -) JUSTICIA -) PAZ

CORRIENTES NORMATIVAS

1. DERECHO ROMANO GERMANICO

Elementos Filosóficos.

Sistema Deductivo. Principios Inmutables.

Ej.: Robo vs. Verdugo. Hay daño pero enmarcado bajo parámetros legales.

Sociedad evoluciona y se legisla para los cambios.

3 Sentencias sobre un mismo tema, hacen doctrina probable.

2. DERECHO COMMON LAW - PRECEDENTES

Sistema de Derecho Común. Menos Filosófica y más práctica.

Jueces del Circuito, Resoluciones crea Precedentes. Se basa en casos prácticos.

La misma solución de los casos adapta al derecho a los cambios.

POSICIONES DEL DERECHO

PREVENTIVO

REPRESIVOS

RAMAS

CONSTITUCIONAL

CIVIL

Art. 92. … al separarse del vientre de su madre…

COMERCIAL

LABORAL

PENAL

CIVIL COMERCIOL-1 PERSONAS L-1 - COMERCIANTESL-2 BIENES L-2 - SOCIEDADES

L-3 SUCESIONES L-3 – BIENES MERCANTILESEj.: Establecimiento de comercio, Propiedad industrial (Marcas, Patentes, entre otros).

L-4 OBLIGACIONES Y CONTRATOS

L-4- OBLIGACIONES Y CONTRATOS

REGLA GENERAL, EL CÓDIGO DE COMERCIO SE LE APLICA A LOS COMERCIANTES, SIEMPRE Y CUANDO SE TENGA ANIMO DE LUCRO. (DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES, A DONDE SE DESTINAN, EJ: SOCIOS.)

CONSEJO: Referirse primero al Código de comercio, salvo en el tema de obligaciones, lo fundamental en el tema de obligaciones lo encuentra en el Código Civil.

En general, entre normas prima la especificidad y la posterioridad en el tiempo.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y BÁSICOS

PERSONA: Sujeto titular de Derechos y Obligaciones.

- NATURALES: Genero Humano.

- JURIDÍCAS: *Con Ánimo de Lucro. Ej.: Sociedades.

Sociedad Anónima: Acceso al Capital.

*Sin Ánimo de Lucro. Ej.: Fundaciones.

BIENES:

- MATERIALES.

- INMATERIALES. Ej.: Marcas. Patentes.

La forma de expresar una idea es lo que es apropiable.

Relaciones jurídicamente relevantes: a) Derecho Real. Relaciones entre personas y bienes. Propiedad y posesión de un bien.

Bienes corporales. Aprendidos materiales. Bienes incorporales.

Clasificación según el Código de comercio:

Títulos Valores. Pueden ser intercambiables. Ellos mismos incorporan derechos. Ej.: Cheques, Pagare

Establecimientos de comercio. Unidad productiva.- Una serie de activos.- Establecimiento de comercio. Engloba los activos afectados al cumplimiento de una actividad comercial.

Propiedad industrial.

Relación jurídica con los bienes:

Propietario: uso, goce y disposición. Derecho Pleno. Evitar que otros quieran utilizar este bien.Limitación: Teoría de limitación del derecho de propiedad.

Poseedor: Tenedor: Físicamente lo controla, (elemento subjetivo) ánimo de señor y dueño.Forma de adquirir la propiedad.

Tenedor: Control físico del bien pero reconoce que otro es dueño y no tiene interés en ser dueño. Ej.: Leasing, Arrendamiento, Aduanera, Institución Financiera.

b) Derecho Personal = Relaciones entre las personas. Obligación: Derecho entre dos personas. Vinculo jurídico entre un acreedor y un deudor, con base en la cual el deudor debe cumplir una prestación de hacer, no hacer ó dar (Transferir la propiedad).

ACLARACIÓN: El incumplimiento de la obligación NO genera NECESARIAMENTE

responsabilidad.

Para definir la legislación con la cual se dirimirán los conflictos se tienen 2 criterios:

1. La jurisdicción del país donde más se desarrollan las obligaciones, en ese caso, la legislación que aplica es la del país.

2. Las partes pueden decidir que legislación y cual es el foro donde se dirimirán los conflictos.

INCOTERMS: Costumbre Comercial. Cámara de Comercio Internacional

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. La ley.

2. Contrato. Acuerdo de voluntades. Nacen obligaciones.

Consensúales. Ej.: Dulces en una tienda.

Solemnidades: Ej.: Contrato de compraventa de bien inmueble.

Reales.

Contrato realidad. Ej.: Agencia comercial.

3. Delito. Obrar mal con intención. Intención de producir el daño. Prescripciones que están en la ley. Esta tipificado. Es querer causar el resultado.

4. Cuasi Delito. Delito sin intención.

5. Cuasi Contrato. Actuaciones sin acuerdo, mera liberalidad. Eso genera obligaciones.

Pago de lo no debido. Ej. Préstamo, nace la obligación de restituir la plata.

Agencia oficiosa. Una persona por su propia iniciativa hace algo para mitigarle pérdidas inminentes a otra persona. Necesario y razonable. Ej.: Vidrio roto.

Comunidad. Ej.: Herencia.

Responsabilidad Extra Contractual (Aquiliana).

TIPOS DE OBLIGACIONES

1. Solidarias y Conjuntas. Requisito: En la parte deudora haya una pluralidad de deudores.

- Solidariamente puede exigirle a cualquiera de los deudores, si no se pacta en contrario, se presume que los deudores son solidarios.

- Conjunta significa que solo puede exigir al deudor la parte que le corresponde.

Solidariamente Responsables: Paga uno o a otro de los deudores; es a criterio del acreedor, cual o cuales de los deudores cumple.

EN MATERIA COMERCIAL, SALVO QUE SE PACTE EN CONTRARIO, SE PRESUME QUE LOS DEUDORES PLURALES SON SOLIDARIAMENTE

RESPONSABLES.

La solidaridad funciona más en materia comercial.

2. Sujetas a Plazo y condición. Esta obligación no se puede exigir antes que el plazo o la condición se de.

- Plazo. Evento futuro y cierto. Fecha y muerte. Ej.: 1. Te vendo las arrobas de café el 15 de Septiembre de 2008. 2. Contratos de Seguros de vida.

- Condición. Evento futuro e incierto. Ej.: Te vendo el producto si el precio llega a x precio. Te vendo mi casa a $1.000 pesos.

3. Obligación de Medio y de resultado.

- Medio. Obligación de hacer todo lo posible pero no el resultado. Quien sufre el daño tiene que probar la negligencia. Ej.: Fiduciarias (No garantizan rendimientos financieros), Abogados y Médicos.

- Resultado. Se exige el resultado. Quien incumple tiene que probar que fue diligente.

Fiduciaria: Obligación de Medios por la rentabilidad de la inversión. Obligaciones de resultados por ejemplo: Dinero que hay en los fondos es dinero a la vista, enviar los extractos.

Cuando se determina la clase de esta obligación lo lleva a concluir el tipo de responsabilidad que tiene el responsable.

En general, se puede limitar la responsabilidad de las partes de un contrato, salvo por el Dolo.

4. Especie / Genero

Especie: Se obliga a entregar un bien absolutamente determinado. Ej.: Caballo El Danilo.

Genero: Ej.: Commodities. Carbón.

5. Facultativa / Alternativa

Facultativa. El deudor debe varias cosas y entregando una de ellas cumple.

Alternativa. El deudor si no le puede pagar con una cosa entrega otra.

ANALISIS DE RESPONSABILIDAD

El régimen colombiano de la responsabilidad es subjetivo.1 Solo hay responsabilidad cuando el incumplimiento de la obligación, genera un daño, hay culpa y hay una relación de causalidad (nexo).

TEST DE RESPONSABILIDAD------------------------------------------

1. Incumplimiento de una obligación.+

2. Hubo culpa.+

3. Se causo un perjuicio.+

4. Hay una relación de causalidad directa entre la culpa y el perjuicio.

CULPA Una persona puede responder hasta por culpa:

CULPA GRAVE: Estándar de culpa, que podría esperar de una persona inhábil, incapaz, es el mínimo nivel de diligencia. No Experto

CULPA LEVE: Normal

CULPA LEVISIMA: Es el nivel de responsabilidad más alto. Se le exige a un experto. Se exige un nivel de diligencia máximo.

Régimen subjetivo de la responsabilidad. Se basa en el concepto de la culpa. En ausencia de culpa no

hay responsabilidad.

Dolo: Es actuar con intensión de hacer daño o incumplir.

Negligencia: Opuesto al comportamiento de un buen padre de familia.

La diligencia se mide comparando con una persona ideal (honesto, responsable), pater familia.

1 En algunos países la responsabilidad es objetiva. No se analiza la culpa. Quien asume los riesgos asume las responsabilidades.

La fuerza mayor es irresistible e imprevisible que exime del cumplimiento de la obligación.

El que tenía la obligación de resultado, cuando incumple la obligación se presume la culpa. El que incumplió tiene que probar que no hubo dolo, ni culpa.

El que tiene la obligación de medio, Quien sufre el daño tiene que probar la negligencia, tiene la carga de la prueba.

Ej.: Contratos Hidroeléctricas. Así sea Fuerza Mayor no es eximente se mira quien la tiene que cubrir.

El régimen de responsabilidad moderno, esta migrando a un régimen de responsabilidad objetivo.

En nuestro sistema, se puede incumplir una obligación, pero si no hay culpa no hay responsabilidad.

Puede haber incumplimiento y no responsabilidad.

Perjuicio:

Daño Emergente: Daño Real.

Lucro Cesante (Indirect Damages): En caso de daño, no puede producir,

Cláusula Penal: Estimación de perjuicios de manera anticipada.

Solo se responde por Daños Imprevisibles cuando se presenta DOLO.

Al migrar la responsabilidad de la óptica subjetiva a la objetiva, es que en esta última que la objetividad es que se es responsable independiente de los elementos que rodean los hechos. Se basa en el riesgo. Y aquí vienen las compañías de seguro a cubrir todas las actividades riesgosas que se viven.

Caso de Responsabilidad Objetiva: Art. 2354 C.C. Dueño de animal fiero.

El análisis cubre responsabilidad contractual o extracontractual, la diferencia es la fuente del incumplimiento porque el incumplimiento de la responsabilidad contractual, porque nace del contrato porque hay acuerdo de voluntades.

1. DAÑO

MORALES

MATERIALES

2. RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Se mide hasta que punto lo que llevo al daño es necesariamente el hecho.

RESPONSABILIDAD

1. CIVIL. Pago.

2. PENAL. Pena.

ACLARACIÓN:

- Asociación elemento fundamental para hacer negocios.

- Una forma es hacer una sociedad, principal característica Animo de lucro. NO TODAS LAS PERSONAS JURÍDICAS SON SOCIEDADES.

PERSONAS JURIDICAS

- ANIMO DE LUCRO

- SIN ANIMO DE LUCRO

1. Fundaciones. Elemento esencial: patrimonio2 que esta afecto a algún tipo de obra. (No importa de donde proviene el $)

2. Asociaciones. Elemento esencial: la calidad de las personas los que interesa. Ej.: Clubes, Corporaciones.

La diferencia entre ambas radica en el elemento esencial.

- EMPRESA UNIPERSONAL

2 Costal de activos y pasivos. Existen mecanismos que permiten no inmiscuir el patrimonio personal en los negocios; y uno de los mecanismos ideales son las sociedades.

FORMAS ASOCIATIVAS

- JOINT VENTURE. Contrato de riesgo compartido. La esencia del contrato es el riesgo. El contrato de Joint Venture NO CREA UNA PERSONA JURÍDICA NUEVA. Ej. Telecom. Se hace un contrato y se determina con libertad de asumir el riesgo, todas las partes asumen un riesgo. Igualmente puede determinarse en el contrato la forma en la que se asume la responsabilidad.

ACLARACIÓN: En todos los contratos se asume que la responsabilidad es solidaria a menos que se pacte en contrario.

- CONSORCIO. Forma de asociarse para hacer negocios. NO CREA UNA PERSONA JURÍDICA NUEVA. Si tienen NIT, pero no se crea una persona jurídica nueva. Cuando no se puede determinar las funciones de cada una de las partes. Responsabilidad solidaria, se puede pactar en contrario. Las eventuales multas y sanciones. Ej.: caducidad, se le aplican a todos.

- UNION TEMPORAL. Forma de asociarse para hacer negocios. En la unión temporal responde por lo que sabe hacer. Por su aporte en lo que debe hacer. Responsabilidad solidaria, se puede pactar en contrario. Es parte importante del contrato, identificar la actividad y obligaciones de cada uno. Las eventuales multas y sanciones se le aplica al que incumplió.

Frente a sanciones, penalidades, en la unión temporal le recaen al que incumplió solito, en el consorcio recae en ambos.

Las Uniones Temporales, Sociedades de Hecho, Joint Venture, Cuentas en Participación, NO SON PERSONAS JURÍDICAS

LAS SOCIEDADES SE DIFERENCIA DE OTRAS PERSONAS JURIDICAS PORQUE TIENEN ANIMO DE LUCRO.

- CUENTAS EN PARTICIPACIÓN. Es un mandato sin representación, en el cual, hay una persona visible (asociado visible - Gestor) que lleva a cabo un negocio, y hay unas personas ocultas. NO CREA UNA PERSONA JURÍDICA. Para efecto de los terceros el obligado es el asociado visible, no a los obligados ocultos. Efecto tributario, los flujos de dinero entre los asociados visibles y los ocultos NO causan IVA, ni retenciones. Las utilidades si son gravables para cada uno de los asociados y los expresa dentro de su declaración de renta.

Las cuentas en participación se hacen a través de documento privado, para efectos probatorios y tributarios.

El Gestor debe tributar la utilidad del negocio. La base de la transferencia de los recursos

Los contratos de Cuentas en Participación es consensual, probatoriamente es mejor hacerlo por escrito.

Con representación, se actúa de acuerdo a la directriz y se hace claridad que se está actuando a del mandante.

Los Asociados pueden tener inferencia en la administración del negocio.

El contrato se puede pactar la jurisdicción, sino se estipula, se aplica la del territorio donde se lleva a cabo el negocio.

El asociado visible es el único responsable ante terceros.

Conclusión: En el momento inicial de un negocio, no es necesario iniciar una sociedad, acudir a las formas antes vistas de asociación, porque si no funciona puede deshacerse de forma más ágil.

SOCIEDADES

- SOCIEDAD. En la sociedad se crea una PERSONA JURIDICA.

Elementos Esenciales del Concepto de Sociedad.

a) Intención de asociarse o el animus societatis. Elemento subjetivo, que se traduce en una convención o acuerdo de voluntades -) consensus (- manifestación positiva del animus societatis. … “verdadera “colaboración activa, consciente e igualitaria de todos los contratantes, conminas a la obtención de un beneficio repartible”

b) Aporte de capital. Constituye la fuente y la medida de la participación del asociado en la utilidad obtenida con la utilización del fondo social.

c) Persecución de un beneficio económico repartible entre todos los asociados,… la obtención de un lucro o utilidad constituye el móvil eficiente del animus societatis.

- TIPOS DE SOCIEDADES

1er paso. Se hace un contrato de sociedad, como contrato es fuente de obligaciones entre nosotros. Aquí existe acuerdo de voluntades. Hasta aquí es sociedad de hecho

2do paso. Formalidad. Extender u otorgar una escritura pública. En el momento en que se firma la escritura pública3, ya existe persona jurídica, es desconocida, no se le ha hecho presentación en sociedad. Hasta aquí la responsabilidad es de los socios (ej.: en las deudas cada asociado responde), existe pero es irregular.

Las sociedades limitan la responsabilidad

Caso Sociedades Anónimas. Sentencia 2001 – Federación Nacional de Cafeteros – Teoría de las matrices y de las subordinadas, Flota Mercante Grancolombiana.

Cuando las sociedades limitadas se liquidan, los socios deben pagar las obligaciones laborales y fiscales con su patrimonio.

3 Art. 110 C. Co. Elementos para realizar la escritura pública.

3er paso. Registro Cámara de Comercio. Se da a luz a la persona jurídica a la firma de la escritura pública. Es necesario presentarla en sociedad, es a partir del registro que es oponible a terceros. En ese momento la sociedad es quien responde ante terceros. Solo en este momento se logra el efecto práctico de separación patrimonial.

PERSONAS. El socio administra.

- LIMITADAS.

Órganos de Administración:

Junta de Socios. Tiene las mismas funciones de una asamblea de accionistas y de Junta Directiva de las sociedades Anónimas. Aquí no hay una separación muy clara de socios y administración.

Gerencia.

Los socios limitan su responsabilidad siempre y para todo los efectos al monto de sus aportes. LO ANTERIOR ES PARCIALMENTE CIERTO, se puede estar comprometiendo más allá de su aporte por deudas laborales y tributarias.

El patrimonio de la sociedad esta representado de cuotas de participación, la importancia de la estructura del capital, es más seguro, porque es necesario reunión de socios, reforma de los estatutos de la sociedad, en notaria debe registrarse el cambio de socio.

Ej. Construcción de edificios a través de sociedad limitada, en copropiedad es mas fácil vender que en sociedad limitada.

Los órganos son la junta de socios y el representante legal, los miembros de la junta son los socios, dentro de sus funciones esta tomar las decisiones que le compete a los socios como tal: distribución de utilidades y de administración de la compañía. El representante legal implementa las decisiones de la junta.

Eso quiere decir que la junta de socios integra lo que en la sociedad anónima realizan la asamblea de accionistas y la junta directiva. LOS SOCIOS ADMINISTRAN.

Pueden tener revisor fiscal, no es obligatorio.

Por estatutos, las sociedades Limitadas pueden tener junta directiva por estatutos.

A uno le pueden embargar todo, menos los bienes que uno pruebe que son necesarios para su congrua

subsistencia.

- COLECTIVA (PARTERSHIP). Los socios administran.

Los socios responden solidariamente.

Las personas responden porque son los mismos que administran la compañía, por lo cual son solidariamente responsables. Aquí no hay separación de patrimonios entre los socios y la sociedad. La terminación en la razón social puede ser: y hermanos; e hijos; y compañía.

En esta sociedad quien tiene la capacidad de representación legal de la compañía obliga a la compañía.

- COMANDITA4.o Socios Gestores. Administra y es socialmente solidarios.o Socios Comanditarios.

Socios gestores y socios comanditarios. Nacieron por efectos sucesorales. Es una elusión de impuestos totalmente valida. Cuando mueren los padres, se liquida la sociedad y los hijos reciben lo que les corresponde y disminuye el costo tributario5 sucesoral. Los socios gestores administran la sociedad, por lo cual ellos involucran su patrimonio.

CAPITALES

- ANONIMAS (CORPORATION)

Se aporta capital y se delega la administración.

Tiene 2 órganos de Administración y órgano superior de accionistas.

- Asamblea de Accionista. Nombran 4 La sucesión es muy gravosa tributariamente.5 Ganancia ocasional.

administradores.

- Junta Directiva. SI ADMINISTRA.

- Gerencia. SI ADMINISTRA.

Asamblea de accionistas toma las decisiones que le compete como es la distribución de dividendos, la junta directiva es la que toma decisiones de planes estratégicos y guía de la empresa y el representante legal ejecuta dichas decisiones. LOS SOCIOS NO ADMINISTRAN. El ideal es que los socios NO ADMINISTREN.

Los socios responden fiscalmente. En Colombia, las sociedades anónimas no son tan anónimas.

Hay un caso especial con relación a las acreencias laborales; caso: Flota Mercante Gran Colombiana, en la cual por una sentencia ordeno a la Federación Nacional de Cafeteros pagar las acreencias de la FMGC, al tener la FNC posición mayoritaria, por lo tanto control en la administración de su filial.

La ventaja es la fácil forma de vender acciones a través de la bolsa de valores.

Al tener acciones tienen que tener revisor fiscal.

En las sociedades Anónimas los socios NO administran.

RELACIÓN ENTRE EMPRESAS.

MATRIZ -----) FILIAL ------) SUBSIDIARIA =) Estas son relaciones de Subordinación.

El control se presume de quién tiene más del 51% de participación en la sociedad. La excepción se da en un acuerdo entre socios cuando esta es minoritaria.

Cuando hay unidad de propósito y dirección da un GRUPO EMPRESARIAL. Hay obligaciones legales que emanan de esta situación de control:

1. Publicar a través de registro en la cámara de comercio. 2. Consolidar estados financieros.

3. Realizar informes especiales mostrando la proyección del grupo, por parte de la junta directiva.

4. Precios de transferencia. Vinculados económicos realizan estudios donde se verifica que los precios que se están realizando con basé en valor del mercado.

NO PUEDE HABER ENTRE VINCULADOS NEGOCIACIONES POR FUERA DE LOS LÍMITES DE LOS PRECIOS DE MERCADO.

La unidad de propósito y dirección, se entiende cuando se dirige a toda la organización a cumplir un propósito en común. Integraciones verticales u horizontales.

SUCURSAL ---) Capacidad para obligar a la persona jurídica. A este individuo se le llama FACTOR.

I V

AGENCIA ---) NO TIENE capacidad para obligar a la persona jurídica. El administrador de una agencia no tiene

responsabilidad ante terceros como funcionario.

NO SON PERSONAS JURÍDICAS INDEPENDIENTES

TOMAS HOSTILES: Hostilidad con la compañía, principalmente con la junta directiva, evitando que alguien adquiera de manera hostil una compañía.

La presunción de la vinculación es el control entre compañías.

Tiene que haber unidad de propósito y dirección6

ACTIVIDADES PERMANENTES EN COLOMBIA. Empresas extranjeras con interés en trabajar en Colombia, tiene 2 alternativas:

1. Constituir una filial en Colombia.

2. Establecerse como sucursal en Colombia. El representante queda habilitado para desarrollar actividades en Colombia. Ej.: ATT INC.

6 Ley 222 de 1995. Art. 28.

APORTES

1. DINERO.

2. ESPECIE: Bienes tangibles e intangibles7. Participación, capital de las acciones, relación con acreedores. El tema de avalúo es vital.

3. APORTE DE INDUSTRIA: Aporte de trabajo con avaluó previo o sin avaluó previo. Cuando no hay avalúo, realmente quien aporta no se convierte en socio, porque no tiene participación directa. En éste caso quien realiza el aporte de industria tiene el mismo porcentaje de las utilidades que el socio mayoritario.8

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

¿QUIENES SON?

1. REPRESENTANTES LEGALES2. LIQUIDADOR3. FACTOR4. JUNTAS DIRECTIVAS O CONSEJOS DIRECTIVOS9

5. OTROS: Por Ley y estatutos10. Ej.: Autonomía y Autoridad (Decisiones que deben ser ejecutadas).

Buena Fe Lealtad Buen Hombre de Negocios

- DECALOGO – Art. 23 Ley 222/95- RESPONSABILIDAD – Art. 24 Ley 222/95- ACCIONES – Art. 25 Ley 222/95

7 Marca, patente e idea.8 Art. 137 C.Co. Aporte de industria. …, sin que el aporte forme parte del capital social.Art. 138 C.Co. Aporte de industria con o sin estimación de su valor.Art. 380 C.Co. Acciones de goce o industria.9 10 Ley 222 de 1995. Art. 22, 23 y siguientes.

Funciones del representante legal.

Art. 440 C. Co. La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán determinar esta designación a la asamblea.

Funciones de la Junta directiva en una sociedad anónima.

Art. 434 C. Co. Atribuciones e integrantes. Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros y cada uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos.

Art. 438 C. Co. Atribuciones de la junta directiva. Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.

*** SALVO SI EJECUTO

Funciones de la asamblea general de accionistas.

Art. 419 C. Co. La asamblea general la constituirán los accionistas reunidos con el quórum y en las condiciones previstas en los estatutos.

Art. 420 C. Co. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:

1. Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales;2. Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se

pagará;3. Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores

funcionarios directivos o el revisor fiscal;4. Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le

corresponda;5. Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea

colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se

requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión.

6. Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y7. Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no

correspondan a otro órgano.

Art. 423 C. Co. Las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuarán cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocación de la junta directiva, del representante legal o del revisor fiscal.

Art. 433 C. Co. Decisiones Ineficaces. Serán ineficaces las decisiones adoptadas por la asamblea en contravención a las reglas en esta sección.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN COLOMBIA

CARACTERÍSTICAS:

SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES.

ILIMITADAMENTE RESPONSABLES11.

CARGA DE LA PRUEBA12. En los siguientes casos se invierte la carga de la prueba:

1. Cuando se violan los estatutos.

2. Cuando se viola la Ley.

3. Cuando se cambia la repartición de dividendos.

CONSEJO: La carpeta roja. Exigir que quede en el acta, y pedir copia. Esta es una herramienta que sirve para probar la diligencia.

ART. 200 C.Co. ….

11 Hasta la congrua subsistencia. Art. 200 C. CO. … NO HAYAN CONOCIDO, VOTE EN CONTRA, DELEGAR.12 Se presume que el administrador es el culpable como en la Obligación de Resultado. Le toca al administrador probar la diligencia. Se medirá la culpa hasta por culpa levísima. Actuar como un buen hombre o mujer de familia y probarlo.

Quienes pueden actuar en contra de los administradores.

1. Sociedad. Persona jurídica.2. Socios.3. 3eros acreedores.

Delitos que involucran a los administradores.

Falsedad en documento. Estafa. Simulación. Injuria y calumnia. Aseveraciones deshonrosas (Calumnia),

imputaciones de violación a la ley (Injuria). Plagio, derechos de autor. Omisión del agente retenedor.

CONTRATOS13

OBLIGACIÓN: Vinculo Jurídico:

- Contrato- Cuasicontrato- Delito- Cuasidelito- Ley

Elementos necesarios para realizar un contrato:

- Capacidad- Consentimiento- Objeto- Causa

+ Formalidad para perfeccionar el contrato:

- Consensual- Solemne

13 Art. 1602 C.C. y Art. 822 C. Co.

- Real

Formación: Tratativas Precontractuales ===) Oferta (Buena Fe) II Ej. Cotizaciones II

V Aceptación: - Promesa

- Contrato

La capacidad de la persona jurídica la determina el objeto social.

Efecto de los contratos realizados por encima de los límites del objeto social de la persona jurídica:

- El Contrato si existe.- El administrador responde de los daños.- Hay concurrencia de culpas porque se el exige diligencia al

administrador del contratante.-

El consentimiento es la expresión libre y espontánea de la voluntad.

Tres casos que vician el consentimiento:

1. La Fuerza: Obligaron, forzaron. Efecto: El contrato no existe.2. El Error.3. El dolo: Intención de engañar por una de las personas

intencionalmente.

LA FUERZA Y EL DOLO NO SON SUBSANABLES

Los vicios del consentimiento generan la no existencia del contrato. La sanción del negocio jurídico es la inexistencia del contrato.

Objeto: Licito. En caso de ser ilícito, no produce efecto, el contrato nunca existió.

Causa: La intensión de las partes.

Formalidades para perfeccionar un contrato:

CONSENSUAL Acuerdo de Voluntades.SOLEMNE Necesario Escritura Pública REAL Dar algo. “res” cosa. El contrato existe cuando se da

la cosa. Contrato de Mutuo =) Préstamo de dinero (Mutuante =) Mutuario)

La relevancia jurídica de un contrato esta en:

1. Normas Imperativas. No se pueden contradecir, pactar en contrario.14

2. Estipulaciones Contractuales. Obligan a las partes15. El contrato es ley para las partes.

3. Normas Supletivas. Suplen la voluntad de las partes.4. Costumbre comercial. Tratados internacionales.

Requisitos de la OFERTA:

- Completa: Que incluya todos los elementos del negocio. Que no le falte nada. Que el destinatario solo tenga que decir SI o NO.

- Debe ser comunicada adecuadamente.

OFERTAS DIRIGIDAS A PERSONAS DETERMINADAS

OFERTAS DIRIGIDAS A PERSONAS INDETERMINADAS

Es obligatoria para quien lo hace. No es obligatoria. Excepción:- Es obligatoria en mercaderías exhibidas en vitrina.

POLICITACIÓN: Volante no obliga. Es obligatoria cuando se exhibe, prima el precio del producto en la vitrina.

En la oferta de premios se obliga el oferente hasta agotar existencias.

Las normas de la oferta son supletivas.

Principio: “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA”

La ACEPTACIÓN debe ser pura y simple.

14 Art. 1328 C.Co. Ley Colombiana.15 Art. 1602 C.C.

La ACEPTACIÓN CONDICIONADA implica una nueva oferta.

El CONTRATO es un negocio consensual = Oferta + Aceptación

PROMESA DE CONTRATO= Solemnes y reales = Oferta + Aceptación II II V

Prestación de Hacer II II V

Hacer el contrato prometido

El INCUMPLIMIENTO genera las siguientes consecuencias:

1. APREMIO: Obligar a que se cumpla + Indemnización de perjuicios

2. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO: Indemnización de perjuicios

NI las ARRAS (Seriedad), ni la cláusula penal, si se pactan correctamente limitan acciones de indemnización.

INDEMNIZACIÓN:

DAÑO EMERGENTE: Ej.: Taxi. El costo de los daños del taxi.

LUCRO CESANTE: Ej.: Cuanto dejo de ganar el taxista mientras el carro esta en el taller.

En el contrato de adhesión hay desequilibrio, debido a que se forzó a una parte a adherirse aun contrato, aceptando las condiciones.

INTERMEDIACIÓNI

------------------------------------------------------------------------------- I I

DISTRIBUCIÓN AGENCIA - Cesantía Comercial

- Indemnización

La diferencia no es clara, entre el contrato de Distribución y la Agencia Comercial.

Esencialmente la diferencia entre estos contratos se mira según los siguientes criterios:

- Riesgo: Mercado Producto

Si estos riesgos los asume el intermediario estamos frente un contrato de Distribución, si los riesgos los asume el principal estamos ante un contrato de Agencia Comercial.

Los riesgos se miden a quien afecta cuando un mercado se cae, un producto se daña (Perece).

- Mandato

Cuando el intermediario le compra al principal para revender estamos ante un contrato de Distribución. Cuando el principal vende directamente al comprador gracias a la intermediación estamos frente a un contrato de agencia comercial.

El mandato es un contrato mediante el cual una persona le encarga a otra hacer una cosa (GESTIONES EN NOMBRE MIO). Quien encarga es un Mandante, quien recibe el encargo es Mandatario, la evidencia de este contrato es un Poder: puede ser General (Escritura pública) o Especial (Documento Privado, puede ser autenticado en Notaria con presentación personal). El poder General es totalmente amplio, el poder Especial es puntual aunque pueden ser redactados de forma que las actividades sean de carácter amplio.

El encargo en los contratos de Agencia Comercial normalmente incluye: abrir mercado, posicione mi producto, hacer publicidad de un producto.

Premisa: No necesariamente quién fabrica, es quien comercializa.

Prestaciones de la Agencia Comercial ante una terminación sin justa causa de este tipo de contrato:

- Cesantía Comercial: 1/12 parte de la comisión de lo que había percibido en un año por los años que haya durado el contrato (Utilidades).

- Indemnización: Cuando el principal decida terminar el contrato de Agencia Comercial sin justa causa.

Causales de justa causa de terminación de contrato:

Mutuo acuerdo.

Incumplimiento del agente.

Terminación del plazo.

Pueden coexistir entre 2 partes, el contrato de Distribución y el de Agencia Comercial.

TIPS DEL CONTRATO

1. Enuncian el contrato como de Distribución y las partes como de Distribuidor. (Vs Contrato Realidad)

2. … manifiestan que NO es un contrato de Agencia Comercial … y el intermediario renuncia a la Cesantía Comercial e Indemnización … (Cláusula Inexistente – Es una cláusula irrenunciable)

Teoría del contrato realidad, es que independientemente como se tipifique el contrato, el contrato es lo que es por la naturaleza de las prestaciones y obligaciones que en el contrato se encuentren.

3. La empresa principal paga unas comisiones por el contrato de intermediación y un 12% de esa comisión corresponde a un pago anticipado de la cesantía comercial.

CASO COSTA RICA:

Dejan de regular el tema. Incluya comisiones altas al principio del contrato, declare exclusividad por un número de años, dejemos que cada comerciante regule su relación de agentes comerciales.

GARANTIAS

LA SEPARACIÓN PATRIMONIAL, ES LA GARANTÍA MAS EFECTIVA DE RECUPERAR UNA ACREENCIA.

- PAGARE

Es una orden incondicional de pago, es un titulo valor. Si esta en blanco deberá tener la carta de instrucciones.

Si se llena con condicionamientos no es valido (ANULA), porque el PAGARE es incondicional. Por eso se hace vacío para que sea valido.

Se llena cuando acaezca la condición o la fecha de pago.

Cuando incumple el deudor, por lo cual se inicia un proceso ordinario que consiste en 2 partes: en la primera parte del proceso se debe probar el derecho, el Pagare permite saltarse esa primera parte, por lo cual se inicia la segunda parte, es decir, el proceso ejecutivo

El pagare esta respaldado por el mismo patrimonio del deudor.

- CHEQUE

Al ser un titulo valor, quiere decir que el derecho esta incluido en el titulo. Título valor exigible a su presentación.

Para efectos de “Garantía”, el pagare y el cheque tienen los mismos efectos.

- PRENDA (Real)

Son garantías reales porque la deuda queda afectada a un bien mueble.

Pignorado: Que esta afectado por la prenda.

Se solicita al juez que realice una venta del bien en pública subasta (Este es el punto negativo de la garantía). En la subasta no aplica el precio irrisorio y la lesión enorme, porque se esta vendiendo en condiciones externas del mercado. En caso de que nadie oferte, el juez puede entregarle el bien al acreedor.

En la prenda el acreedor tiene la tenencia del bien.

Ej.: Un flujo de pago se puede pignorar. Cesión de crédito.

Con Tenencia Sin Tenencia

Se pueden Pignorar flujos de efectivos, marcas, entre otros.

- HIPOTECA (Real)

Requisitos: Escritura publica + Registro en Superintendencia de instrumentos públicos.

Los contratos de hipoteca tienen vigencia. Al final de la vigencia se empieza a contar el término de prescripción. La hipoteca al ser un contrato se puede renovar, es necesario que se cumplan las formalidades iniciales en la renovación.

Los bancos ahora usan no hacer un proceso hipotecario, si no hacen una dación en pago del inmueble.

La Prenda y La Hipoteca se conocen como Garantías Reales, porque están amparadas por cosas.

La Fianza es una Garantía Personal.

Se piden las escrituras públicas de los últimos 20 años, para hacer el estudio de títulos.

Hacer efectiva una garantía hipotecario, no es práctico recuperarlo, es necesario un proceso ejecutivo.

- FIANZA (Personal)

Garantía personal. Un tercero se obliga a pagar por el deudor. (Codeudor ó Fiador)

La ventaja que tiene esta garantía es que se tienen 2 patrimonios distintos para cobrar la obligación.

Beneficio de excusión: El fiador solicita que se agoten todos los procedimientos en contra del deudor, si después de este proceso aun hay créditos a favor del acreedor, el acreedor si puede cobrarle al fiador. Este beneficio es renunciable.

El fiador se subroga en la posición del acreedor, cuando paga la deuda del deudor. Para poderle cobrar al deudor.

LAS DEUDAS EN COLOMBIA NO DAN CARCEL. Excepciones: Deudores de impuestos. Deudas por comportamientos que impliquen Estafa, Falsedad en Documento.

- RETENCIÓN DE PAGOS

Es una forma de garantizar el pago, retengo el pago de algo que le debía.

Ejemplo: Salarios. En materia laboral tiene que ser expresamente autorizado por el trabajador.

Cesión de Derechos (Libranzas)

El empleado de una compañía adquiere una deuda, el empleador acepta mediante un documento que su empleador pague directamente al acreedor. Dentro de las cláusulas, si lo despiden pague la deuda con la liquidación, si muere que pague el seguro de vida.

Ante incumplimiento por parte del Empleador, el Acreedor persigue a ambos a la empresa y al empleado.

El interés es más bajo que la deuda normal.

FIDUCIA (TRUST)

Basé esencial la Fe, es un contrato de confianza.

Fideicomitente Fideicomisario (Beneficiario)(Trasfiere la propiedad (Puede ser el mismoA un patrimonio autónomo. Fideicomitente o no)Derechos Fiduciarios)

Fiduciario(Administra el patrimonio autónomo. Vigilada por la Superintendencia)

El Patrimonio Autónomo actúa como una persona jurídica.

Con relación al pago de impuestos, el Patrimonio Autónomo responde, pero si se identifica negligencia del administrador, responde la Fiduciaria con su propio patrimonio.

El contrato de Fiducia (La esencia del contrato es la FE), un tercero interviene y les da fe. Puede haber tres partes diferentes:

Fideicomitente: Transfiere la propiedad de algún activo o algunos activos a un patrimonio autónomo que es administrado por el Fiduciario. Para que el Fiduciario cumpla una serie de instrucciones y al final del contrato se le transfiere ese activo y sus rendimientos al Beneficiario (Derechos Fiduciarios).

Fideicomisario ó Beneficiario:

Fiduciario:

- Son entidades financieras autorizadas y vigiladas por el gobierno. - El patrimonio autónomo es DIFERENTE E INDEPENDIENTE del

patrimonio del fiduciario. La obligación de la Fiduciaria es de MEDIOS.

- Ejerce control. - La fe de las Fiduciarias recae en su constitución legal y la

vigilancia del Estado, instituciones financieras que además están respaldadas por su grupo financiero.

- Tienen la obligación de rendirle cuentas al Fideicomitente.

- La fiduciaria es la encargada de presentar y pagar los impuestos, es el responsable tributario del patrimonio autónomo.

El patrimonio autónomo se asemeja a una persona jurídica.

Ejemplos:

1. En México el sector hotelero en Cancún.

2. Proexport es un patrimonio autónomo cuya Fiduciaria es FIDUCOLDEX.

3. Fiducia Inmobiliaria. El propietario del terreno aporta el terreno al patrimonio autónomo que lleva a cabo el proyecto. Cada persona que quiere entrar al proyecto es un fideicomitente, los fideicomitentes son fideicomisario o beneficiario. El Fiduciario tiene juntas administradoras.

4. Titularización Inmobiliaria. El propietario del inmueble aporta el inmueble al patrimonio autónomo, ese inmueble se Titulariza y esos Títulos se venden, los títulos también varían de acuerdo a las condiciones de mercado. Ej.: La Titularizadora. Títulos de Cartera.

5. FIDUCIA DE GARANTIA. El propietario de un bien, transfiere la propiedad de un bien a un patrimonio autónomo, instrucción: Este bien que yo le entregue, transfiérale la propiedad a mi acreedor en caso de no pagarle y en caso contrario, que yo SI pague trasfiérame de nuevo la propiedad.

En la Fiducia en Garantía, el deudor es el Fideicomitente, si el deudor no cumple la obligación el banco es el Fideicomisario, si lo cumple, el mismo deudor es el Fideicomisario. (Se pactan cláusulas de condiciones para entregar el patrimonio autónomo, todo se pacta en el contrato)

OJO – SE PERSIGUEN LOS DERECHOS FIDUCIARIOS, cuando …

Paralelo con La Carta De Crédito

Un banco de confianza entre comprador y vendedor internacionales, con base en unas condiciones. Hace que el banco se comprometa a pagarle al vendedor.

Ej.: A primer requerimiento.

Las Fiduciarias son costosas. Cuanto vale que a uno un deudor no le cumpla?

Los patrimonios autónomos no son una sociedad, pero si tienen personería jurídica.

ACREEDORES DEL FIDEICOMITENTE: Si el crédito es anterior al patrimonio autónomo SI lo puede perseguir, en cambio, si el crédito es posterior al patrimonio autónomo NO lo puede perseguir.

CREDITO DOCUMENTARIO

Similar a la Fiduciaria. Soportada por Fe.

Carta de Crédito, que diga que ha disposición del señor XXXX, que será pagada por usted (señor Banco) al señor YYYYY (Proveedor) cuando entregue (Documentos que soporten)

BANCO

ORDENANTE BENEFICIARIOComprador Vendedor

Es replicable al nivel local, Ej.: se tenía una duda de subfacturación, se abre una carta de crédito irrevocable (para el ordenante) y a la vista durante 5 años, teniéndole como beneficiario a mi empresa y a mi como funcionario

POLIZA DE GARANTIA

Es muy difícil que una compañía de seguros pague.

Pólizas de Garantía de cumplimiento de contrato. Pólizas de Garantía de manejo del anticipo.

La póliza de garantía no es un seguro, es una garantía ante el deudor.

Póliza: Mecanismo para cubrir un siniestro. En la práctica es más una garantía.

Las pólizas tienen exclusiones no excusiones.

1. Normas imperativas2. Estipulaciones Contractuales.3. Normas Supletivas.4. Costumbre.

DERECHO DE LA COMPETENCIA

Es deseable que en una economía haya competencia.

Ley 256 de 1996.

Ver: Página de la Superintendencia de Industria y Comercio.

1. COMPETENCIA DESLEAL

Desviación Clientela. Art. 8°. Ley 256 de 1996.Es desleal. El problema no es desviar la clientela, es como se desvía. Limite no claro.

ConfusiónEs desleal. Marcas similares, porque crea confusión en la gente.

Engaño

Descrédito

Comparación… cuando dicha comparación que no se acerque a la verdad, si se compara debe hacerse de manera preciso, comprobable y decirlo todo.

ImitaciónNo exactamente.

MARCAS NOTORIAS

Explotación Rep Ajena

Violación Secretos

Inducción a Ruptura Comercial

Violación de Normas

Pactos Exclusividad

Las pruebas se definen a través de peritos.

2. POSICION DOMINANTE

Monopolio. Posición de Dominio significa que pueden determinar el precio. La posición dominante no se castiga perse, se castiga el ABUSO de la posición dominante.

Ej. Avianca, posición dominante. Se convirtió en Alianza Summa.

3. PROTECCIÓN CONSUMIDOR

Consumidor es la parte débil de la relación. Garantía mínima, estándares de Calidad. El estado trata de proteger esa desigualdad.

RESUMEN

PERSONA - NATURALES- JURIDICAS

V

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES (OBLIGACIONES- CLASES)

Solidarias- ConjuntasV

SOCIEDADES

V

SOCIEDADES VS OBLIGACIONESRESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

Régimen de Responsabilidad subjetivo (dolo o culpo)Diligencia y probar la diligencia

V

CONTRATOS (Fuente de las Obligaciones)¿Como nacen?

V

GARANTIAS

Mecanismos Adecuados

7.3. ¿Qué es el arbitraje directo (cash and carry)?El arbitraje directo consiste en comprar el activo subyacente al contado y simultáneamente vender el número adecuado de contratos de futuro. Este arbitraje se realiza solamente si la diferencia entre la cotización del futuro y la cotización del contado es superior al coste de financiación.Supongamos las siguientes condiciones de mercado. Actualmente el índice Ibex-35 está cotizando a un precio de 9.600 puntos.Supongamos también que el contrato de futuros sobre el índice Ibex-35 finaliza dentro de 60 días.Supongamos, además, que el tipo de interés es del 2,5% y que durante este periodo no hay pago de dividendos. A partir de estos datos obtenemos el precio teórico del futuro, que es: 9.600 x (1+ 60/360 x 0,025) = 9.640Este debería ser el precio del futuro. Sin embargo, en el mercado el futuro está cotizándose a 9.650 puntos, es decir, el futuro está sobrevalorado en 10 puntos (9.650 - 9.640). Existe oportunidad de arbitraje, ya que el precio real del futuro está sobrevalorado.¿Qué hacer con algo que está sobrevalorado? Pues evidentemente, venderlo. Es decir, venderemos futuros a 9.650 puntos. Sin embargo, siempre corremos el riesgo de que el precio del Ibex-35 suba por encima de los 9.650 puntos, incurriendo en pérdidas.Para eliminar este riesgo podemos proceder de la siguiente manera:1) En el periodo 0.- Compra de acciones del índice Ibex-35 al contado y en idéntica proporción al índice.- Pido prestado para financiar la compra anterior.- Venta de futuros sobre Ibex-35.Los costes asociados a estas operaciones son los siguientes:- Debemos pagar las comisiones correspondientes a las operaciones que realizamos en futuro. Supongamos que estos costes equivalen a 3 puntos del índice Ibex-35.- Coste de comisiones por la compra/venta de acciones.Supongamos un coste equivalente a 3 puntos del índice Ibex-35.- Coste de financiación que supone la inmovilización del dinero utilizado para la compra de acciones. Este coste equivale a 40 puntos del índice.Con estos datos podemos determinar que será beneficioso para nosotros realizar operaciones de arbitraje cuando el precio de mercado de futuro esté situado por encima de 6(3+3) puntos sobre su valor teórico. Dicho de otra manera, sabemos que la banda alta a partir de la cual nos es posible hacer operaciones de arbitraje es de 9.640+6=9.646 puntos.¿Cómo cerrar esta operación de arbitraje?2) Fecha de vencimiento.Este día vencen los contratos de futuro sobre el índice Ibex- 35, por lo que si no hiciéramos nada nos quedaríamos simplemente con la posición comprada de acciones que realizamos al abrir la operación.

Para cerrar totalmente nuestra posición venderemos nuestra cartera de acciones el día de vencimiento.Para evaluar nuestros beneficios, supongamos tres escenarios distintos y analicemos los resultados:a) El Ibex-35 se sitúa en 9.600.b) El Ibex-35 cierra a 9.645 puntos.c) El Ibex-35 sube hasta los 9.650 puntos.En el siguiente cuadro analizamos estos tres supuestos:Día de vencimientoIbex-35 9.600 9.645 9.650Beneficio/pérdida acciones compradas 9.600-9.640=-40 9.645-9.640=+5 9.650-9.640=+10Beneficio/pérdida futuros vendidos 9.650-9.600=+50 9.650-9.645=+ 5 9.650-9.650=+ 0Beneficio final bruto + 10 + 10 + 10Costes de hacer arbitrajeComisiones acciones=3Comisiones futuro=3 - 6 - 6 - 6Total=6Beneficio final neto + 4 + 4 + 4En resumen, lo que hemos hecho es:Día de hoy:- Venta de futuros sobrevalorados.- Compra de acciones.Día de vencimiento:- Venta de acciones.- Los contratos de futuro se cierran automáticamente.A este tipo de operaciones de arbitraje se les denomina arbitraje directo o cash and carry.