Responsabilidad penal de las empresas gasolineras
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Responsabilidad penal de las
empresas gasolineras
Venta de “litros”
incompletos
Alteración de la medición, lectura de
bombas despachadoras o de
sus carátulas indicadoras del
precio y total de la venta
Horacio Benjamín Pérez Ortega
Andrea López Saldivar
1 Lt
850 ml
750 ml
“Criminal Compliance / Compliance Penal es una
medida idónea y permanente para verificar la
comercialización y venta de litros de gasolina íntegros”.
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2020
La responsabilidad penal de las empresas gasolineras y de com
bustibles02
Presentación
En México el transporte público –salvo el“Metro” u otros eléctricos-, privado oparticular de personas o mercancías seefectúa mayoritariamente en vehículos demotor que operan a base de combustiblesderivados del petróleo (fósiles): gasolinasy gasóleos.
La incipiente comercialización ycirculación de vehículos con motoreshíbridos (combustóleos y electricidad) oeléctricos posiciona al mercado minoristade venta de gasolinas como uno de los másestables en el país.
La regulación administrativa, casimilimétrica, de esta actividad comercial noha logrado erradicar la existencia deprácticas ilícitas que afectan directa oindirectamente a los consumidores.
Por ello, con la verificación de la nuevaNorma Oficial Mexicana NOM-005-SCFI-2017 los delitos de enajenación osuministro de gasolinas o diésel conconocimiento de que se entregancantidades inferiores podrán denunciarse eimputarse a empresas gasolineras y decombustibles.
Los Autores
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bustibles
Glosario de abreviaturas
Instrumento jurídico o institución Siglas
Código Nacional de ProcedimientosPenales
CNPP
Código Penal Federal CPF
Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos
CPEUM
Diario Oficial de la Federación DOF
Instituto para Devolverle al Pueblo loRobado
INDEP
Ley Federal de Protección al Consumidor LFPC
Ley Federal para Prevenir y Sancionar losDelitos Cometidos en materia deHidrocarburos
LFPSDCH
Ley Nacional de Extinción de Dominio LNED
Ministerio Público de la Federación MPF
Norma Oficial Mexicana NOM-005-SCFI-2017, Instrumentos de medición-Sistemapara medición y despacho de gasolina yotros combustibles líquidos con un gastomáximo de 250 L/min-Especificaciones,métodos de prueba y de verificación.
NOM-005-SCFI-2017
NORMA Oficial Mexicana NOM-185-SCFI-2017, Programas informáticos ysistemas electrónicos que controlan elfuncionamiento de los sistemas paramedición y despacho de gasolina y otroscombustibles líquidos-Especificaciones,métodos de prueba y de verificación(cancela a la NOM-185-SCFI-2012).
NOM-185-SCFI-2017
Procuraduría Federal del Consumidor PROFECO
Secretaría de Economía SE
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I. Introducción.
En virtud de los altos volúmenes detransacciones diarias por ventas almenudeo y el impacto que tiene el preciode las gasolinas y combustibles derivadosdel petróleo en la economía nacional(transporte de personas y cosas), existendiversos mecanismos legales yadministrativos para prevenir prácticasilícitas que afecten directa oindirectamente a los consumidores.
VENTA DE COMBUSTIBLES. LA DISTINCIÓN BASADA EN LA CANTIDAD DE LITROSADQUIRIDOS, NO ES UN CRITERIO QUE DETERMINE SI ES AL MENUDEO O AL MAYOREO.Tesis aislada XXX.15C (10a.), Tribunales Colegiados de Circuito, Registro 2020049, Junio 2019.
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II. Normas Oficiales Mexicanas aplicables.
PublicaciónNOM-005-SCFI-2017
DOF 10.10.2018
NOM-185-SCFI-2017DOF 06.09.2018
Cancela a laNOM-005-SCFI-2011
a.NOM-005-SCFI-2017.Establece lasespecificaciones, métodosde prueba y de verificaciónaplicables a los sistemaspara medición y despachode gasolina.
b.NOM-185-SCFI-2017.Establece lasespecificaciones, métodosde prueba y deverificación, y elprocedimiento deevaluación de laconformidad aplicables a laseguridad, protección eidoneidad del software, delos sistemas para medicióny despacho de gasolina conaprobación del modelo oprototipo de acuerdo conla NOM-005-SCFI vigente.
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Ambas NOM’s establecen suentrada en vigor a los 180días naturales siguientes a supublicación en el DOF.
Cancela a laNOM-185-SCFI-2012
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En el ramo administrativo, existen:
1. “La Evaluación de laConformidad de la quinta ysexta viñeta del numeral7.3.1.2.4.1”.
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El registro en el “sistema para medición y despacho de gasolina y otros combustibles
líquidos” de los eventos siguientes:
• Cambio de fecha y hora, incluyendo la nuevafecha y hora.
• Actualización del o los programas decómputo incluyendo la o las versiones a laque se actualizó.
La NOM-005-SCFI-2017 semodificó para otorgar unaprórroga hasta el08.10.2020 respecto de laentrada en vigor de laverificación delcumplimiento de lospuntos siguientes:
PublicaciónModificación
DOF 18.04.2019
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2.”La verificación del softwareCAMF y ACTUcorrespondientes a losnumerales 7.3.2.6.4 y10.2.2.4.14 de la presenteNorma Oficial Mexicana, seefectuará a partir del 8 deoctubre del 2020.”
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La descarga de las “Pistas de auditoría” o“bitácora de eventos” que debe serentregada a la PROFECO y al CentroNacional de Metrología para poder realizarlas verificaciones correspondientes
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La evaluación de la conformidad y laverificación del cumplimiento de estas NOM’sestán a cargo de la PROFECO, la SE y laspersonas acreditadas y aprobadas (Unidadesde Verificación) en términos de lasdisposiciones jurídicas en materia denormalización.2
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La Ley Federal sobre Metrología y Normalización se abrogó a partir del 30 de agosto de 2020,de conformidad con el artículo Primero Transitorio del “Decreto por el que se expide la Ley deInfraestructura de la Calidad y se abroga la Ley Federal sobre Metrología y Normalización”.
Cabe señalar, que cualquier persona podrádenunciar ante la PROFECO las violaciones alas disposiciones de la LFPC, la Ley deInfraestructura de la Calidad, normas oficialesmexicanas y demás disposiciones aplicables.
Art. 97,LFPC
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En la denuncia se deberá indicarlo siguiente:
I. Nombre y domicilio deldenunciado o, en su caso,datos para su ubicación;
II. Relación de los hechos enlos que basa su denuncia,indicando el bien, productoo servicio de que se trate, y
III. En su caso, nombre ydomicilio del denunciante.
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La denuncia podrá presentarsepor escrito, de manera verbal,vía telefónica, electrónica o porcualquier otro medio.
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Requisitos
En materia penal las empresas gasolinerasestán sujetas a la LFPSDCH que establece losdelitos y sanciones en materia dehidrocarburos, entre los que se encuentran elde “venta de litros incompletos” mediantediversos métodos ilícitos como el uso delsoftware coloquialmente conocido como “elrastrillo”, y el de “alteración de los sistemas demedición”.
La PROFECO puede denunciar ante elMinisterio Público los hechos que puedan serconstitutivos de delitos y que sean de suconocimiento y, ante las autoridadescompetentes, los actos que constituyanviolaciones administrativas que afecten laintegridad e intereses de las y losconsumidores .
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Art. 24, fr. XVII,LFPC
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Estos delitos cobran relevancia para losefectos de la implementación de programasde Criminal Compliance o CompliancePenal, puesto que de conformidad con elrégimen de responsabilidad penal de laspersonas morales establecido en losartículos 421 a 425 del CNPP y el artículo 11Bis, Apartado B, fr. XXI, del CPF, lasempresas gasolineras pueden serpenalmente sancionadas por su comisión:
“Artículo 11 Bis.- Para los efectos de loprevisto en el Título X, Capítulo II, delCódigo Nacional de ProcedimientosPenales, a las personas jurídicas podránimponérseles algunas o varias de lasconsecuencias jurídicas cuando hayanintervenido en la comisión de los siguientesdelitos:B. De los delitos establecidos en lossiguientes ordenamientos:XXI. Los previstos en los artículos 8, 9,10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de la LeyFederal para Prevenir y Sancionar losDelitos en Materia de Hidrocarburos.”
III. Responsabilidad penal de empresas gasolineras.
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IV. Delito de “venta de litros incompletos”.
CPFart. 368 quáter, fr. II.
(Derogado DOF 12.01.2016)
Enajenación osuministro degasolinas o diésel conconocimiento deentregar una cantidadinferior desde 1.5%respecto de la cantidadregistrada por losinstrumentos demedición.
Pena de prisión de 3 a6 años (aplica sólo apersonas físicas).
Sanción pecuniaria de500 a 1,000 díasmulta.
El “día multa” equivale a la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumarel delito, tomando en cuenta todos sus ingresos (art. 29, segundo párrafo, CPF).
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3
Sanciones
Conducta
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LFPSDCHart. 16, fr. I.
(Vigente 13.01.2016)
Enajenación osuministro degasolinas o diésel conconocimiento deentregar una cantidadinferior desde 1.5%respecto de lacantidad registradapor los instrumentosde medición.
Pena de prisión de 5 a8 años (aplica sólo apersonas físicas).
Multa de 5,000 a8,000 veces el valorde la UMA.4
Querella del órganoregulador o de parteofendida.
Procedencia
Oficio.
De conformidad con el art. 4 de la Ley para Determinar el Valor de la Unidad de Medida yActualización, el valor de la UMA lo fija el INEGI –al 1o. de febrero del 2020-: “diario” ($86.88),“mensual” ($2,641.15) y “anual” ($31,693.80). Al no especificarse la referencia al valor periódicode la UMA, debe entenderse que es el de menor valor, es decir, el “diario”.
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CPFart. 254, fr. VIII.(derogado DOF 12.01.2016)
Alteración deinstrumentos demedición utilizadospara enajenar osuministrarhidrocarburosrefinados, procesados osus derivados,dolosamente.
Prisión de 3 a 10 años(aplica sólo a personasfísicas).Sanción pecuniaria de200 a 1,000 días multa.
Sanciones
Conducta
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V. Delito de “alteración de los sistemas de medición”.
LFPSDCHart. 17, fr. I, y
párrafo primero.(vigente 13.01.2016)
Alteración de sistemasde medición enposesión deasignatarios,contratistas,permisionarios odistribuidores conconocimiento de queproducirá un daño oafectación a la normaloperación de losmismos.Igual pena cuandocause un riesgo de dañoo de afectación a lanormal operación de lossistemas de medición.
Prisión de 12 a 20 años(aplica sólo a personasfísicas).Sanción pecuniaria de12,000 a 20,000 vecesel valor vigente de laUMA.
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CNPP, art. 422, primerpárrafo
I. Sanción pecuniaria o multa.
II. Decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito.
III. Publicación de la sentencia.
IV. Disolución.
V. Las demás que expresamente determinen las leyes penales conforme a los principios establecidos en el presente artículo.
VI. Otras sanciones vigentes.
La disolución y la liquidación de la sociedadse podrán imponer si el responsable esfranquiciatario, asignatario, contratista,permisionario o distribuidor, conindependencia de la revocación del permisorespectivo (art. 21, segundo párrafo,LFPSDCH).
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Cuando las empresas gasolineras incurranen hechos típicos y antijurídicos, sinculpabilidad, se podrán aplicar :
I. Suspensión de actividades.
II. Clausura de locales oestablecimientos.
III. Prohibición de realizar en elfuturo las actividades.
IV. Inhabilitación temporal enprocedimientos de contratacióndel sector público.
V. Intervención judicial.
VI. Amonestación pública.
VII. Consecuencias jurídicas.
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(art. 422, tercer párrafo,CNPP)
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En investigación o procedimiento penal
Se pondrán adisposición del MPF,quien los entregará alos asignatarios,contratistas opermisionarios para sudestino final, previainspección quedeterminará lanaturaleza, volumen ydemás características;conservando muestraspara los dictámenespericiales.
VIII. Aseguramiento.
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Art. 235, segundo párrafoCNPP
En extinción de dominio
Se retirará el productoilícito de loscontenedores de laempresa aseguradaantes de que ésta setransfiera al INDEP.
Transferida al INDEPse le suministrarán loshidrocarburos lícitospara continuar lasactividades, si puedecomprarlos.
Art. 179, tercer párrafo
LNED
El MPF asegura laempresa y retira elproducto ilícito de loscontenedores.Transferida al INDEPle suministraránhidrocarburos lícitospara continuar lasactividades, si puedecomprarlos.
Art. 243CNPP
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Previamente laautoridad ministerialo judicial deberádeterminar sudestino.
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Si la empresacorresponde a unfranquiciatario opermisionario,constituirá causa justapara que elfranquiciante puedaterminar loscontratos, ytratándose delpermisionario, elotorgante del permisopueda revocarlo.
En investigación o procedimiento penal
IX. Efectos del aseguramiento.
En extinción de dominio
No será causa para elcierre o suspensión sirealiza actividadeslícitas.
Transferencia alINDEP para suadministración,disposición, uso,usufructo,enajenación ymonetización.
Art. 243CNPP
Art. 179, tercer párrafoLNED
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X. Prisión preventiva.
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Prisión preventiva oficiosa.El actual catálogo constitucional incluye losdelitos en la materia de hidrocarburos:
Artículo 19, segundo párrafo, constitucional
anterior a la reformaDOF 12.abr.2019
Artículo 19, segundo párrafo constitucional reformado
DOF 12.abr.2019
El Ministerio Público sólo podrásolicitar al juez la prisión preventivacuando otras medidas cautelares nosean suficientes para garantizar lacomparecencia del imputado en eljuicio, el desarrollo de lainvestigación, la protección de lavíctima, de los testigos o de lacomunidad, así como cuando elimputado esté siendo procesado ohaya sido sentenciado previamentepor la comisión de un delito doloso.El juez ordenará la prisión preventiva,oficiosamente, en los casos dedelincuencia organizada, homicidiodoloso, violación, secuestro, trata depersonas, delitos cometidos conmedios violentos como armas yexplosivos, así como delitos gravesque determine la ley en contra de laseguridad de la nación, el libredesarrollo de la personalidad y de lasalud.
El Ministerio Público sólo podrásolicitar al juez la prisión preventivacuando otras medidas cautelares nosean suficientes para garantizar lacomparecencia del imputado en eljuicio, el desarrollo de lainvestigación, la protección de lavíctima, de los testigos o de lacomunidad, así como cuando elimputado esté siendo procesado ohaya sido sentenciado previamentepor la comisión de un delito doloso.El juez ordenará la prisión preventivaoficiosamente, en los casos de abusoo violencia sexual contra menores,delincuencia organizada, homicidiodoloso, feminicidio, violación,secuestro, trata de personas, robo decasa habitación, uso de programassociales con fines electorales,corrupción tratándose de los delitosde enriquecimiento ilícito y ejercicioabusivo de funciones, robo altransporte de carga en cualquiera desus modalidades, delitos en materiade hidrocarburos, petrolíferos opetroquímicos, delitos en materia dedesaparición forzada de personas ydesaparición cometida porparticulares, delitos cometidos conmedios violentos como armas yexplosivos, delitos en materia dearmas de fuego y explosivos de usoexclusivo del Ejército, la Armada y laFuerza Aérea, así como los delitosgraves que determine la ley encontra de la seguridad de la nación,el libre desarrollo de la personalidad,y de la salud.
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No obstante, la prisión preventivaoficiosa aun no es aplicable para losdelitos en materia de hidrocarburos, yaque a la fecha no se ha actualizado elcontenido del art. 167 del CNPP.
“PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA EN DELITOS EN MATERIA DE HIDROCARBUROS,PETROLÍFEROS Y PETROQUÍMICOS, ASÍ COMO EN MATERIA DE ARMAS DE FUEGO YEXPLOSIVOS DE USO EXCLUSIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS. SU APLICACIÓN ESTÁCONDICIONADA A QUE SE CUMPLA LO ORDENADO EN EL ARTÍCULO SEGUNDOTRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE DECLARA REFORMADO EL ARTÍCULO 19 DELA CONSTITUCIÓN FEDERAL, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL12 DE ABRIL DE 2019.” Jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de laNación, en materia penal 1a./J. 33/2020 (10a.), Registro 2022058, Agosto 2020.
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Prisión preventiva justificada.El MPF está obligado a solicitarla entodos los casos, respecto de losintegrantes de las gasolineras que funjancomo autores, coautores o partícipes delos delitos: (Accionistas, socios,inversionistas, directivos,administradores, gerentes, incluso“despachadores”.)
No obstante, esa disposición ”…noimplica que el Juez se encuentreconstreñido, en todos los casos, aotorgarla…”.
“PRISIÓN PREVENTIVA JUSTIFICADA EN LOS DELITOS COMETIDOS EN MATERIA DEHIDROCARBUROS. EL HECHO DE QUE EL ARTÍCULO 4, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEYFEDERAL PARA PREVENIR Y SANCIONAR LOS ILÍCITOS EN DICHA MATERIA, IMPONGAAL MINISTERIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN LA OBLIGACIÓN DE SOLICITARLA COMOMEDIDA CAUTELAR, NO IMPLICA QUE EL JUEZ SE ENCUENTRE CONSTREÑIDO, ENTODOS LOS CASOS, A OTORGARLA. Tesis aislada en materia penal VI.2o.P.44 P (10a.) deTribunales Colegiados de Circuito, Registro 2017569, Agosto 2018.
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Art. 4, párrafo segundo, LFPSDCH
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La reciente reforma al art. 22constitucional en materia de“extinción de dominio” incorporóal catálogo los delitos en materiade hidrocarburos, petrolíferos ypetroquímico.
XI. Reforma constitucional en materia de
“extinción de dominio”.
La nueva legislación en lamateria establece que losdelitos de “venta de litrosincompletos” y “alteración de lossistemas de medición” sonhechos susceptibles de extinciónde dominio.
DOF 14.mar.2019
DOF 09.ago.2019
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Art. 1º., fr. V,inciso c),
LNED
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En el caso de que uno de los integrantes(empleados, accionistas, directivos, etc.) deuna empresa gasolinera cometa un delito asu nombre, por su cuenta, en su beneficio ocon los medios que ella ponga a sudisposición, además de la sanción penalpara la persona física puede ser penalmentesancionada la persona moral.
Lo anterior, salvo que la empresa gasolineracuente con el debido control de laorganización, situación fáctica y jurídica quedebe acreditarse ante las autoridadescompetentes: Ministerio Público de laFederación y Juez Penal Federal.
XII. Ventajas de contar con programas de
Criminal Compliance /Compliance Penal
23La responsabilidad penal de las em
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Compliance
Penal
La acreditación en una investigación oprocedimiento penal del debido controlpuede arrojar dos consecuencias jurídicasfavorables para la empresa gasolinera:
1. La excluyente de responsabilidad penal (artículo 421, CNPP).
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2. La atenuación de la sanción penal
hasta en una cuarta parte (art. 11 Bis,
último párrafo, CPF).
Los textos y opiniones jurídicas propiasen la presente publicación son para sulibre consulta. Fueron elaborados porsocios fundadores de Consultoría yAsesoría en Riesgo Penal y Empresarial,Litigio Criminal y Corporativo, S.C.(CARPEL).
Los derechos de autor de la obrapertenecen a CARPEL.
México, octubre 2020.
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