REsp 302906 - no conflito entre lei municipal e restrições convencionais mais rigorosas estas...

Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMINRECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA

LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTROADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AO CIVIL PBLICA. AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA. RESTRIES URBANSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAO CONTRATUAL EM FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM . DESCUMPRIMENTO. PRDIO DE NOVE ANDARES, EM REA ONDE S SE ADMITEM RESIDNCIAS UNIFAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIO. VCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVAR. IUS VARIANDI ATRIBUDO AO MUNICPIO. INCIDNCIA DO PRINCPIO DA NO-REGRESSO (OU DA PROIBIO DE RETROCESSO) URBANSTICO-AMBIENTAL. VIOLAO AO ART. 26, VII, DA LEI 6.766/79 (LEI LEHMANN), AO ART. 572 DO CDIGO CIVIL DE 1916 (ART. 1.299 DO CDIGO CIVIL DE 2002) E LEGISLAO MUNICIPAL. ART. 334, I, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. VOTO-MRITO.1. As restries urbanstico-ambientais convencionais, historicamente de pouco uso ou respeito no caos das cidades brasileiras, esto em ascenso, entre ns e no Direito Comparado, como veculo de estmulo a um novo consensualismo solidarista, coletivo e intergeracional, tendo por objetivo primrio garantir s geraes presentes e futuras espaos de convivncia urbana marcados pela qualidade de vida, valor esttico, reas verdes e proteo contra desastres naturais.2. Nessa renovada dimenso tica, social e jurdica, as restries urbanstico-ambientais convencionais conformam genuna ndole pblica, o que lhes confere carter privado apenas no nome, porquanto no se deve v-las, de maneira reducionista, to-s pela tica do loteador, dos compradores originais, dos contratantes posteriores e dos que venham a ser lindeiros ou vizinhos.3. O interesse pblico nas restries urbanstico-ambientais em loteamentos decorre do contedo dos nus enumerados, mas

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igualmente do licenciamento do empreendimento pela prpria Administrao e da extenso de seus efeitos, que iluminam simultaneamente os vizinhos internos (= coletividade menor) e os externos (= coletividade maior), de hoje como do amanh.4. As restries urbanstico-ambientais, ao denotarem, a um s tempo, interesse pblico e interesse privado, atrelados simbioticamente, incorporam uma natureza propter rem no que se refere sua relao com o imvel e aos seus efeitos sobre os no-contratantes, uma verdadeira estipulao em favor de terceiros (individual e coletivamente falando), sem que os proprietrios-sucessores e o prprio empreendedor imobilirio original percam o poder e a legitimidade de fazer respeit-las. Nelas, a sbia e prudente voz contratual do passado preservada, em genuno consenso intergeracional que antecipa os valores urbanstico-ambientais do presente e veicula as expectativas imaginadas das geraes vindouras.5. A Lei Lehmann (Lei 6.766/1979) contempla, de maneira expressa, as "restries urbansticas convencionais do loteamento, supletivas da legislao pertinente" (art. 26, VII). Do dispositivo legal resulta, assim, que as restries urbanstico-ambientais legais apresentam-se como normas-piso , sobre as quais e a partir das quais operam e se legitimam as condicionantes contratuais, valendo, em cada rea, por isso mesmo, a que for mais restritiva (= regra da maior restrio).6. Em decorrncia do princpio da prevalncia da lei sobre o negcio jurdico privado , as restries urbanstico-ambientais convencionais devem estar em harmonia e ser compatveis com os valores e exigncias da Constituio Federal, da Constituio Estadual e das normas infraconstitucionais que regem o uso e a ocupao do solo urbano.7. Negar a legalidade ou legitimidade de restries urbanstico-ambientais convencionais, mais rgidas que as legais, implicaria recusar cumprimento ao art. 26, VII, da Lei Lehmann, o que abriria especulao imobiliria ilhas verdes solitrias de So Paulo (e de outras cidades brasileiras), como o Jardim Europa, o Jardim Amrica, o Pacaembu, o Alto de Pinheiros e, no caso dos autos, o Alto da Lapa e a Bela Aliana (City Lapa).8. As clusulas urbanstico-ambientais convencionais, mais rgidas que as restries legais, correspondem a inequvoco direito dos moradores de um bairro ou regio de optarem por espaos verdes, controle do adensamento e da verticalizao, melhoria da esttica urbana e sossego.9. A Administrao no fica refm dos acordos "egosticos" firmados pelos loteadores, pois reserva para si um ius variandi , sob cuja gide as restries urbanstico-ambientais podem ser ampliadas ou, excepcionalmente, afrouxadas.10. O relaxamento, pela via legislativa, das restries urbanstico-ambientais convencionais, permitido na esteira do ius variandi de que titular o Poder Pblico, demanda, por ser absolutamente fora do comum, ampla e forte motivao lastreada em



clamoroso interesse pblico, postura incompatvel com a submisso do Administrador a necessidades casusticas de momento, interesses especulativos ou vantagens comerciais dos agentes econmicos.11. O exerccio do ius variandi , para flexibilizar restries urbanstico-ambientais contratuais, haver de respeitar o ato jurdico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanstico, como no Direito Ambiental, decorrncia da crescente escassez de espaos verdes e dilapidao da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princpio da no-regresso (ou, por outra terminologia, princpio da proibio de retrocesso ), garantia de que os avanos urbanstico-ambientais conquistados no passado no sero diludos, destrudos ou negados pela gerao atual ou pelas seguintes.12. Alm do abuso de direito, de ofensa ao interesse pblico ou inconciliabilidade com a funo social da propriedade, outros motivos determinantes, sindicveis judicialmente, para o afastamento, pela via legislativa , das restries urbanstico-ambientais podem ser enumerados: a) a transformao do prprio carter do direito de propriedade em questo (quando o legislador, p. ex., por razes de ordem pblica, probe certos tipos de restries), b) a modificao irrefutvel, profunda e irreversvel do aspecto ou destinao do bairro ou regio; c) o obsoletismo valorativo ou tcnico (surgimento de novos valores sociais ou de capacidade tecnolgica que desconstitui a necessidade e a legitimidade do nus), e d) a perda do benefcio prtico ou substantivo da restrio.13. O ato do servidor responsvel pela concesso de licenas de construo no pode, a toda evidncia, suplantar a legislao urbanstica que prestigia a regra da maior restrio. luz dos princpios e rdeas prevalentes no Estado Democrtico de Direito, impossvel admitir que funcionrio, ao arrepio da legislao federal (Lei Lehmann), possa revogar, pela porta dos fundos e casuisticamente, conforme a cara do fregus, as convenes particulares firmadas nos registros imobilirios.14. A regra da maior restrio (ou, para usar a expresso da Lei Lehmann, restries "supletivas da legislao pertinente") de amplo conhecimento do mercado imobilirio, j que, sobretudo no Estado de So Paulo, foi reiteradamente prestigiada em inmeros precedentes da Corregedoria-Geral de Justia, em processos administrativos relativos a Cartrios de Imveis, alm de julgados proferidos na jurisdio contenciosa.15. Irrelevante que as restries convencionais no constem do contrato de compra e venda firmado entre a incorporadora construtora e o proprietrio atual do terreno. No campo imobilirio, para quem quer saber o que precisa saber, ou confirmar o que de conhecimento pblico, basta examinar a matrcula do imvel para aferir as restries que sobre ele incidem, cautela bsica at para que o adquirente verifique a cadeia dominial, assegure-se da validade da alienao e possa, futuramente, alegar sua boa-f. Ao contrato de compra e venda



no se confere a fora de eliminar do mundo jurdico as regras convencionais fixadas no momento do loteamento e constantes da matrcula do imvel ou dos termos do licenciamento urbanstico-ambiental. Aqui, como de resto em todo o Direito, a ningum dado transferir o que no tem ou algo de que no dispe nemo dat quod non habet .16. Aberraes fticas ou jurdicas, em qualquer campo da vida em sociedade, de to notrias e auto-evidentes falam por si mesmas e independem de prova, especializada ou no (Cdigo de Processo Civil, art. 334, I), tanto mais quando o especialista empresrio, com o apoio do Administrador desidioso e, infelizmente, por vezes corrupto, alega ignorncia daquilo que do conhecimento de todos, mesmo dos cidados comuns.17. Condenar a ordem jurdica desmoralizao e ao descrdito o juiz que legitimar o rompimento odioso e desarrazoado do princpio da isonomia , ao admitir que restries urbanstico-ambientais, legais ou convencionais, valham para todos, exceo de uns poucos privilegiados ou mais espertos. O descompasso entre o comportamento de milhares de pessoas cumpridoras de seus deveres e responsabilidades sociais e a astcia especulativa de alguns basta para afastar qualquer pretenso de boa-f objetiva ou de ao inocente.18. O Judicirio no desenha, constri ou administra cidades, o que no quer dizer que nada possa fazer em seu favor. Nenhum juiz, por maior que seja seu interesse, conhecimento ou habilidade nas artes do planejamento urbano, da arquitetura e do paisagismo, reservar para si algo alm do que o simples papel de engenheiro do discurso jurdico. E, sabemos, cidades no se erguem, nem evoluem, custa de palavras. Mas palavras ditas por juzes podem, sim, estimular a destruio ou legitimar a conservao, referendar a especulao ou garantir a qualidade urbanstico-ambiental, consolidar erros do passado, repeti-los no presente, ou viabilizar um futuro sustentvel.19. Recurso Especial no provido.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: "Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-desempate do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vencidos os Srs. Ministros Eliana Calmon e Humberto Martins." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Dr(a). RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO, pela parte RECORRENTE: CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

Dr(a). BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN, pela parte RECORRIDA: ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA Documento: 740334 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/12/2010 Pgina 4 de 134


LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBADr(a). VADIM DA COSTAARSKY, pela parte RECORRIDA:

MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO

Braslia, 26 de agosto de 2010(data do julgamento).

MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator



RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7)

RELATRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se

de Recurso Especial interposto com fulcro nas alneas "a" e "c", do permissivo constitucional,

em face do acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, cuja ementa transcrevo a seguir (fl.

843):

NUNCIAO DE OBRA NOVA. Incluso dos vendedores do imvel no polo passivo. ILEGITIMIDADE. Extino sem apreciao do mrito. Restries convencionais estabelecidas pelo loteador, arquivadas no registro imobilirio e transcritas nas escrituras de alienao dos lotes. Irrelevante a omisso das restries nas escrituras subsequentes. Observncia s mesmas garantida por lei municipal. Ao procedente.

AO CIVIL PBLICA. Julgamento conjunto com a nunciao de obra nova. Conexo. Identidade de partes e entre pedido e causa de pedir. Ao procedente. Recurso do Movimento Defenda So Paulo provido para excluir a imposio de sucumbncia, desprovidos os demais.

A recorrente alega violao:

a) dos arts. 535, II, e 128, ambos do CPC, pois teria havido omisso quanto a

questes relevantes, quais sejam a natureza civil das restries convencionais, a sua

no-perpetuidade, sua extino por contado art. 882, do CC/1916, dentre outros dispositivos,

a prevalncia do interesse coletivo, a aquisio dominial da construo sobre o terreno, e o

direito adquirido (fl. 905);

b) do art. 882, do CC/1916, pois "no se pode olvidar (...) que a obrigao em

comento de no fazer, extinguindo-se, portanto, de acordo com o que preceitua a norma

insculpida no artigo 882 do Cdigo Civil". Conclui que "na hiptese, presente a causa extintiva,

haja vista a impossibilidade absoluta de prestao decorrente da alterao das condies, quer

as subjetivas, quer as objetivas autorizadoras da manuteno das restries convencionais,

inadmissveis que so para os dias atuais, em face dos problemas urbansticos e sociais que

envolvem a questo da moradia urbana entre ns" (fl. 913);



c) do art. 5, da LICC, na interpretao da legislao municipal relativa ao

parcelamento, uso e ocupao do solo, porque "imperioso para a hiptese dos autos, ainda,

empreender-se a correta exegese relativamente ao diploma legal invocado, submetendo-a ao

processo sistemtico, at que descoberta seja a finalidade social e a exigncia do bem comum

a que se destina" (fl. 915);

d) do art. 572, do CC/1916, pois "a norma em comento, ao determinar que 'o

proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos

vizinhos e os regulamentos administrativos', no se submete s limitaes que lhe impe o

venerando acrdo recorrido" (fl. 917); e,

e) "conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, 'tudo aquilo que

acede ao solo passa, por via de regra, a ser objeto do direito de propriedade do proprietrio

deste', sendo certo que a demolio importar em violao ao disposto no art. 5, inciso

XXIV da Constituio Federal na medida em que inexistir a prvia e justa indenizao que,

quando muito, adimplida ser a posteriori pela Municipalidade, fato esse, no entanto, incapaz

de elidir os prejuzos efetivos, materiais e morais, a serem suportadas pela recorrente

suportados" (fl. 919).

Ademais, suscita dissdio jurisprudencial com julgado desta Corte (REsp

7.585/SP), visto que "o venerando acrdo recorrido afirma que 'de qualquer forma, para

prevalecer a restrio contratual', pois que, a vingar o entendimento de Hely Lopes Meirelles e

Jos Afonso da Silva, "...estar-se-ia ferindo o direito adquirido e at mesmo o ato jurdico

perfeito. A lei superveniente estaria ofendendo direito do loteador, dos adquirentes dos lotes,

dos vizinhos'. O venerando aresto paradigma, por sua vez, enftico ao concluir diversamente

com fundamento, inclusive, no mesmo entendimento doutrinrio, posto que, segundo afirma,

'no seria possvel que o loteador estabelecesse regras, ainda que aceitas pelos primeiros

adquirentes, que se tornariam praticamente imutveis, muitas vezes afrontando as necessidades

urbansticas. Essas so dinmicas, condicionam-se ao desenvolvimento da cidade, no sendo

admissvel que esse fique prejudicado. no caso, sendo a construo erigida de acordo com as

normas municipais e prevalecendo estas, no se pode ter como irregular o que foi feito'." (fls.

923-924).



A recorrente interps, tambm, Recurso Extraordinrio (fls. 877-896).

O Municpio de So Paulo interps apenas Recurso Extraordinrio (fls.

934-951).

Houve contra-razes (fls. 987-1000).

O Recurso Especial foi admitido na origem (fl. 1019).

O Ministrio Pblico Federal opinou pelo no-conhecimento do Recurso e,

subsidiariamente, pelo no-provimento.

o relatrio.




VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os

presentes autos referem-se a duas Aes, reunidas pelas instncias de origem, uma Nunciao

de Obra Nova e uma Ao Civil Pblica (fl. 843).

Os autores impugnaram a construo de um prdio no Municpio de So Paulo.

O argumento adotado pelo juiz de origem, que determinou a demolio do

bem, de que o prdio ultrapassa as restries convencionais adotadas pelo loteador (City

Lapa, fls. 492 e 843-844).

A Corte de origem manteve a sentena e, no que se refere ao objeto deste

Recurso Especial, decidiu pela subsistncia das restries convencionais (estabelecidas pelo

loteador e inscritas no registro imobilirio) em face da legislao municipal posterior menos

restritiva.

Transcrevo trechos relevantes do voto condutor (fls. 844-845):

O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (artigo 572, do Cdigo Civil), nsita da restrio convencional.

Restries convencionais so aquelas estabelecidas pelo loteador no plano de loteamento, arquivando-se no registro imobilirio e transcrevento (sic) nas escrituras de alienao dos lotes. So clusulas urbansticas a serem observadas por todos em defesa do bairro, inclusive a Prefeitura que as aprovou. Consequentemente, quem adquire o terreno, do loteador, ou dos sucessores, deve observncia a todas as restries convencionais, ainda que omitidas nas escrituras subsequentes, porque o que prevalece so as clusulas iniciais do plano de urbanizao.

(...)A discusso surge na hiptese em que a lei municipal posterior vem a

efetuar restries menos rigorosas que as convencionais.(...)No caso, a observncia s restries convencionais garantida pelo

prpria lei municipal (art. 39 da Lei n 8.001/73, com a redao dada pela Lei n 9.846/85).

A lei acolheu a tese da maior restrio. Se as convenes forem mais exigentes, prevalece; se menos exigentes, prevalecem as normais legais.

Portanto, as restries convencionais fazem parte da legislao urbanstica e a rigor no haveria porque cogitar da prevalncia de uma sobre a



outro. De qualquer forma, para prevalecer a restrio contratual, como defende o d. Procurador de Justia e cujos argumentos aqui ficam adotados."

Pela leitura dos trechos acima transcritos, fica evidente que o acrdo recorrido

manteve a sentena, prestigiando as restries convencionais, com base em dois fundamentos:

a) o art. 572, do CC/1916, prev a restrio convencional como limitadora do

direito de propriedade (fl. 894); e,

b) a legislao municipal garante a observncia s restries convencionais,

desde que estas ltimas sejam mais exigentes que as estabelecidas pelas leis urbansticas (tese

da maior restrio - fl. 895).

Feitos esses destaques, necessrios ao bom entendimento do caso, passo a

apreciar, em tpicos separados, os requisitos para conhecimento do recurso e, a seguir, o

mrito recursal.

1. Conhecimento do Recurso

Como relatado, o Recurso Especial, no que tange alnea "a", interposto com

base em suposta violao dos arts. 535, II, e 128, ambos do CPC. Ademais, sustenta-se o

descumprimento dos arts. 882 e 572, do CC/1916, do art. 5, da LICC, e do art. 5, XXIV,

da CF.

A recorrente sustenta que h, ainda, dissdio com precedente desta Corte

(REsp 7.585/SP).

1.1 Conhecimento: art. 882, do CC/1916, e art. 5, da LICC

Verifico que o Tribunal de origem no tratou, sequer implicitamente, do art.

882, do CC/1916 (que trata da extino da obrigao de no fazer), nem do art. 5, da LICC



(que se refere aplicao da lei pelo juiz).

Ressalto que a recorrente buscou a manifestao do Tribunal a quo sobre o

tema por meio de Embargos de Declarao (fls. 853-868). No entanto, a Corte de origem

rejeitou-os, consignando que "o julgado analisou todos os pontos objetos de controvrsia

e seus fundamentos exauriram a lide, inexistindo os vcios apontados" (fl. 873).

Aplica-se, portanto, o disposto na Smula 211/STJ: "Inadmissvel recurso

especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no

foi apreciada pelo tribunal a quo."

De toda sorte, ainda que assim no fosse, a letra do art. 882 conspira contra a

postulao da recorrente ao dispor que "Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que,

sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do fato, que se obrigou a no

praticar " (art. 882), regra essa que complementada por outra, no sentido de que "Praticado

pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor pode exigir dele que o

desfaa, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos " (art.

883).

1.2 Conhecimento: art. 572, do CC/1916

Reitero que o acrdo recorrido manteve a sentena, prestigiando as restries

convencionais, com base em dois fundamentos:






Fica claro que o primeiro argumento genrico: com base no art. 572, do

CC/1916, as restries convencionais superariam aquelas fixadas pela legislao urbanstica.



J o segundo argumento especfico: a legislao do municpio de So Paulo

garantiria a supremacia das restries convencionais, desde que mais exigentes que as legais

(tese da maior restrio).

Evidentemente, esta Corte poderia apreciar somente o primeiro fundamento,

qual seja a subsistncia das restries convencionais luz do art. 572, do CC/1916, cujo texto

transcrevo a seguir:

"Art. 572. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos."

Como visto, o Tribunal a quo interpretou o dispositivo no sentido de que a

restrio convencional se enquadraria na ressalva "salvo o direito dos vizinhos e os

regulamentos administrativos" (fl. 844).

Ocorre que, mesmo na hiptese de a recorrente ter sucesso em sua

argumentao, afastando a interpretao dada pela Corte Estadual ao art. 572, do CC/1916,

o acrdo recorrido manter-se-ia pelo segundo fundamento.

que a supremacia das restries convencionais, se mais exigentes que as

legais (tese da maior restrio), garantida pela legislao do Municpio de So Paulo, no pode

ser apreciada por esta Corte, cuja competncia, em Recurso Especial, restringe-se anlise e

interpretao da legislao federal.

Acrescente-se, caso se supere o bice do conhecimento, que tampouco se v

nesse tipo de norma violao s regras de competncia para legislar, j que a matria

urbanstica o exemplo mais citado na doutrina e jurisprudncia de tpico "interesse local"

(Constituio, art. 30, I), a no ser que estejam presentes interesses estaduais ou nacionais,

como ocorre quando, v.g., estejam em jogo a proteo dos mananciais, da fauna e flora

ameaada de extino e da qualidade do ar. Na ausncia de quaisquer dessas hipteses

excepcionais, difcil imaginar como se pode atribuir ao Municpio de So Paulo violao aos

limites de sua competncia legislativa.

Percebe-se, portanto, que, ainda que no existisse a disposio da legislao

federal civilista (art. 572, do CC/1916), o acrdo recorrido sustentar-se-ia pelo fundamento Documento: 740334 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/12/2010 Pgina 12 de 134


de que o art. 39 da Lei Municipal 8.001/73, com a redao dada pela Lei 9.846/85, com isso

assegurando-se a supremacia das restries convencionais, desde que mais exigentes que

aquelas fixadas na legislao urbanstica municipal (tese da maior restrio - fl. 845).

Anoto que a discusso quanto ao zoneamento da cidade previsto pela

legislao municipal, alm de ser vedada no mbito do STJ (direito local, Smula 280/STF),

fica prejudicada por essa determinao especial do art. 39 da da Lei Municipal 8.001/73 a

que se refere o acrdo recorrido (fl. 845). Significa dizer: mesmo que a lei de zoneamento

permita a construo de altos prdios em determinada regio, se determinados proprietrios

(loteador e adquirentes) resolverem criar um condomnio de casas, por exemplo, registrando a

restrio convencional na forma da lei, essa conveno no infringe a normatizao local,

havendo de ser respeitada.

Conseqentemente, na hiptese dos autos a discusso do art. 572, do

CC/1916, acaba por ser incua, na medida em que o segundo fundamento (regra da maior

restrio fixada pela lei municipal) que d amparo deciso recorrida no pode ser conhecido

por esta Corte, por envolver apreciao de legislao local.

Conclui-se, pois, que a questo da subsistncia das restries convencionais em

relao s leis urbansticas posteriores, bem como a alegada violao do art. 572, do

CC/1916, no podem reexaminados, pois o acrdo recorrido mantm-se por outro

fundamento suficiente, insindicvel em Recurso Especial (legislao municipal).

Mas mesmo que assim no fosse, a interpretao dada pelo Tribunal de Justia

no parece prima facie desarrazoada, j que leu o art. 572 do CC/1916 de modo a enxergar,

na expresso "salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos" , base legal

suficiente para a validade do instrumento contratual de disciplina das obras no empreendimento

urbanstico.

De fato, modernamente h de se compreender as restries urbansticas e

ambientais convencionadas pelo loteador, no momento da instituio do loteamento, como

atributos garantidos em favor dos vizinhos, isto , da sociedade, tanto dos vizinhos-internos

(coletividade menor), como dos vizinhos-externos (coletividade maior) ao empreendimento.

Vislumbra-se a verdadeira estipulao em favor de terceiros, sem que com isso o prprio



empreendedor perca o interesse em ver respeitadas as restries estabelecidas. Dessa

maneira, estaria atendida a primeira parte do art. 572.

Alm disso, tais restries so aprovadas pela Prefeitura e incorporadas

licena urbanstica, o que lhes confere um inequvoco carter geral em relao a terceiros

no-contratantes (e at quanto ao conjunto dos contratantes-compradores). Por esse prisma,

estaramos diante de um ato administrativo assemelhado, pelo menos nos seus efeitos, de tom

geral, a um "regulamento administrativo".

1.3 Conhecimento: art. 5, XXIV, da CF

Com relao ao art. 5, XXIV, da CF, a incompetncia desta Corte evidente.

Inquestionavelmente, no cabe apreciar a suposta violao de dispositivo constitucional, em

Recurso Especial, sob pena de desrespeito aos limites estritamente traados pela Constituio

Federal, invadindo-se o mbito de atuao do e. STF.

1.4 Conhecimento: dissdio jurisprudencial (alnea "c")

Finalmente, ainda no juzo de conhecimento, verifico que o paradigma

apresentado pela recorrente, como substrato para a interposio do Recurso Especial pela

alnea "c", no permite aferir a similitude entre os casos e o dissdio na interpretao da

legislao federal.

De incio, destaco que o REsp 7.585/SP (paradigma) no foi conhecido pela

Terceira Turma (fl. 927), o que, por si, afastaria a viabilidade do Recurso com base na alnea

"c", do permissivo constitucional.

Ainda que se ultrapasse esse obstculo cognitivo, pela simples leitura do

relatrio do acrdo confrontado, verifico que a situao ftica absolutamente distinta.

O REsp 7.585/SP (paradigma) refere-se a caso muito especfico, em que a

Ao de Nunciao de Obra Nova foi julgada improcedente, tendo a sentena sido

confirmada pelo Tribunal. Ocorre que o proprietrio demoliu a obra, por vontade prpria. A



partir da, o autor daquela Ao defendeu que a demolio "importaria reconhecimento do

pedido" (fl. 931). Este o cerne da discusso, apreciada no paradigma.

Assim, no de se conhecer o Recurso, com base na alnea "c", do permissivo

constitucional.

De qualquer forma, a questo da subsistncia das convenes em confronto

com a legislao municipal (tratada no paradigma, apesar do no-conhecimento), ficou

prejudicada, como mostrei, ao analisar a alegada violao do art. 572, do CC/1916, j que o

acrdo recorrido mantm-se pelo fundamento da legislao municipal, insindicvel por esta

Corte.

Assim, o presente recurso deve ser conhecido apenas com relao alegada

violao dos arts. 535 e 128, do CPC (alnea "a" do permissivo constitucional).

2. Mrito: arts. 535 e 128, do CPC

Como anotei anteriormente, o Tribunal a quo, no que se tange ao objeto deste

Recurso Especial, decidiu pela subsistncia das restries convencionais (estabelecidas pelo

loteador e inscritas no registro imobilirio) em face da legislao municipal posterior, com base

em dois fundamentos:






A recorrente aduz omisso quanto a questes relevantes, quais sejam a natureza

civil das restries convencionais, a sua no-perpetuidade, sua extino por conta, dentre

outros, do art. 882, do CC/1916, a prevalncia do interesse coletivo, a aquisio dominial da

construo sobre o terreno, o direito adquirido (fl. 905).



No prospera sua irresignao.

O Tribunal de origem, ao julgar os Embargos de Declarao, manifestou-se no

sentido de que a empresa pretendia inovar, naquele momento processual, buscando a

apreciao de questes no ventiladas em suas peas recursais anteriores. Transcrevo trecho

do voto-condutor dos Embargos de Declarao (fl. 873):

Ao contestar as aes, a ora embargante trouxe uma nica tese, qual seja, a construo seguiu as normas legais, portanto inaplicveis as convencionais.

A deciso tem que se ater aos limites da lide, no havendo, portanto, as omisses apontadas.

De fato, analisando a pea de Apelao (fls. 508-520), noto que a recorrente

nada alegou acerca da natureza civil das restries convencionais, a sua no-perpetuidade, sua

extino por conta, dentre outros, do art. 882, do CC/1916, ou a aquisio dominial da

construo sobre o terreno.

No h como acusar o Tribunal de Justia de omisso com relao a essas

questes, estranhas Apelao. Entender de maneira diversa seria admitir inovao em sede

de Embargos de Declarao, o que invivel.

O que h, na Apelao, sucinta referncia questo do direito adquirido (fl.

510) e da primazia do interesse pblico sobre o direito de propriedade (fl. 513). Assim,

quanto aos pontos alegadamente omissos, somente essas duas questes foram ventiladas no

recurso contra a sentena. Para clareza, transcrevo trechos da petio de Apelao:

Tal entendimento, que, em sntese, sustenta a prevalncia de suposto direito adquirido em relao s normas de ordem pblica, ao contrrio, viola frontalmente o disposto na Constituio Federal em seu artigo 30, inciso VIII. (fl. 510, grifei).

De igual forma, j se pronunciaram renomados publicistas, sempre no sentido de reconhecer a primazia do interesse coletivo ou pblico, no que diz respeito ao conceito de propriedade. (fl. 513, grifei).

No entanto, tampouco com relao a elas subsiste razo recorrente, pois no

houve omisso. que as duas questes (direito adquirido e primazia do interesse pblico



sobre o direito de propriedade) foram apreciadas pelo Tribunal de origem, conforme os

seguintes trechos do acrdo recorrido:

"Data venia", estar-se-ia ferindo o direito adquirido e at mesmo o ato jurdico perfeito. A lei superveniente estaria ofendendo direito do loteador, dos adquirentes dos lotes, dos vizinhos. (fl. 845).

O direito de propriedade (...) no absoluto. (fl. 844).

A restrio construo est cnsona com a lei municipal de regncia, sempre teve a necessria publicidade, ao que se colhe todos os proprietrios a ela se sujeitaram, os direitos e interesses da comunidade social no so afetados quanto a prejudicar projetos/programas municipais tendentes resoluo do grave problema de habitao a favor de faixas populacionais menos aquinhoadas, por isso que no teve motivao o ato administrativo de expedio de alvar autorizador de construo, "data venia". (fls. 848-849).

Assim, quanto a esses pontos (direito adquirido e supremacia do interesse

pblico sobre o direito de propriedade), os nicos ventilados na Apelao dentre aqueles que

a recorrente aponta como omisses do Tribunal de origem, verifico que houve manifestao

expressa da Corte Estadual.

De qualquer forma, o Tribunal de origem fundamentou adequadamente seu

entendimento. Na linha de argumentao do Tribunal de Justia, descabido falar-se em

direito adquirido quando, na origem, se tem um no-direito, isto , um expressa previso

contratual, legalmente vlida, de obrigao de no-fazer. Direito adquirido no sinnimo de

fato consumado. Ao contrrio, como do conhecimento geral, conta com seus pressupostos

jurdicos, nenhum deles presentes nos autos. Por outro lado, as restries urbansticas e

ambientais so mesmo perptuas, no sentido que lhe confere o Direito das Coisas. Ou ser

que algum defender que a obrigao de recuo, prpria da licena urbanstica, seria

temporria? Essas obrigaes que aderem ao ttulo so mesmo temporalmente em aberto, pois

integram a prpria essncia do direito de propriedade. Enquanto permanecer este,

permanecero aquelas.

Mas nenhum desses aspectos, levantados em sede de Embargos de

Declarao, precisa ser aqui analisado. Como sabido, no viola o art. 535, do CPC, a



deciso suficientemente fundamentada, que resolve adequadamente a questo controvertida:

"ADMINISTRATIVO RECURSO ADMINISTRATIVO DEPSITO PRVIO VIOLAO DO ART. 535 DO CPC INEXISTNCIA DE OMISSO RESERVA DE PLENRIO NO CABIMENTO.

1. No h ofensa ao art. 535 do CPC se o acrdo recorrido resolve satisfatoriamente a questo e adota fundamentao que lhe parece adequada, suficiente soluo da controvrsia.

2. No sendo hiptese de afastamento de norma jurdica por inconstitucionalidade, desnecessria a observncia do rito dos arts. 480 a 482 do CPC (reserva de plenrio).

3. Recurso especial improvido." (REsp 728.796/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21.08.2007, DJ 31.08.2007 p. 221).

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DISSDIO PRETORIANO NO DEMONSTRADO. AUSNCIA DE VIOLAO AO ART. 535, II, DO CPC. INVERSO DO NUS DA PROVA. ADIANTAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS.

1. A divergncia jurisprudencial ensejadora do conhecimento do recurso especial pela alnea c deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigncias dos arts. 541, pargrafo nico, do CPC e 255 do RISTJ.

2. entendimento sedimentado o de no haver omisso no acrdo que, com fundamentao suficiente, ainda que no exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvrsia posta.

3. No se pode confundir nus da prova com obrigao pelo pagamento ou adiantamento das despesas do processo. A questo do nus da prova diz respeito ao julgamento da causa quando os fatos alegados no restaram provados. Todavia, independentemente de quem tenha o nus de provar este ou aquele fato, cabe a cada parte prover as despesas dos atos que realiza ou requer no processo, antecipando-lhes o pagamento (CPC, art. 19), sendo que compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos cuja realizao o juiz determinar de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico (CPC, art. 19, 2). Precedentes.

4. Recurso especial a que se d provimento." (REsp 939.587/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.08.2007, DJ 03.09.2007 p. 151).

No se trata aqui de reavaliar a deciso a que chegou o Tribunal de origem. Apenas reconhece-se que no houve omisso, tendo a Corte Estadual adotado uma linha argumentativa e fundamentos suficientes para sustentar seu acrdo.

de se afastar, portanto, a alegada violao dos artigos. 535 e 128, do CPC.

3. Concluso



Assim, no se conhece o recurso a) quanto ao art. 882, do CC/1916 (extino

da obrigao de no fazer), e art. 5, da LICC (regra de interpretao), por falta de

prequestionamento, b) quanto ao art. 572, do CC/1916, por conta de um segundo fundamento

suficiente que no pode ser apreciado pelo STJ (legislao municipal) e c) quanto ao dissdio

jurisprudencial, por falta de similitude entre os acrdos (o paradigma foi pelo

no-conhecimento, e tratou de caso especfico) e porque o contedo do acrdo confrontado

refere-se questo da subsistncia das restries convencionais (assunto prejudicado por

conta da legislao municipal que a fundamenta).

No mrito, afasto a alegao de violao dos arts. 535, II, e 128, ambos do

CPC), pois a Apelao no faz referncia maior parte dos pontos tidos como omissos

(houve inovao em sede de Embargos de Declarao). Quanto questo do direito adquirido

e da primazia do interesse pblico sobre o direito de propriedade, sucintamente ventilados na

Apelao, observo a existncia de manifestao pelo Tribunal de origem. Ademais, a Corte

Estadual adotou fundamentos suficientes para sustentar seu entendimento.

Diante do exposto, conheo parcialmente do Recurso Especial e, nessa

parte, nego-lhe provimento.

como voto.



ERTIDO DE JULGAMENTOSEGUNDA TURMA

Nmero Registro: 2001/0014094-7 REsp 302906 / SP

Nmeros Origem: 3996 936075

PAUTA: 27/11/2007 JULGADO: 27/11/2007

RelatorExmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Presidente da SessoExmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA

Subprocurador-Geral da RepblicaExmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS

SecretriaBela. VALRIA ALVIM DUSI

AUTUAO

RECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDAADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRORECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA

ALIANA - ASSAMPALBAADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTINRECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTROADVOGADO : MARCUS VINCIUS GRAMEGNAINTERES. : MUNICPIO DE SO PAULOPROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)

ASSUNTO: AO - CIVIL PBLICA

SUSTENTAO ORAL

Dr(a). RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO, pela parte RECORRENTE: CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA Dr(a). VADIM DA COSTA ARSKY, pela parte RECORRIDA: ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA

CERTIDO

Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:

"Aps o voto do Sr. Ministro-Relator, conhecendo parcialmente do recurso e, nessa parte, negando-lhe provimento, pediu vista dos autos a Sra. Ministra Eliana Calmon."

Aguardam os Srs. Ministros Castro Meira e Humberto Martins.



Braslia, 27 de novembro de 2007

VALRIA ALVIM DUSISecretria




VOTO-VISTA

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: O presente processo

tem como relator o Ministro Herman Benjamin, que, em lapidar voto, conheceu parcialmente do

recurso especial interposto pela CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, mas

negou-lhe provimento.

O recurso complexo, recheado de questes processuais e de grande interesse

para as partes que acorreram ao Judicirio com memoriais, artigos, informaes etc., envolvendo,

de um lado, interesses de particulares e, do outro, interesses de moradores do bairro, reunidos em

associao, e, ainda, h interesse pblico por parte do municpio que regulamentou a ocupao da

rea questionada.

Diante de tudo isso, entendo pertinente fazer um retrospecto do que se passou na

base ftica e deu ensejo ao questionamento que est sendo examinado:

1) contra o Municpio de So Paulo, em litisconsrcio com a empresa CCK

CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA e mais seis pessoas, foi proposta ao de

nunciao de obra nova por Maria Joana Martins Rodrigues e a Associao de Amigos e

Moradores pela Preservao do Alto da Lapa e Bela Aliana, demanda que foi unida, por

conexo, ao civil pblica movida pelo Movimento Defenda So Paulo contra a Prefeitura

do Municpio de So Paulo e a empresa CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA

LTDA;

2) em 1 grau, o magistrado sentenciante, aps excluir do plo passivo as pessoas

fsicas, julgou procedente o pedido e condenou a Construtora na obrigao de demolir a

construo no prazo de cento e vinte dias, sob pena de multa, ao tempo em que determinou a

cassao do alvar de licena concedido pela Prefeitura Municipal de So Paulo. Na ao civil

pblica, a Prefeitura foi excluda do feito, sendo condenada a empresa Construtora, impondo o

julgador r a obrigao de demolir a construo sob as penas da lei;

3) todos recorreram e o Tribunal, na questo de mrito, confirmou a sentena,

embasando-se nos seguintes postulados:

a) o direito de propriedade tem garantia constitucional, mas no se trata de



direito absoluto;

b) o proprietrio, embora possa levantar em seu terreno as construes que lhe

aprouver, deve respeitar o direito de vizinhana, os regulamentos

administrativos e as restries convencionais;

c) restries convencionais so as estabelecidas pelo loteador no plano de

loteamento, arquivadas no registro imobilirio e transcritas na escritura de

alienao; e

d) as normas convencionais tm seus efeitos operando entre loteador, o

adquirente de lotes e a Prefeitura, de forma que o adquirente recebe o

imvel com a restrio e no mais pode alter-la.

4) tudo comeou quando a Associao de Amigos e Moradores pela Preservao

do Alto da Lapa e Bela Aliana questionou judicialmente a concesso de licena para

construo de prdio em lote integrante do loteamento original do bairro do Alto da Lapa,

outorgada pelo Municpio de So Paulo, visto que havia restrio convencional do loteador,

gravando todas as reas que compunham o loteamento, restrio chancelada ao longo dos anos

pelas leis de zoneamento;

A licena permitia o fracionamento do solo de forma incompatvel com as

restries do loteador, em ofensa ao ato jurdico perfeito, porque o entendimento da

municipalidade foi no sentido de aplicar a lei que regulamentava a utilizao das reas para

construo de forma muito mais accessvel que as normas convencionais;

5) prevaleceu nas instncias ordinrias, 1 e 2 graus, o entendimento de que a

legislao referente urbanizao, especialmente o disposto no art. 39 da Lei 8.001/73, com a

redao dada pela Lei 9.846/85, garantiu as restries convencionais, ao estabelecer que deveria

ser observada a norma de maior restrio, fosse a legal ou a convencional;

6) contra o acrdo da Corte de Apelao foram interpostos recursos

extraordinrio e especial pela empresa construtora, com a s admissibilidade do especial (fl.

1019), o qual, no STJ, recebeu substancioso parecer ministerial, concluindo a pea opinativa pelo

no conhecimento do recurso mas, se conhecido, pelo seu no provimento (fls. 1071/1079).



7) alegou a empresa recorrente:

a) violao dos arts. 535, II, e 128, ambos do CPC, ao argumento de ter a

Corte omitido questes relevantes, tais como: a natureza civil das restries

convencionais, a no perpetuidade da conveno, a extino da clusula

restritiva pelo art. 882 do Cdigo Civil de 1916, a prevalncia do interesse

coletivo, a aquisio dominial da construo sobre o terreno e a tese do

direito adquirido;

b) violao do art. 882 do Cdigo Civil, diante da impossibilidade de se atender

obrigao de no fazer inserida nas normas restritivas, pela sua

incompatibilidade com os dias atuais em que enfrenta a cidade de So Paulo

grandes e graves problemas urbansticos e sociais envolvendo a questo da

moradia urbana;

c) violao do art. 5 da LICC, porque na interpretao da legislao referente

ao parcelamento, uso e ocupao do solo importante observar o processo

sistemtico que leve finalidade social e s exigncias do bem comum;

d) vulnerao do art. 572 do Cdigo Civil de 1916, porque a norma, ao

ressalvar a observncia pelo proprietrio das limitaes impostas pelo

direito de vizinhana e pelos regulamentos administrativos, no incluiu as

limitaes convencionais, como reconheceu o acrdo;

e) como tudo que agregado ao solo passa a ser objeto do direito de

propriedade, a demolio indicada no julgado importar em violao

Constituio; e

f) o aresto impugnado destoa de diversos julgados, como, por exemplo, o

decidido no Recurso Especial 7.585/SP.

8) o relator descartou, de pronto, a possibilidade de conhecimento do especial pela

alnea "c", primeiro, porque o paradigma era imprestvel, na medida em que se assentou em

premissa ftica inteiramente distinta da hiptese em exame, e, em segundo lugar, terminou por

no conhecer do especial.

Entretanto, analisou o Ministro Herman Benjamin os diversos artigos indicados

nas razes de recurso e acabou por manter integralmente o acrdo recorrido, ou seja, acolheu a

tese de que as restries convencionais, embora mais restritivas que as imposies da legislao



urbanstica, devem prevalecer diante da regra prevalente: a mais restritiva, seja legal ou

convencional.

Aps essa digresso, passo a proferir o meu voto-vista, depois de ter lido

atentamente os memoriais oferecidos por ambas as partes e pela Prefeitura de So Paulo, que se

diz interessada:

a) sobre a alegada violao dos arts. 535, II, e 128 do CPC, por omisso

quanto natureza civil das restries convencionais, a no perpetuidade da conveno, a

extino da clusula restritiva pelo art. 882 do Cdigo Civil de 1916, a prevalncia do interesse

coletivo, a aquisio do domnio do terreno pela construtora, ora recorrente, e o direito adquirido,

verifico que o acrdo no se omitiu. Ao contrrio, h referncia, no voto condutor do julgado, a

todos os subitens indicados pelo recorrente.

Afasto a pertinncia da alegao diante do que consta no acrdo, transcrito,

alis, pelo recorrente, nos memoriais apresentados em 26 de outubro de 2003, quando o feito

ainda estava sob a relatoria do Ministro Peanha Martins. Dos memoriais transcrevo parte do

voto condutor do acrdo, que demonstra, saciedade, a inexistncia de omisso:

"O direito de propriedade (art. 5, XXII, da Constituio Federal) no absoluto.

O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (artigo 572, do Cdigo Civil), nsita a restrio convencional.

Restries convencionais so aquelas estabelecidas pelo loteador no plano de loteamento, arquivando-se no registro imobilirio e transcrevendo nas escrituras de alienao dos lotes. So clusulas urbansticas a serem observadas por todos em defesa do bairro, inclusive a Prefeitura que as aprovou. Conseqentemente, quem adquire o terreno, do loteador, ou dos sucessores, deve observncia a todas as restries convencionais, ainda que omitidas nas escrituras subseqentes, porque o que prevalece so as clusulas iniciais do plano de urbanizao.

As normas convencionais de loteamento operam efeitos entre o loteador e o adquirente de lotes e entre a Prefeitura. O adquirente de lotes recebe propriedade restrita, no lhe assistindo o direito de alter-la." (v. 4, p. 844/5).

(...)"A discusso surge na hiptese em que lei municipal posterior vem a

efetuar restries menos rigorosas que as convencionais.Na lio de Hely Lopes Meirelles ("As Restries de Loteamento e as

Leis Urbansticas Supervenientes" RT 462/23), "as restries dos loteadores so acordos particulares operantes nos vazios da lei urbanstica, suprindo-lhe a falta ou mesmo a ausncia do texto legal regulador do uso do solo naquele bairro. Sobrevindo a lei, cessam, da por diante, todos os efeitos contratuais contrrios norma legal..."

"Data venia", estar-se-ia ferindo o direito adquirido e at mesmo o ato jurdico perfeito. A lei superveniente estaria ofendendo direito do loteador, dos adquirentes dos lotes, dos vizinhos.



Correto, pois, o entendimento esposado pelo MM. Juiz sentenciante.No caso, a observncia s restries convencionais garantida pela

prpria lei municipal (art. 39 da Lei n 8.001/73, com a redao dada pela Lei n 9.846/85).

A lei acolheu a tese da maior restrio. Se as convenes forem mais exigentes, prevalecem; se menos exigentes, prevalecem as normas legais.

Portanto, as restries convencionais fazem parte da legislao urbanstica e a rigor no haveria porque cogitar da prevalncia de uma sobre a outra. De qualquer forma, para prevalecer a restrio contratual, como defende o d. Procurador de Justia e cujos argumentos aqui ficam adotados." (v. 4, p. 845).

O trecho transcrito deixa clara a inexistncia das omisses apontadas,

afastando-se, assim, a violao do art. 535 do CPC;

b) violao do art. 882 do Cdigo Civil de 1916, pela incompatibilidade das

restries convencionais com os dias atuais. Vejamos. O dispositivo do Cdigo revogado tinha a

redao seguinte:

Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do fato que se obrigou a no praticar.

O dispositivo, embora devidamente prequestionado, no tem aplicao espcie,

na medida em que a obrigao imposta aos proprietrios, consubstanciada nas restries de uso

da rea, inseriu-se nas regras das leis municipais que cuidaram da urbanizao da cidade, no

particular a Lei Municipal 8.001/73, diploma que definiu o padro urbanstico da cidade. No se

pode olvidar, nesta assentada, a disciplina da Lei 9.846/85, que alterou a redao da Lei 8.001/73,

todas devidamente prequestionadas, disciplinadoras do parcelamento, uso e ocupao do solo.

No se trata de exame de lei local, obstada de exame na via do especial.

Examina-se a compatibilidade do sistema normativo local, com as regras convencionais e a

disciplina da lei federal, o Cdigo Civil de 1916.

Em primeiro lugar, deve-se observar que, em matria de ocupao do solo, cabe

ao Municpio a disciplina legislativa, estabelecida constitucionalmente art. 30, inciso I, da CF.

Assim, entendo que a norma local pode extinguir regra oriunda de conveno das

partes, se se verificar a incompatibilidade das regras particulares com a regra municipal, que

representa o interesse pblico. Podemos, ento, estabelecer que, em matria de urbanizao, a

prioridade a regra emanada do Municpio. Se acomodadas no seu seio, adquirem as regras

convencionais carter cogente. Se, diferentemente, em testilha com as normas municipais, a

prevalncia ser das regras oficialmente pblicas. A questo colocada pelas partes a de que a

regra normatizada no art. 39 da Lei 8.001/73 estabeleceu, no confronto entre as restries



convencionais e as restries municipais, que devem prevalecer as mais rgidas. Como na

hiptese a rigidez mais acentuada est com as regras convencionais, a prevalncia deve ser

delas;

c) em referncia ao art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, diz o recorrente

que, na interpretao da legislao referente ao parcelamento, uso e ocupao do solo,

importante observar o processo sistemtico que leva finalidade social e s exigncias do bem

comum.

Entendo que, se as leis mencionadas no excepcionaram as restries

convencionais de forma explcita, e se as normas particulares no se atritam com as restries

legais, temos a possibilidade de manuteno das clusulas convencionadas, sem se vulnerar a

LICC; e

d) quanto alegao de vulnerao do art. 572 do Cdigo Civil de 1916, por

inexistir nas restries estabelecidas para o direito de propriedade limitaes convencionais, as

quais no se inserem nas limitaes do direito de vizinhana e dos regulamentos administrativos,

nicas expressamente permitidas, tenha-se presente que as restries convencionais no podem

estar em desacordo com as convenes de utilizao do solo, como bem enfatizou o Ministro

Eduardo Ribeiro, no precedente trazido colao pelo recorrente (REsp. 7.585/SP).

Como j visto, cabe aos municpios estabelecerem as regras de ocupao e uso

da rea urbana, respeitando as restries convencionais dentro dos limites do seu interesse, com

a prevalncia do interesse pblico quando da elaborao dos planos de urbanizao.

Dentro desse quadro temos a existncia, na Capital Paulista, da Lei de

Zoneamento, estabelecendo uma srie de regras para utilizao das diversas reas, tais como

recuos, taxa de ocupao, coeficiente de aproveitamento, altura dos prdios, nmero de

pavimentos etc., identificando-se as zonas por nmeros distintos, com maior ou menor restrio.

Assim, tem-se a Zona 1, situada na divisa do loteamento, com indicao para residncias

unifamiliares; a Zona 3-01, identificando a zona para uso residencial multifamiliar, com

possibilidade de a construrem-se edifcios residenciais para diversas famlias. Advirto, por

oportuno, que no estou examinando prova ou documentos, e sim debruando-me sobre as regras

do plano diretor da cidade de So Paulo, no cotejo com as limitaes convencionadas pelo

loteador, selando o destino e a vocao da rea.

As clusulas convencionais devem se harmonizar com as normas de postura



municipal, como j visto, e dentro dessa harmonia terem at predominncia, se mais restritivas.

Entretanto, no podem, ao meu sentir, mudar ou alterar o sentido da norma pblica, de forma a

tornar os municpios refns das restries ou limitaes convencionadas. Se assim fosse,

teramos o comando do interesse particular sobre o delineamento das reas urbanas, decidindo os

cidados ainda que com as melhores intenes , mas sem o carter global e geral, por

estarem eqidistantes dos seus interesses primrios, apesar de inseridos no contexto dos

problemas sociais da municipalidade como um todo. Da a competncia legislativa dada aos

municpios pelo legislador constitucional, incumbindo-os de legislar sobre os assuntos de interesse

local, neles inserindo-se, sem dvida, as regras da urbanizao.

Imagine-se, por absurdo, que no incio do sculo fosse estabelecido pelos

Matarazzo, proprietrios de grande nmero de propriedades em hoje valorizadas reas, como por

exemplo, no atual Bairro dos Jardins, poca exclusivamente residenciais e com prdios

unifamiliares, por hiptese, se convencionassem para a rea fracionada de suas propriedades a

restrio de ali no se estabelecer prdios em vertical, ou com destino de comrcio. Estaria o

municpio obrigado a respeitar tal conveno? Penso que no, na medida em que a

municipalidade, dentro de uma viso global, quem dita as regras restritivas, como est no art.

572 do Cdigo Civil revogado.

A municipalidade, como interessada, prequestionou o art. 39 da Lei 8.001/73,

dispositivo que tambm veio a ser prequestionado pelos autores da ao, de forma a sustentar-se

nele a tese de que deve prevalecer, no confronto de restries legais e convencionais, as mais

rgidas.

Entretanto, a questo que se coloca est tambm e, principalmente, no 1 do

mencionado art. 39, que estabelece o seguinte:

As categorias de uso permitido nos loteamentos referidos no caput deste artigo sero aquelas definidas para as diferentes zonas de uso pela legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo.

A regra acima transcrita de supremacia, pois reserva ao Poder Pblico a

categorizao, dentro dos loteamentos, das zonas de uso e ocupao do solo. Estas regras so

imutveis pelo particular.

Com efeito, mesmo que se admita, como faz crer o relator, seguindo o acrdo

impugnado, que o art. 39 da Lei 9.846/85 ordena a prevalncia da norma mais rigorosa, por uma

interpretao sistemtica chega-se concluso de que nem sempre poder ser feita esta leitura.



Com efeito, na categorizao do uso do solo deve-se atender s disposies, como previsto no

pargrafo do mesmo artigo.

Assim, concedeu o municpio, vista da sua legislao, alvar autorizando a

construo do edifcio questionado, porque a rea estava em uma zona destinada a prdios

multifamiliares, sem observar a conveno particular que, no particular, punha-se em testilha com

as regras do zoneamento.

Dentro desse entendimento que compreendo vulnerado pelo aresto impugnado o

disposto no art. 572 do Cdigo Civil.

Entendo que, dentre os dispositivos apontados pelo recorrente, um s dispositivo

foi vulnerado pelo acrdo, mas o especial adquire densidade quanto alnea "c", na medida em

que o entendimento constante do voto condutor, abraado pelo relator, est em confronto com

julgado desta Corte, como o relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro, cuja ementa a seguinte:

Reconhecimento do pedido.Exige, para que se tenha como configurado, clara manifestao do ru de

que se submete aos termos da demanda. O fato de que tenha desfeito construo, que a inicial sustentava ser irregular, no significa haja admitido a procedncia da pretenso do autor, podendo ter agido impelido por motivao inteiramente estranha alegada ilicitude. Para decidir sobre a condenao em custas e honorrios ter-se- que examinar a lide e verificar quem deu causa, de modo objetivamente injurdico, instaurao do processo.

Loteamento - Restries convencionais construo.Prevalncia das normas municipais supervenientes, pois o plano

urbanstico de interesse geral e limitaes introduzidas por particulares no podem empecer o normal desenvolvimento da cidade.

A tese a mesma, e do confronto analtico pode-se afirmar que embora distintas

as situaes fticas, esto ambas inseridas dentro do mesmo diapaso interpretativo.

Enquanto o acrdo indica como prevalente a norma convencional, que mais

rgida do que a norma oficial, o aresto paradigma, diferentemente, entende impossvel a

prevalncia da vontade do loteador, mesmo aceita por todos os adquirentes, de forma a torn-la

imutvel, o que pode vir a afrontar as necessidades urbansticas.

Trago ainda colao, como reforo de argumentao, dois tpicos: uma deciso

da Primeira Turma, cujo relator para o acrdo foi o Ministro Luiz Fux, no Recurso Especial

289.093/SP; e um dispositivo do Cdigo Civil atual, no prequestionado.

Do acrdo temos a ementa do que nele foi tratado:

ADMINISTRATIVO. RESTRIES CONVENCIONAIS.



PREVALNCIA SOBRE NORMAS QUE INSTITUEM LIMITAES DE ORDEM PBLICA. IMPOSSIBILIDADE.

REPRISTINAO DOS EFEITOS DE CLUSULAS CONVENCIONAIS APS TRANSCORRIDOS DCADAS DE SUA APOSIO MANUSCRITA EM ESCRITURA ORIGINAL. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. REPRISTINAO.

1. Restries convencionais, apostas de forma manuscrita em 1935, em escritura primitiva de compra e venda de imvel, revogada por fora da edio do Decreto-lei n. 99/41, que instituiu limitaes de ordem pblica, no poderiam ter seus efeitos repristinados pela Lei n. 8.001/73, porquanto inexistentes quando da sua edio.

2. Impossibilidade de normas convencionais se sobreporem limitaes de ordem pblica. Precedentes.

3. Afrontaria o Princpio da razoabilidade impor ao recorrente a adequao do imvel s referidas clusulas, aps dcadas de ineficcia, porquanto conspiraria contra a ratio essendi do art. 39, da Lei n. 8.001/73.

4. Efetuando o recorrente modificaes no imvel, em consonncia com o Decreto-lei n. 99/41, muito embora em dissonncia com as restries convencionais, as quais desconhecia porquanto no foram reproduzidas nas escrituras posteriores original, em nenhuma ilegalidade incorreu.

5. Sob o enfoque da aplicao da lei no tempo, no seria razovel imputar ao recorrente o cometimento de infrao Lei n. 8.001/73 que, em data posterior permissibilidade de recuos maiores no imvel, determinou a prevalncia das restries pretritas. A Lei n. 8.001/73, semelhana de todo e qualquer diploma legal, somente passou a produzir os seus efeitos quanto s restries convencionais existentes em data posterior sua edio.

6. A ausncia de reproduo das clusulas convencionais apostas de forma manuscrita em 1935 na escritura original, no instrumento de compra e venda do imvel e no Registro Imobilirio, contraria o art.

26, da Lei n. 6.766/79.7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

(REsp 289093/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Rel. p/ Acrdo Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02.09.2003, DJ 20.10.2003 p. 179)

No Cdigo Civil atual, no Livro Complementar das Disposies Finais e

Transitrias, est inserida a seguinte previso:

Art. 2.035 (...)Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos

de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.

Pondero, ainda, que a licena de construo, expedida pela municipalidade, em

observncia legislao constante da lei de zoneamento e dentro da boa-f que se presume para

os atos administrativos, mesmo os precrios, levou o particular a realizar a construo, j tendo

concludo o prdio.

A demolio, como preconizado no aresto recorrido, dirige-se como condenao

construtora, mas ensejar, sem dvida, ao de ressarcimento, a posteriori , na medida em que o

particular inculpar a administrao municipal pelo insucesso da construo.Documento: 740334 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/12/2010 Pgina 30 de 134


Dentro desse quadro analtico, e com as ponderaes que me pareceram

pertinentes, peo venia ao relator para conhecer do recurso pelas alneas "a" e "c" e dar-lhe

provimento, reformando o acrdo impugnado para julgar improcedente a ao, invertendo a

sucumbncia.

o voto.






PAUTA: 08/04/2008 JULGADO: 15/04/2008



Subprocuradora-Geral da RepblicaExma. Sra. Dra. DULCINA MOREIRA DE BARROS


AUTUAO


ALIANA - ASSAMPALBAADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTINRECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTROADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKYINTERES. : MUNICPIO DE SO PAULOPROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)


CERTIDO


"Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Eliana Calmon, divergindo do Sr. Ministro-Relator, conhecendo em parte do recurso e, nessa parte, dando-lhe provimento e do voto do Sr. Ministro Castro Meira, acompanhando, no conhecimento, o Sr. Ministro-Relator. Pediu vista dos autos o Sr. Ministro Humberto Martins."

No participou do julgamento o Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1 Regio) nos termos do art. 162, 2 do RISTJ.

Braslia, 15 de abril de 2008




RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMINRECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO

DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTROADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS:

Cuida-se recurso especial interposto por CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., com fundamento no art.105, inciso III, alneas "a" e "c", CF/1988, em face do acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, cuja ementa abaixo transcrita:

"NUNCIAO DE OBRA NOVA. Incluso dos vendedores do imvel no polo passivo. ILEGITIMIDADE. Extino sem apreciao do mrito. Restries convencionais estabelecidas pelo loteador, arquivadas no registro imobilirio e transcritas nas escrituras de alienao dos lotes. Irrelevante a omisso das restries nas escrituras subsequentes. Observncia s mesmas garantida por lei municipal. Ao procedente.

AO CIVIL PBLICA. Julgamento conjunto com a nunciao de obra nova. Conexo. Identidade de partes e entre pedido e causa de pedir. Ao procedente. Recurso do Movimento Defenda So Paulo provido para excluir a imposio de sucumbncia, desprovidos os demais." (fls.843)

Embargos de declarao rejeitados (fls.873).

O recurso especial fundamenta-se nas seguintes alegaes:

a) Preliminar recursal: ofensa aos arts. 535, inciso II, e 128, CPC, na medida em que o acrdo deixou de se pronunciar sobre aspectos relativos ao mrito da demanda, como a natureza das convenes restritivas e o exerccio do direito de construir;



b) Permissivo "a": violao do art. 882, CCB/1916; art. 5, LICC; art. 572, CCB/1916;

c) Permissivo "c": h dissdio pretoriano com o REsp 7585/SP.

Houve interposio de recurso extraordinrio por CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. (fls. 877-896).

O MUNICPIO DE SO PAULO interps somente recurso extraordinrio (fls. 934-951).

Contra-razes (fls. 987-1000).

Recurso especial admitido (fl. 1019).

O Ministrio Pblico Federal opinou pelo no-conhecimento do recurso e, caso haja cognio, que se lhe negue provimento (fls.1071/1079).

Submetido a julgamento o recurso, foi apresentado voto do Min.Herman Benjamin, com as seguintes concluses:

a) conheceu do recurso na preliminar recursal de violao do art. 535, inciso II, CPC, para, to-somente, negar-lhe provimento;

b) no conheceu do recurso em relao aos arts.882, CCB/1916, e ao art.5, LICC, por ausncia de prequestionamento;

c) por efeito do bice da Smula 283/STF, no conheceu do recurso quanto ao art. 572, CCB/1916; e,

d) o permissivo "c" no deu ensejo ao conhecimento do recurso, ante a assimetria da base ftica.

A Min. Eliana Calmon pediu vistas e apresentou voto no qual suscitou a divergncia, fazendo-o nos seguintes termos:

a) conhecimento e improvimento do recurso quanto violao dos arts. 535, II, e 128, CPC: no deve ser provido o recurso, porquanto o aresto recorrido tocou os pontos alegados com a necessria fundamentao;

b) no-conhecimento no que respeita ao art. 882, CCB/1916, e ao art. 5, LICC;

c) conhecimento e provimento do especial ante o desrespeito ao art. Documento: 740334 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/12/2010 Pgina 34 de 134


572, CCB/1916; e,

d) conhecimento e provimento do recurso pelo permissivo "c", considerando-se que h identidade de suporte ftico entre o acrdo recorrido e o paradigma.

Em seqncia, o Min. Castro Meira tambm pediu vistas e trouxe mesa o processo, nos termos do voto abaixo resumido:

a) o recurso no admite conhecimento pelo permissivo "a", quanto ao art. 572, CCB/1916, por efeito da Smula 283/STF;

b) a Smula 283/STF tambm objeta o conhecimento do recurso pelo permissivo "c"; e,

c) se o recurso for conhecido, deve-se dar-lhe provimento, ante a violao do art. 26, inciso VII, Lei n. 6.766/1979.

, no essencial, o relatrio.

A) PRELIMINAR RECURSAL - VIOLAO DOS ARTS. 535, INCISO II, E 128, CPC

O exame da preliminar recursal no guarda qualquer divergncia com os ilustres julgadores, que me antecederam.

Creio que esta preliminar deve ser conhecida, porque bem posta tecnicamente, todavia, h de ser rejeitada.

Ao estilo do que afirmado pela Min. Eliana Calmon, o acrdo recorrido enfrentou todos os pontos supostamente omissos ou desviados do objeto da demanda.

No h o que prover quanto a esse captulo.

B) PERMISSIVO "A": OFENSA AO ART. 882, CCB/1916, E AO ART. 5, LICC, POR AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO

Entendo, semelhana do que j exps o Min. Castro Meira, que a alegao de desrespeito aos arts. 882, CCB/1916, e 5, LICC, no merece ser conhecida.

A deficincia do prequestionamento, especialmente quanto ao art. 882, CCB/1916, e a impertinncia temtica do dispositivo da Lei de Introduo ao Cdigo Documento: 740334 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/12/2010 Pgina 35 de 134


Civil, torna impossvel a cognio desses captulos do recurso especial.

C) PERMISSIVO "A" - OFENSA AO ART. 572, CCB/1916

Neste momento, cabe a mim expandir o objeto da anlise; recordando alguns aspectos da demanda.

Subjacentes ao recurso, tm-se duas aes especiais - uma ao nunciatria e uma ao civil pblica -, que foram apreciadas em conjunto nos graus ordinrios de jurisdio.

Os recorridos, que integram associaes de defesa da estrutura urbanstica e paisagstica do Municpio de So Paulo, especificamente do bairro Alto da Lapa, objetivaram impugnar a construo de um prdio naquela cidade.

O punctum saliens das demandas estava no conflito de normas existentes entre as posturas municipais, consubtanciadas em lei prpria e albergadas pelo Cdigo Civil de 1916, nos dispositivos sobre o Direito de Vizinhana, e as convenes particulares, erigidas no incio do sculo, pela companhia loteadora - a City Lapa.

O juzo de primeiro grau e o TJSP conservaram-se unssonos na tese de que as restries construtivas de ndole negocial haveriam de prevalecer sobre as normas especficas do Municpio de So Paulo, de carter superveniente e menos restritivo.

Reproduzo excerto do acrdo recorrido, que define a moldura ftico-jurdica a ser conhecida no recurso especial:

"O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (artigo 572, do Cdigo Civil), nsita da restrio convencional.

(...)A discusso surge na hiptese em que a lei municipal posterior

vem a efetuar restries menos rigorosas que as convencionais.(...)No caso, a observncia s restries convencionais garantida

pelo prpria lei municipal (art. 39 da Lei n 8.001/73, com a redao dada pela Lei n 9.846/85).

A lei acolheu a tese da maior restrio. Se as convenes forem mais exigentes, prevalece; se menos exigentes, prevalecem as normais legais.

Portanto, as restries convencionais fazem parte da legislao urbanstica e a rigor no haveria porque cogitar da prevalncia de uma sobre a outro. De qualquer forma, para prevalecer a restrio



contratual, como defende o d. Procurador de Justia e cujos argumentos aqui ficam adotados." (fls.844)

Creio ser exatamente esse o ponto no qual reside toda a controvrsia nascida em torno do conhecimento do recurso especial, a saber: a relevncia das normas municipais como fundamento de validade do recurso.

Se houver efetivo relevo, deve-se aplicar a Smula 283/STF, porquanto a deficincia de fundamento impediria o conhecimento do recurso. E, de outro lado, se o fundamento inerente a direito local, ter-se-ia por irremedivel a questo cognitiva.

Observo o que dispe o art. 557, Cdigo Civil de 1916:

"Art. 572. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos."

A norma em questo compreensiva de um direito vicinal. Como uma

regra federal, o art. 572 no se dirige a um municpio ou a uma lei local de zoneamento urbano. O contedo dessa regra notrio: o direito de vizinhana, que decorre da propriedade direito legislado pela Unio pautvel por normas administrativas - strictu sensu , municipais - e pelo direito dos vizinhos.

H dois planos de conteno do direito do dominus de "levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver ": a) todos os direitos vicinais, ento compreendidos nos arts. 544/588, CCB/1916; b) os "regulamentos administrativos ", em geral municipais.

Logo, no meu entendimento, dispensvel a invocao de norma local para compreenso do litgio. Se mais ou menos restritiva a norma do Municpio de So Paulo um dado acessrio, ante duas causas: a) essa menor restrio afirmada pelo Tribunal de origem; b) o conflito d-se em tese e abstratamente sobre o carter da eficcia contida ou plena de normas administrativas sobre o direito federal, assecuratrio do direito de construir.

Entendo, portanto, que h suficincia cognitiva pelo art. 572, CCB/1916, para o exame do mrito do recurso.

Reitero. No se cuida de apreciao de direito local, mas de conflito interno de uma norma federal entre o direito de propriedade e seus limites em face de direitos vicinais e normas administrativas.

A redao do art. 572 esgota em si mesma a tese jurdica abstrada. Documento: 740334 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/12/2010 Pgina 37 de 134


Conheo, portanto, do recurso.

Quanto ao mrito, estou de acordo com a Min. Eliana Calmon e com o Min. Castro Meira, no que tange necessidade de provimento do recurso.

Caso semelhante ao dos autos foi posto ao exame do jurista Antonio Junqueira de Azevedo, Professor Titular de Direito Civil da tradicional Faculdade de Direito do Largo do So Francisco, em 1997. Na ocasio, o renomado civilista analisava idntico problema das restries negociais dispostas sobre a Avenida Brasil, no Jardim Amrica. Ali, como agora, estava em jogo o direito de construir, exercido com base nos "regulamentos administrativos " e confrontados pela existncia de clusulas convencionais do incio do sculo XX.

Por til e indispensvel, transcrevo passagem de seu parecer:

"Todavia, nenhum intrprete de bom-senso h de entender que, de repente, depois de dcadas de ineficcia das restries convencionais na Avenida Brasil, esse texto que, visivelmente, tem por finalidade manter a fisionomia dos loteamentos em geral, queria, ali, no caso especfico, voltar atrs no tempo e revigorar obrigaes criadas em 1917 -ou, na melhor das hipteses, em 1935. Do ponto de vista teleolgico, nada h, no texto legal de 1985, que indique a vontade de repristinar, como foi dito, normas convencionais da 1a. metade do sculo."

(JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004. p.320)

Em outras passagens, o professor da USP salienta que houve notria alterao na base do negcio jurdico, a conveno restritiva. Ela no acompanhou a mudana de circunstncias: "Em matria de base do negcio, as conseqncias da perda do sentido da disposio negocial, pela modificao das circunstncias extrnsecas, so as mesmas da impossibilidade superveniente da prestao. "

Da ser compreensvel que "o crescimento da Cidade fez, na verdade, com que o fim, depois de atingido, fosse at mesmo ultrapassado, tornando sem sentido a declarao negocial de exigncia das velhas restries. considerando que essas restries consubstanciam obrigaes de no fazer (no construir sem obedecer a determinados recuos e no construir alm da taxa de ocupao) e que a perda da base do negcio se equipara impossibilidade superveniente... " (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Op. cit. p.317).

Com essas observaes, acompanho, tambm no mrito, a divergncia suscitada pela Min. Eliana Calmon.Documento: 740334 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/12/2010 Pgina 38 de 134


D) PERMISSIVO "C" - DISSDIO PRETORIANO

O permissivo "c", portanto, encontra-se plenamente configurado.

Ao meu ver, a jurisprudncia do STJ est assentada em bases prximas do entendimento divergente, ao estilo do REsp 289.093, cuja ementa transcrevo:

"ADMINISTRATIVO. RESTRIES CONVENCIONAIS. PREVALNCIA SOBRE NORMAS QUE INSTITUEM LIMITAES DE ORDEM PBLICA. IMPOSSIBILIDADE. REPRISTINAO DOS EFEITOS DE CLUSULAS CONVENCIONAIS APS TRANSCORRIDOS DCADAS DE SUA APOSIO MANUSCRITA EM ESCRITURA ORIGINAL. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. REPRISTINAO.

1. Restries convencionais, apostas de forma manuscrita em 1935, em escritura primitiva de compra e venda de imvel, revogada por fora da edio do Decreto-lei n. 99/41, que instituiu limitaes de ordem pblica, no poderiam ter seus efeitos repristinados pela Lei n. 8.001/73, porquanto inexistentes quando da sua edio.

2. Impossibilidade de normas convencionais se sobreporem limitaes de ordem pblica. Precedentes.

3. Afrontaria o Princpio da razoabilidade impor ao recorrente a adequao do imvel s referidas clusulas, aps dcadas de ineficcia, porquanto conspiraria contra a ratio essendi do art. 39, da Lei n. 8.001/73.

4. Efetuando o recorrente modificaes no imvel, em consonncia com o Decreto-lei n. 99/41, muito embora em dissonncia com as restries convencionais, as quais desconhecia porquanto no foram reproduzidas nas escrituras posteriores original, em nenhuma ilegalidade incorreu.

5. Sob o enfoque da aplicao da lei no tempo, no seria razovel imputar ao recorrente o cometimento de infrao Lei n. 8.001/73 que, em data posterior permissibilidade de recuos maiores no imvel, determinou a prevalncia das restries pretritas. A Lei n. 8.001/73, semelhana de todo e qualquer diploma legal, somente passou a produzir os seus efeitos quanto s restries convencionais existentes em data posterior sua edio.

6. A ausncia de reproduo das clusulas convencionais apostas de forma manuscrita em 1935 na escritura original, no instrumento de compra e venda do imvel e no Registro Imobilirio, contraria o art. 26, da Lei n. 6.766/79.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, Documento: 740334 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 01/12/2010 Pgina 39 de 134


provido."(REsp 289093/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Rel. p/ Acrdo

Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2.9.2003, DJ 20.10.2003)

E) CONCLUSO

Ante o exposto, peo venia ao ilustre relator para dissentir de seu brilhante voto.

Acompanho a divergncia, para conhecer do recurso especial (preliminares recursais; permissivo "a", art. 572, CCB/1916; permissivo "c") e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Min. Eliana Calmon.

como penso. como voto.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS






PAUTA: 08/04/2008 JULGADO: 06/05/2008



Subprocuradora-Geral da RepblicaExma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS


AUTUAO


ALIANA - ASSAMPALBAADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTINRECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTROADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKYINTERES. : MUNICPIO DE SO PAULOPROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)


CERTIDO


"Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Humberto Martins, acompanhando a divergncia inaugurada pela Sra. Ministra Eliana Calmon, conhecendo em parte do recurso e, nessa parte, dando-lhe provimento, e do voto de mrito do Sr. Ministro Castro Meira, dando provimento ao recurso, constatado o empate quanto aos fundamentos do conhecimento do recurso, decidiu-se pelo encaminhamento dos autos ao Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias para voto desempate."

O Sr. Ministro Castro Meira votou com o Sr. Ministro Relator.



Braslia, 06 de maio de 2008




RECURSO ESPECIAL N 302.906 - SP (2001/0014094-7) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMINRECORRENTE : CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA ADVOGADO : RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO RECORRIDO : ASSOCIAO DOS AMIGOS E MORADORES DO ALTO

DA LAPA E BELA ALIANA - ASSAMPALBA ADVOGADO : BERENICE DE TOLEDO KRCKEN MARTIN RECORRIDO : MOVIMENTO DEFENDA SO PAULO E OUTROADVOGADO : VADIM DA COSTAARSKY INTERES. : MUNICPIO DE SO PAULO PROCURADOR : BEATRIZ D'ABREU GAMA E OUTRO(S)

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1 REGIO):

Trata-se de recurso especial, da relatoria do eminente Ministro Herman Benjamin, que foi interposto por CCK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, com fundamento no artigo 105, inciso III, incisos "a" e "c" da Constituio, contra acrdos proferidos pelo Tribunal de Justia de So Paulo.

A apelao trouxe acrdo assim ementado, in verbis :

"NUNCIAO DE OBRA NOVA. Incluso dos vendedores do imvel no plo passivo. ILEGITIMIDADE. Extino sem apreciao do mrito. Restries convencionais estabelecidas pelo loteador, arquivadas no registro imobilirio e transcritas nas escrituras de alienao dos lotes. Irrelevante a omisso das restries nas escrituras subseqentes. Observncia s mesmas garantida por lei municipal.

AO CIVIL PBLICA. Julgamento em conjunto com nunciao de obra nova. Conexo. Identidade de partes e entre pedido e causa de pedir. Ao procedente. Recurso do Movimento Defenda So Paulo provido para excluir a imposio de sucumbncia, desprovidos os demais." (fls. 843)

Foram opostos embargos de declarao pela ora recorrente, mas rejeitados, nos seguintes termos, in verbis :



"EMBARGOS DE DECLARAO. Alegada omisso no julgado. INOCORRNCIA. Embargos Rejeitados." (fls. 873)

A recorrente sustenta, preliminarmente, violao aos artigos 535, II, e 128, do CPC, diante de omisses pertintentes : natureza civil das restries convencionais; no-perpetuidade, extino e prevalncia dessas restries; aquisio do domnio, no que concerne construo no imvel; e o direito adquirido.

Na questo de fundo, pleiteia o reconhecimento de violao aos seguintes dispositivos: artigos 2, 3, e 5 da LICC; artigos 582 e 872 do CC (1916).

Traz tambm dissdio entre o acrdo de apelao e o REsp n 7.585 - 0, da relatoria do e. Ministro Eduardo Ribeiro.

Por fim, aduz violao a dispositivos constitucionais (arts. 5, XXIV, e 93, IX, da Constituio)

Parecer da ilustre Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra. Gilda Pereira de Carvalho, aos fls. 1.071/1079, pelo no-conhecimento do recurso; caso superado os bices de admissibilidade, opina pelo seu desprovimento.

O e. Ministro Relator proferiu brilhante voto no qual conheceu e julgou improcedente o recurso no que diz respeito s violaes aos artigos 535, II, e 128, do CPC.

Por sua vez, a e. Ministra Eliana Calmon, em voto-vista, conheceu do recurso e lhe deu provimento no pertinente violao do artigo 572 do CC (1916) e divergncia jurisprudencial.

J o e. Ministro Castro Meira proferiu voto-vista no sentido de conhecer, inicialmente, em parte do recurso (arts. 535, II, e 128, ambos do CPC) para, no ponto, negar-lhe provimento. Caso superado o bice da Smula 283 do STF, alinha-se posio da e. Ministra Eliana Calmon, para dar provimento ao recurso, acrescentando a necessidade de respeito regra legal pr

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