1. Leslie2. Renteln3. Brems4. Howell5. Cerna6. Moore7. Dembour8. Tamanaha9. Comaroff

1. Samenvatting Leslie: Repugnancy rule in african law and the public policy rule in conflict of lawsRepugnancy rule (RR)

(In context van Rodesië) = Geen regel van het gewoonterecht wordt erkend die in strijd is met natuurlijke rechtvaardigheid en moraliteit

Gehanteerd door Britse kolonisator in Afrika

Public Policy Rule In Conflict Of Laws (PPR) = regel die bepaalt wat het toepassingsgebied is van de

verschillende nationale rechtssystemen PPR moet ervoor zorgen dat rechtsregels ongedaan gemaakt worden

als ze in strijd zijn met de algemene principes van ons recht

=>in koloniale situatie vertonen PPR en RR in praktijk sterke gelijkenissen Moeten allebei ‘immorele’ wetten bestrijden Immers: algemene principes van ons recht = natuurlijke

rechtvaardigheid en moraliteit MAAR: PPR en RR zijn niet gelijk, zijn werkzaam in verschillende

contexten Rechtbank moet voorzichtig zijn met ongedaan maken regels van

gewoonterecht Dikwijls verandert de eigen wetgeving en veranderen de

eigen normen kort nadat een gebruik werd verboden

1ste functie van RR: voorkomen van onrechtRR moet rechtbank een geldige jurisdictie geven om af te wijken van gewoonterecht (customary law)

1

o Rechtbank wil afwijken van gewoonterecht als het gewoonterecht tot onrechtvaardige situaties leidt

~Functies van PPRHolder: 3 convergerende functies van PPR:

1. voorkomen van aanwending vreemde wetten die tegen natuur ingaan

2. onrecht in rechtszaken voorkomen(uit 1 en 2 blijkt dat ze beide regels gelijkheid nastreven)

3. corrigerende functie wanneer problemen ontstaan door keuze van rechtssysteem (tussen gewoonterecht of rechtssysteem van koloniaal regime)

het is soms moeilijk voor een rechter om te oordelen over zaken die volgens gewoonterecht geregeld waren

=>dominantie van regels van kolonisator vb. hoe oordelen bij overspel in een huwelijk dat

traditioneel geregeld was? Leslie:

Zo kunnen burgers ontsnappen aan ontoereikend gewoonterecht

Brengt rechtvaardigheid met zich mee(ook hier is functie RR en PPR gelijk)

2de functie: aanpassen gewoonterecht RR kan ervoor zorgen dat gewoonterecht/customary law aangepast

wordt aan veranderde omstandigheden (vb. bij andere leef/werkomstandigheden)

<-> PPR kan geen rechtssysteem veranderen, kan enkel zeggen of een regel geldig is of niet.

3de functie: Partijdige en onredelijke formulering gewoonterecht bestrijden

soms wordt het gewoonterecht voor de rechtbank op een zeer partijdige manier geformuleerd, RR kan hier tegen reageren.

Mening Prof. Bentsi-Enchill:

2

als het gewoonterecht juist vastgesteld wordt, kan inroepen RR vermeden worden

MAAR: PPR zou deze impasse op kortere tijd kunnen oplossen

Wat doen bij ontbreken regels in lokale wetssysteem? Leslie vindt niet dat de staat zich moet bezighouden met het

bedenken van nieuwe regels voor customary law, uiteindelijk worden leegten hierin doorheen de tijd door mensen zelf opgevuld

Maar staat mag volgens Leslie wel eigen regels hanteren waar er geen bestaan in lokale rechtssysteem

Gebruik beide regels RR neemt af ->alle gewoonterechtsregels komen voor rechtbank en

velen al aangepast PPR blijft veel gebruikt worden -> ook door nieuwe staten (ex-

kolonies)

2 Relativism and the search for human rights RENTELN

AbstractDe theorie van het cultureel relativisme is het onderwerp geworden van heel wat misbegrijpen. Het centrale inzicht van relativisme is enculturatie en niet tolerantie. Relativisme is gekenmerkt als een meta-ethische theorie over de natuur van de morele percepties (logisch overeenkomstig, laat moreel criticisme toe en is verenigbaar met cross-culturele universalia.)Het bestaan van universalia kan duiden op globale steun voor de mensenrechten.

InleidingTheorie van cultureel relativisme (CR) is vaak misbegrepen zowel door zijn tegen als door zijn voorstanders.

1. Volgens de meeste is Het meest controversiële aspect van relativisme de vraag tot welke mate relativisme intolerantie moeten tolereren. Maar de focus van Relativsme ligt vooral of dat het

3

mogelijk is om cross-culturele universalia te verijken en niet op tolerantie.

2. Andere vraag die Renteln zich stelt is de vraag of tolerantie wel een noodzakelijke bijkomstigheid is voor de theorie van het cultureel relativisme. Renteln vindt vooral het concept van enculturatie belangrijk binnen de theorie en zijn gevolg hiervan, nl. het etnocentrisme en het gebrek aan tolerantie.

3. Een derde vaststelling is dat volgens Renteln relativisme niet de mogelijkheid uitsluit van het ontdekken van crossculturele universalia door empirisch onderzoek.

Historisch overzichtCultureel relativisten worden gezien als uitlopers van Sofisten. Toch iets nieuws volgens R, en dat komt door het idee van Herskovits. Hij stelt dat de kern van de theorie niet het herkennen is van culturele verschillen in het denken, waarden en actie. Maar het is een theorie over de manier waarop evaluaties en oordelen worden gemaakt.

Cultuur is zo sterk dat het de individu zijn perspecties schept dat het begrijpen van manier van leven in andere samenlevingen afhangt van inzicht krijgen in de innerlijke culturele logica van die samenleving. Dus de focus op perceptie en evaluatie maken de theorie van Herskovits verschillend dan die van de Sofisten.

Cultureel relativisten worden ook vaak aanzien als reactie tegen het cultuur evolutionisme. Deze noemt men dan ook de stadia-theorie. Progresseren van primitief of wild naar modern met als ideaalbeeld het westen. Duidelijk binnen deze theorie zijn de racistische overtonen. Cultureel relativisme is dan een reactie op de racistische eurocentrische noties van vooruitgang.

Originele versie van de theorie

4

Kort overzicht van de theorie is belangrijk om te zien waar de problemen van het misbegrijpen zich situeren.Boas: introduceert de concepten van enculturatie en toleratieBenedict: zware overdrijver en benadrukt de gelijk geldige patronen van leven, en ziet tolerantie ook als deel van cultureel relativismeHerskovits: evaluaties van andere culturen zijn relatief en verwant aan de culturele achtergrond van de persoon die evalueert. Link met tolerantie aan de theorie.

Volgens auteur. zit hier het probleem, hun visie van CR reflecteert hun politieke oriëntatie. Probleem van positivistic fallacy en naturalistic fallacy. Ze maken een ‘iets dat moet zijn’ van een ‘iets dat is’.

Implicaties van de theorieMeest waardevolle kenmerk is de mogelijkheid om de voorgestelde universaliteit die eigenlijk maar tot 1 cultuur behoord, uit te dagen. Ze stellen de etnocentrische veronderstelling van de westerse superioriteit in vraag. Argument van veel cultuur relativisten: zonder relativisme konden we niet vechten tegen het nazisme want relativisme vraagt absolute tolerantie. Omwille van deze kijk op relativisme, word relativisme niet meer aanzien als favoriet binnen heel het a’gie gebeuren. Een mogelijke reden hier toe is dat veel academici relativisme zien als een bekoeler van hun moraal.

FormulatiesWe moeten beseffen dat er verschillende ideeën vallen onder relativisme (linguïstische, epistemologische, culturele, ethische). Op wat volgt ligt de focus alleen maar op types van relativisme die zich bezighouden met de universaliteit van de mensenrechten. Dus de focus ligt op ethisch relativisme en cultureel relativisme en de relatie tussen de twee.

Herskovits zegt dat evaluaties relaties zijn ten aanzien van iemands culturele achtergrond. Dit is geen nieuw idee. Kant sprak ook al over

5

conceptuele denkkaders maar hij geloofde wel nog rotsvast in universalia. Deze werden niet langer geloofd door Sapir en Worf die stelden dat de conceptuele denkkaders afhankelijk waren van linguïstische en culturele condities.

Nu het is belangrijk om te zien wat men juist bedoelt met die evaluaties van Herskovits. In welke mate is die evaluatie van toepassing? Als ie alle evaluaties bedoelt (van feitelijke data) dan verwerpt de theorie van CR zichzelf. Want men kan niet geloven dat de waarheid van feitelijke oordelen relaties is ten aanzien van zijn culturele achtergrond en dan tegelijkertijd geloven in de objectiviteit van sociologische en antropologische investigaties.R. verwerpt deze stelling: bij CR zijn sommige evaluaties relatief ten aanzien van de eigen culturele achtergrond en andere niet. Bijvoorbeeld tijd en ruimte zijn twee concepten die relatief zijn tov culturele achtergrond.

Maar R.s interesse ligt in het ethische relativisme als we spreken over mensenrechten. Hij stelt dat veel debatten over CR eigenlijk ethisch relativisme is.

Theorie van het ethish relativisme (dees stukje moete echt maar lezen in het artikel want dat was niet makkelijk)We kunnen deze theorie opdele in drie delen.

1. Theorie van apparent (duidelijk) ethisch relativisme

Maakt aan de hand van het voorbeeld patricide duidelijk dat er morele verschillen zijn. Het is een theorie over het bestaan van morele systemen maar zegt niets over welk systeem juist of fout is.Bijvoorbeeld een eskimo ziet patricide als vader vermoorden omdat ie last is voor de gemeenschap terwijl de Romeinen dit zagen als murder for gain.

6

Hij doelt op het feit dat sommige duidelijke conflicten net duidelijk zijn, dwz het zijn feitelijke conflicten en geen ethische conflicten, alle morele beoordelingen hangen duidelijk af van feitelijke beoordelingen en deze feiten staan centraal in een bepaald geloofsysteem

2. Theorie van ethisch relativisme als descriptieve (feitelijke) hypothese

De auteur verdedigt deze tweede theorie en noemt deze dan ook relativisme. Er zijn geen waarde beoordelingen die juist zijn of objectief gerechtvaardigd. De tweede theorie maakt een claim over bron van rechtvaardigheid van verschillende moraliteiten.Hij spreekt over het meta-ethisch relativisme (Men kan niet objectief beoordelen, hangt altijd af van de culturele context

3. Theorie van prescriptieve (waarde) hypothese

In iedere case, een waarheid van bepaalde activiteit of goedheid van een bepaald ding voor een lid van cultuur A, is gerechtvaardigd omdat het feit als goed aanzien wordt in cultuur A.Dus dit is het extreem cultureel relativisme waarvan Benedict en Herskovits aanhangers van zijn.

Het is belangrijk te stellen dat deze versie van de theorie zoals hierboven onverstaanbaar is voor westerse filosofen daar ze geloven dat het concept van de moraliteit geen zin zou hebben als het niet universeel toepasbaar is, voor hen kan moraliteit niet lokaal zijn.

VerdraagzaamheidDe theorie van het relativisme wordt vaak geassocieerd met tolerantie/verdraagzaamheid. (= Het kunnen verdragen van diverse morele praktijken). Auteur stelt dat enculturatie de basis vormt van de theorie van het cultureel relativisme en

7

niet de tolerantie. Hij stelt dat vele voor en tegenstanders van het relativisme dit concept uit het oog zijn verloren.

Enculturatie en etnocentrismeBelangrijk om te begrijpen is tot welke mate de theorie van het CR gebaseerd is op enculturatie? (= idee dat mensen onbewust categorieën en normen verwerven door lid te zijn van een bepaalde cultuur). Dus de cultuur bouwt onze automatische en kritische percepties en de meeste individuen zijn zich onbewust dat deze oordelen cultuur gebonden zijn.

Dus als we kijken naar de theorie van CR moeten we oog hebben voor enculturatie en etnocentrisme. Door de enculturatie verkiest een individu zijn eigen cultureel moreel systeem dus de relativist zal op zijn plaats zijn eigen waarden als superieur waarnemen. DUS HET PROBLEEM VAN HET RELATIVISME VOLGENS DE AUTEUR SITUEERT ZICH HIER. Conflict tussen de theorie van perceptie als cultuurspecifiek en de Amerikaanse politieke ideologie die tolerantie advoceert. Het is dus niet de theorie van het CR die oppert voor tolerantie maar het is de onkritische aanvaarding van deze waarden door de Amerikanen. Als CR geassocieerd wordt met 1 waarde dan is het wel met etnocentrisme en niet met tolerantie.

Relativisme als methodologisch grondbeginselDe theorie CR vraagt geen tolerantie of objectiviteit. Relativisten zijn net zoals iedereen etnocentrisch en blijven trouw aan eigen overtuigingen. MAAR een relativist zal kennis geven dat zijn criticisme gebaseerd is op etnocentrische normen en realiseren dat de veroordeling een vorm van cultureel imperialisme kan zijn.

Op zoek naar crossculturele universaliaRelativisten legden vooral de nadruk op verschillen tussen mensen, en vergat het belangrijkste. Dat ze aan de hand van empirisch onderzoek

8

crossculturele universalia kunnen ontdekken. (een moreel grondbeginsel dat gelijk is in alle sml, dan zou men een geldig universeel morele norm vinden).Standpunt relativisten: alle morele systemen verschillen, dus er kan geen overeenkomst zijn.Standpunt auteur: omdat er verschillende, gescheiden en concurrerende systemen zijn wil dit niet noodzakelijk zeggen dat ze niet kunnen overlappen. We moeten op zoek naar de omvang van hun overeenstemming. Als we er van uit gaan dat crossculturele universalia bestaan dan brengt dit ons mee naar een volgende vraag. Zijn er enkel algemene morele categorieën die crosscultureel gedeeld worden of zijn er ook specifieke morele grondbeginselen?

Vb: verbod op moord, verkrachting, incest.

Dus er is nood aan onderzoek naar crossculturele morele grondbeginselen.

Methodologische consideratiesMoeillijk om een analyse van universalia door te voeren, auteur geeft hier een reden voor. Dit kan zijn omdat de meeste universele waarden meestal als gewoon worden aannomen en dit houdt in dat ze waarschijnlijk niet op een expliciete manier worden geuit. Dus men moet op zoek gaan naar de impliciete filosofie van een slv aan de hand van empirische data om zo inzicht te krijgen in de normatieve grondbeginselen van een onderzochte slv.

A’gie en human rightsWat zijn dan de implicaties voor relativisme in universele mensenrechten? Het argument van Herskovits stelt dat hij zich kant tegen de declaratie van de mensenrechten omdat deze geconceptualiseerd is in termen van 1 natie. Omdat Relativisme tolerantie als hoofddimensie zag en niet enculturatie hebben heel wat relativisten zich gekant tegen deze

9

mensenrechten principes. Heel wat a’gen kiezen verschillende wegen en zijn het niet eens welke rol de a’gie dient te spelen in het mensenrechten discours. Door Boas, Benedicht en Herskovitz ligt er heel wat verwarring over het concept relativisme die tot vandaag nog steeds voelbaar is. Als ze alleen maar hadden ingezien dat relativisme niet tolerantie impliceert en niet het bestaan ontkent van crossculturele universalia dan zouden de a’gen gespaard zijn gebleven van heel wat angst in verband met het mensenrechten discours.

Ze waren gevoelig voor het gevaar van de westerse waarden die opgelegd worden aan niet westen maar diezefde tijd worden relativisten getrokken door hun eigen liberale, democratische grondbeginselen.

ConclusieRelativisme is een meta-ethische theorie en is dus niet zelf tegenstrijdig. Omdat Relativisme niet tolerantie impliceert blijft het moreel criticisme een geldige optie voor de relativist. De grootste contributie is enculturatie. De focus moet hier op leggen en dan kunnen relativisten zich bewust worden en beseffen dat we op zoek moeten gaan naar crossculturele universalia.

10

3. BREMS Enemies or Allies? Feminism and Cultural Relativism as dissident voices in human rights discourse.

I. Inleiding

Feminisme en Cultureel Relativisme = grootste critici op het dominante mensenrechtendiscours

MAAR zij zien elkaar als opposanten

MAAR als men beide kritische stromingen beter analyseert ziet men dat er parallellen en gelijkenissen zijn brug bouwen tussen deze twee stromingen samen sterk

II. De feministische kritiek op de mensenrechten

MR (=mensenrechten) = product van het dominante halfrond van de wereld: gekaderd in hun taal + weerspiegeling.van hun noden en verwachtingen vrouwen niet opgenomen in het beschermingssysteem van de mensenrechten! DUS MR ≠ universeel

A. Liberale Feministes

- streven voor gelijke behandeling van mannen en vrouwen- gebruiken het bestaande raamwerk, taal en logica om te ijveren

voor een toegenomen aandacht voor de noden van vrouwen

Onderscheid doctrinalistes en institutionalistes:- doctrinalisten: proberen omstandigheden waar vrouwenrechten

geschonden worden onder te brengen onder de bescherming van bestaande mensenrechtenbepalingen

- institutionalisten: proberen de huidige institutionele structuur voor de handhaving van mensenrechten voor vrouwen te verbeteren

MAAR volgens sommigen gaat deze aanpak niet ver genoeg. De culturele en radicale feministes ijveren voor een transformatie van het systeem!

B. Culturele feministes

- benadrukken de verschillen tussen vrouwen en mannen. (<-> liberale feministes)

- veranderingen binnen het huidige systeem zijn nodig!

Vrouwen: - fysiek zwakker vatbaarder voor geweld- baren en zogen van kinderen zorgen voor kinderen privé-sfeer

ipv publieke sfeer- psychologische structuur: relationeel en niet confronterend

11

Heroriëntatie mensenrechtenbenadering is nodig! Bouwen op het bestaande raamwerk en dit NIET verwerpen Nieuwe rechten erkennen (reproductieve rechten, seksuele autonomie) genderspecifieke rechten vrouwenrechten zijn mensenrechten

Feministes zijn tegen:1)Publiek - privaat dichotomie

MR ontworpen om relaties tussen mensen en de staat te reugleren (publieke sfeer)

MAAR schendingen van vrouwenrechten vinden meestal plaats in de privé-sfeer (praktijken en tradities).

Het persoonlijke is het politieke! uitbreiding definitie van discriminatie = gevolg van deze claim!

2)Politieke sfeer – socio-economische sfeer dichotomiePolitieke sfeer = mannelijkSocio-economische sfeer = vrouwelijkFeministen tegen de algemene prioriteit die verleent wordt aan burgerlijke en politieke rechten en niet aan de sociale of economische rechten

3)liberaal concept van de autonomie individuVrouwen oriënteren zich meer op familie, andere groepen of gemeenschappen dan mannen DUS meer relationele natuur van vrouwen aanpassen binnen MR

DUS nood aan:- concretisering van de MR- contextualisering van de MR- aandacht voor collectieve mensenrechten

C. Radicale feministes

- claimen dat alle theorieën die vertrekken van gelijkenis of verschil tussen mannen en vrouwen de fout maken van gebruik te maken van dezelfde mannelijk maatstaf!

- Mannelijke dominantie en vrouwelijke onderdanigheid = product van de patriarchale cultuur

- Vals bewustzijn bij vrouwen die hun leven niet zien als inferieur aan dat van de man

!!! Ook radicale feministes erkennen de strategische waarde van de MR !!! publiek/privaat dichotomie moet verbroken worden, omdat het de mannelijke dominantie helpt te behouden in de sferen die niet onder de bevoegdheid van de MR vallen

12

nood aan creatie van nieuwe vrouwenmensenrechten + herkarakterisering van de bestaande rechten

D. Feministische methodologie en conclusies

Feministische analyse = contextueel, inductief, ervaringsgerelateerd startpunt =ervaringen vrouwencomplex insider gezichtspunt ipv abstract outsider gezichtspunt

!!! soms beschuldigd van essentialisme als de universaliteit van vrouwelijke ervaringen als uitgangspunt dient !!!

!!! Feministische kritiek ≠ verwerpen mensenrechten MAAR = gericht op inclusie van vrouwen!!!

III. De cultureel relativistische kritiek op de MR

MR = product van liberale denkers in het westen, gekaderd in hun taal + weerspiegeling van hun noden en aspiraties reflecteert niet de waarden van de niet-westerse mensen

= gelijk discours aan dat van de feministes

A. Liberale culturalisten

- ijveren voor respect voor niet-westerse culturen- ijveren voor de bescherming van culturele rechten

(minderheidsrechten, rechtenvan inheemse mensen) onder het bestaande mensenrechtenvoorziening of het verbeteren van de mensenrechteninstituties

- doctrinalisten en institutionalisten (zie liberale feministises)

B. Dominantietheoretici

= parallel aan de argumenten van de radicale feministes

- de economische sfeer waar verdrukking en overheersing plaats vind

o neokolonialismeo economische competitie

- = samenzweringstheorie: politiek en economisch karakter van de theorie!

- Westers imperialisme heeft een morele componento omdat ze hun waarden opleggen aan de rest van de wereld

C. Cultuurrelativisten

13

- kern = verschilargument (= cultureel feminisme)- MR = historische en conceptuele reflectie van westerse waarden

o Eigenheden van de niet-westerse culturen worden gecontrasteerd door deze westerse concepten

o DUS verwerpen van deze MR

Verschillende niveaus van verwerpen- meest radicale niveau: verworpen in hun totaliteit, vreemd en

incompatibel met niet-westerse culturen- verwerpen van specifieke rechten of specifieke inhouden of

interpretaties van deze rechten. - Aannemen van de rechten, maar verwerpen van de classificatie van

een bepaalde culturele praktijk als een schending van dat recht! Enkel het eerste niveau ijvert voor een verwerping van de mensenrechten.

Alternatief systeem voorstellenMAAR = totale of partiele verwerping van de MR = problematisch want geen constructieve dialoog mogelijk impasse, want het onderliggende conflict wordt vermeden exclusie!

D. Criticisme en vraag voor transformatie

Cultuurrelativisten beschrijven MR als een product van het westers liberalisme meest aangevallen aspecten = individualisme + abstractheid + concept rechten

IndividualismeNiet-westerse culturen: mensen definiëren zich als een deel van een grotere groep of gemeenschap ipv als een autonoom individuDUS meer aandacht voor collectieve rechten

Abstracte concepten en categorieën= product van de westerse rationaliteit. cultuurrelativisten vinden het belangrijk om alles in zijn culturele context te plaatsen en het op een concreet niveau te onderzoeken.

Concept van rechtenNiet-westerse culturen: belangrijkheid van verplichtingen en wederzijdse verantwoordelijkheden. Nadruk op consensus en coöperatieve middelen DUS rechten centraliseren rond verplichtingen en verantwoordelijkheden

!!! De internationale gemeenschap heeft niet te middelen om de MR universeel op te leggen. Ze proberen ze te laten nastreven door politieke druk en schaamte in de ogen van de publieke opinie!!!

14

DUS- eis voor concretisering en contextualisering van MR leidt tot een

focus op de realisatie- eis voor menselijke noden aanpak = aanpakken van het

onevenwicht tussen politieke/burgerlijke rechten en sociale/economische rechten

- kern/periferie: kern = essentieel en universeel, periferie = culturele variatie (kan ook toegepast worden op elke recht individueel, plaats laten voor interpretatie en toepassing van dat recht binnen elke cultuur)

IV. Feminisme en Cultuurrelativisme in conflict

Feministes: genderlens <> Cultuurrelativisten: cultureel perspectief soms clash: wanneer hun perspectieven leiden tot tegenstrijdige eisen en prioriteiten

Feministes krijgen meer respect binnen de internationale gemeenschap aanval op cultuurrelativisme was onvermijdelijk- cultuur en religie = sferen van mannelijke dominantie en vrouwelijke

onderdrukking- publiek/privaat dichotomie: MR uitbreiden naar relaties tussen

private personen- aandacht voor de familie (culturele institutie)

A. Schadelijke Cultuurpraktijken

= praktijken die voor een buitenstaander schadelijk zijn voor vrouwen, maar die betekenisvol zijn voor de deelnemers die deel uitmaken van die cultuur(voorbeeld: kinderhuwelijken, polygamie, voedseltaboes, vrouwenbesnijdenis, …)

>Feministes zien deze praktijken als deel uitmakend van een cultuur van mannelijke dominantie

MAAR zien dus de vrouwenrechten eveneens als universeel >Cultuurrelativisme: geven voorrang aan de cultuur,

Maar zien feministische kritieken als westerse constructies

DUS absolutistische posities in het debat tussen cultuurrelativisme en feminisme leidt tot een paradox en een impasse

B. Aanvaarding van de feministische theorie

Aanname van de feministische kritiek, afwijzing van de cultuurrelativistische kritiek.

15

- Feminisme wordt als minder bedreigend gezien, aangezien dit ook een westerse constructie is.

- Vorm van de argumenteno Feminisme = inclusie = minder bedreigendo Cultuurrelativisme = exclusie = meer bedreigend

- Feministische beweging ism eer georganiseerd en verenigd-

C. Feministische successen op recente VN-conferenties

1. VN wereldconferentie MR te wenen (1993)

>Cultuurrelativisten: vroegen aandacht voor verschillende nationale en regionale eigenheiden en verschillende historische, culturele en religieuze achtergronden. Dit werd gezien als een poging om Internationale mensenrechtensysteem te ondermijnen

>Feministen: twee doelen: 1) integratie van vrouwen 2) erkenning van geweld tegen vrouwen als schending van de mensenrechten

Uitkomst conferentie: - herbevestiging universaliteit van de mensenrechten (vs

cultuurrelativisme)- aandacht voor vrouwenrechten + geweld tegen vrouwen

o = mijlpaal voor de feministische beweging- Maar nog geen totaal uitsluitsel bij geweld tov vrouwen

2. Internationale conferentie Bevolking en ontwikkeling in Cairo (1994)

Ging niet over mensenrechten of vrouwenrechtenMAAR hoekstenen vastgelegd voor bevolking en ontwikkelingsprogramma’s

>Feministes zagen dit als tegemoetkoming van hun eisen voor de erkenning van geweld tegen vrouwen als schending van de mensenrechten

“ advancing gender equality and equitiy and the empowerment of women, and the eliminiation of all kinds of violence against women, and ensuring women’s ability to control their own fertility”

>Cultuurrelativisme op hun beurt kunnen dan weer deze passage als een tegemoetkoming van hun eisen interpreteren

“ various forms of the family exist in different social, cultural, legal and political systems”

MAAR er bestaat twijfel over de interpretatie van deze passage, omdat door westers oog dit slaat op de incorporatie van single parent gezinnen.

16

Schadelijke cultuurpraktijken: er wordt impliciet naar gedwongen huwelijken en kindhuwelijken verwezen door de passage

“free and full consent of the intending spouses… and a minimum age at marrige”MAAR vrouwenbesnijdenis wordt veroordeeld in alle omstandigheden.

3. Wereldconferentie: Vrouwen (Peking 1995)

Conflict tussen feminisme en cultuurrelativisme op de voorgrond: equity (billijkheid – rechtvaardigheid) als alternatief voor equality (gelijkheid) om de ideale relatie tussen mannen en vrouwen te omschrijven. in Cairo werden beide termen aanvaard in Peking probeerde men verwoed de deuren voor het cultuurrelativisme te sluiten, en slaagde men er in om alle verwijzingen naar equity te verwijderen uit de finale teksten

Bevestigt ook de universaliteit van de mensenrechten, vrouwenrechten daarbij inbegrepenMAAR maakt een extra opmerking

“ the significance of and full respect for various religious and ethical values, cultural backgrounds ans philosophical convictrions of individuals and their communities”

MAAR men eist de uitroeiing van de schadelijke cultuurpraktijken op wereldniveau (speciale aandacht voor vrouwenbesnijdenis)PLUS overheden moeten afzien van het inroepen van gewoonte, traditie of religieuze consideratie om hun verplichtingen te ontlopen inzake de eliminatie van geweld tav vrouwenPLUS gewoonte wordt eveneens gezien als een factor die bijdraagt aan de discriminatie van vrouwen, buiten het terrein van schadelijke cultuurpraktijkenPLUS waarschuwing voor religieus extremisme, omdat het een basis kan zijn voor de discriminatie van meisjes.

De erkenning van de verschillende vormen van familie werd herhaald in het actieplan van Peking PLUS extra vermeldingen van respect voor culturele diversiteit in specifieke contexten

MAAR Wereldconferentie Peking = illustratie van de opbloei van het feminisme en de verwerping van het cultuurrelativisme binnen de internationale gemeenschap

V. PARALLELLEN EN GELIJKHEDEN

Feminisme en cultuurrelativisme - zijn niet ontstaan binnen de mensenrechtensfeer- beiden sterke bewegingen met hun eigen geschiedenis en dynamiek- onmogelijk vergelijkbaar

17

MAAR we kunnen wel parallellen zien in hun kritiek op de mensenrechten

Parallel 1: Gelijk startpuntHet liberale concept van de mensenrechten werd ontwikkeld door een dominante groep, zo sluiten ze de groep uit wiens perspectief ze willen verdedigen. Dit mensenrechtenstandpunt is inadequaat voor hun groep

Verschillende strategieënFeministische kritiek = offensief MR ≠ universeel, want sluiten vrouwen uit.Cultuurrelativistische kritiek = defensief MR ≠ universeel, want sluiten de niet-westerse culturen uit.

Parallel 2: Gelijk doelVeranderingen in het MR systeem om ofwel een genderperspectief of een cultureel diversiteitperspectief op te nemen Mensen van de mensenrechten iets minder abstract makenMR voor alle mensengenderneutraliteit en cultuurneutraliteit ≠ genderblindheid of cultuurblindheidWANT anders zullen de MR de geprivilegieerden nog meer priviligeren en de onmachtigen nog meer onmachtig maken.

DUS gedeeltelijke herconcretisering en hercontextualisereing van de MR = la spécificité

Parallel 3: Concentratie op andere specificiteitOppassen voor essentialisme en absolutisme>Basis Feminisme: gender>Basis Cultuurrelativisme: cultuurMAAR tendens om alles te reduceren tot dat basiskenmerk interne coherentie ↑ kracht argumenten↑MAAR dit mag niet, want een herhaling het reduceren tot één bepaald basiskenmerk = het probleem waartegen ze in de eerste plaats reageerden DUS constructief potentieel ↓

>Feminisme: essentialismeBinnen het feminisme: essentialisme inherent aan cultureel en radicaal feminismeMAAR men gaat hier mee om: feministes willen dat de stem van de vrouw wordt gehoord, maar tegelijkertijd erkennen ze dat die stem samengesteld is uit verschillende stemmen, omdat vrouwen variëren over klasse, ras, leeftijd, rijkdom, seksuele oriëntatie en cultuur

sommige auteurs beargumenteren dat een verandering in het feminisme, de spanning tussen feminisme en cultuurrelativisme kan doen afnemen.

18

Bijvoorbeeld Afrikaanse Feministes: breder concept van feminisme:- Afrikaanse historische ervaring van imperialisme + Patriarchie- Situatie binnen de verschillende culturele contexten!DUS een meervoudig bewustzijn dat de concurrerende eisen erkend over wat het zelf vormt en in welke gemeenschap het is ingebed

Bijvoorbeeld: Annie Bunting: asymmetrisch anti-essentialismeDit tolereert de essentialistische argumenten enkel als een zelfbewuste geïmplementeerde strategie in de handen van de niet-westerse vrouwen, zo dat door hun bijdrage het feminisme af kan stappen van zijn stereotype kijk op andere culturen

BESLUIT: Als het feminisme zijn aandrang op specificiteit ook kan nastreven binnen de concepten van man en vrouw, dan zouden we een immense stap maken in de richtingvan het overbruggen van de kloof met het cultuurrelativisme

>Parallel cultuurrelativisme: erkennen dat cultuur niet vast of monolithisch is.Niemand kan de essentie van een cultuur bepalen, zoals niemand kan bepalen wat de essentie van gender is. Gevolgen:- Negeren van de verschillen binnen deze categorieën- Artificiële isolatie van hun tegenovergestelde, de vijand

Maar in werkelijkheid zijn er geregeld contacten en wederzijdse beïnvloeding tussen mannen en vrouwen, westerlingen en niet-westerlingen essentialisten weigeren dit te erkennenBijvoorbeeld: vrouwen die zich goed voelen in hun onderdanige rol, worden door de feministen beschuldigd van een vals bewustzijn, het slachtoffer van inculturatie van de patriarchale maatschappijBijvoorbeeld: leden van niet-westerse culturen die hun culturele erfenis negeren worden door cultuurrelativisten afgeschreven als niet-authentiek of verwesterd

BESLUIT: concentratie op andere specificiteit Als een deel van de realiteit wordt genegeerd, dan resulteert hun activisme enkel voor een deel van de mensen die ze menen te verdedigen en te representeren. Het opofferen van een ander deel van de bevolking lijkt misschien gerechtvaardigd minnen de feministische revolutie of het culturele conservatisme MAAR ≠ acceptabel binnen MR

DUS: specificiteit ↑ MR betekenisvol voor zo veel mogelijk mensen!

Parallel 4: Vertalen bezorgdheden in rechten (erkenning nieuwe rechten, herinterpretatie bestaande rechten)

>Feministes: succesvol

19

>Cultuurrelativisten: minder succesvol ze worden beperkt door de negatieve kadering van hun eisen focus op verwerping van wetten

Doelen nastreven door- de wet- besluitvorming- geschilresolutie- onderhandeling en consensus

Parallel 5: Substitutie abstracte individu naar gesitueerde verbonden zelf

Deel uitmaken van een groep (familie, lokale gemeenschap) = belangrijk voor vrouwen en voor niet-westerse personen>Cultuurrelativisten: positief>Feministen: aspect onderdrukking

DUS beiden aandacht voor collectieve rechtenMAAR feministes willen de immuniteit van private groepen tov MR breken

Parallel 6: Verwerping van prioritarisatie van burgerlijke en politieke rechten

De sociale en de economische sferen = belangrijk voor vrouwen en voor niet-westerse personen

streven naar balans tussen burgerlijke/politieke rechten en sociale/economische rechten

= resultaat “human needs” approach startpunt = concrete noden van echte vrouwen of echten niet-westerlingen

Parallel 7: geen abstracte categorisatie

Streven naar aandacht voor het concrete gecontextualiseerde menselijke wezen

VI. NAAR EEN CONSTRUCTIEVE AANPAK VAN DE OVERBLIJVENDE VERSCHILLEN

De twee stromingen zijn toch niet zo een grote concurrenten dan men eerst had gedacht.Maar conflicten zullen blijven voorkomen, daarom ijveren sommige auteurs voor veranderingen binnen bepaalde culturen. Ze willen de gewoonten en tradities veranderen die gezien worden als schendingen van de mensenrechten. Strategieën:

20

- bewustmaking- herinterpretatie religieuze wetten- selecteren positieve aspecten van een cultuur

inspanningen om de MR te integreren in alle culturen = essentieel de effectiviteit van de MR wordt bepaald doordat ze opgenomen zijn binnen de burgerlijke maatschappij en de publieke opinie- MR moeten geïmplementeerd worden in de categorieën waarbinnen

mensen denken- Ze moeten vanzelfsprekend zijn voor iedereen- Ze mogen niet tegengesteld zijn aan andere vanzelfsprekendheden

Maar het mensenrechtensysteem zal toch enkele aanpassingen moeten maken. Momenteel zijn er nog te veel culturele bezwaren tegen bepaalde mensenrechtenclausules. Hierdoor zijn er te veel reservaties tov verdragen of declaraties, soms zelfs gewoon de niet-implementatie hiervan! Het systeem moet gevoelig zijn voor culturele diversiteit!

A. Concreetheid introduceren in de verdragen

Richtlijn 1: Omzichtig omspringen met overdreven abstractheidRekening houden met heterogeniteit van de wereldbevolkingAbstracte mensen ≠ echte mensen

Michael Sandel: kritiek op onbelaste zelf= ontkennen alle rollen, verplichtingen of lidmaatschap van gemeenschappen

Seyla Benhabib: interactief universalisme- Protesteert tegen het verheffen van de ervaringen van een bepaalde

groep tot de menselijke norm (substitutionalist error)- Protesteert tegen het omschrijven van alle pluraliteiten en

verschillen als moreel en politiek geldig (relativistische verlamming)- Protesteert tegen de veralgemeende ander door het standpunt in te

nemen van de concrete ander (een individu met een concrete geschiedenis, identiteit en affectieve-emotionele constitutie)

= anti-essentialistisch feminisme = insider methodologie om cultuurconflicten en vrouwenrechten te benaderen

B. Conflicten in wettelijke termen kaderen

De wet is bezorgd om de spanning tussen het abstracte en het concrete nood aan/ haarbaarheid van een relationele en gecontextualiseerde aanpak

Richtlijn 2: Conflicten kunnen wezenlijk getemperd worden als ze gekaderd zijn in wettelijke termenRechten als wet MAAR niet-westerlingen gebruiken deze niet zo graag.

21

Zowel feministen als cultuurrelativisten: wet niet afwijzen, want het alternatief is niet aanlokkelijk

1. Conflict tussen Rechten

Vrouwelijke mensenrechten <> culturele of religieuze rechten

>Vrouwenmensenrechten = vastgelegd in verschillende teksten, de hoofdtekst = Conventie inzake de eliminatie van alle vormen van discriminatie tegen vrouwen.>Culturele en religieuze rechten zijn ook gekaderd in teksten en artikels van internationale convenanten

!!! Als de tegenovergestelde rechten elk gekaderd zijn in termen van recht, en als deze rechten een gelijke waarde hebben, is een constructieve aanpak mogelijk

Status Culturele rechten ≠ religieuze rechten>Vrijheid van religie = één van de oudste mensen rechten burgerlijke/politieke rechten + wordt dikwijls afgedwongen binnen nationale en internationale contexten beschermen het unieke karakter + variëteit religies (algemeen recht)>Culturele rechten = tweede generatie mensenrechten geen afdwingbare status + minder nauwgezet geformuleerd enkel bescherming in het kader van minderheden en inheemse mensen (geen algemeen recht)

DUS ongelijkheid tussen religieuze en culturele rechten De meeste religieuze rechten zijn immers cultureel. Dus de culturele rechten die religieus zijn worden hoger aanzien dan de andere. Toch is in realiteit deze grens moeilijk te trekken.

!!! Zo lang als de culturele rechten geen gelijke status hebben dan de vrouwenrechten is het onmogelijk om de oppositie tussen beide op te lossen door een raamwerk dat gebaseerd is op conflicten tussen rechten !!!

2. Rechten en gronden voor deze rechten te beperken

Een andere manier om het probleem te kaderen in wettelijke termen is door het ene te zien als een recht en het andere te zien als een aanvaardbare grond voor de beperking van dat recht beperkingen moeten geleverd worden door de wet en slagen voor een evenredigheidstest doel = rechtvaardig evenwicht tussen de eisen van de gemeenschap en de vereisten van de bescherming van de fundamentele rechten van het individu.Bijvoorbeeld: gendergelijkheid gemeenschappelijk belang waardoor het recht op de uitoefening van een cultuur kan worden beperkt.

22

MAAR = vergezochte oplossing

Bijvoorbeeld: cultuur als gemeenschappelijke interesse dat de beperkingen van vrouwenrechten rechtvaardigt?Problemen:- vrouwenrechten hebben meestal geen beperkingclausules- de beperkingsmaatregel voor rechten moet verstrekt worden door

een wet (wat niet altijd het geval is)

3. Interpretatie

Hoe kunnen we dan omgaan met het conflict tussen feministen en culturalisten? INTERPRETATIE ontmoetingsplaats van het concrete en het abstracte

Taal van de MR = algemeen, hierdoor kan de rechter rekening houden met alle eigenheiden van de situatie (incluis culturele context en kijk op mensenrechten door de betrokkenen)DUS marge culturele variabiliteit (toegestaan bij bijvoorbeeld concept familie)MAAR is niet altijd mogelijk, soms vat een recht al een bepaalde cultuurspecifieke interpretatie

C. Het individu als startpunt

Richtlijn 3 : het individu als startpunt≠ liberale concept≠ het abstracte individu= gecontextualiseerde individu, die voldoet aan de specificiteitrichtlijnHet verlaten van het startpunt individu voor startpunt groep - zou teniet doen aan de feministische zorg inzake de onderdrukking

door groepen - houdt risico essentialisme in (geen rekening met interne verschillen

en evoluties groep)- is niet de enige manier om gerelateerdheid en inbedding van

mensen te corresponderen

WANT individuele rechten kunnen een belangrijk communaal aspect hebbenBijvoorbeeld: familierechten, religieuze rechten, associatie rechten, vrijheid van spreken, recht op privacy

!!! introduceren van specificiteit in individuele rechten maakt het mogelijk om de communale banden van den concrete persoon te huldigen (en niet diegene van de dominante krachten binnen de maatschappij)!!!

23

DUS elk individu moet het recht hebben om cultuur en traditie te beleven, maar ook om deze te verstoten

VII. CONCLUSIE

Feministes en cultuurrelativisten bekritiseren het dominante mensenrechtendiscours vanuit verschillende hoeken en achtergronden.≠ natuurlijke bondgenoten MAAR hebben sommige punten gemeenschappelijk.

o Beiden ijveren voor de inclusie van substantiële groepen binnen de wereldgemeenschap in het mensenrechtensysteem

o Universaliteit ≠ synoniem voor uniformiteito Echte inclusie = aandacht voor specificiteit menselijke wezens

Gelijkenissen in hun kritiek- beiden vinden dat MR de levens van echte mensen moet verbeteren

(rekening houdend met hun eigen noden, contexten en bijzonderheden)

- MR = ondeelbaar (sociale en economische rechten mogen niet minder belangrijk zijn dan de burgerlijke en politieke rechten)

Als ze zouden samenwerken, kunnen ze een krachtige en constructieve kritiek op de MR leveren. Beiden zouden veel winnen!

Feministes moeten beseffen da hun huidige positie op de voorgrond het resultaat is van het uitsluitingbeleid ten aanzien van andere stromingen op deze voorgrond. (Sociale en economische rechten worden genegeerd) Het is mogelijk dat de opgang van de feministische stroming teniet zal gedaan worden wanneer zij begint te overlappen met andere stromingen en de westerse staten zich bedreigd beginnen te voelen. DUS een coalitie om de moeilijke zaken naar de voorgrond te brengen is nodig

24

4. “The Otieno Case: African Customary Law versus Western Jurisprudence”

Roy Carleton Howell

Onderwerp: de wetten omtrent begraving in Kenia in de late jaren 1980. In deze case-studie stelt men de vraag wie het uiteindelijk beslissingsrecht had over de begraafplaats van het lichaam van de prominente Keniaanse advocaat, S. M. Otieno, die in Nairobi op 20 december 1986 stierf.

1. Inleiding: - Er zitten tegenstrijdigheden tussen:

1. Westerse jurispredentie (= het toegepast recht)2. Islamitisch recht3. Het traditionele Afrikaanse recht

- Het Afrikaans gewoonterecht wordt NIET uniform toegepast in de verscheidene rivaliserende etniciteiten. Als er zich conflicten voordoen binnen dezelfde etnische groepen dan is het Afrikaans gewoonterecht een effectief middel voor oplossing. Probleem: Wat als er zich conflicten voordoen tussen rivaliserende groepen van verschillende stammen? Heden, is dit het probleem dat zich stelt in het Afrikaans gewoonterecht.

- De resultaten van de Otieno case zijn een illustratie van het almachtige traditionele Afrikaanse gewoonterecht en de afbraak van de Westerse jurispredentie (= de toepassing van het Westerse recht). Deze case is ook een teken dat Kenia niet naar een moderne staat met uniforme wetten evolueert.

2. Achtergrondinfo over de Otieno Case - Kenia:

In Kenia heb je drie grote stammen: Kikuyu, Luo en Luhya. In deze case gaat het over de Kikuyu en Luo stam.

- Otieno: zijn etnische achtergrond was Luo stam in het westen van Kenia. zijn vrouw stamt van de Kikuyu af Een gemengd huwelijk tussen de stammen Luo en Kikuyu kwam

in 1963 zelden voor en werd als schandalig beschouwd. Dit huwelijk was een openlijke getuigenis van de resolute afwijzing van de Luo gewoontetradities.

Hij was een befaamde advocaat Hij beschouwde zichzelf niet als Luo maar als een KENIAAN en

geloofde in wetten van de staat en niet in de landelijke gewoonten van Luo. Als moderne Keniaan praktiseerde of promootte hij nooit de gewoontetradities. Bv. Zijn huwelijk was gebaseerd op individuele rechten en wetten van de moderne staat. Hij geloofde oprecht in individuele rechten en vrijheden die de nieuwe Keniaanse staat garandeerde.

25

Stierf in december 1986

- Na zijn dood worden er twee opposities gevormd: 1. Luo stam die zijn lichaam en bezittingen opeisten. Otieno moet begraven worden in Luoland in het westen van Kenia (> dus conform de Luo Customary traditions)2. de weduwe van Otieno (Kikuyu) die Otieno wilde begraven op hun groot landgoed buiten Nairobi (> conform the Kenyan Statutory and Common Law)

> Deze zaak komt voor de 1. High Court: Hierbij nam de rechter de beslissing op de Kenyan

Common Law, maw de weduwe van Otieno kreeg gelijk en het lichaam van Otieno werd van het mortuarium in Nairobi naar het landgoed buiten Nairobi overgebracht.

> na deze uitspraak dient de broer van Otieno (= Joash Ochieng’ Ougo) een verzoek tot hoger beroep in bij de Kenyan Court of Appeals voor een panel van drie rechters. 2. Kenyan Court of Appeals: De advocaat van de Joash Ochieng’

Ougo meent dat de Afrikaanse gewoonterechten precedent (belangrijker dan) zijn aan de Westerse jurispredentie. Maw de weduwe van Otieno had geen recht haar echtgenoot conform de Western Common Law te begraven.

3. Synopsis van de Luo Customary Law Voor de Luo is Luo Customary law meer valide dan de wetten van de

moderne Keniaanse staat. Dit komt doordat de Luo Customary Law dateert van vóór de keniaanse Republiek. Dus voor leden van de Luo stam, is men eerst Luo en dan pas Keniaan.

Volgens de Luo gewoontetraditie kan een Luo man (1) en (2) hebben:1. een ‘huis’ (=‘house’)

= louter een verblijfplaats / domicilie die een Luo man bekleed. Maw dit heeft GEEN symbolische betekenis in de stam.

2. een ‘thuis’ (=‘home’) = is gezegende door de Luo ouders van de man, conform de tribale ceremonieën.

Aangezien Otieno’s woning nooit gezegend werd door zijn ouders volgens de Luo Custumary Law > GEVOLG: zijn landgoed was een ‘house’ en niet een ‘home’. Hierdoor kan hij niet begraven worden in zijn landgod buiten Nairobi, onder deze omstandigheden moet hij begraven worden in zijn vaders ‘home’ in Luoland.

De gegronde regels van de Luo Customary Traditions toegepast op de Otieno case:1. Otieno is opgevoed in Luo onder de Luo Customary Law, waardoor

het huwelijk met zijn vrouw deel ging uitmaken van het huishouden van het Luo huishouden en waardoor zij ook deel ging uitmaken als lid van Otieno’s clan. Hun kinderen zijn ook Luo.

26

2. Na de dood van een getrouwde Luo is het de gewoonte dat de clan verantwoordelijk is voor de begrafenis waarbij zij rekening moeten houden met de wensen van de overledene en zijn familie.

3. Een Luo die geen ‘home’ heeft conform de gewoontetraditie, wordt begraven in zijn vaders ‘home’.

4. Onder de gewoontetraditie, waaraan ook de echtgenote gebonden is, heeft zij geen recht om haar echtgenoot te begraven. Daarenboven wordt de weduwe geen gezinshoofd.

5. Een man kan zijn tribale oorsprong niet veranderen. 6. Luo geloof in geesten van de dood: Wanneer het lichaam van een

mannelijke overledene niet wordt begraven volgens de Luo Customary Law, wordt de familie en de stam achtervolgd door geesten die ongeluk veroorzaken. Dit geloof is enorm sterk aanwezig onder de Luo.

4. De vrouwen rechten in Kenia Luo Customary tradition geeft vrouwen absoluut GEEN gelijke rechten

aan mannen. Hierdoor kan een weduwe geen controle uitvoeren over haar overleden echtgenoot zijn nalatenschap.

Keniaanse vrouwen zijn ondergeschikt door de tribale gewoonte aan mannen.

Bijvoorbeeld er was een wetsvoorstel in de maak om een polygaam huwelijk aan een standaard te laten voldoen. Men wou de vrouwen en kinderen beschermen die vaak hun erfenis verliezen wanneer de man sterft. Vele mannen uit het Keniaans Parlement tekenden bezwaar aan tegen deze amendementen. Zo zei zelfs een van de parlementsleden ‘If legislation is passed, even slapping your wife is ruled out’.

5. Luo Customary Law vs. Kenyan Statutory and Common Law Voordat Afrikaans gewoonterecht aannemelijk is als bewijs, moet het eerst een tweesprong overbruggen:1. Het Afrikaans gewoonterecht mag niet in strijd zijn met

rechtvaardigheid en moraliteit2. het mag niet inconsistent zijn met de geschreven statutaire bepalingen

van het Parlement. Eens het betreffende Afrikaans gewoonterecht aan deze twee vereisten wordt het aannemelijk als bewijs en afdwingbaar. Maar hier is de Luo Customary Law inconsistent met de geschreven Keniaanse statutaire bepalingen.

6. Conclusie Op vrijdag 13 januari 1987 valt de uitspraak dat Joash Ochieng’ Ougo bezit krijgt van het lichaam van de overledene om hem te begraven in het Luoland. Het lichaam van de overleden Otieno moest begraven worden in de voorouderlijk (t)huis (=home) volgens de Luo Customary Law. het is duidelijk dat de Keniaanse toekomst als een multiraciale eenheid

verloren heeft.

27

5. Universality of Human Rights and Cultural Diversity: Implementation of Human Rights in Different Socio-Cultural Contexts – Christina M. Cerna

De aard van het debat45 jaar na de goedkeuring van de Universele Verklaring voor Rechten (UVRM) van de mens willen een aantal naties de term 'mensenrechten' herdefiniëren. Het zijn staten zoals China, Colombia, Cuba, Indonesië, Libië, Maleisië, … e zien de huidige definitie als onderdeel van het ideologische patrimonium van de westerse beschaving. De mensenrechten zijn westerse waarden en worden hen opgelegd. Ze houden geen rekening met sociale en culturele verschillen. Een debat op de 2e UN World Conference on Human Rights in 1993 in Wenen, Oostenrijk was dan ook onafwendbaar. Op de Conferentie werd door enkele westerse landen gevochten om het idee van de universaliteit van de mensenrechten in stand te houden. In de 'Vienna Declaration and Programma of Action' werd de universaliteit van mensenrechten herhaaldelijk bevestigd (==> voorbeelduittreksels van dit rapport op p. 741 van het artikel): “… the universal nature of these rights and freedoms is beyond question” “all human rights are universalisme” “ensuring the universality” …De Wereldconferentie slaagde er uiteindelijk in om de universaliteit van mensenrechten te herbevestigen en dit 45 jaar na de eerste UVRM.Nochtans zag de uitkomst van het voorbereidend werk voor deze conferentie er niet positief uit. Tijdens 3 regionale voorbereidende vergaderingen (in Afrika, Latijns-Amerika + Carrabieën en Azië) beklemtoonden deze continenten de diversiteit en rijkdom van hun culturen en tradities. De universaliteit van de mensenrechten werd vooral door Azië, een gebied dat niet zo hard onderhevig was aan kolonisatie als de 2 andere continenten, in vraag gesteld. Azië ervoer de mensenrechten als een ongewilde penetratie van westerse waarden in hun intern beleid. Ze riepen op tot meer respect voor de diversiteit aan historische, culturele, religieuze, … achtergronden. Een voorbereidende UN Ronde Tafel conferentie kwam tot dezelfde conclusie: “de universaliteit van mensenrechten vereist respect voor de diversiteit aan geloofsopvattingen en culturen.”

De uitdaging van universaliteitDe Vienna Declaration en de regionale verklaringen herhalen dat alle mensenrechten – zowel burgerlijke en politieke als sociale, economische en culturele – gelijktijdig zouden moeten geïmplementeerd worden en dat geen van de groepen rechten voorrang moet krijgen op de andere. Azië stelt vooral de universaliteit van private rechten in vraag.Een bepaalde groep van kernrechten is door alle staten aanvaard. Dit zijn de zogenaamde 'non-derogable rights'. Het zijn rechten waar geen afbreuk kan aangedaan worden. Voorbeelden hiervan zijn rechten met betrekking

28

tot misdaden tegen de menselijkheid, slavenhandel en piraterij, raciale discriminatie, soervereiniteit over natuurlijke bronnen, zelfbeschikking, … Deze burgerlijke, politieke, economische en sociale rechten zijn wereldwijd erkend in tal van grondwetten en staten zijn dan ook wettelijk gebonden door deze regels.Maar niet het gehele verdrag voor rechten van de mens is wereldwijd erkend. Sinds de 1948 bij de eerste opstelling van het verdrag zijn er heel wat maatregelen bijgekomen die niet door alle staten aanvaard werden. Het zijn private rechten die in heel wat landen nog steeds onder religieus of traditioneel recht vallen. Ze hebben betrekking tot religie, cultuur, positie van de vrouw, huwen, scheiden, hertrouwen, bescherming van het kind, …Een voorbeeld hiervan vindt men in een aantal Islamitische landen. Het recht op vrijheid van gedachten, overtuiging en religie, dat opgenomen werd in het verdrag van 1948, was voor alle religieuze strekkingen aanvaardbaar. Dat dit recht echter ook inhield dat iedereen vrij is om te veranderen van geloof of religie was problematisch voor een aantal moslimlanden. De Koran verbiedt een moslim immers om zich te bekeren tot een andere godsdienst. Saoudi-Arabië weerhield zich (niet gelijk aan weigeren!) dan ook bij de stemming over de goedkeuring van het verdrag in 1948 maar Saoudi-Arabië heeft totnogtoe geen enkel van de 9 UN Human Rights Instruments geratificeerd.(p. 747: opsomming van de verschillende verdragen die betrekking hebben tot mensenrechten)

Het artikel stelt dat er een aantal universele akkoorden zijn maar ook een aantal meningsverschillen. Zo zijn de meningen over het afschaffen van de doodstraf verdeeld maar er is wel een consensus bereikt over de bescherming van kinderrechten.Helaas betekent goedkeuring en ratificering van verdragen niet steeds dat ze ook worden nageleefd. Zo hebben 76 staten de 'Convention Against Torture' geratificeerd maar Amnesty International verdenkt nog steeds 110 staten van martelen, hieronder dus ook enkele die het verdrag wel getekend hebben.Maar het tekenen en ratificeren van een verdrag door een land wil toch zeggen dat het land wil (proberen) om het naleven. Heel wat landen stellen echter voorwaarden aan het ondertekenen van verdragen. Vaak willen ze de verdragen maar naleven in de mate dat ze in overeenstemming zijn met hun eigen grondwet of religieuze wetten. Zo wordt in een aantal moslimlanden de Convention on the Rights of the Child maar toegepast in de mate dat het voldoet aan de Shari'a. De Shari'a staat een volledige implementatie van de conventie eigenlijk in de weg. In aantal andere landen zijn het soms de religie, de traditie of de grondwet die een volledige implementatie in de weg staan… Bepaalde samenlevingen willen geen internationale mensenrechten verplichtingen hebben als het gaat om wetgeving in de privé-sfeer. Hun eigen traditioneel en/of religieus recht beschermt dit al. Een aantal Westerse landen veroordeelt de restricties die andere landen doorvoeren maar geen enkele van deze landen eist dat de restricties ingetrokken worden. Evenmin eisen ze het verbod op toetreding tot het Verdrag.

29

De spanning tussen de universaliteit van normen in de private sfeer enerzijds en de religieuze en traditionele wetgeving anderzijds vertaalt zich in alle internationale mensenrechten die geen 'non-degorable rights' zijn.De internationale mensenrechten zijn in seculiere staten in zekere zin het substituut voor religie geworden. Met deze rechten wil men een minimum aan beschaafdheid afdwingen.

Regionale mensenrechtenorganen en universaliteitDe creatie van een regionaal mensenrechten regeling kan de aanvaarding van mensenrechten in een bepaalde regio bespoedigen. Staten met een gemeenschappelijke geschiedenis, taal, geografie, religie en cultuur kunnen een grote invloed op elkaar hebben wanneer het gaat om de controle van de naleving van mensenrechten.

De rol van regionale supervisie instellingen voor de bescherming van mensenrechten is dubbel:1) het voorzien van een apparaat dat optreedt wanneer iets radicaal

fout gebeurt in een land en dat het probleem ook communiceert naar de wereld toe

2) het voorzien in een gedeelde minimum mensenrechtenstandaard voor een bepaalde regio

Een voorbeeld van zo'n instelling is het Europese Hof voor de Mensenrechten dat zetelt in Straatsburg.

De Vienna Declaration affirmeert de universaliteit van mensenrechten maar stelt ook dat rergionale bijzonderheden in gedachten gehouden moeten worden. Dan is de vraag natuurlijk: kunnen mensenrechten tegelijk regionaal en universeel zijn? Bestaan er regionale mensenrechten? Waarschijnlijk niet. Volgens het artikel kan het eerbiedigen van regionale bijzonderheden de creatie van een regionale gemeenschappelijk standaard vertragen.

Het artikel geeft 2 voorbeeldcases van regionale particulariteit: Johnston vs Ireland case: In het verleden konden burgers van het

katholieke Ierland niet scheiden. Duizenden koppels konden niet trouwens omdat ze onder de Ierse wetgeving niet konden scheiden van hun vorige partner. Een aantal mensen wou dit bevechten. Ze wilden dit staven aan de hand van een artikel uit de UVRM. Maar er trad een probleem op. Het recht op scheiden was toen niet opgenomen in de Europese Conventie. Het Europese Hof voor Rechten van de Mens stelde dan ook dat het Ierse verbod op scheiden niet incompatibel was met de Europese Conventie en dus wel degelijk wettelijk was. Het Hof negeerde de gedeelde regionale standaard van het recht op scheiden dat toen al in de meeste Europese staten gold.

Roe vs. Wade: Legalisatie van abortus in de V.S.: Een katholieke actiegroep wou de legalisatie van abortus vermijden door zich te beroepen op artikel 4 van de Amerikaanse Conventie van Mensenrechten: “Every person has the right to have his life

30

respected. This right shall be protected by law and, in general, from the moment of conception.” Maar de V.S. had de Amerikaanse Conventie niet geratificeerd. De commissie beriep zich dan maar op 'the American Declaration of the Rights and Duties of Man' waarin artikel 1 stelt dat “every human being has the right to life, liberty and the security of his person”. In dit artikel wordt niks over abortus vermeld. De US Supreme Court stelde dan ook dat het legaliseren van abortus geen schending was van de American Declaration alhoewel dat de gangbare regionale standaard abortus zag als een misdaad, zelfs in het geval van verkrachting.

ConclusieKan een systeem van internationale mensenrechten echt universeel genoemd worden zolang er minstens 1 staat weigert om ze te accepteren?De Universele Verklaring voor Rechten van de Mensen verzekert vrijheid van religie en vrijheid in de keuze van een levensgezel maar beide rechten worden ingeperkt door Islamitisch recht. Een aantal mensen zegt dat de Islam niet het Westen zou moeten vrezen maar omgekeerd. Het Westen zou bang moeten zijn voor de ideologie van 'zachte autoriteit' dat in tal van landen in Azië nagevolgd wordt. En naast de Islam is er nog een reeks landen die mensenrechten wel wil implementeren zolang ze niet conflicteren met de eigen nationale wetgeving. Zijn dit allemaal aanvallen op mensenrechten?Het enige mogelijke antwoord is dat de universele aanvaarding van de internationale mensenrechten een proces is. Het aanvaarden en het veranderen van lokale normen moet van uit de regio zelf komen en kan niet opgelegd worden. De creatie van een regionale mensenrechten regeling kan misschien de aanvaarding van mensenrechten in een bepaalde regio bespoedigen. Staten met een gemeenschappelijke geschiedenis, taal, geografie, religie en cultuur hebben een grotere invloed elkaar in de controle van de naleving van mensenrechten. Staten buiten de regio, niet niet zo'n banden hebben, hebben een minder grote invloed.Er zijn geen regionale mensenrechten normen; er zijn enkel regionale regelingen die toezien op de naleving van internationale standaarden.Tenslotte moeten internationale toezichtsorganen zich realiseren dat het heel wat tijd zal vergen vooraleer de internationale rechten met betrekking tot de privésfeer universeel aanvaard zullen worden.

6. Het behandelen van recht als kennis – Moore

Het standpunt van Britse koloniale officiëren die een systeem organiseerden van Afrikaanse wettelijke rechtbanken was dikwijls dat ze hun superieure kennis van het recht en moraliteit overbrachten aan de goedaardige Afrikanen.

Koloniale erfenis: de nog steeds aanwezige spanning tussen een gecentraliseerd nationaal systeem van rechtbanken met een

31

gestandaardiseerde set van principes en regels, en het lokale verankerde, anti-gecentraliseerde systeem van de landelijke gemeenschappen.

Vb: document: 1957 memoranda: commentaren op dit document- Dit document diende om fundamentele wettelijke principes over te

brengen, waarvan vele werden geüniversaliseerd door de auteur als principes van de ‘natuurlijke rechtvaardigheid’. Dit werd met grote zekerheid geformuleerd. Onder dit principe konden de lokale rechtbanksystemen gerechtvaardigd worden, evenals de continue supervisie die deze rechtbanken zouden nodig hebben.

- De wetgeving omvatte de delegatie van substantiële macht aan de Afrikaanse rechtbanken en de reservatie van de ultieme controle door de Britten.

- Het document omvat dus de koloniale conceptie van het zelf, het milieu en z’n missie.

- Deze documenten kunnen ook gemakkelijk gezien als discoursen ten dienste van de eigen macht en als rechtvaardigende representaties van de ideologie die heerset achter de controle die ze willen uitoefenen. In en tussen de lijnen is het document ook een statement over de onbekwaamheden van de koloniale regering, de moeilijkheid die in z’n rechtssysteem zitten, en de ongepaste premissen waarop het is gesteund.

- Dit document is pas veel later dan het startmoment van de het koloniale rechtbankproject geschreven. Gebruikt toch vele elementen van z’n vroegere edities en omvat referenties naar ervaringen in andere koloniën, accumuleert administratieve wijsheid, en de compilaties van antropologie omtrent het gewoonterecht van een variëteit van Afrikaanse volkeren. Klaagt zowel over de rechtbanken als het hen in de hemel prijst.

- Was ook geen al te gemakkelijke situatie voor de koloniale administrators: moesten zowel dominant en beslissend zijn, maar hun praktische onwetendheid van hun sociale omgeving moet een oncomfortabel aspect geweest zijn van de job, doordat velen onder hen bv. de lokale taal niet spraken.

- Het komt natuurlijk wel naar voor alsof ze denken dat ze weten wat ze moeten weten over Afrika en ze zagen zichzelf als betrokkenen in het leggen van de fundamenten van een “modern” lokaal rechtbanksysteem.

- Document ziet Afrikaanse gemeenschappen als solide conglomeraten van verwantschapsgroepen in een harmonieus evenwicht, dat normaal in vrede werd geregeerd door lokale chefs.

De paradox van het leiden van verandering en bewaren van “gewoonte”De poging om Britse wettelijke ideeën over te dragen aan Afrikaanse rechtbanken gedurende de koloniale periode was deel van een veel grotere administratieve strategie, namelijk: ‘indirect rule’. Was zowel praktisch als politiek dat lokale rechtbanken van Afrikanen werden geregeerd door inheemse autoriteiten. Maar de jurisdictie van deze

32

rechtbanken was gelimiteerd onder de koloniale wet, en ze moesten geregeld gecontroleerd worden door koloniale officieren. Maar omdat Afrikanen de rechtbanken runden, Afrikanen voor deze rechtbanken verschenen, en het Afrikaanse gewoonterecht werd toegepast, werden deze rechtbanken gezien door de Britten als fundamenteel Afrikaanse instellingen. Tegelijkertijd waren ze een middelen om het inheemse systeem te sturen naar moderne ideeën en hogere standaarden.

Er waren dus twee agenda’s:- Het behoud van gewoonte- Verandering en verbetering

Hierbij hield men het idee van een continue evolutie in gedachten die een link vormt tussen endogene rechtssystemen in de vorming van nieuwe lokale rechtbanken.

Afrikanen zouden plots wel zien hoe sensibel, praktisch en moreel deze ideeën waren, en zouden de inheemse systemen hervormen door hen aan te nemen. Het natuurlijke proces van evolutie zou dus worden versneld.

De meest van de Britse officieren die toezicht hadden op de rechtbanken in Tanganyika waren geen advocaten en hadden ook geen gespecialiseerde training in recht. Toch werden ze erg goed ingelicht in wat ze moesten weten:

- De Afrikaanse wettelijke principes en praktijken werden aan de Britse officieren als redelijk gelijkaardig gepresenteerd. De toon is dat in het geheel de Afrikanen goede medemensen zijn met een wettelijke “traditie”, die simpelweg wat hulp nodig heeft om te verzekeren dat in de toekomst de rechtbank en de wet zal evolueren zoals het zou moeten.

- Er is zowel een appreciatie als een kritiek van de Afrikaanse gewoonten

- Memoranda poogt zowel de trainer te trainen, te zeggen wat de administratieve officieren moeten leren, en communiceert aan de afrikanen die de lokale rechtbanken runnen.

Het gewoonterecht wordt gesteund als het samenloopt met een Britse conceptie van natuurlijke rechtvaardigheid, moraliteit of wettelijkheid. Er was een hoge morele toon samen met een laag niveau van precisie omtrent de definitie van de grenzen. Wanneer de lokale wet aan de kant wordt gezet moet de regering de redenen hiervoor verklaren en tot een overeenstemming trachten te komen omtrent deze actie. Het idee dat verbale argumenten de gedachten kunnen veranderen en mensen tot een overeenstemming kan doen komen drukt een Brits idee uit van democratische legitimeren.

Wat de Britten voorschrijven kan verklaard worden. De Britse kennis van moraliteit en rechtvaardigheid kan verklaard worden. Hieruit volgt dat Afrikanen moeten onderricht worden. Afrikaanse praktijken die in conflict

33

zijn met de regering z’n conceptie van de rang van acceptabel gedrag kan niet worden verklaard.

Wanneer de Britse auteur van de Memoranda een culturele clash erkent, ziet hij ook een evolutionair gebrek. De zwakheid van de inheemse rechtbank zoals geïdentificeerd door de Memoranda worden gezegd te ontstaan uit de aard van het lokale gewoonterecht. Zwakheden worden vermeld als (a) het falen om de principes te observeren van natuurlijke rechtvaardigheid(b) het falen om het rationele van de straf te appreciëren dat gebonden is aan het falen om het onderscheid te erkennen tussen burgerlijke en criminele schulden. (c) falen in procedure(d) corruptie de falingen en zwakheden geïdentificeerd krijgen erg algemene labels. Ze worden geïdentificeerd als inherente karakteristieken die ontstaan uit de natuur van de Afrikaanse ideeën en praktijken.

De rechtbanken waren een link in de ketting van organisatie van de koloniale staat. In het hedendaagse postkoloniaal Afrika zien vele Afrikanen deze koloniale lokale rechtbanken en hun postkoloniale opvolgers als Afrikaanse instellingen. Afrikaanse regeringen en Afrikaanse burgers hebben zich deze koloniale instellingen eigen gemaakt. De introductie van een systeem van lokale rechtbanken en de overdracht van een set van bijgaande praktijken, principes en ideeën was alles behalve een simpele ‘één-moments’- handelen. Het structuratieproces van deze nieuwe rechtbanken was verre van compleet op het moment van onafhankelijkheid. Het construeren en overleveren van verschillende wettelijke pakketten was een project van lange termijn, een voortdurend koloniaal project dat de onafhankelijke regering nu heeft overgeleverd en waarop het zijn eigen amendementen en toevoegingen heeft gemaakt. Niet enkel is de Britse structuur van de rechtbanken overgeërfd, maar ook vele van de weerstand ertegen en de ontwijkingen er van. De dynamische combinatie is de Afrikaanse instelling van vandaag.

De regels van de wet en de wet als regelsVolgens het Memoranda was de eerste vereiste van de ‘Rule of Law’ dat er een gekend lichaam van recht is, en dat de ontwikkeling van de rechtbanken niet kan geleid worden als er geen zekerheid is over wat het recht is. De mogelijke gevaren in codificatie, namelijk de bezorgdheid dat het kan leiden tot ossificatie worden niet gezien als een groot risico. Door het omvatten van het Afrikaanse recht als een set van regels, zou niet enkel de authentieke Afrikaanse wet volledige waardigheid krijgen, maar zou het ook aangepast worden aan modern rechtbankgebruik. Het idee was dat eens het overgeleverd is in een lichaam van vaste regels, enkel dan de wet onder autorisatie kon geïnterpreteerd worden door het rechtssysteem.

34

Deze idee kende een brede administratieve en academische steun doorheen vele andere delen van Engelstalig Afrika (vb worden gegeven). Dit Afrikaanse gewoonterecht kreeg niet de volledige status van recht. Ze zouden geen afdoende en bindende autoriteit hebben maar moeten enkel als richtlijnen worden gezien. Dit zorgt ervoor dat in hetzelfde document er statements staan over gewoonterecht die in verschillende richtingen wijzen. Aan de ene kant wilde men de Afrikaanse wettelijke traditie ontdekken maar aan de andere kant erkende men dat het reeds veel was veranderd en gaven ze ook toe dat ze het nog verder wilden veranderen. Men ging er van uit dat een soort van uniforme Bantu wet in het patrilineaire gebied uiteindelijk zou ontstaan uit het proces van het opschrijven van de regels. De mogelijkheid dat wettelijk pluralisme erg permanent kan zijn of tenminste erg duurzaam wordt niet erkend. Maar alle regeringen in Afrika moesten omgaan met het uniforme versus pluralisme probleem. Dit karakteriseerde de dilemma’s van regeringcentralisatie in de meeste cultureel plurale settings.

In het verkrijgen van onafhankelijkheid dient elk Afrikaans land zich dezelfde vragen te stellen

- In welke mate zou er een unitair systeem moeten zijn, en in welke mate zou een veelheid van lokale wettelijke systemen moeten doorgaan met werken?

- Kan nationale centralisatie van controle en een bepaalde mate van lokale autonomie in deze zaken verenigd worden? Dit doet ook de prangende politieke vraag rijzen omtrent de Afrikaanse identiteit op het nationale niveau. Het legale eenheidsprobleem is een impliciete commentaar op het pluralisme van de Afrikaanse kennis.

- Welke vormen van cultuur verschil kunnen officieel erkend worden? - Welke wetten moeten gestandaardiseerd en geüniversaliseerd

worden binnen de staat?

Schrijven: wettelijke kennis en duurzame recordsEr is een aanzienlijk verschil tussen wettelijke systemen die fundamenteel oraal zijn, en wettelijke systeem die gesteund zijn op het neerschrijven van alles. In het recht is het schrijven een techniek die de substantie beïnvloedt. Ondanks de verklaarde intentie om endogene instellingen te respecteren, is de gehele conceptie van wat inheemse rechtbanken zouden moeten zijn en zouden moeten worden gefundeerd op het maken en het behouden van verschillende soorten geschreven verslagen.

In Kilimanjaro gebeurde de supervisie van de rechtbanken in eerste instantie voornamelijk onder de vorm van een inspectie van geschreven case verhalen. Maar zelfs in de koloniale periode toen de rechtbank houder en de klerk dikwijls ongeletterd waren, waren er vele problemen. Als de koloniale controle van de inheemse rechtbanken gesteund was op geschreven verslagen, was het misconstrueren van de verslagen een manier waarop Afrikanen hun eigen manier konden regelen waarop

35

informatie de koloniale autoriteiten bereikte. Het hebben van de technische middelen om het verslag geven uit te voeren garandeerde ook nog niet de gewenste administratieve uitvoering.

Dus de Britse pogingen tot verslag geven waren gericht niet enkel tot het onmiddellijke doel om de regels neer te schrijven van het gewoonterecht, maar ook de meer onmiddellijke om de regels (en de redenenen voor hen) in bepaalde gevallen neer te schrijven, en in de richting van het behouden van deze verslagen, zowel om administratief reviews mogelijk maken en om een adequate basis te voorzien voor mensen die in beroep gaan. Een geïmpliceerd doel was om het werk van de rechtbank duurzaam te maken doorheen de tijd, en om de ongecontesteerde onbeantwoorde beslissingen permanent te maken, en om in de rechtbank een institutie te creëren waarvan het verslag van z’n verleden een toegankelijk deel was van z’n heden.

Maar de verslagen werden voortdurend verhinderd door onregelmatigheden. Deze onregelmatigheden waren soms een zaak van inefficiëntie en soms van het falen om over de noodzakelijke vaardigheden te beschikken. Maar ze werden ook gebruikt als middelen om de lokale macht te verkrijgen, en om een obstakel te zetten op het pad van de autoriteiten. Een bepaalde mate van de bestudeerde onbezonnenheid kon dienen als een lokaal belang door systematisch de toezicht te frustreren. Autoriteiten hadden de neiging deze situaties te definiëren als zaken van incompetentie, inefficiëntie en nalatigheid.

Wettelijke kennis en de conceptie van tijd: vergankelijke claims en onsterfelijke beslissingenAfrikanen worden gerepresenteerd alsof ze moeilijkheden hebben met het vatten van de idee dat claims veel te ver kunnen uitgesteld worden voordat ze in de rechtbank worden gebracht, en dat gevallen waarover men heeft beslist niet terug zouden moeten heropend worden. Er wordt van Afrikanen gezegd dat ze er van uitgaan dat onuitgevoerde verplichtingen het ontstaan geven om permanent rechten te claimen die op elk moment kunnen worden opgeëist. Volgens het Memoranda zouden alle claims en beschuldigingen echter als vergankelijk moeten worden beschouwd.

De eeuwigheid van bepaalde claims in vele Afrikaanse wettelijke systemen is geen indicatie van een defectief concept van tijd. Het is enkel een verschillend strategisch gebruik van tijd voor doelen van procesvoering. Het Memoranda daarentegen benadrukt dat de volledige veroordeling een wettelijke case voor eens en voor altijd beëindigt.

Het idee dat het behoud van sociale harmonie en een evenwicht het voornaamste doel is van Afrikaanse wettelijke processen komt niet enkel voor in koloniale documenten zoals het Memoranda maar was ook een prominent deel van de analytische argumentatie van verschillende antropologen.

36

Zowel de koloniale officier als de antropoloog van de late koloniale periode willen stellen dat de Afrikaanse manier van handelen volledig redelijk zijn gegeven de sociale premissen waarop ze zijn gebaseerd. De auteur wil eerder stellen dat het sociale evenwicht presentatie van de Afrikaanse disputationele logica een mix is van Afrikaanse zelf-idealisatie en koloniale/antropologische politieke theorie. Het standpunt van de buitenkant is helemaal anders dan het standpunt van de binnenkant

- Outside: collectieve druk spoort hen aan om tot een harmonieus evenwicht te komen.

- Inside: binnen deze groepen ook fracties en subsegmenten en individuele belangen

Wat naar voor komt als een evenwicht van de buitenkant is dikwijls een tijdelijk moment van overeenkomst waarin een dominant segment van de groep heerst en iedereen deze predominantie erkent en dit toepast in elk publiek gedrag. Subtiele herverdelingen van partijdigheid kunnen worden verwacht te resulteren van elke machtsverandering binnen de lokale groep. De bereidheid van getuigen om te getuigen, wordt dikwijls beïnvloed door intragroep politiek. Wie de getuigen controleert, controleert de uitkomst.

In het Memoranda, wordt res judicata geacht enkel te maken te hebben met het sluiten van cases. Res judicata is een verklaring van de macht van de rechtbank en is één van de praktijken die het bureaucratische karakter vormt van het rechtssprekende orgaan. Niet enkel verandert de rechtbank hierbij de relatie in een conclusieve manier, maar gaat het ook simultaan uit van de finaliteit van z’n eigen autoriteit. Wat meer is, is dat res judicata een statement is over de bureaucratische continuïteit van het rechtsprekende orgaan. Res judicata bindt de rechter om de beslissingen van zijn voorgangers te respecteren.

Is dit een overeenkomst omtrent het verschil tussen Afrikaanse en Britse constructies van tijd of gaat het echt over de plaats van autoriteit gesteld in termen van culturele ideeën omtrent tijd? Het argument is een argument over de autoriteit van een lokale instelling versterkt en onderschreven door een centrale regering en de aard van die instelling.

Gerechtelijke kennis, de waarheid vinden, en Afrikaanse partijgeestVerplichte partijdigheid: De publieke demonstratie van steun voor en van de betrokken partijen in een conflict is een vorm van hulp. De mogelijkheid om zo’n steunt te kunnen mobiliseren is een erg belangrijk sociaal goed en beïnvloedt verschillende rechtbankgerelateerde uitvoeringen waaronder jureren en getuigen. Dit soort verplichting bestond gedurende de koloniale periode en bestraat in rurale gemeenschappen vandaag de dag. De onpartijdigheid van rechters en het vertellen van de waarheid van getuigen zijn gebieden van de rechtbank die moeilijk waren voor de koloniale administratie om hen effectief te bewerkstelligen. Persoonlijke

37

interesse en corruptie zijn twee zaken waaromtrent administratieve officieren zich zorgen maken. Onjuiste extensies van persoonlijke macht namen ook een andere vorm aan, die het Memoranda “politieke cases” noemt. Dus een chef kan de rechtbank gebruiken om een case te brengen tegen een administratieve ondergeschikte, een subchef, of een andere officier, door hem schuldig te bevinden van een vorm van ondergeschiktheid of incompetentie, en hem dan af te danken. Ook kunnen getuigen andere dan waarheidsgerichte motieven hebben. Het primaat van de personen is een gewoonlijk product van de sociale setting waarin verplichte partijdigheid een algemene regel is voor publiek gedrag. Het zou echter fout zijn om hierover te denken als een exotisch fenomeen. In de postkoloniale periode hebben getuigen dikwijls getuigd met het idee om zo een verhaal te construeren dat ten goede komt van de persoon aan wie ze een partijverklaring verantwoord zijn, ofwel door een verwantschapsrelatie, ofwel voor bewezen diensten in het verleden, voor diensten die ze anticiperen, voor angst om hen teleur te stellen,… . Soms faalt een poging om zo’n getuigenis te produceren echter. Maar de koloniale regering zag dat z’n actoren en z’n rechters als erg ontvankelijk waren voor bias, omkoperij, verkeerde veroordeling, of dwaling. Om zich te verzekeren tegen deze zaken gaf de koloniale regering zichzelf de macht om alle beslissingen van een Afrikaanse rechter ongedaan te kunnen maken. Op vlak van rechtspraak veronderstelde men dat de Afrikanen de regels gehoorzaamden zoals ze waren. Maar de koloniale regering kon zichzelf buiten de norm plaatsen wanneer dit nodig was.Er is dus een complexe en kronkelige communicatie. Eerst is er een sterke boodschap over de manier waarop de inheemse rechtbanken zouden moeten werken. Ze zouden moeten zijn zoals de Britse, en kracht geven aan het res judicata en het principe van geen dubbel gevaar. Dan komt er een statement over de goedaardige Afrikanen die zo niet werken en elke zaak zien alsof ze elk moment kan heropend worden. En ten laatste is er in de technische procedurale paragrafen van de ordinantie een uitzondering toegekend aan de Britten dat ze losstaan van die regels die ze zo hard trachtten op te leggen. De koloniale regering werkte op twee sporen: vertrouwen en wantrouwen, delegeren en het ophouden van finale autoriteit, creëren van duurzame rechterlijke instellingen om blijvende beslissingen te maken, en de deur openhouden om de instellingen en beslissingen te ondermijnen.

ConclusiesVele beweren in het document zijn onderling verweven en contradictorisch. Zo’n ambigue statements kunnen verschillende implicaties hebben. Het zijn allen ongemakkelijke statements over de plaats van het Britse koloniale project in de geschiedenis, over de locatie van de gestuurde sociale verandering zowel in ‘echte tijd’, dat is meerbepaald een historisch moment, en in bepaalde mate, een ongedateerde totaal traject van sociale evolutie.

38

Dus vanuit een evolutionistisch perspectief worden sociale en morele prestatie en technische prestatie gedreven door eenzelfde dynamiek van vervanging.

De kolonialen hadden ook de samenwerking nodig van de Afrikanen opdat hun administratieve schema van indirecte regering in praktijk niet zou gecontroleerd worden gecontroleerd door de Afrikanen dan henzelf. De Afrikanen gebruikten ook heel wat strategieën om de koloniale machten tegen te werken en te omzeilenBuiten de rechtbanken, zijn de Afrikaanse gemeenschappen altijd hun eigen weg gegaan, zoveel als ze konden, en ze deden voort met hun eigen zaak uit te oefenen volgens hun eigen termen en gingen door met het controleren van hun leden doorheen onofficiële strategieën. Hoe context afhankelijk zijn wettelijke principes en procedures? Er zijn tenminste twee redelijk inconsistente antwoorden voorzien in het koloniale document van 1957.

- Men gaat er van uit dat Britse legale principes draagbaar zijn en uitdraagbaar, extraheerbaar van hun sociale context, een stuk van kennis dat administratoren kunnen houden, koesteren, en tegelijkertijd ook kunnen weggeven aan Afrikanen op hetzelfde moment.

- De andere kant van de koloniale logica is dat er basis legale principes zijn die universeel zijn, en dat er ideeën zijn van ‘natuurlijke rechtvaardigheid’ die kunnen gevonden worden in het legale denken overal, dat het koloniale project er simpelweg is om verder diegene te ontwikkelen van Afrikaanse roots. In de eerste versie introduceerden de kolonialen serieuze hervormingen op basis van een Brits model. In de tweede bouwden ze meer voor op wat ze hadden gevonden. In de eerste versie was het Afrikaanse wettelijke denken verschillend van het Britse. In het tweede waren de fundamentele principes hetzelfde.

39

7. M-B. DEMBOUR

Human Rights talk and anthropological ambivalenceThe particular contexts of universal claims

Quasi dagelijks worden we doorheen media geconfronteerd met schendigen van mensenrechten, slechts zelden komt een zaak voor de European Court of Human Rights. Discussie m.b.t. Human Rights (in wat volgt HR) blijft zich opdringen. Dagelijks gebruik van de taal van mensenrechten.Dan geeft ze een voorbeeld: Bank in Bangladesh die enkel leningen geeft aan armen,. Hoofd vd Grammeen bank= Muhammad Yunus ; grondlegger microcrediet.

(info excursus/-tekst: is een winnaar van Nobelprijs voor de Vrede, voor geïnteresseerden: http://www.grameen-info.org/ )

Hij maakt gebruik van HR-taal om zijn project te ondersteunen. Hij ziet Krediet als een mensenrecht. Beroep doen op/verwijzen naar de idee van mensenrechten gebeurt veelal in kader van gelijkheid, streven naar egalitaire samenleving Politieke kwestie.Tautologie: HR belichamen claim voor meer gelijke wereld, en deze claims kennen hun kracht precies omdat ze vervat zitten in HR-taal.Deze tautologie is basis van artikel.

Ze stelt dat de effectiviteit van HR op individueel niveau afhankelijk is van het behoren tot de juiste natie (‘right’ national state). Dus ook al zijn HR universeel, situering is belangrijk.

(ze bedoelt hiermee dus eenvoudigweg of je in België of in China geboren bent, het impliceert een groot verschil wat betreft beleving, begrip en naleving van mensenrechten)

Ambivalentie bij antropologen m.b.t. HR1948; VN ondertekende Universele Verklaring van Mensenrechten (UVMR); dit betekent (of zou moeten betekenen) het begin van internationale bescherming van rechten van de mens. Was niet de eerste poging, historiek kent iedereen intussen.. (Verlichting, Kant, Déclaration des droits de l’homme, Bill of Rights)Door haar universele aard was UVMR een doorbraak. Aanleiding was WO II.

Midden 19e eeuw; trend bij juristen was afstand nemen van natuurrecht en eerder naar legal positivisme, dus wetten vastgelegd in een constitutie , dit ongeacht een morele inhoud. Na WO-en besef dat niet alle wetten aanvaardbaar zijn. Antropologen ook idee dat niet alles aanvaardbaar is. In 1947 legt de American Anthropology Association haar bezwaren voor m.b.t. comissie voor mensenrechten van de VN. Voornaamste probleem ligt in

40

Universaliteit. Hoe kan een verklaring gegenereerd in Westen voor ALLE mensen geldig zijn? argument van cultuurrelmativisme.Er werden 3 voorstellen (van Herkovits) voorgelegd:

1. vraag voor respect voor culturele ≠ 2. stelling dat het onmogelijk is om culturen te valueren (waarde toe te

kennen) 3. een verklaring kan nooit toepasbaar zijn op de gehele mensheid

dit sterke cultuurrelativisme kon geen hulp bieden voor de commissie, bovendien ook kritiek van andere antropologen.

Rechten die in aanmerking kwamen waren o.a: onschuld, nationaliteit, eigendom, sociale zekerheid, onderwijs... -> eigen aan bepaalde samenleving: vandaar dubbele houding van antropologen tegenover HR. Antropologen gaan over het algemeen gebruik van HR-taal beperken/vermijden. Deze afstand van HR-taal omdat HR meestal als een gegeven, als iets dat bestaat wordt voorgesteld, antropologen willen benadrukken dat HR een sociaal construct is.

Dembour stelt:HR bestaan enkel omdat erover gesproken wordt.

Universaliteit van mensenrechten – de foute problematiekSteeds terugkerende vraag m.b.t. mensenrechten draait om universaliteit. Indien we aanvaarden dat HR bestaan wanneer ze besproken worden, dan is de universaliteit niet meer het grootste probleem.

(dus voor wie dit niet duidelijk is, mensenrechten worden in Westerse landen veel besproken, iedereen - van diplomaat tot kleine burger en schoolkinderen weet erover - dus wij hebben hier weinig/geen problemen van schendingen van mensenrechten, men is er vaak mee bezig, er bestaat een algemene concern. In vb. Sudan worden mensenrechten (naar mijn veronderstelling) niet besproken. De kleine man weet er amper/niet van, doet er aldus geen beroep op. Het wordt ook vanuit de regering niet besproken, er wordt simpelweg geen rekening mee gehouden, dus daar bestaan de mensenrechten niet als dusdanig.)

De vragen m.b.t. universaliteit: HR-idee = ontstaan in Westen, wat is de legitimatie van export van deze ideeë? Gevaar voor Imperialisme en/of dat het in de 3e wereld enkel doelmatig is voor de heersende klassen, waardoor deze zich tegenover hun burgers niet aan HR houden. Er wordt gesteld dat er reeds zoiets als HR bestonden in ‘traditionele’ samenlevingen vooralleer Europa infiltreerde. Volgens Dembour is de vraag of dat al dan niet zo is (of er dus zoiets als HR bestond in ‘traditionele’ samenlevingen) niet relevant.Veiligheidshalve kan worden aangenomen dat alle samenlevingen een soort mechanisme bezitten waardoor de macht van de heersende klasse ingeperkt wordt. Op die manier kan men ervan uitgaan dat alle samenlevingen HR beziten rechten worden niet gegeven, er wordt voor gevochten, en ze veranderen doorheen de tijd (Cohen & Fernyhough).

41

Andere stemmen (Howard) zeggen volgende, en Dembour volgt deze: de meeste samenlevingen hebben geen begrip/voorstelling van wat mensenrechten zijn. HR = een modern concept. Dus zij is sceptisch tegenover de idee van het ontdekken van HR in ‘traditionele’ samenlevingen.Mensenrechten zijn toe te schrijven aan de ‘moderne staat’: HR komen van een individuele ideologie, HR impliceert een zekere homogenisatie & is verbonden aan specifieke vorm van politieke regering.

Claims tegen de staat, maar ook de ambitie voor een betere wereld HR zijn ontwikkeld als bescherming van het individu tegen de macht van de natie/staat. Dus zolang de staat zijn plichten vervult en correct handelt inzake misdrijven etc. dan is er geen probleem. Indien de staat nalaat dit te doen en niet tussenkomt, kan een staat verantwoordelijk geacht worden voor de schending van mensenrechten. Vb. Van iemand die gemarteld wordt door sadistische oom. Definitie van marteling: ernstige pijn/of iemand doen lijden met oog op verkrijgen van info, als straf.. als deze aanzet tot lijden/pijn geweten is of er werd voor insemming door een officiële persoon... (p. 25) de oom die martelt; dit is geen governemental abuse; HR is niet alleen gericht op dergelijk goevernementeel misbruik, maar ze streven ook naar een betere burger-wereld.Dus HR: initieel gezien als bescherming v. Individu tegen staat, uiteindelijk gelden HR als bescherming van individu tegen alle andere personen (individuen onderling = horizontale betekenis van HR)en instellingen (individu vs. Hogere orde = vertikale betekenis van HR).Iedereen bezit deze rechten doorheen zijn mens-zijn. Er worden geen plichten bij betrokken, dit omdat de verantwoordelijkheid voor mensnerechten bij ‘de samenleving’ wordt gelegd (en niet bij andere individuen)

Uitsluitende praktijkenGelijkheid tussen mensen wordt gepredikt door HR-ideologie. Mensen zijn wezens van gelijke waarde. Dit is een uitdrukking van individualisme. Deze ideologie verbergt een andere realiteit: niet iedereen wordt beschermd tegen schendingen van zijn/haar mensenrechten, een groot aantal mensen worden van bescherming uitgesloten.Vb. Verschil tussen politiek en economische vluchtelingen, de laatsten worden niet erkend. Ondanks de algemene aanname dat staten asiel moeten geven aan politieke vluchtelingen is dat geen verplichting. Er bestaat wel een verplichting van non-refoulement : dit is een rpincipe dat vluchtelingen niet mogen worden teruggestuurd. Dergelijke regels: namelijk het verschil dat gemaakt wordt tussen politieke en economische (mensen op zoek naar welvaart) vluchtelingen - stroken duidelijk niet met de HR ideologie. Dit onderscheid heeft te maken met de verschillende generaties van mensenrechten1e generate: burgerlijk liberale rechten (hier passen poitiek vluchtelingen in)

42

2e generatie: sociaal economische rechten (hierbij horen de economsiche vluchtelingen)3e generatie: solidariteitsrechten/ recht op ontwikkeling (indigenous rights)Dus politieke vluchtelingen hebben net iets meer ‘geluk’, maar als een vluchteling een staat nog niet in is, dan heeft hij geen aanspraak op mensenrechten. Zo ook voor illegalen, ... HR haalt niet veel uit voor diegenen die deel uitmake van de ‘foute’ staat/natie, hoewel de ideologie gelijkheid predikt. Er bestaat een KLOOF tusen THEORIE en PRAKTIJK. De principes lenen zich niet tot de praktijk.

HR als af te dwingen juridische rechten - somsMensenrechten zijn niet bindend als ze in de UVRM staan. Men kan zich erop beroepen, maar ze impliceren geen verplichtingen. De UVRM is een strevenswaardige standaard voor alle mensen van alle naties, maar zonder dat er sancties voor nalatigheid aan verbonden zijn.De Europese Conventie (EC) gebruikt meer precieze taal dan de UVRM, omdat ze rechten juridificeren. Dus EC biedt rechten die afdwingbaar zijn. De UVRM daarentegen heeft geen verplichtende status en is tevens veel omvattender. Regeringen willen zichzelf niet vastzetten door mensenrechten op te nemen in hun constitutie. Regeringen kunnen zelf verantwoordelijk gesteld worden voor schendingen van HR, maar niet voor werkloosheid of dakloos-zijn, dus willen ze zich niet aan dergelijke wetten verbinden. Dichotomie tussen burgerrechten en politieke rechten enerzijds en sociale-economische rechten anderzijds. Het eerste soort rechten is bevoordeeld door het internationaal recht. Dembour vraagt zich af of het feit dat economische en sociale rechten niet odnerworpen zijn aan verplichtende internationale legislatuur, deze rechten minder als een HR-kwestie maakt.

HR als buitenwettelijke aansprakenBij het onderteken van de verklaring in 1948 (drie onthoudingen: voormalige Sovjet-Unie, Saoedi-Arabië en Zuid-Afrika) geen oog op het juridificeren van HR waarop iemand beroep zou kunnen doen in een rechtszaak.Hoewel de UVRM niet bindend zijn hebben ze toch een bepaalde status en autoriteit. Ze belichamen morele rechten eerder dan afdwingbare juridische rechten. Sommige rechten zijn wel eens geruidificeerd. Maar in het algemeen dienen mensnerechten als uitdaging/verandering van bepaalde instituies, normen, regels,... HR zijn existentiëel extralegaal. Het is een soort prescriptieve normatieve maar niet bindende verklaring. Aanspraak willen maken op HR betekent niet dat deze rechten beschermd worden.De Possession-paradox (Donnelly): mensenrechten worden aangesproken in de hoop dat er een samenleving wordt gevormd waar geen nood meer is aan de vraag naar mensenrechten. daar waar menserechten effectief beschermd worden, daar blijven mensenrechten bestaan, maar men heeft ze er niet nodig.

43

Van antropologisch dualiteitsdenken naar politieke verbintenisCultureel relativisme is relatief, er bestaan verschillende vromen.Dumont: relativisme is niet absoluut. De eenheid van de mensheid legt beperkingen op aan de verscheidenheid. Antropologen delen niet in een positieve definitie van mensenrechten, hun doel is om het niet tolereerbare aan de tand te voelen. Dit is een ‘negatieve’ taak, en die is gemakkelijker te volbrengen dan zijn tegengestelde taak, nl. Het tolereerbare definiëren; dus de vraag stellen wat er gedaan kan worden, wat er gedaan moet worden. Antropologen tonen met betrekking tot HR 2 dingen aan:

1. Cultureel relativisme impliceert geen tolerantie; Renteln: “cultureel relativisme en tolerantie zijn twee onafhankelijke theoretische posities”.

2. de taal van HR is zowel persuasief als doordringend/diepgaand, zelfs antropologen maken er gebruik van.

HR & Politieke gepastheidVerwijzen naar HR is politiek correct, wat ze belichamen mag niet als vanzelfsprekend worden gezien. Opnieuw: HR bestaan enkel omdat erover gesproken wordt. HR kan dienen als sterke morele aanval, daarom maak het feit dat de mensenrechten niet bindend zijn de mensenrechten nog niet nutteloos. Dergelijke niet gejuridificeerde rechten zijn aldus belangrijk. HR hebben een enorme legitimiteit, en toch leiden ze niet tot verandering in het bestuur.

Gebruik van de HR-taal is dus belangrijk, het heeft reeds zijn bijdragen geleverd, o.a. verbetering van het lot van individuen en groepen. Dit kon verwezenlijkt worden omdat HR-taal/praat soms succesvol leidt tot het articuleren van politieke claims. UVMR: is nogal vaag, maar dat is tevens de sterkte ervan. HR wordt gebruikt alsof alles helder was, maar dat is het niet. HR-claims zijn altijd verbonden aan de specifieke context waarin ze opkomen.

De meeste mensenrechtenactivisten denken dat HR bestaat onafhankelijk van sociale erkenning en dat ze enkel en alleen in de praktijk moeten worden omgezet. HR bestaan dixit Dembour enkel omdat ze besproken worden, dus niet los te koppelen van een sociale erkennin

44

8. The Folly of the ‘social scientific’ concept of Legal PluralismTamanaha, B.Z.

Legal Pluralism (LP) is één van de dominante concepten in het veld van de legal anthr. Het wordt zelfs gezien als het sleutelconcept uit de postmodernistische kijk op lp. De tekst handelt over het concept van lp. LP is geconstrueerd op een onstabiele analytische grond en die zal tot het onbruik raken van het concept lijden. Eén wetenschappelijk, cross-culturele, definitie van recht zal er nooit komen. Het concept lp moet volledig worden gereconstrueerd. Een gebrek in het concept ‘Legal Pluralism’Hij geeft kritiek op Merry: “Legal systems=het systeem van rechtbanken, rechters én ‘non-legal’ vormen van normatieve ordening. Dus niet alle normen vinden hun oorsprong in state-law. D.i. het credo van lp. Maar als we uitgaan van dit uitgangspunt, dan is law alles en wordt het een synoniem voor normatieve orde. Zo verliest law zijn inhoud. Waar stopt law en waar begint het sociaal leven? (merry). De oplossing is dan een definitie voor recht die onafhankelijk is van de staat. Er is dus nog geen werkende definitie voor wat non-state law is. “je herkent lp, wanneer je het ziet” zeggen Legal pluralisten. Dit is echter onvoldoende voor Tamanaha.Doelstellingen van LP: Legal centralism, etnocentrisme en wetenschapIn wat volgt gaat hij kritiek geven op lp en doet dit vanuit het artikel van Griffith (What is Legal pluralism?) op drie vlakken: 1. De ideologie van Legal centralism: Legal pluralisten (LPen) gaan ervan uit dat centralisme ‘slecht’ is. “De Legal World erkent niet andere rechten dan die van de staat en daar zit een bias”. Dit is al zoveel herhaald in literatuur dat het een waarheid wordt. Hij vindt dat de ideologie van de Legal centralism als beschreven door Griffith en Legal pluralisten ronduit twijfelachtig is. Griffith zegt dat recht gezien wordt als een product van de staat. Deze definitie is geen falsifieerbare ideologie maar een gedeelde conventie. Lpers willen die conventie vervangen door hun definitie van recht. Maar LPen hebben gelijk wat betreft dat de definitie die je hanteert, ideologische invloed heeft op hoe men denkt over law. De LPen claimen dus dat hun definitie van wat recht is, de juiste is. Hij argumenteert dat vanuit de invalshoek van advocaten het Lp een ideologische constructie is die hun notie van non-state law willen doordrukken. Grffith zegt dat de ‘legel World’ geloven dat andere normen zoals die van familie en godsdienstige inferieur aan statelaw zijn. Dit is een geloof die op niets steunt. Godsdienst en familie recht wordt aanzien als privé. (liberalisme) en dus niet minderwaardig aan statelaw, alleen gescheiden ervan. 2. Griffith’s zijn beschrijving dat recht een hiërarchische verhouding van normatieve preposities vormt dat leidt tot een ultieme norm, wordt al lang niet meer gebruikt door advocaten.

45

3. Zijn laatste argument dat sociale wetenschappers blind zijn voor non-state law, zijn al helemaal niet waar volgens Tamanaha. Zij bekijken al de onderliggende uitgangspunten en het functioneren van legal instituties. Law is state law zeggen Lpers. Dit is heel etnocentrisch zeggen antropologen. Maar vandaag de dag is state law alomtegenwoordig. Antropologen zouden zich beter focussen op het identificeren van state law als contingent en tijdelijk. Ze zouden beter cross-culturele maatregelen voorstellen, zoals hoe een samenleving zijn minderheden behandelt. In ieder gaval, Lp is geen goede manier om etnocentrisme te counteren. Griffith bewering dat Legal pluralisme de realiteit is, is niet correct. De sociale realiteit is geconstrueerd. Recht is daarom ook geconstrueerd, een interpretatie. Daarom kun je niet zeggen dat lp wel realiteit is. Lpers moeten met andere argumenten afkomen. Lpers claimen de juistheid van hun zienswijze en vergeten dat ze zelf maar een mogelijke visie zijn op de realiteit. Waarom moet er dan het woordje ‘law’ worden gekleefd op normatieve ordening en op sociale controle? Daarvoor moeten we eerst kijken wat we verstaan onder recht.

Wat is ‘law’?Wat is de cross-culturele definitie van recht? Malinowski focust op normen. Maar door deze brede definitie kan je niet leer onderscheiden van waar het sociaal leven begint en eindigt. Het verschil kan gemaakt worden door een bepaald onderscheid te maken bijvoorbeeld door wat sociaal gesanctioneerd wordt en wat niet. Maar wat is een sanctie dan? Volgens hen (advocaten) heeft recht een publiek karakter, geen privé sancties. Tamanaha geeft nog enkele pogingen maar zegt dat al deze pogingen zich baseren op het essentialiseren van bepaalde karakteristieken van state law. De vraag naar een cross-culturele definitie van recht gaat ervan uit dat er onder het culturele laagje er zoiets is als dè realiteit. Elke wetenschappelijke discipline heeft zijn eigen definitie van recht voor zijn eigen doelen en de definitie die Lp geeft aan recht, is daar maar één van.

Waarom LP? Tamanaha’s punt is dat er naar eigen zeggen een verkeerde ommekeer gemaakt is in de theoretisch ontwikkeling van dit concept. Daarvoor moeten we twee elementen van elkaar onderscheiden. Griffith maakt een onderscheid tussen sterk LP en zwak LP. Zwak LP1 ontstond uit studies van ‘transplanted law’. Recht is daarbij pluralistisch in die zin dat er in het rechtsstaatsysteem zelf verschillende vormen van legale normen zijn die gebruik maken of niet afhangen van de situatie van het subject of de betrokken subgroep. Verder wordt het verwoordt als simpelweg een andere vorm van legaal centralisme omdat je een hiërarchisch systeem blijft hanteren. Sterk LP2 ziet men als het feit van pluraliteit van legale instanties die in alle samenlevingen bestaan. Hierbij wordt de nadruk gelegd op de veelheid aan legale systemen die

1 Product van advocaten

2 Product van sociale wetenschappers

46

toebehoren aan de subgroepen ingekapseld in de samenleving zelf met verschillende ‘legale niveaus’. Twee kenmerken van het concept van sterk LP:

- Dit concept is voornamelijk ontwikkeld door rechtsantropologen of advocaten die geïnteresseerd waren in A’p, toch zijn veel aanhangers sociologen.

- Het is toegepast bij aanhangers van Westerse samenlevingen. “Sterk LP is gericht op het thuisfront”.

Tamanaha biedt een alternatief aan voor de intellectualistische geschiedenis van dit concept. Hij ziet namelijk Malinowski als ‘de ultieme intellectuele voorouder’ van sterk LP. Hij toont volgens Tamanaha aan dat non-state societies toch ‘recht’ hadden. Hoewel hij daarmee in zijn tijd heel wat heilige huisjes ingetrapt heeft, namen antropologen vanaf dan aan dat recht niet noodzakelijk verbonden hoeft te zijn met de staat, maar ook als culturele systemen ifv sociale orde. Met de verspreiding van staatsrechtssystemen tijdens de (post-)koloniale periode zijn er steeds minder plaatsen die gevrijwaard zijn van dit systeem. Desalniettemin blijven culturele systemen van ordehandhaving op vele plaatsen tóch bestaan. Studies uit die periode toont de zwakheid van staatsrecht tov deze culturele systemen van ordehandhaving aan. Beide systemen bestaan samen, hoewel laatstgenoemde de eerste op sociaal niveau domineert, zonder dat men dit systeem als het ‘echte rechtssysteem’ ziet. Zo werd ‘customary law’ geïntroduceerd bij koloniale regimes als afwijkende clausule. Idem met ‘inheems recht’. Deze evoluties leggen de basis voor het sterk LP. Hiernaast legt Tamanaha een kwalitatief verschil in ontwikkeling van dit concept bij de academische praktijken van rechtsantropologie. Antropologen die werkten in gekoloniseerde gebieden zagen recht niet afwijken van de praktijken ‘thuis’, waarbij men vormen van sociale orde onderschat. Erkenning van non-state law valt ook vandaag nog moeilijk. Legal pluralism blijft een marginaal domein binnen rechtsantropologie.

De interne kritiekenTamanaha’s argumenten tégen het concept van LP situeert zich enerzijds op analytisch niveau, daarnaast op instrumenteel niveau. Analytisch: pluralisten hebben hun eigen notie van ‘recht’ geconstrueerd op een manier die een fundamentele ambiguïteit slaat in hun concept. Men schopt tegen hun eigen schenen door recht op een continuüm te zetten die gebaseerd is op een bepaald leven van differentiatie in de geïnstitutionaliseerde identificatie en bekrachtiging van normen. Deze test kan namelijk teruggebracht worden tot het staatsrechtmodel. Rechtspluralisten slagen er niet in te zien dat deze verfijning van ‘living law’ een destabiliserende dubbelzinnigheid brengt in de kern van hun concept van recht. Daarmee zetten ze zichzelf vast. Er is slechts een overblijvende optie. ‘Non-state law’ wordt gezien als een equivalent van of parallel met of op een continuüm met state law, waarbij men steeds

47

verder weggaat van ‘concrete patterns of social ordering’ maw een ‘andere vorm van recht’. Een manier om hieraan te ontsnappen is door te beginnen bij het einde van ‘state law’ door de ‘legal norms’ te identificeren in de gewone betekenis van statuten of gerechtelijke beslissingen. Dan moeten we echter ook de verwijzing naar concrete patronen van sociale ordening in de non-state legal norms categorie laten vallen en die vervangen door normen die geïdentificeerd zijn en gebruikt door ‘non-state legal institutions’. Hoe dicht de relatie of overlapping is, er zal altijd ruimte zijn tussen deze twee concepten. Net het combineren van deze verschillende manieren waarop recht wordt gezien (zoals legal pluralists gedaan hebben) is problematisch . ‘Recht als concrete patronen van sociale ordening’ en ‘recht als geïnstitutionaliseerde productie en toepassing van normen’ kunnen niet in één categorie worden gepropt. Staatsrecht blijft recht, onafhankelijk van de afstemming op de concrete patronen van sociale ordening. Een norm onder ‘non-state law’ is niet langer recht als het niet langer deel uitmaakt van het sociale leven van een groep. Daar ligt een belangrijk punt voor Tamanaha aangezien legal pluralists ‘recht’ aan de twee soorten normen willen hechten met het argument ‘dat er nooit een duidelijke scheiding tussen normen van wetgeving en van non-state law. Volgens Tamanaha gaat het hier integendeel om twee volledig verschillende fenomenen. Normen in staatsrecht dienen intern om rechterlijk beslissingen te maken. Het gebruik van het woord ‘legal’ in ‘legal pluralism’ door ‘legal pluralists’ heeft volgens Tamanaha politieke redenen, maar werd door hem bewust weggelaten.

BesluitenHet is intuïtief aantrekkelijk om te zeggen dat de gewoonten van de kledingsindustrie of de normatieve relaties in een familie recht zijn. MAAR:Onder ‘recht’ gooien legal pluralists twee volledig verschillende fenomenen dooreen: de geïnstitutionaliseerde identificatie en bekrachtiging van normen en concrete patronen van sociale ordening. Men spreekt van ‘law’ en ‘law-like’. Zo toont legal pluralism aan dat er een nuttige vergelijkend perspectief in state-law zit of een vergelijkend perspectief op geïnstitutionaliseerd norm-bekrachtiging waarvan state law is slechts een (van de vele) manifestatie.Tamanaha biedt een pragmatische suggestie aan. ‘Recht’ biedt niet meer informatie, maar creëert weerstand en verwarring. Hij stelt het woord ‘rule system’ voor ipv het woord ‘legal’. ‘To the question ‘What’s in a name?’, the answer for legal pluralism is – very much- ‘the coherence and development of an important conceptual insight’.

48

9. Legality, Modernity and Ethnicity in Colonial South Africa: An Excursion in the Historical anthropology of Law. John L. Comaroff

Comaraff beschrijft de absurde centraliteit van Recht in het europese kolonialisme en de strijd ertegen.De Europese kolonisatoren zagen ‘possessief individualisme’ (dit is het bezitten van private eigendomsrechten) als een centrale voorwaarde voor de moderne beschaafde samenleving. In Afrika was privaat bezit ongekend, zij rekenden eerder op gewoonterecht en gemeenschappelijk bezit. De administratoren wilden niet alleen Afrika bezetten, ze wilden de Afrikaanse samenleving ‘moderniseren’. Daarom moedigden zij de inwoners aan om het idee van individuele rechten te incorporeren. Maar de werkelijkheid was complexer en in se ook paradoxaal. De beschavingsmissie in Zuid-Afrika had tot doel vormen van subjectiviteit, identiteit en soevereiniteit tot stand te brengen bij de Tswana. Dat gebeurde op 2 manieren

- Radicaal individualisme: gebaseerd op het moderne idee van burgerschap, dit kwam vooral tot uiting bij de ‘nieuwe elite’

- ‘primal sovereignty’: gebaseerd op de mythe van ‘tribalisme’ , het idee van het bestaan van etnische groepen zoals ‘de’ Sotho en ‘de’ Swana

Deze modellen waren instrumenten voor de bezetter om te domineren over de Zuid-Afrikaanse bevolking.

Rights Stuff: Colonizing African Subjects, SubjectivitiesTwee denkbeelden zijn fundamenteel voor het koloniale project, het ‘beschavingsoffensief’. Deze denkbeelden kennen hun origine in de ideologie van de toenmalige (en hedendaagse) Europese burgerij:

- Het geciviliseerde, radicaal vrije individu: de ideale burger beschikt niet enkel over private eigendommen maar is een ‘Zelf’ , hij is zelfbewust, zelf –gedisciplineerd,… Hoe harder dit ideaal werd nagestreefd in de Engelse moderniteit, hoe meer het afwezig leek te zijn van het Afrikaanse ‘barbaarse’ landschap.

- De opkomst van de natiestaat: een geseculariseerd universum van personen die vrij waren en gelijk voor de wet. Deze personen delen taal, territorium, een geschiedenis, interesses en cultuur. (= imagine community). De idee van de natiestaat was zowel gericht op politieke orde als op een ‘manier van denken en leven’De natiestaat steunt op sociaal contract en neergeschreven wetten. Het was een model waaraan meer ‘primitieve’ vormen van leiderschap en recht moesten worden gespiegeld.

Het doel van de bezetting was bijgevolg de volgende: de tribale afrikaanse bevolking verlossen van hun simpele socialistische leven.

Politics of Personhood

49

Het overbrengen van een individualistisch ideaal werd weerspiegeld in de dagelijkse handelingen van zowel protestantse als christelijke missies. De Zuidelijkse Tswana moesten deze lessen leren door dagelijks contact, gewoon- wording en mimesis. Allereerst richtten ze zich op het lichaam van de Zuid-Afrikanen. De lichamelijke activiteit van de Tswana werd gezien als promiscue. Ze waren ‘vuil’. Dit wilde men inperken door moderne noties van hygiëne over te brengen. Monogamie moest hun seksualiteit inperken en het leven in nucleaire gezinnen zou vrouwen thuis houden, zodat mannen ‘eerlijke arbeid’ konden verrichten op het veld. De manier om dit doel te bereiken was via het wettelijke huwelijk. Niet alleen konden ze op die manier ideeën van monogamie doorvoeren maar werden ook juridische contractuele bepalingen bekend gemaakt bij het afrikaanse volk. Familie en huwelijk lagen bovendien aan de basis van eigendomsrelaties en het materiële leven. Eenmaal de principes van individueel eigendom en eigendomsrechten waren doorgevoerd, zou volgens de Evangelisten de basis gelegd zijn voor modern rechtdragend burgerschap.Om deze principes van eigendom aan te leren gingen de Christenen over tot het kopen van land waarop ze hun kerken en tuinen zouden aanleggen. Hiermee wilden ze 3 principes illustreren:

- Het dwangmatig omzetten van natuur in eigendom- De vruchten van werk (uit eigen initiatief en onder eigen leiding)- Het genot van individuele rijkdom en de lonende aspecten van werk

De privatisering van communaal land was echter weinig logisch voor de Tswana. Land was er immers niet schaars en had dus geen ruilwaarde, het werd door ‘chiefs’ verdeeld onder sociale groepen. Toch bleef men pogingen ondernemen om het ideaal van privaat eigendom op te leggen. De Afrikanen echter bleven wantrouwig. Immers, het was de taal van ‘papier’, die van rechten die gebruikt werd om Afrikaans land in te palmen.

De kolonisator probeerde de huiselijke sfeer te veranderen, ze streefden naar een architectuur die het Britse ‘thuis’ diende te benaderen. Vb. De onderwerping van de kerk aan wetten, scholen waar individualistische disciplinerende regimes werden ingepast, aantonen van de handigheid van tijd en geld, het idee van consumptie als deugd. Een belangrijk effect van kolonialisme was dat het een klassenverdeling op gang bracht. De Tswana werden opgedeeld in: een meerderheid van arme boeren, een burgerij die voornamelijk te maken had met missiekerken, en een groep boeren die tussenin viel. Deze middengroep zat vast in een cyclus van onderbetaalde arbeid en onproductieve agricultuur. De Christelijke boodschap bood hen geen uitweg. De Protestantse zienswijzen en het kapitalisme waren voor hen meer aantrekkelijk. hoewel, de druk voor het verwerven van materiële welvaart duwde hen dieper in de armoede.

The politcis of ‘primal sovereignty’

50

Het idee van de Bechuana of Bechuanaland is een Europese uitvinding. De Europeanen ontleeden de Bechuana hun naam maar groepeerden hen in stammen. Ze schreven hen een identiteit toe op basis van voorouders, afkomst, taal, gebruiken, sentimenten en interesses. De Bechuana zelf, identificeerden zichzelf niet op die manier. Het is pas nadat verschillende etniciteiten met elkaar in contact komen en hun verschillen opmerken dat ze zich identificeren als groep. Tengevolge van kolonisatie vormden de Tswana hun eigen cultuur (setswana) in contrast met de Europese manier van handelen (sekgoa).De Tswana geloofden dat zij perfect zouden kunnen samenleven met de blanken, zonder elkaar iets op te leggen. De Engelsen echter, vanuit de idee van verlichting, voelden zich genoodzaakt de cultuur van Tswana om te vormen. In die zin legde het Engelse bestuur hen een identiteit op.

Er zijn 3 manieren waarop de Tswana identiteit werd gerepresenteerd door de evangelisten naar de Tswana zelf en naar de blanken van koliniaal Zuid-Afrika.

- De Bechuanen werden geregeerd door gebruik. Het maakte niet uit dat er verschillende stamhoofden de macht hadden, of dat ze verschillende talen spraken. Ze waren allen verbonden via het aan elkaar door het gebruik van hun voorouders. Daardoor trad er geen gezond individualisme op. Ze werden gezien als een ‘etnische natie’ die stammenindeling oversteeg.

- ‘DE’ Bechuana was dus een groep met gedeelde zorgen die de ‘chiefdoms’ overstegen. Ze kregen dus een collectieve identiteit toegewezen. Dat leidde tot de assumptie dat ze over collectieve rechten en interesses beschikten. Dit alles uitte zich in het beleid door de Bechuanaland Protectorate, dat later de basis werd opgenomen in het apartheidsregime. De Tswana namen dit idee over en kreeg een stam in kranten, waar nationale interesses wareden geuit. Er werd dus gesproken over een politieke gemeenschap die in eerste instantieniet bestond.

- Parallel met de constructie van Tswana etniciteit begon de uitholling van het gezag van de chiefs. Hoe meer de Tswana als collectieve identiteit werden aanzien, hoe minder de traditionele leiders in staat waren hen te vertegenwoordigen. De ontwikkeling van de Bechuana alls etnische groep en het daaraan gekoppeld erkennen van hun doelen als een groep, leidde tot een crisis in legitimatie.

Het discours van ‘primal sovereignty’ leidde tot de constructie van ‘de Bechuana’ als etnische groep met onvervreemdbare rechten. Tegelijkertijd werden de eigenschappen die dit volk maakten tot wat ze zijn, afgeschilderd als primitief. Deze primitieve eigenschappen dienden uitgeroeid te worden om van de Afrikanen een modern (individualistisch) volk te maken.

51

De paradox uit zich dus zo: om de Bechuanen modern te maken, moesten missionarisen de eigenschappen die uitroeien die van heb Bechuanen maakten. Een identiteit, die het gevolg was van de kolonisatie in de eerste plaats.

Contradictions, consciousness, contestationContradictions, recognised and unrecognisedDe pogingen om modern individualism in te planten richtten zich op het bouwen van een samenleving met vrije, universele burgers. Langs de andere kant leidde de constructie van de Bechuana identiteit tot het idee van ‘etnische subjecten’.Het Britse kolonialisme had twee gezichten, enerzijds legitimeerde het zich via termen van verschil en ongelijkheid. De grotere verlichting van de koloniale mogendheid plaatste hen op een hoger niveau. Anderzijds was die legitimatie gegrond in het uitwissen van verschillen. Kolonialisme beloofde universele rechten maar hield de onderworpenen in een staat van ‘rechteloosheid’ . Het beloofde individuele vooruitgang maar produceerde etnische onderwerping. Double consciousnees, double standards and the denial of rightsOndertussen waren de Tswana al bekend met de Britse manier van denken, hun individualisme. Zij gebruikten net deze ideeën om hun rechten te bekomen. Vb. p263-264 toont aan hoe de Bechuana gebruik maakten van ideeën van privé-bezit, om disputen met andere stammen te winnen mbt tot grond. Toch besloot de Commissie dat de Bechuana nog niet klaar waren voor privé – eigendommen.Bijna een eeuw moesten de Tswana aanhoren hoe ‘gezond individualisme’ hen vooruit zou helpen, nu bleek hun soort individualisme niet te volstaan.De Comissie besloot later dat zwarten een gelimiteerd politiek bestel moesten krijgen. Dat leidde uiteindelijk tot de idee van apartheid. Contestation: back to the futureDe paradoxaliteit tussen indiviudalisme en primale soevereiniteit wordt nog steeds weerspiegeld in het hedendaagse politieke landschap.- ANC: beroept zich op de rechten van universeel burgerschap, bieden

aandacht aan democratische grondwetvorming,…- IFP: beroept zich meer op primale soevereiniteit, ze richten zich op

tribale groeperingen die opgericht werden tijdens de apartheid. Culturele identiteiten zijn zeer diepgaand and de dragers hebben dus het recht om hun eigen zaken te regelen, via hun eigen authoriteiten.

ConclusieHet Britse dwepen met rechten (individuele rechten) en de daaruit volgende liberaal individualistische houding, die emancipatie van het gebruik en de gemeenschap moest verwezenlijken had vernietigende effecten. Toch is het net de beroepdoening op rechten, die vandaag de zwarte Zuid- Afrikaanse bevolking aanwendt voor haar bescherming

52