side 1 af 52

Reklamationspligt ved afskedigelse af en lønmodtager

- The duty to complain of dismissal of an employee

Udarbejdet af: Line Zeberg Bjerre

Studienummer: 2009-2995

Afleveret: 12. maj 2015

Vejleder: Bjørn Holtze

Matchmaking: HjulmandKaptain

Advokat Jakob S. Johnsen

side 2 af 52

Indholdsfortegnelse

1. Introduktion 4

1.1. Indledning 4

1.2. Afgrænsning 4

1.3. Problemformulering 5

1.4. Metode 6

2. Baggrundsjura 7

2.1. Reklamation og afhjælpning 7

2.2. Passivitet og forældelse 8

2.3. Arbejdsgiverens passivitet 10

3. Bortvisning 12

3.1. Teoretisk udgangspunkt i ansættelsesretten 12

3.1.1. Bortvisning contra almindelig opsigelse 12

3.1.2. Grov misligholdelse 13

3.1.3. Bortvisningsgrunde 14

3.2. Den klare bortvisning 16

3.3. Den uklare bortvisning 22

4. Forkert varsel 25

4.1. Opsigelsesvarsler 25

4.1.1. Ulovbestemt 25

4.1.2. Lovbestemt 26

4.2. Passivitet og reklamation ved forkert varsel 27

4.3. 120-dages reglen - sygdom 33

4.3.1. Teoretisk udgangspunkt omkring 120-dages reglen 33

4.3.2. Reklamation og passivitet i forbindelse med 120-dages reglen 34

5. Usaglig afskedigelse 36

5.1. Saglighed 36

5.2. Generelle hjemler 37

5.3. Specielle hjemler 38

5.3.1. Ligebehandlingsloven 38

5.3.2. Graviditet 39

5.3.3. Forskelsbehandlingsloven 39

5.3.4. Diskrimination pga. handicap 40

5.4. Passivitet og reklamation ved usaglig afskedigelse 40

6. Konklusion og diskussion 46

7. Abstract 49

side 3 af 52

8. Litteraturliste 51

8.1. Bøger 51

8.2. Artikler 51

8.3. Retspraksis 51

side 4 af 52

1. Introduktion

1.1. Indledning Adgangen til at opsige en medarbejder er i private ansættelser som udgangspunkt fri, dog under

hensyn til det opsigelsesvarsel som lønmodtageren er berettiget til. Den frie opsigelsesadgang er

på flere punkter i dag mere teoretisk end den er praktisk, idet der er en del restriktioner fremsat i

lovgivning samt retspraksis, som begrænser arbejdsgiverens muligheder for frit at opsige en

medarbejder 1 . Der skal både foreligge et korrekt grundlag for afskedigelsen, og de korrekte

procedurer skal følges, for at undgå en efterfølgende tvist.

Dette ansættelsesretlige speciale vil omhandle reklamation i forbindelse med afskedigelse fra

arbejdspladsen. Specialet vil tage sit udgangspunkt i lønmodtageren, og dennes pligt til og

mulighed for at reklamere i forbindelse med afskedigelse, og dermed undgå passivitet. Specialet

vil desuden overveje hvilke forskellige hensyn, der kan have betydning for, hvorvidt der pålægges

lønmodtageren en reklamationspligt eller ej. Det interessante er, hvorfor der i ansættelsesretten er

pålagt lønmodtageren denne pligt, til i nogle tilfælde at reklamere overfor arbejdsgiveren, og gøre

opmærksom på uenigheden vedrørende afskedigelsen.

I køberetten arbejdes der også med en reklamationspligt. Køberetligt er reklamationspligten dog

fastsat under hensyn til, at hvis der reklameres kan parterne opnå mulighed for afhjælpning. Det

betyder, at der må være en pligt til at reklamere, således at der gives mulighed at forbedre

forholdet med afhjælpning. Udgangspunktet må således være, at baggrunden for at have en

reklamationsmulighed er for at kunne opnå afhjælpning.

Ansættelsesretligt synes der dog ikke at være en mulighed for afhjælpning for lønmodtageren, når

først denne er blevet afskediget fra arbejdspladsen. Det kan således virke paradoksalt, at man i

nogle afskedigelsessituationer faktisk pålægger lønmodtageren at reklamere, idet lønmodtageren

aldrig vil kunne opnå afhjælpning. Der vil omvendt i andre former for afskedigelse være bedre

muligheder for arbejdsgiveren til at afhjælpe, hvorfor det formentligt vil give mening af der

pålægges reklamationspligt i nogle tilfælde. Dette ansættelsesretlige speciale vil undersøge i

hvilke tilfælde der pålægges en lønmodtager reklamationspligt, og eventuelt hvilke hensyn der

ligger bag.

1.2. Afgrænsning Projektet afgrænses til hovedsageligt at behandle passivitet og reklamation i ansættelsesretten ud

fra lønmodtagerens synsvinkel. Omfanget af dette speciale gør, at det ikke er muligt i tilstrækkelig

grad, at behandle både reklamationspligten fra lønmodtagerens og fra arbejdsgiverens synsvinkel.

Af hensyn til dybden i specialet vil vægten således blive lagt på lønmodtagerens pligt til

reklamation overfor arbejdsgiveren.

1 Ole Hasselbalch, “Den danske arbejdsret, bind II: Ansættelsesretten”, 1. udgave 2009, s. 909-910

side 5 af 52

I forbindelse med den teoretiske gennemgang af afskedigelse, vil obligationsretten kort blive

inddraget for at belyse baggrunden for, hvorfor der findes en reklamationspligt. Den

obligationsretlige del vil ikke være omdrejningspunktet for specialet. Det findes nødvendigt for at

kunne behandle problemstillingen, at beskrive baggrundsjuraen, om hvorfor der findes en

reklamationspligt.

Under hensyntagen til specialets omfang er der udvalgt nogle særlige situationer, som vil blive

behandlet heri. Der er udvalgt nogle typetilfælde, hvor det kan diskuteres, hvorvidt lønmodtageren

har en pligt til at reklamere eller ej. Desuden er de valgte tilfælde også nogle situationer, hvor der

formentlig vil være forskellige hensyn til lønmodtageren og dennes pligt til at reklamere. Derudover

er de nedenstående situationer valgt, fordi det i litteraturen ikke i særlig høj grad er belyst, og

således findes det interessant, at behandle dette emne på baggrund af den retspraksis der måtte

findes.

Et af de typetilfælde, der er udvalgt til behandling i specialet, omfatter den klare og den uklare

bortvisning. Det er altså de tilfælde, hvor det står helt klart, at der er tale om en bortvisning.

Ydermere omfatter det de tilfælde hvor lønmodtageren kan være i tvivl om, hvorvidt det er en

bortvisning eller en almindelig opsigelse. I forbindelse med afskedigelse af en medarbejder vil man

i nogle tilfælde opleve, at arbejdsgiveren opsiger medarbejderen, men med et forkert varsel. Dette

vil også blive behandlet i specialet, idet det interessante her er, hvornår en lønmodtager i et sådant

tilfælde har pligt til at reklamere overfor arbejdsgiveren. Endeligt vil usaglig afskedigelse, samt

afskedigelse i forbindelse med lønmodtagerens sygdom blive behandlet.

På baggrund af det omfang som specialet skal have, vil der ikke ske behandling af, hvilke krav

lønmodtageren har, henholdsvis ikke har i forbindelse med rettidig reklamation ved afskedigelse.

Der vil således heller ikke blive foretaget nogle beregninger eller vurderinger af økonomiske krav

overfor arbejdsgiveren, som lønmodtageren måtte være berettiget til. Ydermere vil der ikke ske en

behandling af arbejdsgiverens reklamationspligt.

Der er ikke foretaget nogen afgrænsning af personkredsen, idet reglerne omkring reklamation og

passivitet i det væsentligste omfatter alle ansættelsesforhold. I de fleste af de situationer der

gennemgås nedenfor, har det således ikke betydning om lønmodtageren er omfattet af

funktionærloven, overenskomst eller andet.

Specialet er afgrænset til at omfatte de ovenstående punkter. Afgrænsningen er især foretaget

under hensyntagen til specialets omfang. Derudover giver det umiddelbart flest problemstillinger

og tvivlsspørgsmål når der er tale om lønmodtagerens reklamationspligt i ansættelsesretten.

1.3. Problemformulering I hvilke tilfælde har lønmodtageren pligt til at reklamere mod en afskedigelse, hvornår rammes

lønmodtageren af passivitet, og er der forskellige hensyn til lønmodtageren afhængigt af i hvilke

situationer der afskediges?

side 6 af 52

1.4. Metode I dette speciale vil der blive analyseret og vurderet på i hvilke situationer en lønmodtager har pligt

til at reklamere overfor en afskedigelse. Dette vil blive gjort på baggrund af litteraturen, samt

relevant retspraksis, som vil blive inddraget i specialet. Der vil blive foretaget en diskussion og

vurdering af, hvad der kan udledes af de enkelte retskilder. Denne behandling af problemstillingen

vil blive gjort ved den retsdogmatiske metode (juridiske metode), som indebærer at alle relevante

argumenter bliver klarlagt og opvejet overfor hinanden, med særligt henblik på at udlede et svar på

den retlige problemstilling2.

Den retsdogmatiske metode betyder at man beskriver gældende ret3. Man beskriver retten som

den er, og således bringer dette typisk ikke noget nyt med til litteraturen. Derudover foretages en

selvstændig analyse af de retskilder, der er relevante for specialet. Ved at sammenholde

litteraturen samt relevant retspraksis vil gældende ret blive udledt, og samtidig vil en diskussion af

de udledte principper være relevant.

I forbindelse med analyse af specialets problemstillinger, vil der løbende være en vurdering af de

inddragende retskilders præjudikatværdi. Det er særlig relevant ved domsanalyse, at tage stilling til

de retskilder der bruges. Der er flere faktorer, der kan have betydning for, hvorvidt en dom har høj

eller lav præjudikatværdi. Det kan bl.a. afhænge af dommes formulering og behandling. Er der sket

en meget præcis behandling og er afgørelsen bundet til det konkrete problem, så vil det medføre

en lavere præjudikatværdi, end hvis der modsat er sket en forholdsvis generel behandling af

problemstillingen4. På denne baggrund vil der i projektet også blive foretaget en vurdering af de

anvendte retskilders anvendelighed på problemstillingen.

2 Peter Blume, “Juridisk metodelære”, 5. udgave 2009, s. 59 3 Peter Blume, “Juridisk metodelære”, 5. udgave 2009, s. 161 4 Ruth NIelsen og Christina D. Tvarnø, “Retskilder & retsteorier”, 3. reviderede udgave 2011, s. 168

side 7 af 52

2. Baggrundsjura Omdrejningspunktet for dette speciale er lønmodtagerens reklamationspligt overfor arbejdsgiveren

når der afskediges, samt hvilke principper der gælder vedrørende passivitet. For at kunne foretage

en tilstrækkelig behandling af det ovenstående, vil det være nødvendigt at kigge på

baggrundsjuraen, vedrørende reklamation og afhjælpning, samt passivitet, først.

2.1. Reklamation og afhjælpning Indenfor mange juridiske områder findes der en pligt til at reklamere, og herefter en diskussion om

hvornår der er afhjælpningspligt og afhjælpningsret. Her er fokuseret på det overordnede i

obligationsretten, samt lavet en kort behandling af hvilke regler der bruges indenfor køberetten.

Som tidligere anført arbejdes der i obligationsretten, og særligt køberetten, med en

reklamationspligt for realkreditor, hvis denne oplever mangler ved det købte. Det vil sige der skal

være en form for misligholdelse af kontrakten mellem parterne, som medkontrahenten skal

reklamere over5.

I obligationsretten er udgangspunktet, at parterne ikke har nogen pligt til at afhjælpe, hvis der er

mangler. Realdebitor kan dog vælge afhjælpning indenfor en skønsmæssig frist, hvis der foreligger

misligholdelse. Afhjælpningen skal dog være både rettidig og effektiv før den kan afværge

realkreditors misligholdelsesbeføjelser 6 . Der er fastslået en række undtagelser til dette

udgangspunkt, som gør at afhjælpningspligten i mange tilfælde bliver den praktiske hovedregel7.

Spørgsmålet er om der er en afhjælpningsret, som kan afværge realkreditors brug af

misligholdelsesbeføjelser. Som udgangspunkt har man ikke en ret til afhjælpning, der er dog en

række undtagelser til dette udgangspunkt, således at realdebitor i mange tilfælde har en

afhjælpningsret8.

I køberetten gælder der et udgangspunkt om hurtig reklamation efter at have opdaget manglen,

såfremt der ikke bliver reklameret indenfor forholdsvis kort tid, mistes adgangen til at påberåbe sig

manglen9. Har køberen reklameret overfor sælgeren, vil sælgeren typisk være interesseret i at

afhjælpe, fremfor at tage genstanden retur og miste salget. Det er i købelovens § 49 fastslået, at

sælgeren kan afskære køberen fra sine misligholdelsesbeføjelser, ved at tilbyde afhjælpning. Det

er desuden fastslået, at køberen kan kræve afhjælpning i nogle situationer, men at der ikke

generelt er en afhjælpningspligt10.

På baggrund af det ovenstående kan det konkluderes, at der generelt i juraen er en

reklamationspligt, såfremt man oplever mangler ved en genstand. Meningen med at have

5 Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund og Anders Ørgaard, “Købsretten”, 5. reviderede udgave 2012, s. 19 6 Erik Werlauff, “Skyldforhold - obligationsrettens grundbegreber”, 2. udgave 2011, s. 77 7 Erik Werlauff, “Skyldforhold - obligationsrettens grundbegreber”, 2. udgave 2011, s. 77 8 Erik Werlauff, “Skyldforhold - obligationsrettens grundbegreber”, 2. udgave 2011, s. 78 9 Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund og Anders Ørgaard, “Købsretten”, 5. reviderede udgave 2012, s. 43 10 Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund og Anders Ørgaard, “Købsretten”, 5. reviderede udgave 2012, s. 40

side 8 af 52

reklamation må således være håbet om at få afhjulpet manglen, således at aftalen/kontrakten

fortsat består på samme vis.

Spørgsmålet er således, om det giver mening at pålægge en lønmodtager en pligt til at reklamere

overfor arbejdsgiveren, når denne bliver afskediget. Det klare udgangspunkt er at en afskedigelse

er berettiget eller uberettiget. Det er således ofte et spørgsmål om, hvorvidt der skal betales

erstatning eller ej. I nogle situationer vil en afskedigelse være endelig, mens det i andre situationer

vil være muligt for arbejdsgiveren at afhjælpe, såfremt lønmodtageren reklamerer.

2.2. Passivitet og forældelse I nogle situationer modtager medkontrahenten ikke reklamation, lige så snart der opstår en konflikt,

og der er således risiko for, at der vil opstå passivitet og måske endda forældelse. I specialet vil

det blive behandlet hvilke regler der gælder vedrørende passivitet og forældelse i forbindelse med

afskedigelse. Det findes derfor relevant med en kort gennemgang af passivitets- og

forældelsesreglerne helt overordnet.

Relevant for specialet er en gennemgang af den obligationsretlige ophørsgrund: retsfortabende

passivitet11. I dansk ret har vi den helt grundlæggende tankegang at, såfremt der måtte være et

retsbrud, skal der reklameres inden rimelig tid. Hensynet til den godtroende medkontrahent, som

oprigtigt ikke tror der er mangler ved ydelsen, taler for en passivitetsgrundsætning12. Dette er et

udslag af loyalitetsgrundsætningen, nemlig at parterne skal handle loyalt overfor hinanden, og

reklamerer rettidigt, såfremt der skulle være mangler ved ydelsen13.

For at kunne statuere retsfortabende passivitet, skal der foreligge passivitet over længere tid, som

gør at modparten indretter sig i god tro. Skal passiviteten føre til retstab, kræves det at der skal

være tale om en kvalificeret passivitet. Desuden skal passiviteten have stået på i længere tid14. Der

opereres i dansk ret med et indrettelseshensyn, der betyder, at jo længere tid der går inden der

reklameres overfor modparten, jo mere vil modparten kunne nå at indrette sig på, at kravet ikke vil

blive gjort gældende, og dette med rette15. Der gælder også et krav om, at det ikke er tilstrækkeligt,

at der kun reklameres. En reklamation skal følges op af et videre retsskridt, således at der ikke

indtræder passivitet.

Tidspunktet for indtræden af passivitet er forskelligt alt efter sagens indhold. Det har f.eks.

betydning hvor klart kravet fremstår mellem parterne, om fordringens størrelse er uklar, og om

skyldgrunden er uklar16. Det må således slås fast, at der ikke indtræder passivitet på samme tid i

alle sager, men at dette er en konkret vurdering alt efter sagens omstændigheder.

11 Jens Valdemar Krenchel, “Om retsfortabende passivitet”, U.2000B.180, s. 1 12 Erik Werlauff, “Skyldforhold - obligationsrettens grundbegreber”, 2. udgave 2011, s. 235 13 Erik Werlauff, “Skyldforhold - obligationsrettens grundbegreber”, 2. udgave 2011, s. 235 14 Erik Werlauff, “Skyldforhold - obligationsrettens grundbegreber”, 2. udgave 2011, s. 236 15 Jens Valdemar Krenchel, “Om retsfortabende passivitet”, U.2000B.180, s. 1 16 Jens Valdemar Krenchel, “Om retsfortabende passivitet”, U.2000B.180, s. 2

side 9 af 52

Spørgsmålet er hvilke handlinger fra parterne, som sætter passivitet i gang. Skal den part der

mener, at der er et retsbrud, foretage en eller anden handling, eller aktivt give udtryk for at

vedkommende mener, at der er et retsbrud? Det er i litteraturen fastslået, at det i hvert fald ikke

giver anledning til frafald ved passivitet blot på baggrund af tidens gang17. Det findes relevant at

inddrage ovenstående problemstilling, idet man ellers kan overveje, hvorfor vi har forældelses-

reglerne. Hvis et krav kunne bortfalde bare ved et almindeligt indrettelseshensyn, så ville

forældelsesreglerne principielt være overflødige her.

Passivitetsfristen indledes når den berettigede får eller burde få kendskab til de reaktionskrævende

omstændigheders indtræden. Det vil sige det tidspunkt hvor man indser eller burde indse, at

passivitet kan opfattes dispositivt18. Det vil altså sige, at i det tilfælde hvor den berettigede giver

den forpligtede en berettiget tro på, at der ikke vil blive reklameret over et retsbrud indtræder

passiviteten. Den berettigede taber således muligheden for at gøre brug af sine misligholdelses-

beføjelser ved at lede den forpligtede ind i god tro om, at man ikke agter at gøre brug af

misligholdelsesbeføjelser, og det er således også herfra passivitet begynder at løbe19. Det er f.eks.

også tilfældet, hvor den forpligtede retter henvendelse til den berettigede for at få klarlagt

omstændighederne, og den berettigede således her undlader at informere om brugen af

misligholdelsesbeføjelser20. Tager man udgangspunkt i ansættelsesretten, vil en arbejdsgiver f.eks.

tabe sin mulighed for at gøre brug af misligholdelsesbeføjelserne, såfremt arbejdsgiveren taler

med den ansatte om fremtidig planlægning af arbejdet, men uden samtidig at informere om

overtrædelse af ansættelsesforholdet21.

Det kan således konkluderes, at den berettigede ikke konkret skal foretage en bestemt handling,

før passivitet begynder at løbe. Rettigheden skal dog fremkomme uden ugrundet ophold, og der

må således ikke være handlinger, som aktivt er med til at bringe den forpligtede i berettiget god tro

om, at der ikke vil blive gjort brug af misligholdelsesbeføjelserne.

Ligesom ved passivitet bygger forældelsesreglerne også på et indrettelseshensyn. Dette

udgangspunkt må efter nogle år føre til, at den forpligtede kan indrette sig på at kravet falder bort22.

Der findes en række forskellige frister for hvornår der sker forældelse, alt efter hvilke forhold der er

tale om. Den generelle forældelsesfrist er 3 år, jf. forældelsesloven § 3, for ansættelsesforhold er

fristen dog 5 år, jf. forældelsesloven § 4.

Passivitet og forældelse ligger tæt på hinanden, forskellen ligger i den tid man har til rådighed før,

der indtræder rettighedsfortabelse23. Passivitet indtræder jf. ovenstående, efter en perioden, hvor

den berettigede ikke har reklameret overfor den forpligtende omkring sit krav. Forældelse

17 Jens Ravnkilde, “Passivitet”, 2. udgave 2013, s. 98 18 Jens Ravnkilde, “Passivitet”, 2. udgave 2013, s. 202 19 Jens Ravnkilde, “Passivitet”, 2. udgave 2013, s. 139 20 Jens Ravnkilde, “Passivitet”, 2. udgave 2013, s. 109 21 Jens Ravnkilde, “Passivitet”, 2. udgave 2013, s. 139 22 Erik Werlauff, “Skyldforhold - obligationsrettens grundbegreber”, 2. udgave 2011, s. 243 23 Jens Valdemar Krenchel, “Om retsfortabende passivitet”, U.2000B.180, s. 1

side 10 af 52

foreligger jf. ovenstående efter lov, og dette kan karakteriseres som den yderste grænse for,

hvornår en part kan fremkomme med krav.

Retsvirkningen af forældelse og passivitet er dog den samme, nemlig at det eventuelle krav

bortfalder, og der ikke kan tages retsskridt overfor modparten vedrørende netop dette forhold24.

Passivitet og forældelse kan blive aktuelt ved alle former for krav. Det er således også relevant i

ansættelsesretten at se på, hvornår der indtræder passivitet i tilfælde af usaglig opsigelse.

2.3. Arbejdsgiverens passivitet Det helt klare udgangspunkt for dette speciale er som tidligere beskrevet, lønmodtagerens

reklamationspligt i forbindelse med afskedigelse. Det findes dog relevant med en kort beskrivelse

af arbejdsgiverens pligter i forhold til at reklamere overfor den ansatte.

Det er her relevant at slå fast, at arbejdsgiverens reklamation i nogle tilfælde ligger i handlingen

f.eks. ved bortvisningen. Det er gennem denne, at man som arbejdsgiver får fastlagt at en adfærd

ikke accepteres. Det er fra denne reklamation er givet, at man som lønmodtager får en frist til at

komme med en mod reklamation, for ikke selv at miste eventuelle krav ved passivitet. Hvis

arbejdsgiveren mener, at en handling fra lønmodtageren er grov misligholdelse af

ansættelsesforholdet, og vil påberåbe sig dette som bortvisningsgrund, skal arbejdsgiveren straks

reagere overfor den ansatte25. Man kan sige, at dette er et udslag af loyalitetspligten mellem

parterne i kontraktforholdet, som beskrevet under afsnit 2.2. Det bygger på den forestilling, at

parterne skal reagere hurtigt, hvis der opleves mangler, så modparten ikke indretter sig på, at der

ikke er noget galt. Det samme gælder i ansættelsesforhold.

Den interessante problemstilling bliver så, hvor hurtigt arbejdsgiveren egentligt er forpligtet til at

reagere inden, der er risiko for at miste kravet ved passivitet. Det afgørende er her, om der er tale

om et forhold, der er let at få overblik over, og om det let kan konstateres, hvorvidt der foreligger så

grov misligholdelse, at der skal skrides til afskedigelse. Hvis der er tale om et forhold, der let kan

vurderes, vil kun få dages venten kunne medføre passivitet for arbejdsgiveren, jf. U.1985.101 H,

hvor der ikke var tvivl om handlingsforløbet, og derfor var det 10 dage for længe at vente med at

bortvise. Arbejdsgiveren havde derfor mistet muligheden for at bortvise ved passivitet.

Lønmodtageren kan, allerede efter kort tid, indrette sig på, at en handling ikke vil få yderligere

konsekvenser26.

Det vil dog i praksis ikke være tilfredsstillende for nogle af parterne, såfremt kravet om den hurtige

reaktion overskygger det faktum, at der naturligvis skal være sikkerhed om den ansattes grove

misligholdelse af ansættelsesforholdet, inden der skrides til bortvisning. Der gives derfor

arbejdsgiveren en mulighed for at undersøge forholdet nærmere i de tilfælde, hvor der kan være

24 Erik Werlauff, “Skyldforhold - obligationsrettens grundbegreber”, 2. udgave 2011, s. 264, samt Jens Valdemar Krenchel, “Om retsfortabende passivitet”, U.2000B.180, s. 4. 25 Kia Dollerschell, “Bortvisning”, 1. udgave 2011, s. 87 26 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 829

side 11 af 52

tvivl om handlingsforløbet. Også her stilles der dog krav om, at arbejdsgiveren hurtigt får

handlingsforløbet opklaret, således at den ansatte ikke skal befinde sig i uvished alt for længe27.

Passivitetsvirkningen indtræder først fra tidspunktet, hvor arbejdsgiveren har opnået kendskab til

den misligholdende handling28. Det fremgår af praksis, at der ikke kan indtræde passivitet før

arbejdsgiveren har kendt til forholdet, og at denne eventuelt har haft mulighed for at undersøge

dette, jf. U.1964.750 VL, hvor arbejdsgiveren først halvanden måned efter handlingens udførelse

blev bekendt med handlingen og bortviste den ansatte, der forelå ikke passivitet.

27 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 830 28 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 831

side 12 af 52

3. Bortvisning I dette afsnit vil de ansættelsesretlige regler vedrørende muligheden for at bortvise en medarbejder

blive gennemgået, samt blive sammenlignet med den almindelige ophørs metode, som er

opsigelse. Afsnittet om bortvisning vil blive sluttet af med en analyse og diskussion af, hvorvidt en

lønmodtager har pligt til at reklamere overfor arbejdsgiveren, ved henholdsvis den klare og den

uklare bortvisning.

3.1. Teoretisk udgangspunkt i ansættelsesretten Udgangspunktet i ansættelsesretten er, at arbejdsgiveren bestemmer, hvem der skal ansættes.

Der er med andre ord ikke en kontraheringspligt29. Dette udgangspunkt er dog modificeret af en

lang række love30, hvorfor arbejdsgiveren i praksis ikke har så frie rammer for beslutninger om

ansættelser, som udgangspunktet i første omgang antager.

De fleste begrænsninger findes dog i arbejdsgiverens frie afskedigelsesret. Muligheden for at

afskedige en medarbejder er ligeledes væsentligt begrænset af mange forskellige love, samt af

overenskomster 31 . Det kan således i dag diskuteres om arbejdsgiveren reelt har en fri

afskedigelsesret.

Det har afgørende betydning for ansættelsesforholdet, at både arbejdsgiveren og lønmodtageren

overholder de i ansættelseskontrakten fastsatte kriterier for ansættelsesforholdet. Det betyder som

udgangspunkt, at lønmodtageren skal stille sin arbejdskraft til rådighed, og for dette skal

arbejdsgiveren udbetale vederlag. Dette følger også af princippet bag ledelsesretten, hvor

arbejdsgiveren har retten til at lede og fordele arbejdet, mens den ansatte skal indrette sig herpå,

og modtage vederlag for det udførte arbejde 32 . Såfremt lønmodtageren ikke overholder de i

ansættelsesaftalen fastlagte kriterier for jobbet eller følger arbejdsgiverens ledelsesret, vil dette

blive betragtet som misligholdelse af ansættelsesforholdet.

Er der tale om væsentlig grov misligholdelse af ansættelsesforholdet i det hele taget, vil

arbejdsgiveren kunne bortvise den ansatte33.

3.1.1. Bortvisning contra almindelig opsigelse Ansættelsesforhold indgås som regel med henblik på længere tids ansættelse. Nogle ansættelser

kan dog være tidsbegrænsede af flere forskellige grunde. Samtidig er de fleste ansættelsesforhold

opsigelige med eller uden varsel.

En opsigelse er udtryk for, at lønmodtageren afskediges med det sædvanlige varsel. Det betyder

således også, at den ansatte er forpligtet til at stille sin arbejdskraft til rådighed i

29 Ole Hasselbalch, “Lærebog i ansættelsesret og personale jura”, 4. udgave 2012, s. 202 30 Herunder bl.a. ligebehandlingsloven og foreningsfrihedsloven 31 Jens Paulsen, Bent Ramskov, Søren Ole NIelsen, “Personalejura - praktisk arbejdsret”, 3. udgave 2011, s. 172 32 Jens Paulsen, Bent Ramskov, Søren Ole NIelsen, “Personalejura - praktisk arbejdsret”, 3. udgave 2011, s. 163 33 Kia Dollerschell, “Bortvisning”, 1. udgave 2011, s. 15

side 13 af 52

opsigelsesperioden, og arbejdsgiveren er forpligtet til at betale løn som normalt. Såfremt den

ansatte ikke stiller sin arbejdskraft til rådighed i denne periode, vil det blive betragtet som

misligholdelse34. Arbejdsgiveren er ikke forpligtet til at oplyse, hvorfor lønmodtageren bliver opsagt,

men skal dog på forlangende oplyse om grunden til opsigelsen35. Det er relevant her at bemærke,

at en opsigelse ikke behøver at være afledt af at den ansattes forhold, men kan være afledt af

virksomhedens forhold.

En bortvisning er derimod udtryk for, at et ansættelsesforhold afbrydes uden yderligere varsel36.

Det betyder også at den ansatte ikke er forpligtet til at stille sin arbejdskraft til rådighed længere.

Typisk vil den ansatte blive bedt om at forlade arbejdspladsen for bestandigt. Bliver en ansat

bortvist, ophører arbejdsgiverens pligt til at betale løn, idet ansættelsesforholdet afbrydes med det

samme.

3.1.2. Grov misligholdelse Når der er tale om meget grov misligholdelse af ansættelsesforholdet, har arbejdsgiveren mulighed

for at bortvise den ansatte37. Dette fremgår desuden også af funktionærlovens § 4. Bortvisning må

anses for at være den strengeste sanktion der kan bruges mod lønmodtageren, hvorfor der også

skal tungtvejende grunde til for at benytte sig af denne. Spørgsmålet bliver så, hvad grov

misligholdelse egentligt er, og hvornår der således kan bortvises.

Begrebet er ikke et fastlåst begreb, men derimod et begreb der kan ændre sig over tid. Det kan

f.eks. være afhængigt af hvilken stilling der er tale om38. Af disse grunde er grov misligholdelse

heller ikke fastlagt i lovgivning eller i forarbejderne.

Nogle ting vil dog som hovedregel altid kunne karakteriseres som grov misligholdelse. Det er dog

ikke altid at et forhold berettiger til bortvisning, blot fordi der er tale om grov misligholdelse. Der kan

f.eks. ikke ske bortvisning, hvis der er tale om grov misligholdelse af ansættelsesforholdet, men

forholdet tidligere er accepteret af arbejdsgiveren. Det er således både en betingelse, at der er

grov misligholdelse af ansættelsesforholdet, og at arbejdsgiveren hverken udtrykkeligt eller

stiltiende har accepteret forholdet, ved at forholde sig passiv39.

Det vil typisk få betydning, om arbejdsgiveren har reageret overfor forholdet kort tid efter, det blev

opdaget. Det skyldes, at såfremt arbejdsgiveren ikke reagerer forholdsvis hurtigt, vil den ansatte

kunne anse forholdet for accepteret, og således kan arbejdsgiveren ikke bortvise. Tilsvarende vil

man kunne opleve, at når der er tale om forhold, som egentligt ikke kan karakteriseres som grove,

vil der alligevel kunne bortvises. Dette dog kun hvis den ansatte tidligere har fået en eller flere

advarsler, som gør opmærksom på, at arbejdsgiveren ikke vil acceptere forholdet40.

34 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 589 35 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 592 36 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 818 37 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 817 38 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 819 39 Kia Dollerschell, “Bortvisning”, 1. udgave 2011, s. 15 40 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 819

side 14 af 52

3.1.3. Bortvisningsgrunde Når en medarbejder bliver bortvist, vil dette som regel være knyttet til et bestemt forhold. Hvis

arbejdsgiveren angiver en bestemt grund til bortvisningen, vil det være denne begrundelse, som

bortvisningens rigtighed vil blive vurderet på baggrund af. Det betyder, at hvis den angivne

bortvisningsgrund ikke er holdbar, så vil bortvisningen i det hele taget heller ikke være det41. Det er

også af denne grund vigtigt, at arbejdsgiveren begrunder bortvisningen så korrekt som muligt, og

dermed undgår at få tilsidesat bortvisningen i det hele taget. Såfremt der bortvises uretmæssigt er

arbejdsgiveren forpligtet til at betale erstatning til lønmodtageren, jf. funktionærlovens § 3. I

sammenhæng hermed er der i litteraturen argumenteret for, at vurderingen af om misligholdelsen

er særlig væsentlig er forskellig alt efter, om det er arbejdsgiveren eller den ansatte, der vil hæve

ansættelsen. Der argumenteres for at såfremt virksomheden, uden at det medfører en større

ulempe, vil kunne beholde den ansatte indtil et almindeligt opsigelsesvarsel udløber, så vil dette

kunne tale for at der ikke er bortvisningsret42. Det vil sige, at hensynet til den ansatte vejer tungere

end hensynet til virksomheden. Her spiller det også en rolle hvad misligholdelsen af

ansættelsesforholdet omhandler, og om det besværliggør samarbejdet mellem parterne 43 .

Umiddelbart går denne påstand en smule imod udgangspunktet om, at den ansatte skal levere en

arbejdsydelse, samt forholde sig loyal mod virksomheden. Ydermere kan det diskuteres, om ikke

dette går imod princippet om, at arbejdsgiveren besidder ledelsesretten, antagelsesretten, og

afskedigelsesretten.

Som det klare udgangspunkt er der ikke noget lovkrav om, at der skal være givet en advarsel, før

arbejdsgiveren kan bortvise medarbejderen44. Ofte vil nogle handlinger dog ikke udgøre en så

væsentlig misligholdelse, at der bare kan skrides til bortvisning. Her vil det således være relevant

med en advarsel overfor medarbejderen. En advarsel gives med det formål at orientere

medarbejderen om, at gentagelse af et bestemt forhold vil blive karakteriseret som grov

misligholdelse. Af denne grund er det også vigtigt, at advarslen er præcis formuleret, og er skriftlig.

Ydermere skal advarslen specifikt angive, hvad der påtales, og hvilke konsekvenser det vil få for

arbejdstageren. Når arbejdsgiveren har givet en advarsel, men den ansatte handler imod

advarslen, er det arbejdsgiverens pligt at følge op på advarslen45. Følger arbejdsgiveren ikke aktivt

op på medarbejderens overtrædelse af advarslen, vil medarbejderen med rette kunne gå ud fra, at

arbejdsgiveren har accepteret handlingen, og at denne ikke bliver mødt med en bortvisning.

Skrider arbejdsgiveren ikke ind overfor en ny overtrædelse, vil advarslen miste sin virkning, og der

vil ikke længere være grundlag for at foretage en bortvisning af den ansatte46. En advarsel vil

typisk efter 6-12 måneder, alt efter forholdene, falde bort. Arbejdsgiveren skal herefter starte

forfra47.

41 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 833 42 Ole Hasselbalch, “Lærebog i ansættelsesret og personale jura”, 4. udgave 2012, s. 359 43 Ole Hasselbalch, “Lærebog i ansættelsesret og personale jura”, 4. udgave 2012, s. 360 44 Kia Dollerschell, “Bortvisning”, 1. udgave 2011, s. 17 45 Mikael Marstal, “Bortvisning - suspension og fritstilling, 1. udgave 2013, s. 21 46 Mikael Marstal, “Bortvisning - suspension og fritstilling, 1. udgave 2013, s. 21 47 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 828

side 15 af 52

Bortvisning kan foretages på en lang række forskellige grundlag. Det kan være på baggrund af et

enkeltstående forhold, som er så uacceptabelt, at der skrides til bortvisning. Eller der kan være tale

om en medarbejder, som i flere tilfælde har fået en advarsel for sin opførsel, men som fortsætter

med sin handling. Det afgørende er, at der er tale om grov væsentlig misligholdelse af

ansættelsesforholdet, men samtidig er det også af betydning, at den handling der udføres påfører

arbejdsgiveren skade. Det kan både være direkte økonomisk skade, eller skade ved adfærd, som

kan påvirke andre kolleger og kunder48.

Der er nogle handlinger og opførsler, som klart vil blive karakteriseret som bortvisningsgrunde. Det

vil bl.a. være en bortvisningsgrund, såfremt den ansatte udfører konkurrencehandlinger. Hele

ansættelsesforholdet bygger på en loyalitet mellem parterne. Arbejdsgiveren kan som

udgangspunkt forvente, at den ansatte handler loyalt og troværdigt i forhold til virksomhedens

formål og interesser49. Det kan derfor karakteriseres som væsentlig misligholdelse, såfremt den

ansatte udfører konkurrencehandlinger, og det vil berettige til øjeblikkelig bortvisning 50 .

Domstolene stiller store krav til loyalitetsforpligtelsen mellem arbejdsgiver og arbejdstager, og

derfor er der et væsentligt element i ansættelsesforholdet.

Et andet tilfælde, der kan karakteriseres som klar bortvisningsgrund, er tyveri fra arbejdspladsen.

Det bygger på den tillid, som arbejdsgiveren giver den ansatte. Sker det, at arbejdsgiveren med

sikkerhed kan konkludere, at den ansatte har stjålet fra arbejdspladsen, er der tale om grov

misligholdelse af ansættelsesforholdet, som ikke kræver, at der bliver givet nogen advarsel først51.

Derimod er der andre ting, som ikke vil blive karakteriseret som en klar bortvisningsgrund, idet de

ikke som udgangspunkt udgør så væsentlig misligholdelse. Det handler bl.a. om de tilfælde, hvor

den ansatte ikke møder til tiden. Det vil ikke være en bortvisningsgrund, at den ansatte kommer

nogle minutter for sent52. Det kan dog have betydning, hvor meget den ansatte kommer for sent,

og hvilken påvirkning det har for virksomheden. Det er dog klart, at såfremt den ansatte

gentagende gange kommer for sent, også efter at have modtaget en advarsel herom, eller i

længere tid udebliver uden at opgive nogen grund herfor, så vil det kunne karakteriseres som en

bortvisningsgrund. Dette fremgår også af retspraksis, jf. bl.a. U.1968.926 H, hvor en ansat kom

flere timer for sent, og berettiget blev bortvist efter også at have modtaget en advarsel.

Det kan i et ansættelsesforhold ikke undgås, at der laves fejl af den ansatte. Almindelige og

hændelige fejl vil ikke være bortvisningsgrund 53 . Det er påregneligt, og selvom det i nogle

situationer kan medføre tab, vil det ikke blive karakteriseret som en bortvisningsgrund. Heller ikke

efter en advarsel vil det kunne karakteriseres som bortvisningsgrund54.

48 Mikael Marstal, “Bortvisning - suspension og fritstilling, 1. udgave 2013, s. 47 49 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 878 50 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 849 51 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 863 52 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 835 53 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 845 54 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 845

side 16 af 52

Ovenstående er ikke udtømmende behandling af, hvilke muligheder der er for at bortvise en

medarbejder. Det er blot udtryk for enkelte muligheder.

3.2. Den klare bortvisning I dette afsnit vil den klare bortvisning af medarbejderen blive gennemgået og behandlet. Det er den

situation, hvor der utvivlsomt er tale om, at medarbejderen er bortvist fordi denne har misligholdt

ansættelsesforholdet. I denne situation er spørgsmålet, om lønmodtageren skal reklamere overfor

arbejdsgiveren, og indenfor hvilken frist der skal reklameres, før der vil kunne indtræde passivitet.

Nedenfor vil der blive foretaget en analyse af udvalgte domme vedrørende passivitet ved

bortvisning. Dommene nedenfor er udvalgt under hensyn til specialets omfang, samt den til dels

ret begrænsede domspraksis vedrørende passivitet fra lønmodtageren. Derudover spænder

dommene tidsmæssigt bredt, og giver derfor et godt indtryk af retstilstanden vedrørende

reklamation og passivitet ved den helt grundlæggende bortvisningssituation.

Som anført ovenfor, i den teoretiske gennemgang om reklamation, er der generelt et

udgangspunkt om, at der skal foretages reklamation forholdsvis hurtigt efter modparten opdager

retsbrud. Det er forskelligt i de konkrete tilfælde, hvor hurtigt man kan forvente at der reklameres

over retsbrud. Indenfor ganske få dage vil formentligt altid være rettidigt. Dette udgangspunkt må i

hvert fald også accepteres i ansættelsesretten, hvor der i U.1998.655 V er taget stilling til

lønmodtagerens passivitet.

U.1998.655 V: Funktionæren (F) havde været ansat i 14 år, og blev i 1995 bortvist efter

at have taget 2 poser kaffe fra arbejdspladsen. F’s advokat protesterer mod bortvisningen

få dage efter, da det hele tiden havde været F’s hensigt at tilbagelevere kaffen. F frifindes

for tyveri i strafferetlig henseende, da der ikke var ført bevis for berigelsesforsæt.

Landsretten fastslog, at der ikke var grundlag for at antage, at F havde til hensigt at

stjæle kaffen. Der var desuden ikke passivitet, hvorfor F var berettiget til erstatning for

uberettiget bortvisning.

Det slås i denne dom fast, at selvom hændelsesforløbet ligger rimelig klart både for funktionæren

og for arbejdsgiveren, så accepteres det at funktionæren først efter 8 dage får reklameret over

bortvisningen. Dette må også kunne karakteriseres som en forholdsvis hurtig reklamation. I

Byretten lægges der vægt på, at funktionæren havde været ansat i 14 år uden nogen form for

advarsler eller misligholdelse. Desuden at det ikke kunne karakteriseres som væsentlig

misligholdelse, når funktionæren kun havde til hensigt at låne kaffen, som desuden kun havde en

meget lille og uvæsentlig værdi. Landsretten, og for så vidt også Byretten, slog yderligere fast, at

der ikke var tale om passivitet for funktionæren, da reklamationen kom kort efter at funktionæren

havde fremlagt sin sag for en advokat.

Sammenholdes dette med den ovenfor anførte teori omkring bortvisning og passivitet, så må der

henvises til, at funktionæren hurtigt efter bortvisningen tager kontakt til en advokat, som så

reklamerer på dennes vegne. Derudover giver det ikke mening, at argumentere for at

arbejdsgiveren allerede efter 8 dage skulle have indrettet sig på, at funktionæren ikke ville komme

side 17 af 52

med indsigelser mod bortvisningen. Det må således klart konkluderes, at det naturligvis er

tilstrækkeligt, når funktionæren reklamerer indenfor en frist på omkring en uge.

Den ovenfor refererede dom er af ældre dato. Det er en dom, der stadig anvendes i litteraturen55,

og desuden en af de eneste domme der sætter en slags nedre grænse for reklamationspligten,

hvorfor den stadig menes at kunne bidrage til en behandling af den ansattes reklamationspligt.

I ovenstående analyse blev det fastslået, at der i hvert fald ikke vil indtræde passivitet, hvis den

ansatte reklamerer indenfor omkring en uge. Spørgsmålet er herefter, hvilke principper der kan

udledes af retspraksis vedrørende en øvre grænse for, hvor længe den bortviste kan vente med at

reklamere uden at blive ramt at passivitetsreglerne. I de domme der behandles nedenfor vil der

være et noget større spænd fra bortvisningen til reklamationen. Det interessante er så at finde

frem til, hvor grænsen går, og eventuelt hvilken betydning det har, når og hvis der foreligger

undskyldende omstændigheder.

I U.2000.1357 H er problemstillingen, om der er passivitet når, der går 2 1/2 måned inden

lønmodtageren reklamerer. Der er tale om en problemstilling, der opstår i forbindelse med

bortvisning af en kommunalansat.

U.2000.1357 H: Lønmodtageren (LM) forlod i starten af maj 1994 arbejdspladsen

efter et mindre skænderi med en leder. Den samme aften modtog hun en

bortvisningsskrivelse. Herefter blev der afholdt flere møder med arbejdsgiveren,

hvor der deltog repræsentanter fra LM’s fagforening. I slutningen af juli 1994

protesterede LM i en skrivelse til arbejdsgiveren over bortvisningen. LM anså

bortvisningen for uberettiget, idet arbejdsgiveren ikke havde foretaget partshøring

af LM. Arbejdsgiveren kunne ikke godtgøre, at partshøringen ikke kunne have givet

andet udfald end bortvisning, og da der ikke forelå passivitet, blev bortvisningen

anset for ugyldig.

Det interessante i denne dom er, at det er den manglende partshøring ved bortvisningen, som der

er uenighed omkring. Tvisten omfatter, hvorvidt der er reklameret over den manglende partshøring

efter 2 1/2 måned, eller om der først er reklameret, da der indgives processkrift 2 år og 6 måneder

senere.

I Landsretten kom man frem til, at bortvisningen ikke var ugyldig, og at det ikke havde nogen

betydning om der var foretaget partshøring eller ej. Landsretten behandlede ydermere ikke

spørgsmålet om passivitet. Formentligt fordi de fandt, at spørgsmålet om for sen reklamation over

manglende partshøring ikke havde betydning, da Landsretten ikke mente, det kunne have ændret

på udfaldet. Spørgsmålet om passivitet blev kun behandlet for Højesteret, og slog samtidig fast at

bortvisningen var ugyldig, da det kunne have haft betydning, at lønmodtageren var blevet partshørt

i sagen. For så vidt angår spørgsmålet om passivitet bemærkede Højesteret, at indsigelse mod

den manglende partshøring var fremsat kun 2 1/2 måned efter bortvisningen, i en skrivelse

55 Dommen fremgår bl.a. af Kia Dollerschell “Bortvisning”, samt Lars Svenning Andersen “Funktionærret”

side 18 af 52

lønmodtageren lavede overfor arbejdsgiveren. Arbejdsgiveren har i sin procedure påstået, at

lønmodtageren skulle have fortabt sin ret ved passivitet, idet indsigelsen mod bortvisningen ikke er

gjort gældende imellem tidspunktet for den skriftlige indsigelse, der fremsættes kun 2 1/2 måned

efter bortvisningen, og processkriftet ca. 2 år og 6 måneder efter bortvisningen. Højesteret

bemærker dog, at idet der lige siden bortvisningen havde været tvist om berettigelsen af denne,

samt den manglende partshøring, og at der var kommet en reklamation fra lønmodtageren, så

forelå der ikke passivitet.

I forhold til det tidligere beskrevne omkring modpartens indrettelseshensyn, samt det tidsmæssige

aspekt i at man kan forvente en forholdsvis hurtig reklamation, kan afgørelsen give anledning til et

par yderligere bemærkninger. I dette tilfælde hænger disse to aspekter tæt sammen. Fra

lønmodtageren modtog bortvisningen, og indtil der kom en reklamation, gik der 2 1/2 måned. Det

hænger ikke umiddelbart sammen med principperne om hurtig reklamation, når der for modparten

foreligger et retsbrud. Samtidig hænger dette heller ikke rigtigt sammen med princippet om et

indrettelseshensyn, hvor modparten kan forvente ikke at blive mødt med nogle krav, hvis der i en

længere periode ikke reklameres. I afgørelsen U.2000.1357 H må det dog have haft en stor

betydning, at der ganske kort tid efter bortvisningen, blev givet til lønmodtageren, var indgået

forhandlinger mellem parterne. Således kan der argumenteres for, at lønmodtageren berettiget har

afventet disse forhandlingers udfald, inden der fremkom behov for at reklamere overfor

arbejdsgiveren. Ligeledes kan man fra arbejdsgiverens side argumentere imod, at denne kunne

have nået at indrette sig på, at der ikke var nogle problemer med bortvisningen, idet der allerede

kort efter bortvisningen startede forhandlinger op om at få lønmodtageren omplaceret. Omvendt

kan det fra arbejdsgiverens side også give en forventning om, at der ikke konkret var problemer

med bortvisningen, idet forhandlingerne mellem parterne bar præg af at omhandle mulighed for

omplacering.

Der er i denne afgørelse tale om en forholdsvis ny dom, hvorfor det må kunne anses som relevant

at inddrage dommen, ved en behandling af reklamation ved bortvisning.

På baggrund af det ovenfor nævnte kan det konkluderes, at der skal meget til før arbejdsgiveren

kan indrette sig i forventning om, at der ikke fremkommer nogle krav fra lønmodtageren. Ligeledes

viser denne afgørelse, at der godt kan gå en længere periode før der reklameres, og i hvert fald

særligt i de tilfælde, hvor der er igangsat en eller anden form for handling fra lønmodtagerens side.

En del år tidligere blev der afsagt to afgørelser, hvor vægten formentlig i høj grad lå på en række

undskyldende omstændigheder, som gjorde at der på trods af forholdsvis sen reklamation, stadig

ikke forelå passivitet. I U.1965.115 H var der tale om en situation, hvor der først reklameredes 10

måneder efter bortvisningen.

U.1965.115 H: Funktionæren (F) modtog i marts 1962 en skriftlig opsigelse, da der

henvistes til F’s nedsatte synsevne, som begrundelse for ikke at kunne udføre

arbejdet. Kort efter fik F besked på ikke at møde på arbejde mere, og blev således

bortvist. Afskedigelsen ansås for uberettiget, da arbejdsgiveren ikke kunne

godtgøre at F ikke havde været i stand til at udføre sit arbejde.

side 19 af 52

I denne dom går der 10 måneder inden funktionæren reklamerer over bortvisningen ved at rejse

krav. Der lægges i dommen til grund i både Landsretten og Højesteret at funktionæren faktisk har

gjorde indsigelser i umiddelbar tilknytning til afskedigelsen. Den endelige reklamation kom dog

først efter 10 måneder.

I Landsretten lægges der især vægt på, at funktionæren havde søgt bistand i sagen flere steder,

og at spørgsmålet var fulgt op uden unødig forsinkelse. Derudover var der gjort indsigelse overfor

arbejdsgiveren, som således ikke med rette kunne forvente, at der ikke blev gjort yderligere i

sagen. I Højesteret stadfæstedes Landsrettens afgørelse, idet der også her blev henvist til, at

funktionæren ikke havde mistet sit krav overfor arbejdsgiveren blot fordi der gik 10 måneder inden

der kommer en reklamation. I det hele taget lægges der særligt vægt på, at funktionæren over en

periode havde forsøgt at opnå hjælp til sagen, og derved ikke havde forholdt sig passivt.

Sagen er en smule speciel, idet der er tale om en tysk medarbejder, som også har lidt svært ved at

opnå den rette bistand i forbindelse med sagen. Derudover bliver funktionærens kone syg, og

derfor rejser han ret hurtigt afsted til Tyskland. Det kan således anføres, at der muligvis i retternes

afgørelser er taget overvejende hensyn til disse undskyldende omstændigheder, som foreligger for

funktionæren. Derudover kan der argumenteres for, at det også kan have haft en særligt

betydning, at funktionæren er tysker og således har haft lidt svært ved at få opsøgt den

nødvendige hjælp. I hvert fald slår Højesteret fast her, at selv en reklamation efter 10 måneder vil

kunne accepteres. Det kan dog diskuteres, om det under normale omstændigheder vil blive

accepteret i retten i dag.

I U.1965.115 H er der tale om en forholdsvis gammel dom. Den findes dog alligevel at kunne

bidrage til analysen, både fordi den indeholder nogle andre elementer end de andre gennemgåede

domme, men også fordi der tidligere er afsagt en lignende dom. jf. U. 1958.551 H.

U.1958.551 H: En ansat tegner (T) blev 7. august 1956 bortvist af fabrikanten.

Bortvisningen fandtes ikke at have været tilstrækkeligt begrundet. T fremsatte først

konkret i en skrivelse protest mod bortvisningen, og fremsatte krav 14. januar

1957. Der gik næsten 5 måneder inden der blev reklameret. Dette fandtes dog ikke

at have medført at T havde mistet sit krav pga. passivitet.

I U.1958.551 H var der foretaget en forholdsvis sen reklamation. Funktionæren blev opsagt med

forkert varsel, men blev kort efter bortvist i stedet. Der blev først fremsat en klar reklamation

overfor bortvisningen ca. 5 måneder efter den endelige bortvisning. I Sø- og Handelsretten kom

man frem til, at der ikke forelå passivitet på trods af den forholdsvis lange reklamationstid. Retten

udtalte at der under normale omstændigheder ville blive statueret passivitet efter så lang tid, men

at det ville være betænkeligt i dette tilfælde, da der forelå særlige omstændigheder. De særlige

omstændigheder indebar, at både funktionæren og dennes advokat blev alvorligt syge, og at de

mistede kontakten kort.

side 20 af 52

Interessant er det, at der i Højesteret var dissens, hvoraf de tre dommere ville stadfæste Sø- og

Handelsrettens afgørelse. De resterende to dommere mente ikke, at de undskyldende

omstændigheder omkring sygdom kunne berettige til, at funktionæren forholdt sig passiv over en

så lang periode som 5 måneder.

Der er i nyere retspraksis taget stilling til en sag, hvor der gik omkring 14 måneder inden

lønmodtageren reklamerede, jf. Vestre Landsrets dom af 2. juni 1998. Her forelå der ikke

passivitet, men det blev dog ikke yderligere uddybet i Landsrettens afgørelse. Det må dog nok

kunne tillægges løbende brevveksling, samt aktive handlinger fra funktionæren, som afgørende

betydning for at der ikke blev statueret passivitet. Til forskel fra de to andre sager fandtes der ikke

umiddelbart her nogle undskyldende omstændigheder for, hvorfor kravet ikke var fremsat tidligere.

En forsigtig konklusion i forbindelse med de tre ovenstående domme må nok være, at det for

arbejdsgiveren er ret lang tid at afvente henholdsvis 5, 10 eller 14 måneder på en reklamation.

Argumentet går på, at de undskyldende omstændigheder omkring sygdom, funktionærens

udenlands forhold, samt de forskellige forsøg på at opnå bistand i sagerne kan have haft

afgørende betydning for afgørelsernes udfald. I dommen, hvor der accepteredes 14 måneders

reklamationsfrist, er det formentligt afgørende, at der løbende har været aktivitet fra funktionæren,

samt løbende korrespondance. Så lange reklamationsfrister accepteres formentlig kun, såfremt

der virkelig foreligger disse særligt undskyldende omstændigheder.

Ovenfor er gennemgået en række domme, hvor der ikke foreligger passivitet, endda selvom der i

nogle tilfælde er gået ganske lang tid, inden der blev reklameret. Nedenfor vil blive behandlet

afgørelser, som viser, i hvilke tilfælde der statueres passivitet. Der har i retspraksis været et ret

begrænset antal domme, hvor det slås fast, at der foreligger passivitet. Det er dog alligevel

tilfældet i U.2013.196 Ø.

U.2013.196 Ø: Den ansatte (A) blev bortvist i juni 2006, efter mistanke om

underslæb. A’s advokat tilkendegav kort herefter at der muligvis ville blive rejst

yderligere krav i forbindelse med bortvisningen. Der afholdtes møder mellem

parterne, og der var løbende kontakt mellem dem, uden at der nævnes noget om

krav vedrørende bortvisningen. A’s advokat rejste i 2010 krav i forbindelse med

bortvisningen, idet advokaten mente bortvisningen var urimelig. Retten kom frem til

at A’s krav måtte anses for bortfaldet ved passivitet.

I denne afgørelse går der mere end 4 år, inden den ansatte gennem sin advokat får fremsat krav i

forbindelse med bortvisningen. Den ansatte tog kort tid efter bortvisningen kontakt til en advokat,

og der blev afholdt møder, samt foretaget brevveksling. Det er også blevet anført, at der muligvis

vil fremkomme krav mod arbejdsgiveren, dog uden at der i nogle af skrivelserne eller under

møderne fremkom konkrete krav overfor arbejdsgiveren.

I både Byretten og Landsretten kom de frem til, at lønmodtageren i dette tilfælde havde fortabt sit

krav ved passivitet. Der lægges især vægt på, at lønmodtageren allerede på et langt tidligere

tidspunkt kunne være fremkommet med et mere konkret krav.

side 21 af 52

I forhold til det tidligere anførte, vedrørende de grundlæggende principper ved passivitet, kan der

her argumenteres for, at der formentligt også er blevet inddraget et indrettelseshensyn under

bedømmelsen. Arbejdsgiveren har her indrettet sig i god tro, idet der “trues” med, at der kan

komme flere krav, men dette blev dog ikke fulgt op. Det må kunne karakteriseres som det nærmest

urimelige, såfremt man som arbejdsgiver skulle leve med, at der kunne fremkomme krav selv efter

så lang tid. Her skal man dog huske, at forældelsesfristen efter forældelsesloven er 5 år, men i

tilfælde som dette, hvor der løbende er korrespondance mellem parterne, er det klart at

arbejdsgiveren kan forvente, at den ansatte fremsætter sit krav væsentligt tidligere end efter 4 år.

Modsat blev det ovenfor under de indledende bemærkninger beskrevet, at når den ansatte havde

foretaget sig aktive handlinger, og måske endda havde gjort arbejdsgiveren opmærksom på sit

eventuelle krav, så ville det på en måde stoppe passiviteten. Konklusionen i denne afgørelse er

nok, at indrettelseshensynet og urimeligheden ved at kunne fremsætte krav så sent taler for, at der

foreligger passivitet. I denne situation er der ikke nogen undskyldende omstændigheder, der gør at

kravet fra den ansatte ikke kunne være fremsat tidligere, hvorfor der statueres passivitet. Desuden

kan det nok i netop situationen her siges at være tidens blotte gang, som også medfører passivitet.

Der er her tale om en forholdsvis ny dom, hvorfor den er særlig relevant for beskrivelsen af

retspraksis. Det bør dog nok bemærkes, at det i dette tilfælde ikke er så afgørende, hvor ny eller

gammel dommen er, idet der formentligt her er tale om et tilfælde, som er så yderligere gående, at

det altid vil blive karakteriseret som passivitet. Denne konklusion kan også drages på baggrund af

Næstved Byrets dom af 2. februar 2006, hvor der statueres passivitet, da der går mere end 2 år,

inden lønmodtageren fremsætter krav efter bortvisning. I denne afgørelse havde der også været

korrespondance mellem arbejdsgiveren og lønmodtageren. Først omtrent 2 år efter bortvisningen,

og den løbende korrespondance, bliver der anlagt sag mod arbejdsgiveren, hvor lønmodtageren

fremsætter krav. I Byrettens begrundelser omtales igen indrettelseshensynet, og således hensynet

til arbejdsgiveren, idet den ansatte langt tidligere burde have fremsat sit krav. Byrettens afgørelse

er senere stadfæstet i Østre Landsrets dom af 30. oktober 2006.

På baggrund af behandlingen af dommene omkring den klare bortvisningssituation, kan det

konkluderes, at der helt generelt gælder et princip om, at lønmodtageren skal reklamere, såfremt

denne ikke er enig i bortvisningen eller mener at have andre krav i denne forbindelse. I

udgangspunktet kan arbejdsgiveren forvente en forholdsvis hurtig reklamation fra lønmodtageren,

såfremt denne mener at have nogle krav.

Som det ses i de ovenstående domme, kan der være en række forskellige grunde til, at en

forholdsvis lang reklamationsfrist accepteres i retspraksis. Det er dog helt tydeligt i afgørelserne, at

der ikke er lagt særlig vægt på, at det kun skulle være formelle skridt, som kan afbryde

passiviteten. Det vil altså sige, at der ikke umiddelbart stilles noget krav om, at der skal være en

skriftlig indsigelse, en stævning, eller anden formel aktivitet før passiviteten afbrydes. I flere af

dommene ligger dommerne afgørende vægt på, at passiviteten allerede kan afbrydes, når blot den

bortviste foretager en form for aktivitet, så som kommunikation mellem parterne, sagen overdrages

til advokat, fagforening eller der gøres indsigelse på anden måde.

side 22 af 52

Udelukkende på baggrund af de analyserede domme, må det i hvert fald konkluderes at grænsen

for, hvor sent lønmodtageren kan reklamere efter en bortvisning ligger indenfor de 14 måneder,

hvor der ikke forelå passivitet, og 2 år, hvor der forelå passivitet. Henset til arbejdsgiverens

indrettelseshensyn kan der argumenteres for, at selv efter 14 måneder skal der være rimelig gode

grunde, før der ikke indtræder passivitet. Dette bygges også på Sø- og Handelsrettens udtalelse i

dommen U.1958.551 H, hvor det slås fast, at der nok under normale omstændigheder ikke vil blive

accepteret så lang venten som 5 måneder.

Det kan herefter konkluderes, at grænsen for hvornår den bortviste skal reklamere især afgøres af

sagens individuelle omstændigheder. Der er i en række af dommene lagt vægt på, at der mellem

parterne er startet forhandlinger, der er løbende kontakt, eller sagen er overgivet til tredjemand,

herunder advokat eller fagforening. Der lægges derudover også meget vægt på, at den bortviste

aktivt foretager sig handlinger, som gør at passivitet ikke fortsætter med at løbe.

3.3. Den uklare bortvisning I dette afsnit vil der blive foretaget en beskrivelse og analyse af de tilfælde, hvor der er tvivl om,

hvorvidt der foreligger en bortvisning eller ej. Det er typisk de tilfælde, hvor der kan opstå tvist om,

hvorvidt der er tale om den ansattes selvvalgte bortgang eller en bortvisning fra arbejdsgiverens

side. Altså de tilfælde hvor der er tale om en uklar situation.

Det er vigtigt her stadig at holde fast i, at de almindelige principper, som beskrevet ovenfor

vedrørende bortvisning, fortsat gælder, såfremt der er tale om en bortvisning. Det betyder, der skal

foreligge misligholdelse af ansættelsesforholdet, og at en sådan misligholdelse skal være af en

væsentlig karakter56.

I disse sager er det typisk sådan, at det i udgangspunktet er den ansatte der skal kunne

dokumentere berettigelsen af udeblivelsen. Samtidig gælder det dog, at arbejdsgiveren ikke kan

forholde sig helt passiv. Det er typisk arbejdsgiveren, som er nærmest til at få undersøgt

forholdene, såfremt der foreligger uklarheder57. I de fleste tilfælde vil der være tale om, at parterne

har opfattet udfaldet af en episode forskelligt, således at den ene måske tror der er tale om

bortvisning, mens den anden tror der er tale om frivillig bortgang. Man kan sige, at det er den

situation, hvor den ene af parterne eller begge er i en vildfarelse omkring udeblivelsen fra arbejdet,

og hvilke konsekvenser det har for ansættelsesforholdet. Derfor gælder der formentligt helt

generelle krav om, at den ansatte må reklamere overfor arbejdsgiverne, hvis der menes at

foreligge en uberettiget bortvisning. Samtidig er der nok et krav om, at hvis der er uenighed om,

hvorvidt det er en bortvisning eller ej, så skal den ansatte tilbyde sin arbejdskraft til

arbejdsgiveren58 . Desuden pålægges arbejdsgiveren at reklamere overfor lønmodtageren i de

tilfælde, hvor lønmodtageren gerne vil have bekræftet, om en bortvisning er ment alvorligt59.

56 Se mere ovenfor under afsnit 3.1.2. 57 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 895-896 58 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 897 59 Jens Paulsen, “Afskedigelse - arbejdsgiverens ledelsesret og ledelsespligt, 1. udgave 2015, s. 781

side 23 af 52

Ved vurderingen af om der er tale om en bortvisning eller ej, tages der udgangspunkt i den

handling, der har skabt usikkerheden for både arbejdsgiveren og lønmodtageren. Har handlingen

form som definitiv karakter, så vil det typisk blive betragtet som en bortvisning. Det kan f.eks. være

den situation, hvor lønmodtageren afleverer sine nøgler, eller hvor arbejdsgiveren har bedt den

ansatte om at forsvinde60. Det kan også være ved en vurdering af sprogbrugen mellem parterne.

Her må man tage hensyn til, hvilket sprog der normalt bruges i virksomheden61.

Det er udgangspunktet, at både bortvisning, ophævelse og bortgang ikke kan tilbagekaldes

ensidigt fra den ene af parterne. Som regel gives der dog begge parter en pligt og mulighed til, at

rette de uoverensstemmelser der måtte være opstået.

I de tidligere nævnte tilfælde, hvor der på baggrund af enten arbejdsgiverens eller lønmodtagerens

handlinger opstår tvivl om, hvorvidt der er tale om en bortvisning eller ej, er spørgsmålet om der

gælder de samme regler for lønmodtagerens reklamationspligt, samt en eventuel indtræden af

passivitet. Det interessante er bl.a., om der kan indtræde passivitet, hvis lønmodtageren er i en

vildfarelse og derfor udebliver fra arbejdet.

Der fremgår ikke umiddelbart af retspraksis tilfælde, hvor en medarbejder er blevet bragt i en

vildfarelse, og samtidig har kunnet anses for bortvist ved passivitet. Det har dog været muligt, at

finde frem til en utrykt afgørelse fra Sø- og Handelsretten af 8. januar 198762. Afgørelsen er

refereret af Lars Svenning Andersen i “Funktionærret”, hvor han skriver følgende om afgørelsen:

“Efter en ophidset diskussion den 24. juli 1985 forlod F arbejdspladsen, og

det måtte lægges til grund, at F opfattede sig som bortvist. Dette bestred A

imidlertid efterfølgende, og da der var usikkerhed om, hvorvidt det

passerede kunne betragtes som en bortvisning, kom det F til skade, at han

først den 12. august - 21 dage senere - havde protesteret mod

bortvisningen, hvis rigtighed A straks bestred.” 63

I afgørelsen var der således klart tvivl om, hvorvidt der var tale om en bortvisning, idet den ansatte

ikke havde fået en konkret bortvisning, men blot havde forladt arbejdspladsen. Det må således

kunne karakteriseres som en uklar bortvisning, idet begge parter befandt sig i en vildfarelse. I

denne sag blev der inddraget en form for passivitet, idet det blev fastslået, at det måtte komme

den ansatte til skade, at der ikke var blevet reklameret overfor den uklare bortvisning før end 21

dage senere.

Det er svært klart og tydeligt at konkludere noget på baggrund af en enkelt endda utrykt afgørelse,

som også er forholdsvis gammel, samt den anførte litteratur. Ydermere har det ikke været muligt at

60 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 898 61 Jens Paulsen, “Afskedigelse - arbejdsgiverens ledelsesret og ledelsespligt, 1. udgave 2015, s. 781 62 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 897-898 63 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 897 nederst - 898 øverst

side 24 af 52

finde frem til denne afgørelse andre steder, hvorfor afgørelsen i sin fulde længde ikke har været

mulig at inddrage i specialet.

Det kan dog formentligt på baggrund af det gennemgåede konkluderes, at der må være en pligt til

at reklamere for funktionæren, når denne er i en vildfarelse, og at denne endog er ret kort. Dette

må holdes op imod, at arbejdsgiveren og lønmodtageren typisk vil være i en form for vildfarelse, og

at parterne er forpligtet til at bringe hinanden ud af denne vildfarelse. Der vil således kunne

indtræde passivitet, såfremt den ansatte ikke får reklameret overfor arbejdsgiveren, i de tilfælde

hvor det er uklart, om det er en bortvisning eller ej. Omkring reklamationsfristens længde er det

svært at konkludere noget fast, det må nok antages at følge udgangspunktet om reklamation

indenfor rimelig tid.

side 25 af 52

4. Forkert varsel Efter at have analyseret og behandlet problemstillingen omkring passivitet ved bortvisning, vil der

nedenfor blive foretaget en behandling af den situation, hvor arbejdsgiveren ønsker at opsige

medarbejderen, men får givet et forkert varsel. Spørgsmålet er i den situation, om den ansatte har

pligt til at reklamere, og i givet fald indenfor hvilken frist der bør reklameres.

I forbindelse med behandlingen af ovenstående situation, findes det relevant først at indlede med

en beskrivelse af generelle principper for den almindelige opsigelse. Opsigelsesvarslerne kan

opdeles i ulovbestemte og lovbestemte, hvilket vil være den opdeling, der følges heri.

Det findes ydermere relevant herunder at foretage en behandling omkring opsigelse med

baggrund i sygdom. Der kan i forbindelse med opsigelse efter 120-dages reglen også blive afgivet

en forkert opsigelse. I den situation er der dog ikke tale om forkert varsel i klassisk forstand, og

heller ikke tale om en vildfarelse, men derimod tale om forkert brug af en retsregel, hvorfor dette vil

blive behandlet i afsnit for sig.

4.1. Opsigelsesvarsler I dette afsnit vil der kort blive redegjort for almindelige principper vedrørende opsigelsesvarsler.

Fokus vil være på både det ulovbestemte og lovbestemte område. Under det lovbestemte område

vil gennemgangen kredse om funktionærloven, idet denne gruppe af ansættelser anses for at fylde

en betragtelig del på arbejdsmarkedet.

4.1.1. Ulovbestemt Det ulovbestemte område omfatter ansættelsessituationer, hvor de ansatte er omfattet af en

overenskomst på deres område, eller hvor ansættelsen bygger på en helt almindelig aftale mellem

parterne.

De fleste ansættelsesforhold indgås opsigeligt, sådan at parterne gensidigt kan opsige

ansættelsesforholdet, andre indgås begrænset for en periode, eller til en opgave er løst64. Hvor

andet ikke er aftalt mellem parterne, vil en ansættelseskontrakt altid være mulig at opsige efter de

varsler, der fremgår af ansættelseskontrakten eller overenskomst.

Den ansatte kan kun opsiges af den person, som har opsigelseskompetencen i virksomheden. Her

gælder de almindelige aftaleretlige principper, om hvem der har fuldmagt til at træffe sådanne

beslutninger 65 . I mange tilfælde vil opsigelseskompetencen ligge ved den samme, som har

ansættelseskompetencen. Typisk vil det give sig selv, hvem der har denne kompetence, og

således i hvilke tilfælde den ansatte kan anse sig for opsagt. Generelt set gælder aftalelovens

principper på ansættelsesforhold, som ikke er reguleret via overenskomst. Det gælder således

også, at en opsigelse kan anses for at være et påbud som i den aftaleretlige forstand66. Det

64 Ole Hasselbalch, “Lærebog i ansættelsesret og personale jura”, 4. udgave 2012, s. 225 65 Ole Hasselbalch, “Lærebog i ansættelsesret og personale jura”, 4. udgave 2012, s. 226 66 Ole Hasselbalch, “Lærebog i ansættelsesret og personale jura”, 4. udgave 2012, s. 228

side 26 af 52

betyder også, at opsigelsesvarslet begynder at løbe fra det er kommet frem til den ansatte, og

altså ikke først når det er kommet til kundskab.

Opsigelsens form vil som udgangspunkt fremgå af ansættelseskontrakten. Såfremt der ikke

foreligger en konkret aftale herom er der ingen specifikke krav omkring opsigelsens form. Det vil

sige, den ikke behøver være skriftlig, dog vil det typisk være at foretrække at en opsigelse er

skriftlig, under hensyn til at kunne bevise opsigelsestidspunktet. Det er dog et krav at det af

opsigelsen, hvad enten den er skriftlig eller ej, klart tilkendegives overfor den ansatte, at det er en

opsigelse, og hvornår ansættelsesforholdet stopper67.

I de tilfælde, hvor ansættelsen bygger på det ulovbestemte område, kan det således ikke fastslås,

hvilke nærmere principper der gælder for opsigelsen. Det skyldes, at det udelukkende bygger på

enten individuelle aftaler mellem parterne, eller kollektive aftaler, idet en overenskomst er en aftale

mellem arbejdsgiverorganisation og en lønmodtagerorganisation. Således bærer ansættelser på

det ulovbestemte område præg af aftalefrihed, og derfor også frihed til at aftale andre

opsigelsesvarsler end de lovbestemte, jf. gennemgangen straks nedenfor.

4.1.2. Lovbestemt Der findes en række forskellige love, som regulerer forskellige ansættelsesforhold, og dermed

også opsigelser. Det betyder, modsat ovenfor, at parterne ikke i lige så høj grad aftale sig ud af,

hvilke principper der skal gælde for ansættelsen, og herunder heller ikke for opsigelsesvarslerne.

Der findes også lovbestemte regler om ansættelse og opsigelse i bl.a. tjenestemandsloven og

sømandsloven. I dette afsnit vil det blive beskrevet hvilke varsler der gælder efter funktionærloven,

idet denne gruppe af lønmodtagere må anses for at være en af de største.

Funktionærlovens personkreds fremgår af lovens § 1, stk. 1:

“§ 1. Ved funktionærer forstås i denne lov følgende personer:

a) Handels- og kontormedhjælpere, beskæftiget ved køb eller salg, ved

kontorarbejde eller dermed ligestillet lagerekspedition.

b) Personer, hvis arbejde består i teknisk eller klinisk bistandsydelse af ikke-

håndværks- eller -fabriksmæssig art, og andre medhjælpere, som udfører et

arbejde, der kan sidestilles hermed.

c) Personer, hvis arbejde udelukkende eller i det væsentlige består i på

arbejdsgiverens vegne at lede eller føre tilsyn med udførelsen af andres arbejde.

d) Personer, hvis arbejde overvejende er af den under a) og b) angivne art.”

Det vil typisk være en vurdering af det enkelte ansættelsesforhold, hvornår man er omfattet af

funktionærloven, men i hvert fald vil de fleste butiksansatte, kontormedarbejdere og sygeplejersker

være omfattet. Derimod vil togfører, chauffører og pædagogiskarbejde ikke være omfattet68.

67 Ole Hasselbalch, “Lærebog i ansættelsesret og personale jura”, 4. udgave 2012, s. 227 68 Jf. i det hele behandlingen i Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, kap. 1 om funktionærbegrebet

side 27 af 52

Når man ansættes efter funktionærloven, kan man både ansættes på tids- eller opgave-

begrænsede kontrakter, samt på almindelig kontrakt som følger de fastlagt opsigelsesvarsler i

funktionærloven. Opsigelsesvarslerne i funktionærloven er fastlagt i lovens § 2, herunder fremgår

det af stk. 2 hvilke varsler arbejdsgiveren skal opsige lønmodtageren med:

“Stk. 2. Opsigelse fra arbejdsgiverens side skal ske med mindst

1) 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds udgang i de første 6 måneder

efter ansættelsen,

2) 3 måneders varsel til fratræden ved en måneds udgang efter 6 måneders

ansættelse.”

Heraf fremgår det, at opsigelsesvarslet er forskelligt alt efter hvor længe man har været ansat. Det

er i bestemmelsens stk. 7 fastslået, at den konkrete opsigelse skal ske i så god tid, at fratrædelse

kan ske inden periodens udløb. Det betyder således at varslet skal være meddelt inden udløbet af

de første 5 måneder, hvis der kun er en måneds varsel69.

Sker opsigelsen derimod fra funktionærens side fremgår det at lovens § 2, stk. 6, at dette skal ske

med 1 måneds varsel til ophør ved en måneds udgang. Dette kan dog fraviges, således at der for

funktionæren gives et kortere varsel til at opsige stillingen.

Modsat under de ulovbestemte opsigelsesvarsler, gælder der ifølge funktionærlovens § 2, stk. 7

krav om at opsigelsen skal være skriftlig, samt krav om at hvis funktionæren anmoder herom, skal

arbejdsgiveren skriftligt oplyse årsag til afskedigelsen. Der er dog i retspraksis stillet tvivl om,

hvorvidt kravet til skriftlighed kan anses for at være et gyldighedskrav70. Det må nok slås fast, at

skriftlighed ikke er et gyldighedskrav, men såfremt opsigelse ikke gives skriftligt, stilles der større

krav til beviset for rettidig opsigelse71. Skriftlighed må derfor anbefales også under hensyn til

bevisførelse for opsigelsestidspunktet.

De ovenfor anførte regler om opsigelse efter funktionærloven finder ikke anvendelse, når der er

tale om ansættelse af midlertidig karakter. Derimod finder de anvendelse, når der er tale om tids-

eller opgavebegrænsede ansættelser72. Det findes dog ikke relevant at gennemgå dette nærmere.

4.2. Passivitet og reklamation ved forkert varsel I forbindelse med at en ansat opsiges, vil det i nogle tilfælde opleves, at der ikke er enighed

mellem parterne om, hvorvidt det angivne varsel i opsigelsen er korrekt. Derudover vil der i nogle

tilfælde ved en fejl fra arbejdsgiverens side, blive givet et forkert varsel. I disse tilfælde er det

relevant at diskutere, om den ansatte skal reklamere overfor arbejdsgiveren, og om hvornår der vil

69 Ole Hasselbalch, “Lærebog i ansættelsesret og personale jura”, 4. udgave 2012, s. 237 70 Ole Hasselbalch, “Lærebog i ansættelsesret og personale jura”, 4. udgave 2012, s. 237 71 Jf. U.1998.1623 ØL 72 Ole Hasselbalch, “Lærebog i ansættelsesret og personale jura”, 4. udgave 2012, s. 240

side 28 af 52

indtræde passivitet. Spørgsmålet er desuden, om arbejdsgiveren mon har en redresseringsret,

altså en form for afhjælpningsmulighed.

Det er i litteraturen anført, at der gælder en redresseringsret for arbejdsgiveren i de tilfælde, hvor

der sker en tilsidesættelse af kontraktens tidsvilkår73. Det anføres samme sted, at det muligvis kan

have en betydning, hvor hurtigt der er reklameret. Dette udgangspunkt er yderligere bakket op af

Jens Paulsen m.fl. i “Personalejura - praktisk arbejdsret”, hvori det anføres at:

“Meddeles en opsigelse med et for kort opsigelsesvarsel, og beror dette på en

misforståelse elller en fejlfortolkning af reglerne, kan forholdet redresseres,

såfremt det sker, omgående efter at fejlen er påtalt, og inden fejlen har virket

bestemmende på opsigelsens adressat.” 74

På baggrund af det ovenfor citerede må det kunne konkluderes, at der er mulighed for at

arbejdsgiveren kan afhjælpe situationen, såfremt denne får givet et forkert varsel til den ansatte.

Samtidig kan det nok konkluderes, at denne afhjælpning skal ske rimelig hurtigt efter, at den

opsagte medarbejder har påpeget det forkerte varsel. Den opsagte kan således få vished om sine

muligheder, og dermed ledes ud af den vildfarelse medarbejderen kan være i pga. det forkert

angivne opsigelsesvarsel. Muligheden for at arbejdsgiveren kan redressere er også slået fast i en

afgørelse fra Retten i Sønderborg afsagt 5. marts 2013 75 , hvor Retten kom frem til, at

arbejdstageren ikke var berettiget til at nægte at genoptage arbejdet på trods af arbejdsgiverens

fejlagtige bortvisning. Således blev det tilkendegivet, at der er en redresseringsmulighed for

arbejdsgiveren. Der er her tale om en forholdsvis ny sag, hvorfor denne fint understreger

rigtigheden i citatet ovenfor.

Det kan samtidig anføres, at såfremt det er den ansatte, der selv opsiger, men herefter ønsker at

trække opsigelsen tilbage, skal dette også ske forholdsvis hurtigt, men at der ellers er ret vid

mulighed for, at en ansat kan trække sin opsigelse tilbage. Dette fremgår af Højesterets

begrundelse i U.2013. 2027 H, hvor det også fremgår at tilbagekaldelsen skal ske indenfor kort tid,

og i hvert fald inden opsigelsen har virket bestemmende på arbejdsgiveren. I denne afgørelse

udtalte Højesteret, at der er en meget vid mulighed for den ansatte til at tilbagekalde en opsigelse.

Denne tilbagekaldelse skal dog ske forholdsvis hurtigt.

Det er i litteraturen fastslået, at i de tilfælde hvor opsigelsen er fejlagtig, må den ansatte reklamere

overfor arbejdsgiveren snarest muligt76. Hermed forstås typisk, at der skal være reklameret, så

snart den ansatte har haft mulighed for at undersøge forholdet nærmere. Der gives således som i

andre retsforhold, en forholdsvis kort frist til at reklamere overfor arbejdsgiveren, såfremt der er

uenighed om opsigelsen og dennes varsel.

73 Ole Hasselbalch, “Lærebog i ansættelsesret og personale jura”, 4. udgave 2012, s. 370 74 Jens Paulsen, Bent Ramskov og Søren Ole Nielsen, “Personalejura - praktisk arbejdsret”, 3. udgave 2011, s. 66 75 Sag nr. BS C3-678/2012 76 Ole Hasselbalch, “Lærebog i ansættelsesret og personale jura”, 4. udgave 2012, s. 230

side 29 af 52

Spørgsmålet er herefter, hvor hurtigt medarbejderen skal foretage reklamation for ikke at miste sit

krav ved passivitet. Det er nogle steder i litteraturen anført, at såfremt lønmodtageren ikke

reklamerer, kan dette tages som en stiltiende accept af det kortere varsel, idet en hurtig

reklamation i hvert fald kunne forøge arbejdsgiverens muligheder for at rette op på det forkert

afgivne opsigelsesvarsel77. Det betyder, at den ansatte i realiteten vil opleve at blive bundet af

opsigelsen og det forkerte varsel pga. en passivitetsbetragtning. Relevant findes det derfor at

diskutere, hvor hurtigt den ansatte vil kunne blive bundet af passivitet. Dette spørgsmål vil

nedenfor blive behandlet nærmere i nogle relevante domme for området.

I en afgørelse fra 1975 blev netop det ovenfor beskrevne problem vedrørende forkert

opsigelsesvarsel behandlet.

U.1975.1091 S: Arbejdsgiveren havde opsagt den ansatte (F) med 1 måneds

varsel til fratrædelse 31. oktober 1974. F fratrådte imidlertid ikke, idet der blev

indgået aftale herom med arbejdsgiveren. Først 17. december 1974 protesterede F

mod det forkerte varsel, og påstod desuden opsigelsen for annulleret, idet der ikke

var sket fratrædelse. Opsigelsen blev ikke anset for at være annulleret, og kunne

desuden ikke fremsætte krav vedrørende det forkorte varsel, men fandtes derimod

at have mistet sin ret ved passivitet.

Denne afgørelse omhandlede en ansat funktionær, som kun fik 1 måneds opsigelsesvarsel, mod

de 3 måneder som denne var berettiget til. Under behandlingen af tvisten indrømmede

arbejdsgiveren, at funktionæren havde krav på 3 måneders opsigelse, men mente at

lønmodtageren havde mistet sit krav ved passivitet, idet der efter opsigelsen 30. september 1974

ikke gøres nogle indsigelser, inden skrivelse af 17. december 1974. Modsat anførte funktionæren,

at denne ikke var klar over, at der var fejl i det varsel, som var givet. Desuden anføres det af

funktionæren, at ved opsigelsen fremkom denne med en indsigelse mod varslet, idet det fandtes

for kort. Funktionæren kontaktede først i starten af december en advokat, som sendte skrivelse

med reklamation mod opsigelsesvarslet. Der går således lidt mere end 2 måneder inden

funktionæren gennem advokat, reklamerer overfor arbejdsgiveren skriftligt.

Sø- og Handelsretten kom i denne afgørelse frem til ved stemmeflertal, at funktionæren havde

reklameret for sent, og derfor havde mistet sit krav ved passivitet. Retten kommer ikke med nogen

konkret begrundelse for, hvorfor der statueres passivitet i denne situation. Det kan derfor være

svært at konkludere særlig meget på baggrund af afgørelsen. Retten kom dog med den

bemærkning, at en protest fra funktionæren senest ved fratrædelsen 30. november kunne have

været rettidigt. Det kan dog muligvis også have haft betydning, at funktionæren allerede ved

opsigelsen påpegede, at der muligvis var fejl i opsigelsesvarslet uden dog at være sikker, men

først ca. 2 måneder senere kontakter en advokat. På den baggrund kan man måske argumentere

for en form for sløseri fra funktionærens side, idet denne muligvis burde have undersøgt forholdet

nærmere allerede på tidspunktet for opsigelsen.

77 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 657

side 30 af 52

Det skal dog i forbindelse med behandlingen af afgørelsen nævnes, at der er dissens, hvor én

dommer mener, at det er undskyldeligt at funktionæren først får reklameret ca. 2 måneder efter

opsigelsen. Denne dommer vægter også, at funktionæren ret hurtigt efter sin endelige fratrædelse

får taget kontakt til advokat, med henblik på reklamation.

Holder man afgørelsen op imod udgangspunktet i reklamationsreglerne, kan man sige at rettens

afgørelse stemmer meget godt overens med udgangspunktet om, at der skal reklameres inden

rimelig tid, og at dette helst skal være hurtigst muligt. Modsat kan det diskuteres, om denne

afgørelse tager hensyn til indrettelseshensynet. Domstolen lægger ikke aktivt dette til grund for

afgørelsen, men det kunne være en ting, som også kan bruges som begrundelse for dommen.

Umiddelbart vil det dog ikke give mening, at man som arbejdsgiver, allerede 2 måneder efter at

have opsagt en medarbejder, kan indrette sig på, at der ikke vil komme efterkrav.

Der er her tale om en forholdsvis gammel dom. Den er dog alligevel relevant for specialets

emnekreds, idet det er en af de få domme i retspraksis, som rent faktisk statuerer passivitet

overfor lønmodtageren. For at opnå bredde i behandlingen findes det derfor relevant at inddrage

denne dom, som et eksempel på hvornår der vil blive statueret passivitet.

Som anført kort ovenfor har det ikke været muligt at finde flere domme, som statuerer passivitet.

Det har modsat været muligt at finde frem til en række afgørelser, som ikke statuerer passivitet. Et

mindre antal domme der ikke statuerer passivitet vil blive analyseret nedenfor.

I 1985 er der afsagt dom i Højesteret, hvor der blev reklameret en måned efter fratrædelsen.

U.1985.106/2 H: Den ansattes (F) ansættelsesforhold ophørte med henblik på

nyansættelse på freelance basis. Arbejdet skulle være det samme som hidtil.

Denne aftale var til ugunst for F, hvorfor der ikke var tale om en bindende aftale. F

var således fortsat berettiget til opsigelse med 3 måneders varsel. Dette krav var

ikke tabt ved passivitet, selvom der gik en måned fra fratrædelsen til

reklamationen.

Tvisten her angik for det meste spørgsmålet om funktionærlovens § 21, om aftaler til ugunst for

funktionæren. Der blev dog også i lidt mindre omfang taget stilling til spørgsmålet om passivitet.

I denne slags sager, der omhandler forkert varsel, vil der ofte være tvivl om, hvorvidt der er tale om

en bortvisning fra arbejdsgiveren side. Dette blev også berørt i denne afgørelse, hvor det dog blev

slået fast, at der ikke forelå pligtforsømmelse og desuden ikke nogen misligholdelse af

ansættelsesforholdet. Derudover var der ikke givet nogen advarsel til den ansatte, hvorfor der ikke

kunne være tale om en bortvisning.

I Byretten blev afgørelsen, at der forelå passivitet, idet det burde have stået klart for den ansatte,

at ansættelsesforholdet var ophørt, og at det derfor måtte være relevant at reklamere allerede ved

opsigelsen. I Højesteret kom de imidlertid frem til den modsatte konklusion. Her anførte Højesteret,

at den ansatte havde reageret så hurtigt som muligt efter at ansættelsen sluttede endeligt.

side 31 af 52

Der er ikke i afgørelsen anført mere konkrete grunde til, hvorfor der ikke foreligger passivitet.

Tages der udgangspunkt i den generelle teori omkring passivitet, så kan der nok argumenteres for,

at der her er reklameret indenfor en så rimelig tid, at arbejdsgiveren ikke kunne have nået at

indrette sig på, at der ikke ville komme flere krav.

Nogle år tidligere nemlig i 1980 er der i Vestre Landsret afsagt en dom om en sag, hvor der først

blev foretaget reklamation 7-8 måneder efter opsigelsen.

U.1980.799 V: Medarbejderen (F) var ansat på en skriftlig aftale for kun 1 år

løbende fra 14. september 1976. F skulle tage sig af driften af 6 vaskerier og 1

renseri. I oktober 1977 fik F oplysning om straks at skulle fratræde pga.

virksomhedens ophør. F var ikke omfattet af funktionærloven, men pga. arbejdets

omfang og beskaffenhed fandtes F at have krav på 3 måneders opsigelsesvarsel.

I denne afgørelse var der egentligt tale om en tidsbegrænset ansættelse på 1 år, og det var aftalt

at der i januar 1977 senest skulle ske forhandling af ny kontrakt. Dette skete imidlertid ikke, men

ansættelsesforholdet fortsatte. Først i november 1977 får den ansatte orientering om, ikke at

kunne fortsætte i virksomheden.

Arbejdsgiveren anførte i sin forklaring, at den ansatte ikke havde protesteret imod opsigelsen i

forbindelse med orienteringen herom. Det var desuden anført, at den ansatte skulle have mistet sit

krav overfor arbejdsgiveren ved passivitet. Dette skyldes, at der først blev reklameret i foråret

1978, hvor lønmodtageren fremsatte krav om erstatning. Det vil sige, at der gik omkring 7-8

måneder, inden der blev reklameret og fremsat krav om erstatning overfor arbejdsgiveren.

Retten tog ikke i denne afgørelse aktivt stilling til arbejdsgiverens påstand om passivitet.

Afgørelsen menes dog alligevel at være relevant i forbindelse med behandlingen. Dette skyldes at

retten kom frem til, at den ansatte fik ret i de påstande, denne var kommet med under sagen.

Retten afviste altså ikke det krav den ansatte var kommet med, og deri må kunne lægges at retten

ikke mente, der her var indtrådt passivitet, sådan som arbejdsgiveren påstod.

Konklusionen på denne afgørelse er altså, at retten stiltiende accepterer, at der først er reklameret

7-8 måneder efter opsigelsen, idet den ansatte i det hele får medhold i sine påstande. Under

hensyn til at retten faktisk ikke tog stilling til spørgsmålet om passivitet, vil det være svært at

foretage en vurdering af, hvilke elementer der gjorde, at der i dette tilfælde ikke statueres

passivitet. Det kan have spillet en rolle i vurderingen, at arbejdsgiveren ikke selv overholdt

betingelsen i kontrakten, hvor der skulle forhandles ny ansættelseskontrakt, men derimod blot

fortsatte ansættelsen uden yderligere anvisninger. Det kunne dog her nok have været relevant at

diskutere indrettelseshensynet for arbejdsgiveren. Det må siges, at det er længe, arbejdsgiven skal

afvente at kunne blive mødt med flere krav, selv omkring 8 måneder efter en opsigelse.

Lidt i samme stil er der tidligere afsagt en Højesterets afgørelse i 1958, som er behandlet nærmere

ovenfor under afsnit 3.2., omkring den klare bortvisning. Denne afgørelse omhandler en tegner,

som blev afskediget og i den forbindelse ikke fremsatte klar protest mod bortvisningen, og deraf

krav før efter 5 måneder. Retten kom i den forbindelse frem til, at der ikke forelå passivitet, og der

side 32 af 52

blev særligt lagt vægt på, at der var en række undskyldende omstændigheder omkring

sygdomstilfælde, som gjorde, at reklamation efter 5 måneder blev accepteret.

I afgørelsen fra 1958 var der tvist om, hvorvidt der overhovedet var tale om en bortvisning eller en

opsigelse med forkert varsel. Den ansatte gjorde gældende at bortvisningen var ugyldig, derfor

skulle der have været givet et opsigelsesvarsel som efter funktionærloven.

Afgørelsen findes at være interessant ved behandlingen af det forkerte varsel, idet retten kom frem

til, at der ikke var nogen gyldig grund til at bortvise den ansatte. Derudover bemærkes der nogle

generelle betragtninger i afgørelsen vedrørende forkert varsel, hvorfor dommen også er relevant i

denne sammenhæng. Retten lægger i afgørelsen vægt på, at der straks er protesteret mod det

forkerte varsel der er givet i opsigelsen. Derudover anføres det at:

“… og en sådan protest ville iøvrigt kunne være afgivet når som helst inden den

1. september.”

Det interessante er her, at den ansatte var afskediget med fratrædelse til 1. september. Dermed

må ovenstående være udtryk for, at retten ville tillade en protest, over det forkerte varsel helt indtil

fratrædelsesdagen. Det er interessant, idet spørgsmålet er, om man kan overføre dette til at gælde

i alle sager vedrørende forkert opsigelsesvarsel. Retten anfører dog videre:

“Det må kunne kræves, at en funktionær, som er bortvist uden lovlig grund eller

opsagt med for kort varsel, inden rimelig tid fremsætter sine krav i den anledning

mod arbejdsgiveren, (…)”

Heri stilles der krav om, at en reklamation skal ske inden for rimelig tid. Dette stemmer godt

overens med udgangspunktet i teorien om reklamation og passivitet. I denne afgørelse er der

protesteret mod det forkerte varsel med det samme opsigelsen blev givet.

Overordnet kan det på baggrund af afgørelsen U.1958.551 H konkluderes, at der ved forkert varsel

skal ske reklamation inden rimelig tid. Samtidig kan det nok konkluderes, at rimelig tid løber indtil

slutningen af det varsel, som arbejdsgiveren giver den ansatte. Dette skyldes at retten udtaler, at

reklamation frem til 1. september havde været rettidigt i denne sag.

Efter behandlingen af de 4 ovenstående domme, tegner der sig ikke umiddelbart et billede af, hvor

grænsen går for, hvornår en ansat, der modtager opsigelse med forkert varsel, skal reklamere for

ikke at blive ramt af passivitet. På baggrund af den sidst gennemgåede dom, men også den

ældste, kan det i hvert fald konkluderes, at der er en pligt til at reklamere, og at det sandsynligvis

er rettidigt at reklamere helt indtil det afgivne varsel udløber. Dommen fra 1980 viser at det i nogle

tilfælde vil blive accepteret, såfremt der reklameres selv ganske længe efter. Afgørelsen

U.1975.1091 S hvor der statueres passivitet efter kun ca. 2 måneder, understøtter det princip der

allerede i 1958 kom frem, omkring at protest mod opsigelsesvarslet skal ske inden eller i nær

tilknytning med den endelige fratrædelse. Modsat blev det i U.1985.106/2 H accepteret, at der

skete reklamation en måned efter fratrædelsen. Dette kunne pege i retningen af, at det som det

side 33 af 52

klare udgangspunkt i hvert fald accepteres en reklamation inden for 1-2 måneder efter

fratrædelsen.

I hvert fald bør det kunne konkluderes, at såfremt den ansatte reklamerer straks, eller i hvert fald i

nær tilknytning til sin fratrædelse, vil der ikke foreligge passivitet. Dette stemmer overens med

udgangspunktet om, at reklamation skal ske straks og i hvert fald indenfor rimelig tid.

Modsat situationen ved bortvisning, giver dommene omkring forkert varsel et indtryk af at det i

disse sager er det formelle i sagen der har betydning. Med det formelle tænkes ikke på retsskridt

eller skriftlig reklamation overfor arbejdsgiveren, men derimod tænkes der på, at der umiddelbart

stilles et ret strengt krav til at der reklameres inden fratrædelsen, eller i nær tilknytning hertil. Dette

må også siges at være en korrekt antagelse, idet udgangspunktet jo er, at lønmodtageren skal

stille sin arbejdskraft til rådighed for arbejdsgiveren i hele opsigelsesperioden. Det ville således

virke urimeligt, og imod de grundlæggende principper, såfremt den ansatte kunne afvente med sin

reklamation, og på den måde undgå at stille din arbejdskraft til rådighed for arbejdsgiveren, men

derimod opnå erstatning pga. det forkert angivne varsel.

4.3. 120-dages reglen - sygdom Ovenfor blev det gennemgået, hvordan man som lønmodtager skal reagere, hvis man oplever, at

der gives et forkert varsel, og man således bliver ledt i en vildfarelse. I dette afsnit vil

omdrejningspunktet være afskedigelse med baggrund i 120-dages reglen. Der kan her også være

tale om et slags forkert varsel, idet der i nogle situationer sker afskedigelse allerede på 118. eller

119. dagen. Spørgsmålet er således, om lønmodtageren er forpligtet til at reklamere overfor

arbejdsgiveren såfremt tidsgrænsen ikke overholdes.

Nedenfor vil det først være relevant med en kort beskrivelse af principperne omkring 120-dages

reglen, og afskedigelse i forbindelse med sygdom.

4.3.1. Teoretisk udgangspunkt omkring 120-dages reg len Reglerne omkring sygdom i ansættelsesforholdet fremgår af funktionærlovens § 5.

“§ 5. Bliver funktionæren på grund af sygdom ude af stand til at udføre sit

arbejde, betragtes den heraf følgende tjenesteforsømmelse som lovligt forfald for

funktionæren, medmindre han under tjenesteforholdets beståen har pådraget sig

sygdommen ved forsæt eller grov uagtsomhed, eller han ved stillingens

overtagelse svigagtigt har fortiet, at han led af den pågældende sygdom.

Stk. 2. Det kan dog ved skriftlig kontrakt i det enkelte tjenesteforhold bestemmes,

at funktionæren kan opsiges med 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds

udgang, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende

måneder har oppebåret løn under sygdom i ialt 120 dage. Opsigelsens gyldighed

er betinget af, at den sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage,

og medens funktionæren endnu er syg, hvorimod gyldigheden ikke berøres af, at

funktionæren er vendt tilbage til arbejdet, efter at opsigelse er sket. (…)”

side 34 af 52

I udgangspunktet anses medarbejderens fravær som følge af sygdom for at være lovligt forfald.

Det betyder, at arbejdsgiveren ikke kan ophæve ansættelsen med forkort varsel, fordi

medarbejderen er syg. Den ansatte har således lov til, indenfor en rimelig grænse, at være

fraværende på grund af sygdom. I bestemmelsens stk. 2 fremgår dog princippet om 120-dages

reglen, hvor arbejdsgiveren kan opsige funktionæren med forkortet varsel, hvis denne har været

syg i 120 dage indenfor de sidste 12 måneder.

Det er her vigtigt at være opmærksom på, at bestemmelsen i funktionærlovens § 5, stk. 2 ikke

automatisk finder anvendelse på ansættelsesforholdet. En række kriterier skal være opfyldt, før

bestemmelsen finder anvendelse: Der skal være indgået en skriftlig ansættelsesaftale, det skal

konkret i ansættelsesaftalen være anført at den ansatte kan afskediges med hjemmel i 120-dages

reglen, opsigelsen skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af 120 dages sygdom, og

funktionæren skal stadig være syg når opsigelsen afgives78.

Der har i retspraksis været tilfælde, hvor der er sket afskedigelse inden de 120 dage er udløbet.

Beregningen af de 120 dage anses for at være forholdsvis streng. Det er ligeledes slået fast, at det

ikke kun er arbejdsdage der indgår, men at det derimod er kalenderdage der regnes efter79. I

denne type sager, hvor der opstår tvivl om opsigelsens berettigelse, er det klare udgangspunkt, at

det er arbejdsgiveren, som har bevisbyrden for, at funktionæren har været syg i det påståede antal

dage80. Det kan i nogle tilfælde være aftalt, at medarbejderen selv skal foretage registreringer af

sygedage. Det vil så være dennes registreringer, der er afgørende, med mindre arbejdsgiveren

klart kan påvise, at der skulle være fejl i disse registreringer81.

Spørgsmålet bliver således, hvilke forpligtelser funktionæren har, hvis der afskediges for tidligt.

Har funktionæren pligt til at reklamere? Og vil der kunne indtræde passivitet? Disse

problemstillinger vil blive gennemgået nedenfor.

4.3.2. Reklamation og passivitet i forbindelse med 120-dages reglen Ovenfor blev kort redegjort for udgangspunktet i 120-dages reglen. I dette afsnit vil der ske en

behandling og diskussion af, hvorvidt funktionæren har pligt til at reklamere såfremt arbejdsgiveren

får opsagt før 120. dagen, samt hvorvidt der vil kunne indtræde passivitet overfor funktionæren,

hvis denne ikke reklamerer.

Det har ikke været muligt at finde frem til en større mængde afgørelser, som tager stilling til

medarbejderens reklamationspligt, samt passivitet. Det er således ikke muligt at foretage en meget

dækkende og dybdeborende analyse af emnet. Der er dog én gang i retspraksis inddraget

spørgsmålet om medarbejderens reklamationspligt, i tilfælde hvor der opsiges på 119. dagen.

U.1998.737 V: Funktionæren (F) blev i skrivelse dateret 17. juli 1995 opsagt med 1

måneds varsel, under henvisning til at denne havde haft 120 dages sygdom. F 78 Jens Paulsen, “Afskedigelse - arbejdsgiverens ledelsesret og ledelsespligt, 1. udgave 2015, s. 308 79 Jens Paulsen, “Afskedigelse - arbejdsgiverens ledelsesret og ledelsespligt, 1. udgave 2015, s. 310 80 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 431 81 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 431

side 35 af 52

havde været ansat i 14 år. Kort efter reklamerede F overfor arbejdsgiveren, idet

der ikke var enighed om hvilke dage der skulle regnes med. Retten kom frem til, at

opsigelsen var i strid med funktionærlovens § 5, stk. 2.

Som nævnt ovenfor er den konkrete problemstilling, at der mellem arbejdsgiveren og funktionæren

var uenighed om, hvilke dage der skulle regnes med under 120-dages reglen, og dermed hvornår

arbejdsgiveren med rette kunne opsige funktionæren. Der var enighed om, at såfremt

arbejdsgiveren havde talt rigtigt og havde ret til at tælle ferie og helligdage med, så var der

afskediget på 119. dagen.

Retten kom frem til, at arbejdsgiveren havde ret til at tælle de omtvistede dage med, idet disse

dage korrekt skulle tælles med, såfremt den ansatte var syg på begge sider af disse dage.

Derimod mente retten ikke arbejdsgiveren var berettiget til, at afskedige inden der var gået 120

dage. Det er anført i funktionærlovens § 5, stk. 2 at opsigelsen skal ske i umiddelbar tilknytning til

udløbet af de 120 dage. I denne sag forsøgte arbejdsgiveren sig med en påstand, hvor det blev

påstået, at dette også gav mulighed for at afskedige på 119. dagen. Dette fandt Retten dog ikke

var korrekt, idet det blev slået fast, at den naturlige forståelse af bestemmelsen er at de 120 dage

skal være gået.

Der var ikke fra nogen af parterne fremsat påstand om passivitet, eller manglende reklamation.

Landsretten brugte i deres begrundelse funktionærens reklamation, blot 1 dage efter modtagelse

af opsigelsen. Landsretten anførte i sin begrundelse, at funktionærlovens § 5, stk. 2 ikke var

opfyldt, at medarbejderen havde reklameret indenfor kort tid, samt at arbejdsgiveren ikke havde

reageret hurtigt på denne indsigelse fra funktionæren. Heri kan det diskuteres, om der ligger et

krav om, at medarbejderen skal reklamere, såfremt arbejdsgiveren får opsagt inden der er gået

120 dage.

Det kan på baggrund af denne ene afgørelse ikke med sikkerhed anføres, hvilke principper der

gælder for, hvorvidt medarbejderen skal reklamere. I Landsrettens begrundelse kunne der være en

hentydning til, at det er korrekt at funktionæren reklamerer, og at der således er en

reklamationspligt. Holdes dette op mod det ovenfor under afsnit 4.2. gennemgåede om forkert

varsel, ville en reklamationspligt ved sygdom falde fint i tråd med, at konklusionen om forkert

varsel er at der nok er en reklamationspligt for medarbejderen.

I forbindelse med sygdom kan der ikke statueres en reklamationspligt for medarbejderen. Dette

skyldes, at det ville være uforholdsmæssigt at stille et sådant krav, idet medarbejderen ville

forringe sin egen situation ved at gøre arbejdsgiveren opmærksom på den forkerte opsigelse. Gør

medarbejderen opmærksom på den forkerte opsigelse, vil arbejdsgiveren have mulighed for at

rette op på fejlen og afgive korrekt opsigelse. Det må derfor konkluderes, at der ikke er en konkret

reklamationspligt for medarbejderen, idet det ikke kan forventes, at medarbejderen skal stille sig

selv i en ringere position.

side 36 af 52

5. Usaglig afskedigelse I dette afsnit vil usaglig afskedigelse blive gennemgået. Der findes en række forskellige love og

principper 82 som begrænser udgangspunktet om, at arbejdsgiveren i udgangspunktet frit kan

disponere over sine ansatte, og herunder også afskedige. I specialet vil det hovedsageligt være

principperne omkring ligebehandling, forskelsbehandling, graviditet og handicap, som vil blive

behandlet. Denne afgrænsning skyldes for det første det materiale, i form af domme, som det har

været muligt at fremskaffe. Ydermere skyldes afgrænsningen specialets omfang, både

tidsmæssigt og pladsmæssigt.

Udgangspunktet ved usaglig afskedigelse er, at der skal være en hjemmel, for at der kan stilles

krav overfor arbejdsgiveren. Afskedigelserne kan deles op i generelle hjemler og specielle hjemler.

5.1. Saglighed En usaglig afskedigelse kan karakteriseres som en afskedigelse, der ikke er rimeligt begrundet i

hverken arbejdsgiverens eller den ansattes forhold, en afskedigelse der altså ikke har noget reelt

grundlag. Dette giver dog ikke en videre forståelse for saglighed, idet der kan stilles

spørgsmålstegn ved, hvad der så kan karakteriseres som “rimeligt”. Og dermed hvorvidt det kun er

objektivt konstaterbare forhold, der kan begrunde rimelighed henholdsvis urimelighed, eller om

også subjektive forhold kan have betydning. Det er relevant her at være opmærksom på, at

sagligheden vurderes på tidspunktet for afskedigelsen, og kan i udgangspunktet ikke påvirkes af

efterfølgende ændringer.

Ifølge Jørgen Rønnow Bruun har arbejdsgiverens subjektive opfattelse ikke betydning, når en

afskedigelse begrundes i arbejdsgiverens forhold 83 . Det kan f.eks. være driftsforhold. Der er

således ikke noget, der tyder i retning af, at der i særlig betydelig grad accepteres et

arbejdsgiverskøn.

Modsat ovenstående kan der være nogle individuelle forhold omkring arbejdstageren, som bør

indgå i bedømmelsen. Her tænkes særligt på f.eks. anciennitet og alder. Alder tillægges en vis

betydning, mens også anciennitet spiller en stor rolle for saglighedsvurderingen84.

Ved beskrivelsen af saglighed, kunne et argument være, at saglighed er det rimelige, som enhver

fornuftig person ville mene var rimeligt85. Det bidrager dog ikke yderligere til en konkret beskrivelse

af, hvad saglighed er. Det må derfor kunne konkluderes, at saglighed skal bedømmes konkret i

forhold til den enkelte arbejdsgiver og arbejdstager. Der kan ikke stilles en helt præcis og konkret

definition af, hvornår noget er usagligt. Der er, ifølge Jørgen Rønnow Bruun86, i hvert fald 3

82 Herunder principperne om køn, race, religion, alder og handicap. 83 Jens Rønnow Bruun, “Usaglig afskedigelse - en håndbog”, 1. udgave 2006, s. 56 84 Jens Rønnow Bruun, “Usaglig afskedigelse - en håndbog”, 1. udgave 2006, s. 58 85 Jens Rønnow Bruun, “Usaglig afskedigelse - en håndbog”, 1. udgave 2006, s. 59 86 Jens Rønnow Bruun, “Usaglig afskedigelse - en håndbog”, 1. udgave 2006, s. 61-62

side 37 af 52

hensyn, som kan have betydning for, om en afskedigelse er saglig eller usaglig, idet det ikke

accepteres, at vurderingen stilles frit:

1. Der kan laves en negativ afgrænsning, forstået på den måde at der er en række hensyn, som

altid vil være usaglige, herunder f.eks. arbejdstagerens race, religion, køn, handicap, alder og

seksuel orientering.

2. Der kan laves nogle grundprincipper eller hjælpesætninger, f.eks. gælder det, at afskedigelser

som foretages med baggrund i virksomhedens forhold typisk vil være saglige, mens

afskedigelser foretaget med baggrund i lønmodtagerens forhold typisk ikke vil være saglige.

3. Ved vurdering af afskedigelsens saglighed vil grundlaget for afskedigelsen få betydning. Kan

arbejdsgiveren godtgøre, at en afskedigelse er foretaget på forsvarligt grundlag. Her vil det

typisk få betydning, at arbejdsgiveren kan sandsynliggøre, at der er forsøgt og undersøgt andre

muligheder, inden der afskediges.

Det kan således på baggrund af ovenstående ikke endeligt konkluderes, hvilke afskedigelser der

vil være omfattet af usaglige afskedigelser. Der er ikke nogen endelig definition herpå, hvorfor det

vil være en konkret vurdering i hver eneste sag. Dog er der nogle ting, som klart vil kunne anføres

som usaglige, jf. ovenfor.

5.2. Generelle hjemler De generelle hjemler er hjemler, hvor det kræves, at den ansatte har en vis anciennitet. Disse

hjemler fremgår af funktionærlovens § 2b, Hovedaftalens § 4, stk. 3, samt forvaltningslovens § 22

og § 24, hvoraf fokus i dette speciale vil være på funktionærlovens § 2b.

I funktionærloven er der lavet en bestemmelse, som skal sikre mod usaglig afskedigelse. Den er i

nogen grad inspireret af Hovedaftalen, som sikrer mod vilkårlighed ved afskedigelser 87 .

funktionærlovens § 2b opstiller en række betingelser, som skal opfyldes i forbindelse med en

sådan afskedigelse:

“§ 2 b. Såfremt opsigelse af en funktionær, som har været uafbrudt beskæftiget i

den pågældende virksomhed i mindst 1 år før opsigelsen, ikke kan anses for

rimeligt begrundet i funktionærens eller virksomhedens forhold, skal

arbejdsgiveren udrede en godtgørelse. Denne fastsættes under hensyn til

funktionærens ansættelsestid og sagens øvrige omstændigheder, men kan ikke

overstige funktionærens løn for en periode svarende til halvdelen af det

opsigelsesvarsel, der tilkommer den pågældende i henhold til § 2, stk. 2 og 3. Er

funktionæren ved opsigelsen fyldt 30 år, kan godtgørelsen dog udgøre indtil 3

måneders løn.

Stk. 2. Såfremt en funktionær ved opsigelsen har været uafbrudt beskæftiget i

den pågældende virksomhed i mindst 10 år, kan den i stk. 1 omhandlede

godtgørelse udgøre indtil 4 måneders løn. Efter 15 års uafbrudt beskæftigelse i

virksomheden kan godtgørelsen udgøre indtil 6 måneders løn.” 87 Jens Rønnow Bruun, “Usaglig afskedigelse - en håndbog”, 1. udgave 2006, s. 32

side 38 af 52

Denne bestemmelse fastslår, at den ansatte har ret til at opnå godtgørelse, når ikke en

afskedigelse kan begrundes i enten virksomhedens eller den ansattes egne forhold. Spørgsmålet

er herefter, hvad der kan karakteriseres som virksomhedens forhold. Disse forhold skal forstås i en

ret bred forstand, således at det omfatter virksomhedens/forretningens forhold88. Såfremt der er

forhold omkring virksomheden, som nødvendiggør en afskedigelse vil der ikke kunne opstilles krav

om godtgørelse. Det kan f.eks. dreje sig om rationaliseringer, omstrukturering og reelle

lønbesparelser, som ikke medfører mulighed for godtgørelse.

Derudover stilles der krav om, at den ansatte skal have anciennitet på mindst 1 år ved

afskedigelsen, for at være omfattet af bestemmelsen. Det er et krav, at denne beskæftigelse skal

have været uafbrudt, hvilket regnes fra tiltrædelsesdagen, og indtil der afgives opsigelsen.

Bestemmelsen i § 2b stiller også klare udgangspunkter for, hvor stor en godtgørelse der kan

tilkendes. Alt efter hvor længe funktionæren har været ansat i virksomheden, kan godtgørelsen

forhøjes ved ansættelse i henholdsvis 10 eller 15 år.

Der hjemles således i funktionærloven stor mulighed for at opnå godtgørelse, hvis en ansat bliver

afskediget usagligt.

5.3. Specielle hjemler De specielle hjemler kræver ikke nogen form for anciennitet for den ansatte. Disse hjemler fremgår

af en række forskellige love, som skal sikre ansatte mod usaglig afskedigelse. I denne behandling

vil det ikke være muligt, at behandle alle de specielle hjemler. Fokus vil derfor være på nogle få

udvalgte principper, som også findes relevant for de domme, der senere vil blive analyseret med

henblik på at foretage en vurdering af, hvilke principper der gælder for reklamation og passivitet

ved usaglig afskedigelse.

5.3.1. Ligebehandlingsloven En stor del af de specielle hjemler omkring usaglig opsigelse bygger på direktiver fra EU. Dette er

tilfældet med ligebehandlingsloven, som bygger på Rådet for de Europæiske Fællesskabers

direktiv 76/207/EØF, som netop omhandler principper for ligebehandling af mænd og kvinder i

ansættelsesforhold 89 . Ligebehandlingslovens anvendelsesområde fremgår klart og tydeligt af

lovens indledende bestemmelse:

“§ 1. Ved ligebehandling af mænd og kvinder forstås i denne lov, at der ikke

finder forskelsbehandling sted på grund af køn. Dette gælder både direkte

forskelsbehandling og indirekte forskelsbehandling, navnlig under henvisning til

graviditet eller til ægteskabelig eller familiemæssig stilling.”

88 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 726 89 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 755

side 39 af 52

I lovens kap. 2 fremgår bestemmelser om ligebehandling af mænd og kvinder. Det bestemmes, at

enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige, i forbindelse med både ansættelse,

forflyttelse og forfremmelse. Generelt set skal der altid ske ligebehandling af de muligheder, som

mænd og kvinder tilbydes på arbejdspladsen.

Ligebehandlingsloven giver mulighed for, at en lønmodtager kan tilkendes godtgørelse, såfremt

der er sket usaglig afskedigelse, som tager sit udgangspunkt i manglende ligebehandling. Det vil

desuden være muligt, at kræve godtgørelse, hvis der afskediges, fordi der arbejdstageren stiller

krav om ligebehandling90 . Loven indeholder desuden en række bestemmelser, som regulerer

problemer ved afskedigelse i forbindelse med graviditet, og det vil i mange tilfælde være her, der

opstår problemer, mere herom nedenfor.

5.3.2. Graviditet Som anført ovenfor er afskedigelse i forbindelse med graviditet og barsel reguleret af

ligebehandlingsloven. Dette fremgår af ligebehandlingslovens kap. 3, om graviditet, barsel og

adoption, som sikrer den ansatte mod direkte og indirekte afskedigelse som følge af graviditet.

Det afgørende er, om en afskedigelse er begrundet i graviditet, både direkte og indirekte, idet det

er muligt for arbejdsgiveren at opsige en gravid medarbejder, hvis afskedigelsen kan bevises at

være begrundet i andre saglige forhold 91 . For at arbejdsgiveren kan undgå at skulle betale

godtgørelse for afskedigelse af en gravid medarbejder, stilles der ganske store krav til beviset for,

at afskedigelsen ikke er sket i strid med ligebehandlingsloven92.

Rækkevidden af den beskyttelse som arbejdstageren har, har tidligere været til debat, idet

spørgsmålet er, om arbejdsgiveren f.eks. kan opsige medarbejderen med henvisning til for meget

sygdom, selvom denne sygdom skyldes komplikationer, opstået i forbindelse med graviditeten93.

Det er blevet fastslået, at skyldes fraværet sygdom pga. graviditet, fra graviditetens indtræden og

til barselsorlovens afslutning, så må det ikke medregnes og bruges som afskedigelsesgrundlag94.

5.3.3. Forskelsbehandlingsloven Denne lov er bygget op omkring direktiver fra EU, herunder Rådets direktiv 2000/78/EF af 27.

november 2000. Anvendelsesområdet for forskelsbehandlingsloven, fremgår af det følgende:

“§ 1. Ved forskelsbehandling forstås i denne lov enhver direkte eller indirekte

forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk

anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk

oprindelse.”

90 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 755 91 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 758 92 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 758 93 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 761 94 Jf. U.2000.2249 H

side 40 af 52

Heraf udledes det at loven gælder på enhver forskelsbehandling, som finder sted på baggrund af

de i bestemmelsen nævnte tilfælde. Det er det helt klare udgangspunkt at alle former for

forskelsbehandling, også under ansættelsen, er omfattet 95 . Det betyder at loven både finder

anvendelse på afskedigelser, forflyttelser, degradering og chikane på anden vis.

Ligesom ved ligebehandlingsloven, er det også i forbindelse med forskelsbehandlingsloven muligt

at opnå godtgørelse, såfremt en ansat mener, at loven er krænket. Dette fremgår af lovens § 7.

Ligeledes kan der fremstilles krav om godtgørelse i de tilfælde, hvor forskelsbehandling finder

sted, fordi den ansatte har påberåbt sig krav om ligebehandling.

I dette speciale vil det hovedsageligt være problemstillingen omkring handicap, som er relevant,

hvorfor dette vil blive behandlet nedenfor.

5.3.4. Diskrimination pga. handicap Forskelsbehandlingsloven tager også stilling til, hvilke rettigheder en ansat med handicap har. Det

er i lovens § 2a anført, at der foreligger en særlig pligt for arbejdsgiveren til at træffe de fornødne

foranstaltninger, i forhold til de behov den handicappede har. Disse foranstaltninger skal være med

særligt henblik på, at sikre handicappede lige muligheder for beskæftigelse.

I nogle tilfælde vil der kunne søges hjælp fra det offentlige til at foretage disse foranstaltninger,

således at arbejdsgiveren ikke pålægges en uforholdsmæssig byrde. Arbejdsgiveren er altså ikke

forpligtet til at foretage andre foranstaltninger, end det der må anses for rimeligt.

5.4. Passivitet og reklamation ved usaglig afskedig else Ovenfor er gennemgået nogle af de regler, der gælder omkring usaglig opsigelse. Det er vigtigt at

præcisere, at der findes en række regler på området, hvorfor gennemgangen ovenfor ikke er

udtømmende. Gennemgangen ovenfor er begrænset under hensyn til specialets omfang.

I dette afsnit vil der blive foretaget en diskussion af, hvilke krav der stilles til lønmodtagerens

reklamationspligt, og hvornår denne kan blive ramt af passivitet. Dette vil blive gjort på baggrund af

et par indledende bemærkninger fra litteraturen, hvorefter der vil blive analyseret en række

domme, som menes at kunne bidrage til diskussionen.

I forbindelse med en usaglig afskedigelse vil den ansatte typisk have krav på at opnå godtgørelse,

og vil i nogle tilfælde også have interesse i at opnå genansættelse96.

Omkring arbejdstagerens passivitet anfører Jørgen Rønnow Bruun, at der gælder de almindelige

regler for reklamation og passivitet97. Sammenholdes dette med det teoretiske udgangspunkt, som

er gennemgået ovenfor under afsnit 2.1. og 2.2., så skal der reklameres indenfor en rimelig tid, og

95 Lars Svenning Andersen m.fl., “Funktionærret”, 4. udgave 2011, s. 795 96 Jens Rønnow Bruun, “Usaglig afskedigelse - en håndbog”, 1. udgave 2006, s. 238 97 Jens Rønnow Bruun, “Usaglig afskedigelse - en håndbog”, 1. udgave 2006, s. 240

side 41 af 52

der skal formentligt meget til, for at arbejdsgiveren vil kunne komme igennem med et

indrettelseshensyn.

Spørgsmålet bliver herefter, hvordan domstolene har dømt i sager omkring usaglig afskedigelse,

hvor der samtidig bliver tvist om, hvorvidt der kunne foreligge passivitet. Nedenfor vil der blive

analyseret en række domme, hvor netop problemstillingen bliver inddraget.

I den retspraksis det har været muligt at finde med relevans for specialet, er det første gang i

U.1974.203 V, at der bliver taget stilling til spørgsmålet omkring passivitet ved en usaglig

afskedigelse.

U.1974.203 V: Den ansatte (F) havde været ansat i virksomheden (B) i 6 år. F

meddelte B om sin graviditet, og blev kort herefter afskediget med rette varsel.

Afskedigelsen kunne ikke anses for med rimelighed at have været begrundet i F’s

eller B’s forhold. Der tilkendtes på denne baggrund godtgørelse til F efter

funktionærlovens § 2b for usaglig afskedigelse.

Funktionæren oplyser arbejdsgiveren om sin graviditet 19. februar 1971, og modtager 26. februar

1971 en opsigelse, til fratrædelse 31. juli 1971. I denne opsigelse anførte arbejdsgiveren, at

afskedigelsen skyldtes funktionærens ønske om orlov. Kort herefter overgav funktionæren

problemstillingen til sin faglige organisation, som stævnede arbejdsgiveren.

Der foretages først stævning i marts 1973. Hermed går der lige under 2 år inden der foretages en

konkret reklamation overfor arbejdsgiveren. Netop af denne grund påstod arbejdsgiveren, at der

måtte foreligge passivitet, idet der var gået så lang tid, inden funktionæren foretog konkret

handling. Funktionæren gjorde modsat gældende, at der var sket henvendelse til en faglige

organisation ganske kort tid efter opsigelsen, og at sagen var ved en advokat, hvorfor der ikke

kunne foreligge passivitet.

I Byretten kom dommerne frem til, at afskedigelsen ikke kunne begrundes i virksomhedens forhold.

Afskedigelsen syntes på dette grundlag at kunne begrundes i funktionærens graviditet, hvorfor der

forelå en usaglig afskedigelse. Samtidig blev der i Byretten også taget stilling til spørgsmålet om

passivitet. Vedrørende påstanden om passivitet anførtes det af Byretten, at der ikke forelå

passivitet. Dette blev begrundet med, at funktionæren ganske kort efter modtagelse af opsigelsen

kontaktede sin faglige organisation, som sendte en skrivelse til arbejdsgiveren. Byretten fandt

derfor at funktionæren havde foretaget sig tilstrækkeligt for, at afbryde passiviteten. Dette på trods

af sagsanlægget kommer noget længere tid efter. Sagen blev senere stadfæstet af Landsretten.

På trods af at der gik forholdsvis lang tid, før der blev foretaget en formel reklamation, så vægtede

Domstolen det uformelle. Det kan således konkluderes, at det ikke er afgørende, hvornår der

foretages en formel handling, blot funktionæren henvender sig til sin faglige organisation, er dette

nok til at afbryde passiviteten. Når Domstolen lægger vægt på, at det har stor betydning, at

funktionæren har taget kontakt til sin faglige organisation, kan man argumentere for, at der heri

ligger en tilkendegivelse af, at der stilles krav om en reklamationspligt. Herunder kan det dog ikke

konkluderes, at der accepteres, en reklamationsfrist på lige under 2 år, idet Domstolen i sin

side 42 af 52

afgørelse lægger afgørende vægt på, at der er foretaget en reklamation, idet funktionæren har

henvendt sig til sin faglige organisation kort efter afskedigelsen.

I forhold til afgørelsens brugbarhed for specialet, så kan dette diskuteres. Der er her tale om en

ældre dom, som derfor kan have mistet sin relevans for retspraksis. På trods af dette giver retten i

afgørelsen en ganske god og konkret begrundelse for, hvorfor der ikke foreligger passivitet, og af

denne årsag menes afgørelsen endnu at kunne bruges som et udgangspunkt for behandlingen af

usaglig afskedigelse.

Lidt nyere er afgørelsen U.2001.250 Ø, hvor der igen blev taget stilling til spørgsmålet om

passivitet ved afskedigelse pga. graviditet.

U.2001.250 Ø: En ansat (A) blev opsagt med fratrædelse 30. november 1997.

Arbejdsgiveren havde ikke nogen forklaring på eller bevis for at opsigelsen ikke

skyldtes graviditet, hvilket arbejdsgiveren var vidende om. Det blev ikke med en

rimelig sikkerhed godtgjort at afskedigelsen ikke skyldtes A’s graviditet, hvorfor der

tilkendtes godtgørelse til den ansatte.

Den ansatte blev afskediget med fratrædelse 30. november 1997, mens det først var i marts 1998,

at der blev lagt sag an. I mellemtiden havde den ansatte ikke yderligere gjort indsigelser mod

opsigelsen. Det var således først ca. 3 måneder efter fratrædelsen, at der blev gjort indsigelser

mod afskedigelsen.

Spørgsmålet i denne afgørelse var, om afskedigelsen skyldtes den ansattes graviditet, eller om der

var saglig grund til afskedigelsen pga. rationaliseringer og omstruktureringer. Det blev i rettens

begrundelse slået fast, at den ansattes stilling ikke var blevet nedlagt i forbindelse med flytning af

virksomheden. Dette skyldtes, at de arbejdsopgaver, den ansatte havde udført, stadig bestod, og

nu blev udført af andre ansatte. Afskedigelsen kunne ikke begrundes i, at der blev foretaget

rationaliseringer. Det kunne derfor ikke afvises, at afskedigelsen var foretaget med baggrund i den

ansattes graviditet, og derfor var usaglig.

Spørgsmålet om passivitet og reklamation blev ikke i særlig høj grad berørt i Rettens afgørelse. I

Byretten blev det slået fast, at den ansatte ikke havde udvist passivitet, mens det ved Landsretten

slet ikke blev behandlet. Der blev således heller ikke givet nogen konkret begrundelse for, hvorfor

der ikke forelå passivitet, således må afgørelsen være truffet på baggrund af de almindelige

principper om passivitet og reklamation.

Reklamation tre måneder efter fratrædelsen må anses for at være i rimelig tid. I sagen blev den

ansatte repræsenteret ved sin faglige organisation. Det må således være acceptabelt, at der går

nogen tid, idet arbejdstagers faglige organisation skal have mulighed for at sætte sig ind i sagen.

Ligeledes kan det være relevant for rettens afgørelse at den ansatte aktivt har sendt sagen til

videre behandling ved tredjepart. Ligesom det havde betydning i afgørelser behandlet under afsnit

3. om bortvisning, hvor det var tilstrækkeligt, at den bortviste aktivt forsøgte at få sagen behandlet,

eller aktivt forsøgte at opnå hjælp hertil. Umiddelbart kan det være de samme betragtninger, som

har gjort sig gældende i dette tilfælde.

side 43 af 52

I U.1999.916/2 V blev også spørgsmålet om passivitet behandlet. I denne sag handler tvisten om

afskedigelse, som skyldes reduktion af personaleudgifterne, som således omhandler en af de

generelle hjemler, som gennemgået ovenfor.

U.1999.916/2 V: Funktionæren (F) blev opsagt til fratrædelse 1. februar 1996, med

henblik på udarbejdelse af ny kontrakt, hvilket var anført i opsigelsen. Imidlertid

kom virksomheden (A) i økonomiske problemer, og der blev udarbejdet en

handlingsplan bl.a. med reduktion af personaleudgifterne. A forlængede F’s

ansættelse med ny fratrædelsesdato 31. maj 1996. Opsigelsen kunne ikke anses

for at være rimeligt begrundet i A’s forhold, hvorfor F blev tilkendt godtgørelse efter

funktionærloven § 2b.

Sagen omhandler spørgsmålet om, hvornår det er sagligt at afskedige med henblik på

lønbesparelser. Som beskrevet under afsnit 5.2. vil det typisk være sagligt at afskedige

medarbejdere, såfremt afskedigelsen kan begrundes i virksomhedens forhold. I sagen her slog

arbejdsgiveren en stillingsannonce op kort efter afskedigelsen, men inden funktionærens

fratrædelse. Stillingen blev søgt af den afskedigede funktionær. Denne fik afslag, på trods af at

stillingsbeskrivelsen i det væsentligste indeholdt de samme opgaver som funktionærens tidligere

stilling.

Funktionæren fremsatte derfor i sagen påstand om, at der ikke var foretaget nogen besparelse,

idet der blev ansat en ny til at varetage opgaverne. Ydermere gjordes det gældende, at der ikke på

opsigelsestidspunktet var saglige begrundelser i virksomhedens forhold. Saglighed og rimelighed

vurderes på opsigelsestidspunktet, jf. gennemgangen ovenfor under afsnit 5.1.

Modsat gjorde arbejdsgiveren gældende, at afskedigelsen var begrundet i virksomhedens forhold.

Ydermere blev det gjort gældende fra arbejdsgiverens side, at funktionæren ikke havde reklameret

rettidigt over opsigelsen, og således havde mistet sit krav ved passivitet. Funktionæren

reklamerede først konkret overfor arbejdsgiveren i skrivelse fra HK dateret 18. juli 1996, efter der

var sket nyansættelse til varetagelse af de ting som funktionæren varetog. Der gik således ca. 1

1/2 måned fra fratrædelsen, til der blev reklameret.

I Byretten blev der taget stilling til spørgsmålet om passivitet. Det blev fastslået, at der ikke forelå

passivitet. Dette blev begrundet af retten med, at funktionæren i tiden lige efter modtagelse af

opsigelsen med rette forventede, der ville komme et nyt udspil til en ansættelseskontrakt. Det blev

også slået fast, at reklamationen var afgivet ganske kort tid efter, at genansættelse endeligt ikke

var muligt. Retten kom desuden frem til, at afskedigelsen ikke på noget tidspunkt havde kunnet

begrundes i virksomhedens forhold, hvorfor der var tale om usaglig afskedigelse. Byrettens

afgørelse blev senere stadfæstet i Vestre Landsret.

I sagen her gik der kun 1 1/2 måned før der blev endeligt reklameret. Det ville naturligvis være

urimeligt, såfremt der her blev statueret passivitet, idet funktionæren skulle have mulighed for at få

hjælp til sagen, og herefter reklamere. Det kan dog her diskuteres, om et sådant hensyn ville være

rimeligt, idet funktionærens faglige organisation allerede i november 1995 gik ind i sagen om

side 44 af 52

opsigelsesvarslets længde i forbindelse med den nye kontrakt. Således kunne der formentligt i

sidste ende være reklameret hurtigere. Omvendt ville det formentligt være meget store krav at

stille, såfremt der allerede var blevet statueret passivitet efter så kort tid.

Det kan derfor konkluderes, at der sjældent vil kunne indtræde passivitet efter kun få måneders

venten. Spørgsmålet er således, hvor grænsen går, såfremt der overhovedet er nogen grænse.

For at prøve at komme dette spørgsmål nærmere, vil der nedenfor blive gennemgået en afgørelse,

som er væsentligt nyere end de ovenfor behandlede. Det er samtidig en afgørelse, hvor der gik

forholdsvis lang tid, inden der blev reklameret.

Den næste afgørelse omhandler forskelsbehandling pga. handicap. I den afgørelse var

spørgsmålet, om medarbejderen kunne anses for at være handicappet, og om afskedigelsen

kunne anses for at være afgivet med baggrund heri.

U.2014.990 V: Den ansatte (A) var i 2005 involveret i et færdselsuheld, og ramtes

af smerter i ryggen, således at der opstod et stigende sygefravær. A blev opsagt til

fratrædelse 30. juni 2009, hvilket skyldtes indskrænkninger i virksomhedens (S)

medarbejdere. A anlagde sag mod S, idet A mente at være omfattet af

forskelsbehandlingsloven som følge af sit handicap. S kunne ikke føre tilstrækkeligt

bevis for, at det var nødvendigt at afskedige A pga. fald i omsætningen. Ydermere

havde S ansat en ny medarbejder, der i det væsentligste varetog de opgaver, A

havde varetaget. Landsretten fandt det bevist, at A led af et handicap på

tidspunktet for opsigelsen, og fandt det bevist at der var blevet forskelsbehandlet.

A blev tilkendt godtgørelse på denne baggrund.

Som beskrevet omhandler dommen spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om et handicap, som

følge af den ulykke medarbejderen var indblandet i. Konkret havde dette betydning for

spørgsmålet om passivitet, idet der gik omkring 7 måneder fra fratrædelsen og til der konkret blev

gjort indsigelser.

I dette tilfælde fratrådte den ansatte 30. juni 2009, og allerede 15. juli 2009 tages der forbehold for,

at der kunne fremkomme krav. Imidlertid afventede medarbejderen resultater fra en

lægeundersøgelse, som skulle tage stilling til, hvorvidt der var tale om et handicap eller ej.

Resultaterne fra lægeundersøgelsen kom i løbet af december, og allerede 18. januar blev der rejst

krav, og dermed konkret gjort indsigelser. Arbejdsgiveren fremsatte påstand om, at denne

reklamation var foretaget for sent.

I retten kom man frem til, at der ikke forelå passivitet. Det på trods af den forholdsvis lange

ventetid, hvor arbejdsgiveren kunne have indrettet sig på, at der ikke ville fremkomme flere krav.

Netop spørgsmålet om indrettelseshensynet brugte Byretten som begrundelse, idet det blev anført,

at der ikke med rette kunne være opstået forventning om, at der ikke ville fremkomme flere krav.

Indrettelseshensynet kunne således ikke bevirke passivitet i dette tilfælde. Det skyldes også, at

medarbejderen allerede ca. 14 dage efter fratrædelsen tog forbehold overfor arbejdsgiveren, om at

der kunne fremkomme flere krav, når resultaterne fra undersøgelsen forelå. Arbejdsgiveren havde

således ikke i god tro kunnet indrette sig på, at der ikke ville fremkomme flere krav. Ligeledes må

side 45 af 52

det nok siges at være helt acceptabelt, at medarbejderen ikke kan fremkomme med reklamation

og krav inden der forelå en klar afgørelse omkring de nærmere omstændigheder. Landsretten

stadfæstede Byrettens dom, og mente således heller ikke et indrettelseshensyn kunne medføre

passivitet.

På baggrund af denne afgørelse kan det nok ikke konkluderes, at der generelt accepteres en

reklamationsfrist af denne længde. I sagens omstændigheder forelå der særlige omstændigheder,

som gjorde at det blev accepteret her. Ydermere kan der argumenteres for, at det kan have haft en

afgørende betydning, at medarbejderen på et så tidligt tidspunkt, som kun 14 dage efter

fratrædelsen, tog forbehold overfor fremtidige krav. Havde der ikke været fremsat dette forbehold,

kunne det formentligt have ført til, at en reklamationsfrist af denne længde ikke kunne accepteres.

En anden omstændighed der kan have haft betydning for accept af den sene reklamation, er

forholdet omkring lægeundersøgelsen. Det giver naturligvis mening, at der først endeligt kan

reklameres når den endelige afgørelse vedrørende medarbejderens mulige handicap foreligger.

De behandlede domme bibringer ikke noget klart og afgørende udgangspunkt for reklamation og

passivitet ved usaglig afskedigelse. Dette skyldes, at alle afgørelserne slår fast, at der ikke

foreligger passivitet, men i flere af afgørelserne fremgår der ikke en konkret begrundelse herfor.

En forsigtig konklusion på de ovenstående domme omkring usaglig afskedigelse må derfor være,

at der ikke umiddelbart er nogen grænse for, hvor hurtigt der skal ske reklamation. Der accepteres

i praksis en ganske lang reklamationsmulighed for den ansatte. Det har ikke været muligt at finde

frem til afgørelser, hvor der statueres passivitet, hvorfor det kan diskuteres, om der overhovedet er

en reklamationspligt for den ansatte. Reklamationens virkning er netop at passiviteten afbrydes,

men det har ikke umiddelbart så afgørende betydning i sagerne om usaglig afskedigelse. I hvert

fald er der ikke noget i afgørelserne, som peger i retning af, at der skulle foreligge en egentlig

reklamationspligt.

Det betyder samtidigt, at de ovenfor behandlede afgørelser kan være udtryk for, at tidens gang i

sig selv ikke medfører passivitet, hvilket blev gennemgået under afsnit 2 om baggrundsjuraen. Der

skal altså i højere grad en aktiv handling og/eller forventning til, før der kan siges at foreligge

passivitet.

Som nævnt ovenfor kan det diskuteres, om der overhovedet foreligger en reklamationspligt, fordi

ingen af de behandlede afgørelser peger i retning heraf. Formentligt vil det dog kunne opleves at,

der i nogle situationer ofte vil kunne opstå passivitetsvirkning på grund af bevisudfordringer.

Lønmodtageren vil derfor typisk kunne gavne sin situation ved at foretage reklamation hurtigst

muligt. Reklameres der forholdsvis tidligt i forløbet, vil bevisbyrden i høj grad være på

arbejdsgiverens side, mens at jo senere der reklameres, desto større krav vil der blive sat til, at

lønmodtageren selv kan løfte bevisbyrden.

side 46 af 52

6. Konklusion og diskussion Formålet med dette speciale var at undersøge, i hvilke tilfælde der er en reklamationspligt for

lønmodtageren, når denne afskediges, samt undersøge om for sen reklamation kan rammes af

passivitet.

Under behandlingen af bortvisning blev det slået fast, at der typisk vil være en reklamationspligt.

Behandlingen af bortvisning blev delt op i den klare og uklare bortvisningssituation. Under den

klare bortvisning lå det klart, at lønmodtageren skulle reklamere overfor arbejdsgiveren. Med

udgangspunkt i de domme der er blevet behandlet, lå det klart, at arbejdsgiveren som

udgangspunkt måtte kunne forvente en forholdsvis hurtig reklamation, såfremt der ikke var tvivl om

sagens omstændigheder. Det kan dog også konkluderes, at domstolene var meget tilbøjelige til at

acceptere, endog ret lange reklamationsfrister i de sager, hvor der var en række undskyldende

eller særlige omstændigheder for lønmodtageren. De afgørelser, der blev gennemgået spændte,

ret bredt med hensyn til, hvor hurtigt der blev reklameret. Det kunne dog konkluderes, at

reklamation efter ca. 14 måneder umiddelbart var grænsen for, om der kunne indtræde passivitet.

Ligeledes kunne det konkluderes, at hvis lønmodtageren ville undgå at blive ramt af passivitet, var

det nødvendigt at der skete reklamation forholdsvis hurtigt efter bortvisningen. I de tilfælde, hvor

en ganske lang reklamationsfrist blev accepteret, var der tale om en række undskyldende eller

særlige omstændigheder, som gjorde at domstolene accepterede denne lange reklamationsfrist.

Under behandlingen af dommene kunne det ses, at det især var de individuelle omstændigheder,

som havde betydning for afgørelsen. Ydermere lagde domstolene ikke i særlig høj grad vægt på,

om der var kommet en ren formel indsigelse. Derimod blev vægten lagt på, at også ganske

uformelle indsigelser var nok til at bryde passiviteten.

For så vidt angår den uklare bortvisning, var det her en smule svært at pege på en række

omstændigheder, som havde betydning for reklamationsfristen og indtræden af passivitet. Det

skyldtes, at retspraksis ikke var omfattende, hvorfor behandlingen heraf også blev ret kortfattet.

Det kunne dog konkluderes, at der skulle ske en forholdsvis hurtig reklamation, idet den uklare

bortvisning ofte er udtryk for, at en eller begge af parterne befinder sig i en vildfarelse, og skal

ledes ud af denne vildfarelse hurtigst muligt.

Afgiver arbejdsgiveren en opsigelse med forkert varsel overfor lønmodtageren, er der også en

reklamationspligt. I analysen af dommene herom blev det slået fast, at en reklamation typisk vil

skulle finde sted inden eller i nær tilknytning til fratrædelsen. Således bliver der her i højere grad

lagt vægt på en formel grænse, som ligger omkring fratrædelsen. Det var dog svært at udlede

noget helt konkret, idet der også forekom afgørelser, hvor reklamationen først blev foretaget

længere tid efter opsigelsen og fratrædelsen. Udgangspunktet må dog være, at der skal ske

reklamation inden fratrædelsen, eller i meget nær tilknytning til denne. Dette udgangspunkt kan

finde sin berettigelse i arbejdsgiverens mulige tab. I denne situation er der tale om en ganske

almindelig opsigelse, blot med forkert varsel. Det betyder også, at arbejdstageren er forpligtet til at

stille sin arbejdskraft til rådighed i opsigelsesperioden. Det ville således kunne medføre et tab for

arbejdsgiveren, såfremt den ansatte kunne fratræde og først derefter påpege det forkerte varsel.

side 47 af 52

Under behandlingen af forkert varsel, blev der også foretaget en ganske kort behandling af

afskedigelse i forbindelse med sygdom. Retspraksis var også her meget begrænset, og det var

kun muligt at finde en enkelt afgørelse, som peger en smule i retning af, at der skulle være en

reklamationspligt for lønmodtageren. Under behandlingen heraf blev det dog udledt, at der ikke er

en konkret reklamationspligt for lønmodtageren. Dette skyldes, at hvis arbejdsgiveren bliver gjort

opmærksom på det forkerte varsel vil der være mulighed for, at kunne rette op på fejlen og

foretage en ny gyldig opsigelse. Således vil lønmodtageren risikere at forringe sin egen situation,

hvis denne bliver pålagt en reklamationspligt i dette tilfælde. Man kan således sige, at det strider

imod det ovenfor anførte om det forkerte varsel, men her må det tale for at undgå en situation,

hvor arbejdstageren bliver pålagt at skulle forringe sin egen situation.

Den sidste form for afskedigelse der er blevet behandlet i specialet, er usaglig afskedigelse. Også

denne afskedigelsesform har det været svær at konkludere på. Idet det i retspraksis kun har været

muligt at finde afgørelser, hvor der ikke blev statueret passivitet. De afgørelser, der blev brugt

under behandlingen, slog alle fast, at der ikke forelå passivitet på trods af ganske lang

reklamationsfrist. Ligeledes var der ikke nogle generelle betragtninger indeholdt i domstolenes

bemærkninger til dommene, hvorfor der ikke kunne udledes sådanne. Konklusionen kan derfor

som udgangspunkt være, at der ikke er nogen reklamationspligt for lønmodtageren. Som tidligere

omtalt i specialets indledende afsnit omkring baggrundsjuraen er reklamationstidspunktet relevant

af hensyn til, hvor hurtigt der vil indtræde passivitet. Det betyder således også, at idet der her ikke

statueres passivitet i nogle tilfælde, og der ikke er noget der tyder på, at der vil kunne indtræde

passivitet, så foreligger der ikke en reklamationspligt. Alligevel vil det i mange situationer være

hensigtsmæssigt for arbejdstageren at reklamere efter en usaglig afskedigelse. Dette skyldes, at

passivitet i nogle tilfælde vil kunne statueres på bevisudfordringer. Udgangspunktet er, at

arbejdsgiveren har bevisbyrden, og det vil typisk være denne, som skal fremlægge de nødvendige

dokumenter i sagen. Afventer lønmodtageren en række år med at reklamere vil domstolene

formentligt i nogle tilfælde vende kravet til bevisbyrden, således at det i højere grad accepteres, at

det er lønmodtageren, der skal bære beviset, mens der ikke vil stilles så høje krav til

arbejdsgiveren. Samlet må det konkluderes, at der ikke er en konkret reklamationspligt for

lønmodtageren, når denne udsættes for usaglig afskedigelse. I hvert fald er der ikke noget, der

peger i retning af en sådan reklamationspligt.

Samles der op på hele specialets problemstilling, kan det overordnet anføres, at det ikke generelt

kan konkluderes, at når en lønmodtager afskediges, er der en reklamationspligt. De afgørelser, der

er gennemgået under de enkelte underafsnit, peger derimod nærmere i retning af, at det i ganske

høj grad er individuelle omstændigheder, som er afgørende for domstolenes vurdering af

reklamationspligt henholdsvis passivitetsvirkning.

Der er nogle overordnede hensyn som kan udledes af behandlingen i specialet. Først kan det

udledes, at domstolene i deres afgørelser ikke har fokus på, at indsigelser mod afskedigelserne

skal være formelle, altså at der hverken kræves særlige retsskridt eller skriftlig indsigelser.

Derimod lægger domstolene vægt på særligt under bortvisning, at meget uformelle handlinger fra

arbejdstageren også er tilstrækkelige til at statuere, at der er foretaget den nødvendige indsigelse.

side 48 af 52

Derudover kan det efter behandlingen af den situation, hvor der afgives forkert varsel konkluderes,

at der i denne forbindelse i højere grad lægges vægt på det formelle, at det konkluderes at

reklamationen skal ske i nær tilknytning til fratrædelsen. Ligeledes har det i forbindelse med forkert

varsel særlig betydning, at arbejdsgiveren vil kunne lide et tab, såfremt den ansatte først skulle

reklamere efter fratrædelsen. Der er måske et hensyn til almindelige principper om

tabsbegrænsning, hvorfor der kan argumenteres for, at der stilles større krav til den ansattes

reklamation.

Som nævnt ovenfor kan det overordnet konkluderes, at der ikke i alle tilfælde er en

reklamationspligt. Ofte vil det være hensigtsmæssigt for arbejdstageren at få fremsat sin indsigelse

hurtigst muligt, for at undgå at bevisbyrden vil blive vendt, og eventuel passivitet indtræder.

Foretages indsigelse mod en afskedigelse først mange år senere, vil domstolene være tilbøjelige

til at acceptere, at arbejdsgiveren ikke lige så let kan løfte bevisbyrden, mens det vil opleves, at

lønmodtageren skal løfte denne bevisbyrde i højere grad.

side 49 af 52

7. Abstract In this thesis, I will examine the duty to complain of dismissal. The thesis will focus on the

employee, and his duty and option to complain and avoid passivity.

Further the thesis will consider the various factors which may determine if the employee has a duty

to complain or not.

The duty to complain is known from elsewhere in the law, e.g. Law of Sales. In the Employment

Law however, there appears to be no option to remediate the employee once dismissed from work.

As such it seems paradoxical that employees in some dismissal situations actually are imposed a

duty to complain even though remediation can never be achieved. In other forms of dismissal the

employer could have better options to remedy, why in some cases, it will make sense to impose a

duty to complain on the employee.

This thesis is divided into a number of subtopics that will be answered on the basis of the literature

in employment law, as well as a select number of decisions from the court. In consideration of the

extent of this thesis, I have selected a number of the most common cases of dismissal to be

examined. The assignment will be based on expulsion, improper notice, dismissal due to sickness,

and unfair dismissal.

After examining each dismissal case separately, it can be concluded that, depending on the case,

it differs if there is a duty to complain for the employee or not. Practice is not clear in this matter. In

many of the decisions it is on individual basis that the courts assess if there is a duty to complain

or not. However, it can be concluded that in the course of expulsion and wrong notice there will

typically be a duty to complain for the employee. However, it is individual how quickly the

employee will lose his possibility to complain because of passivity.

During the examination of expulsion it could be concluded that there is a duty to complain. It was

found that the duty to complain was accepted to acceptance long after the dismissal, up to 14

months. In these situations was however a number of extenuating circumstances.

It was also found that there was a duty to complain when the employer dismisses the employee

with improper notice. It could not be inferred, of the decisions exactly when the employee has to

complain. In most cases the duty to complain was closely related to the severance to be more

correct. During these dismissals in connection with illness also was examined. It was found that

there was not a duty to complain, because the worker would risk compromising his own position.

Unlike the others situations it could not be concluded that there is a duty to complain in unfair

dismissal. It was not possible to find case law, which pointed in the direction of a duty to complain

also not passivity effect.

Overall, it can be concluded that it would be appropriate for the employee to complain because if

not, it can cause problems by evidence. If the employee waits a few years to send his claim, it will

side 50 af 52

typically be the employee who has to lift a greater share of the burden of proof, which can be

difficult.

side 51 af 52

8. Litteraturliste 8.1. Bøger • Afskedigelse - arbejdsgiverens ledelsesret og ledelsespligt, Jens Paulsen, 1. udgave 2015,

Karnov Group

• Bortvisning, Kia Dollerschell, 1. udgave 2011, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

• Bortvisning - suspension og fritsitlling, Mikael Marstal, 1. udgave 2013, Karnov Group

• Den danske arbejdsret, bind II: Ansættelsesretten, Ole Hasselbalch, 1. udgave 2009, Jurist- og

Økonomforbundets Forlag

• Funktionærret, Lars Svenning Andersen m.fl., 4. udgave 2011, Jurist- og Økonomforbundet

Forlag

• Juridisk metodelære, Peter Blume, 5. udgave 2009, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

• Købsretten, Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund og Anders Ørgaard, 5. reviderede udgave

2012, Karnov Group

• Lærebog i ansættelsesret og personale jura, Ole Hasselbalch, 4. udgave 2012, Jurist- og

Økonomforbundets Forlag

• Passivitet, Jens Ravnkilde, 2. udgave 2013, Karnov Group

• Personalejura - praktisk arbejdsret, Jens Paulsen, Bent Ramskov og Søren Ole Nielsen, 3.

udgave 2011, Academica

• Retskilder & Retsteorier, Ruth NIelsen og Christina D. Tvarnø, 3. reviderede udgave 2011, Jurist-

og Økonomforbundets Forlag

• Skyldforhold - obligationsrettens grundbegreber, Erik Werlauff, 2. udgave 2011, Jurist- og

Økonomforbundets Forlag

• Usaglig afskedigelse - en håndbog, Jørgen Rønnow Bruun, 1. udgave 2006, Forlaget Informatics

8.2. Artikler • Om retsfortabende passivitet, Jens Valdemar Krenchel, U.2000B.180

8.3. Retspraksis • Sag BS 298/2005, Næstved Byrets dom af 2. februar 2006

• Sag BS C3-678/2012, Retten i Sønderbogs dom afsagt 5. marts 2013

• Sag B-729-06, Østre Landsrets dom af 30. oktober 2006, 20. afdeling

• Sag B-2566-95, Vestre Landsrets dom af 2. juni 1998, 4. afdeling

• U.1958.551 H

• U.1964.750 VL

• U.1965.115 H

• U.1968.926 H

• U.1974.203 V

• U.1975.1091 S

• U.1980.799 V

• U.1985.101 H

• U.1985.106/2 H

• U.1998.655 V

• U.1998.737 V

side 52 af 52

• U.1999.916/2 V

• U.2000.1357 H

• U.2001.250 Ø

• U.2013.196 Ø

• U.2013.2027 H

• U.2014.990 V