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RECURSO No. 535-2010

JUEZ PONENTE: Dr. José Suing Nagua

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA ESPECIALIZADA DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO.-

Quito, a 28 de Agosto de 2012.- Las 10H00.---------------------------------------------

VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en virtud de la Resolución

No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 emitida por el Consejo de la Judicatura; y,

por la Resolución de Conformación de Salas de 30 de enero de 2012 dictada por

el Pleno de la Corte Nacional de justicia. En lo principal, los señores Jorge

Cevallos Jácome y Jairo Dueñas Orjuela, representantes legales de TECHINT

CONSTRUCTION CORPORATION, TENCO y la Dra. Mayté Benítez Chiriboga, a

nombre y representación del Director General y del Director Regional Norte del

Servicio de Rentas Internas, interponen sendos recursos de casación en contra de

la sentencia de mayoría dictada el 23 de septiembre de 2010 por la Tercera Sala

del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1, con sede en la ciudad de Quito, dentro del

juicio de impugnación No. 25450-2007-3423 que sigue TENCO en contra de la

Administración Tributaria; calificados los recursos, las partes intervinientes los

contestan en tiempo oportuno; siendo el estado del proceso el de resolver, para

hacerlo se considera:----------------------------------------------------------------------------------

PRIMERO: Esta Sala es competente para conocer y resolver los recursos

interpuestos, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del art. 184 de la

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Constitución de la República, en concordancia con el art. 1 de la Ley de Casación

y numeral 1 de la parte II del art. 185 del Código Orgánico de la Función Judicial.-

SEGUNDO: Los representantes legales de la Empresa actora, TENCO sostienen

que basan su recurso en la causal primera del art. 3 de la Ley de Casación;

consideran que la sentencia no ha aplicado (falta de aplicación) la Disposición

Transitoria Tercera del Decreto Ejecutivo No. 3055 de 08 de octubre de 2002; la

Resolución No. 0941C del SRI de 02 de diciembre de 2002 y el art. 273 del Código

Tributario en concordancia del art. 274 del Código de Procedimiento Civil; y el art.

11 del Código Tributario en concordancia con el art. 6 del Código Civil. Manifiestan

que el Reglamento de Retención del Impuesto a la Renta (Decreto 3055)

establece un nuevo sistema de retenciones en el país, y por tanto, con buen

criterio su Transitoria Tercera dispone que entre en vigencia a partir del primer día

del subsiguiente mes a su publicación (1° de diciembre de 2002), sin embargo el

SRI no acepta las retenciones efectivamente hechas por la Empresa OCP durante

los meses de noviembre y diciembre de 2002, argumentando que no existe

“autorización del SRI” inserta en aquellos documentos. La sentencia acepta la

existencia de los documentos y la entrega de la retención al Fisco y por ello

desconoce el crédito fiscal en favor de TENCO, que se aplica la mera formalidad

no sustancial en contra de un hecho real, causando un grave perjuicio, conforme

se demostró oportunamente. Ello ha hecho que la Sala juzgadora no cumpla lo

previsto en el art. 273 del Código Tributario y el 274 del CPC; que la falta de

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aplicación de la Resolución No. 0941-C emitida por la Dirección General del SRI

de 2 de diciembre de 2002, cuyo art. 14 prorroga hasta el 1 de enero de 2003 las

disposiciones sobre comprobantes de retención, se acomoda a la causal primera

del art. 3 de la Ley de Casación, pues su propósito era ampliar el plazo para la

aceptación y aplicación de las nuevas normas de retenciones en la fuente, que fue

abiertamente inaplicada por los auditores gubernamentales que intervinieron a

TENCO, sin ninguna justificación. Que si bien esta Resolución no se mencionó en

la demanda, era obligación de los jueces suplir tal omisión de derecho. Que por

todo esto, solicitan se case la sentencia y se acepte el crédito fiscal en su favor,

consecuencia de los comprobantes de retención no aceptados por la

Administración.-----------------------------------------------------------------------------------------

TERCERO: Por su parte, la Procuradora Fiscal de la Administración Tributaria, en

el escrito que contiene su recurso expresa que las causales en las que se

fundamenta son la primera tercera, cuarta y quinta del art. 3 de la Ley de

Casación; considera que la sentencia recurrida ha infringido los arts. 76, literal m)

de la Constitución Política; arts. 82, 258 y 273 del Código Tributario, 10 y 13 de la

Ley de Régimen Tributario Interno; arts. 21, numeral 6, letra g, 6,16, 23, 27 y 116

de su Reglamento de Aplicación; art. 274 del Código de Procedimiento Civil y

todo el Reglamento de Comprobantes de Venta, en especial el art. 11. Manifiesta

que: 1) La sentencia de mayoría no está debidamente motivada, como era su

obligación constitucional y legal y lo reconoce el propio voto salvado, que en los

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argumentos jurídicos de la sentencia no hay ninguno que desvirtúe las

presunciones de legitimidad y ejecutoriedad de que gozan los actos

administrativos, lo que se traduce en falta de aplicación de normas de derecho; 2)

Existe un ingreso por venta de activos fijos, que la sentencia no lo considera

inaplicando de esta manera el art. 21, numeral 6, literal g) del Reglamento a la

LRTI. La depreciación se realiza cuando la Empresa ha adquirido un bien

pagando un precio, el costo incurrido en la compra del activo justifica la

depreciación. En el caso, la compañía deduce el gasto de la depreciación y vende

al mismo precio, que sostener que la internación temporal con rexportación en el

mismo estado no conlleva una venta al tratarse de una sucursal, si existe un

contrato de préstamo, puede también caber una venta, arrendamiento o cualquier

otro contrato, en conclusión existe una ganancia en la rexportación y una ganancia

al utilizar la depreciación como gasto, criterio que se justifica con la factura emitida

por la empresa; 3) Se glosaron valores referentes a prestaciones laborales sobre

los cuales no se aportaron al IESS, si el aporte fue posterior a la declaración del

impuesto a la renta, no puede considerarse como gasto deducible. La sentencia

sostiene que no había en el año discutido, norma legal alguna que obligue a afiliar

a los Gerentes o representantes legales y que la glosa al ser globalizada, carece

de motivación pues debió singularizar la nómina detallada de quienes recibieron el

15% de participación laboral en las utilidades de la empresa, que la sentencia

contradice los precedentes jurisprudenciales obligatorios constantes en los casos

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167-2006 y 63-2007, como se hace mención en el voto salvado; 4) Que la esencia

debe primar sobre la forma, pues la Sala se toma de un error de digitación para

desvanecer totalmente la glosa, lo cual es contrario a lo señalado en la LRTI; 5)

Las glosas por rembolsos de gastos debieron ser ratificadas, pues no estaban

soportados en debida forma, poniendo en evidencia lo contradictorio entre el voto

de mayoría y el salvado, inaplicando el Reglamento de Comprobantes de Venta y

el art. 258 del C.T.; 6), 7), 8) y 9) Los costos y gastos presentados por TENCO no

son deducibles, puesto que en las facturas presentadas como soporte del gasto,

no consta la autorización del SRI, no se realizó la respectiva retención, no cumplió

los requisitos reglamentarios para el rembolso de gastos, no están a nombre del

contribuyente y los intereses por mora tampoco pueden ser deducibles; 10) La

Sala no puede conocer aquello que se encuentra en trámite dentro de otra causa

como ha sucedido en esta causa y se refiere a la glosa por retenciones en la

fuente que se encuentra pendiente de resolución en el juicio No. 25334, sin

embargo la actuación de la Administración se apegó a derecho y a precedentes

jurisprudenciales, configurándose la causal cuarta del art. 3 de la Ley de Casación.

Pide se suspenda la ejecución de la sentencia y se eleve el expediente a la Corte

Nacional.--------------------------------------------------------------------------------------------------

CUARTO.- En la contestación al recurso, la Administración Tributaria alega que el

planteado por la Empresa TENCO es improcedente, porque pretende que se

declare la validez de las retenciones en la fuente que fueran rechazadas por la

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Sala “ad-quem”, por no cumplir su obligación de imprimir el número de

autorización y no ha demostrado la Cuenta retenciones a terceros y anticipo de

impuestos, lo que conllevaría una nueva valoración de la prueba, lo cual no es

permitido. Que el término “subsiguiente” utilizado en el Decreto Ejecutivo No. 3055

de 8 de octubre de 2001, implica su aplicación desde el 1 de noviembre y no de

diciembre como pretende la Empresa. Igual de inoficioso es el argumento de falta

de aplicación de la Resolución No. 0941-C, pues si bien se autoriza aplicar las

Disposiciones sobre Agentes de Retención hasta el 1 de febrero de 2003, TENCO

contaba con esa autorización, entonces su omisión fue una negligencia que no

puede ser subsanada, lo que conlleva además una nueva valoración de prueba.

Que el crédito fiscal reclamado por la empresa, es materia de otro juicio que no ha

sido resuelto y son del ejercicio 2002. Por todo lo cual solicita sea rechazado el

recurso propuesto por la Empresa actora.-------------------------------------------------------

QUINTO: En la contestación al recurso de la Administración por parte de la

Empresa TENCO se refiere a los antecedentes de la litis y argumenta que el

escrito del SRI no reúne los requisitos, pues no se especifica la causal en que se

funda, no existe una concatenación ni coherencia que la ley exige y las señaladas

como causales 1, 2 y 3 son incompatibles y hasta contradictorias, cita

jurisprudencia en respaldo de sus aseveraciones. En relación a la causal

esgrimida por el SRI como falta de motivación en la sentencia, para lo cual se

respalda en el literal l) del numeral 7 del art. 76 de la Constitución de la República

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y de los arts. 273 y 82 del Código Tributario, causa de nulidad detectada, según el

SRI, incluso en el voto salvado, pero no explica, cuándo ni cómo ello se produce;

por el contrario, la sentencia explica en diez considerandos (del 5 al 15) una a una

las glosas que confirma o deja sin efecto, con la aplicación de las normas jurídicas

que consideran pertinentes. Sobre la glosa de activos fijos, además de un lapsus

calami, existe una incoherencia cuando basa el pedido de casación en la falta de

aplicación del art. 21 del RLRTI, pero a continuación se sostiene la “errónea

interpretación” de la misma norma, es decir con total falta de concatenación y

además sin ninguna argumentación propia del SRI. Que la verdad de los hechos,

demostrados procesalmente es que en la devolución de bienes al exterior no

existe una “venta”, ni se provoca un “ingreso” que deba tributar, pues se

ingresaron equipos bajo el régimen de internación temporal con rexportación en el

mismo estado, que los bienes fueron activados y utilizado el gasto de

depreciación, por lo que liquidó y pagó el IVA generado sobre la base de esta

depreciación de equipos (USD $ 7´738.431,04), que al finalizar los trabajos los

bienes fueron devueltos al exterior, pagando el proporcional de los derechos

arancelarios causados, debiendo presentar “factura sólo para efectos aduaneros”

para cumplir un requisito operativo de la aduana, la que no fue contabilizada pues

no implica una compra venta entre TENCO principal y TENCO sucursal, conforme

lo corroboraron los informes de los dos peritos designados, por tanto no existe un

ingreso tributable como lo presume el SRI, además está mal formulado el pedido

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pues se han utilizado 3 causales diferentes sobre la misma norma jurídica. Sobre

la glosa de pagos de sueldos y salarios, recurre porque la sentencia resuelve

“fuera de la aplicación” del numeral 9 del art. 10 de la LRTI, sin otra argumentación

que la transcripción del voto salvado, cuando en realidad los pagos hechos al

personal no es materia gravada conforme a la normativa de la seguridad social,

por tratarse de situaciones que no tienen el carácter de normal en la industria o

servicio, más si ellos cumplieron la obligación de la retención del impuesto a la

renta. Sobre la glosa por ser gastos que no pertenecen a TENCO, critica el

argumento del SRI al pretender si aplique la esencia sobre la forma, pero en la

glosa sobre activos fijos, se niega a hacerlo, demostrando posiciones

contradictorias. Sobre la glosa por rembolsos de gastos, manifiesta que el escrito

de casación del SRI no tiene fundamento, pero que presume que son USD $

20.000,00 determinados por no haberse expresado a cuáles documentos de

importación se refiere, que no hay justificativo del gasto. Sobre las demás glosas

referidas en su extenso escrito, los representantes de la Empresa actora,

manifiestan que ninguno tiene sustento y que el SRI se ha limitado a transcribir la

sentencia y sobre todo, el voto salvado, pero sin una objeción válida al criterio de

la sentencia de mayoría. Sobre las provisiones del año 2003, y que fueron

gastados en el 2004, que en el 2003 se incluyen el 2001 y 2002, porque se trata

de un contrato en la modalidad de obra terminada, si no estuvo conforme debió

levantar actas por ese año. La glosa por retenciones en la fuente es ratificada por

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la sentencia, en consecuencia al serle favorable a la Administración no procede la

casación de quien no recibe agravio y en relación a que se pretende que se

resuelva un tema que está impugnado en otro juicio, manifiesta que se trata de

dos cuestiones totalmente diferentes y por tanto perfectamente válida la

posibilidad de hacerlo a través de dos juicios.--------------------------------------------------

SEXTO: La sentencia de mayoría, acepta parcialmente la demanda y desvanece

las glosas, conforme lo especifica en los considerandos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12 y 13 y

confirma las señaladas en los considerandos 4, 11, 14 y 15 referidas al impuesto a

la renta y retenciones en la fuente por el ejercicio 2003, por lo que rectifica la

Resolución No. 117012007RRECO33934 de 26 de octubre de 2007, emitida por el

Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas.-----------------------------------

SÉPTIMO: El primer cuestionamiento que debe considerarse es el relativo a la

presunta falta de motivación de la sentencia, porque de ser cierta tal aseveración

realizada por la Administración Tributaria recurrente, dicha omisión produciría la

nulidad de la sentencia, al tenor de lo señalado en el art. 76, numeral 7, literal l de

la Constitución de la República, que ha sido esgrimida expresamente como causal

para solicitar la casación. Luego de la revisión del fallo dictado por la Sala A quo,

esta Sala Especializada encuentra que la fundamentación de hecho y de derecho

para declarar parcialmente sin efecto la resolución impugnada consta desde el

considerando Tercero al Décimo Quinto; de ello, se deduce sin ningún esfuerzo

que, la Sala juzgadora analiza los elementos controvertidos, al tenor de lo

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señalado en las normas de la Ley de Régimen Tributario Interno en concordancia

con las del Código Tributario, que fueron argumento de la empresa accionante en

su libelo de demanda, se hace una amplia apreciación de la prueba aportada por

las partes, dentro del más amplio criterio de equidad o justicia; consideraciones

que, hacen concluir, que, con excepción de una, en realidad el argumento de falta

de motivación, obedece a que las mismas no concuerdan con las pretensiones de

la recurrente, pero no por ello se puede concluir que no existe tal motivación en la

sentencia, en consecuencia no es admisible la impugnación.-----------------------------

OCTAVO: En el orden que han sido formuladas, se resolverán las impugnaciones

a la sentencia por la Empresa actora: 8.1. Basa su recurso en la causal primera

del art. 3 de la Ley de Casación, porque según ella no se aplicó la Disposición

Transitoria Tercera del Decreto Ejecutivo No. 3055 que reglamenta la emisión de

los “comprobantes de retención” que disponía que se lo aplique a partir del “primer

día del subsiguiente mes de su publicación en el Registro Oficial”, entonces, si fue

publicado el 8 de octubre de 2002, debió regir desde el 1 de diciembre de 2002,

sin embargo, dice que la sentencia, aceptando la existencia de los comprobantes,

no los admite porque el número de autorización del SRI no se encuentra inserta en

los documentos. La Administración sostiene que lo subsiguiente es lo que sigue

inmediatamente, en consecuencia debe aplicarse la normativa desde el 1 de

noviembre y no del 1 de diciembre. No hay discusión sobre la falta de autorización

de impresión en los comprobantes, pues en ello concuerdan las partes y los

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peritos, lo que se discute es si este requisito se debía exigir desde el 1 de

noviembre o el 1 de diciembre, pues la duda nace de la palabra “subsiguiente”

constante en la 3ra. Transitoria del Decreto 3055. Para colegir el alcance del

término, se recurre al art. 11 del Código Tributario que dispone que, las leyes

tributarias, sus reglamentos y circulares entrarán en vigencia, en aquellos tributos

cuya liquidación se haga por períodos mensuales o menores, a partir del primer

día del “siguiente” mes; por lo mismo, si el Decreto utilizó la palabra

“subsiguiente”, se refiere al que continua, para el caso, debió aplicarse desde el 1

de diciembre del 2002 y no del 1 de noviembre de ese año que corresponde al

siguiente y no al subsiguiente que es el término utilizado. En cuanto a los

comprobantes de retención del mes de diciembre de 2002 también glosados, la

sentencia considera luego del análisis de la prueba aportada, que no se han

adjuntado copias certificadas de las cuentas 1343 y 1345, que servirían de

elementos de juicio para convalidar los valores retenidos y demostrar las

aseveraciones de la actora, apreciación que por ser dentro del más amplio criterio

de equidad o judicial conforme lo permite y señala el art. 270 del Código Tributario,

no es materia de pronunciamiento en casación. En consecuencia, se acepta la

impugnación por el mes de noviembre, pero se deja en firme la que corresponde al

mes de diciembre de 2002, y en este sentido se casa parcialmente la sentencia.

8.2. Sobre el recurso de casación planteado por el Servicio de Rentas Internas:

8.2.1. (Punto 2 de su escrito) Errónea interpretación del art. 21 del Reglamento

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a la Ley de Régimen Tributario Interno, pues la compañía sólo puede deducirse

como gasto la depreciación de activos fijos que sean de su propiedad y si bien

aparece como internación temporal, la Administración presume que existe un

contrato de compra venta, pues la sustancia debe prevalecer sobre la forma; y si

se rexportó al mismo valor, se glosa la diferencia. La Empresa por su parte,

sostiene que, el bien es un activo propio ingresado al país en el régimen de

internación temporal para ser rexportado en el mismo estado. En primer término

debe considerarse que el régimen suspensivo de pago de impuestos aduaneros,

no ha sido discutido por las partes, ni dejada sin efecto por el Órgano Aduanero

competente, sin embargo para que ello proceda, ha de cumplirse lo señalado en el

art. 58 de la Ley Orgánica de Aduanas, que a la letra dice: “Importación temporal

con rexportación en el mismo Estado es el régimen suspensivo del pago de

impuestos, que permite recibir mercancías extranjeras en el territorio aduanero,

para ser utilizadas con un fin determinado durante cierto plazo y rexportadas sin

modificación alguna, con excepción de la depreciación normal por el uso”

(subrayado fuera de texto). Cierto que el art. 21, numeral 6, letra g) de la Ley de

Régimen Tributario Interno, para permitir considerar como gasto esa depreciación

le impone dos condiciones: 1) Que el activo sea propiedad del contribuyente y por

tanto no sean arrendados; y, 2) El pago del impuesto al valor agregado sobre ese

valor depreciado. Consta en los autos y no ha sido motivo de controversia, que

TENCO depreció durante los tres años de permanencia en el país la máquina

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importada, y si es importada es evidente que fue recibida desde el exterior, sin que

la Administración haya probado, como era su obligación, que haya existido entre

TENCO ECUADOR y TENCO BAHAMAS un contrato de arrendamiento, venta,

concesión o alguno otro que haga evidente la transferencia de tales bienes, que

sería la única manera de desvirtuar el régimen suspensivo de pago de tributos por

internación temporal, que por otra parte, es un régimen necesario para el país,

para la ejecución de grandes obras de infraestructura, donde los costos por

adquisición de maquinaria sofisticada y de gran envergadura, haría encarecer las

obras más de lo que por sí representan en la economía del Estado. En otras

palabras, si se acepta que hubo “internación temporal para rexportar en el mismo

estado” no cabe la existencia de una “venta” y menos, que se haya obtenido

ingresos por ese motivo. Si bien la existencia de una factura podría hacer dudar

de la autenticidad del préstamo que sostiene y argumenta la Empresa actora, ésta

no reúne ninguno de los requisitos formales señalados en el Reglamento de

Comprobantes de Venta y en consecuencia no puede admitírsele como tal y

menos utilizarse como documento válido para sustentar una deducción al tenor del

art. 10 de la LRTI, pues tales requisitos reglamentarios, al decir de esta propia

Sala en varios y concordantes fallos uniformes, no son simples formalidades sino

requisitos sustanciales de las que depende su validez, mal entonces cabe que,

para unos fines se deba aceptarlos y para otros, de acuerdo a la conveniencia,

rechazarlos. Por todo eso, se considera que la Sala A quo, no ha infringido el art.

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21 del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno, al haber resuelto

desvanecer la glosa que por “venta de activos” ha determinado el SRI y se

rechaza la casación propuesta. 8.2.2. (Punto 3.) En relación a la aplicación

indebida del No. 9 del art. 10 de la LRTI, por cuanto rubros que corresponden a

prestaciones laborales se ha deducido la Empresa, pese a que no ha aportado al

Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, convirtiéndose en gastos no deducibles

conforme a la norma señalada; esta Sala Especializada considera que para el

caso de los trabajadores y empleados, incluido el personal extranjero, que dichos

beneficios sociales reconocidos en un determinado ejercicio económico, sólo se

deducirán sobre la parte respecto de la cual el contribuyente haya cumplido con

sus obligaciones legales para con el seguro social obligatorio cuando corresponda,

a la luz de lo que dispone el artículo 10.9 de la LORTI, ya que no está demostrado

que se trate de ingresos extraordinarios o excepcionales de los trabajadores, por

el contrario, de las aseveraciones de la empresa actora se desprende que los

emolumentos fueron entregados como anticipos a todos los trabajadores a ser

liquidados con sus ingresos posteriores, que sólo al final fueron denominados

como bono extraordinario, constituyéndose en ingreso normal de todos sus

trabajadores, sujetos a aportación al seguro social obligatorio. Ahora bien, en

relación al tema de las utilidades pagadas a apoderados, gerentes y

representantes de la Empresa, la Sala coincide con el criterio vertido por la Sala

juzgadora en el sentido de que no tienen derecho a participar en la distribución de

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utilidades ni la obligación de ser afiliados al seguro social por lo que el valor de

USD $ 274.980,00 no debe ser glosado, máxime si de tales valores se retuvo y

pagó el impuesto a la renta. Por tales motivos se confirma la glosa establecida en

el Acta, con excepción del rubro antes indicado. 8.2.3. (Punto 4.) El SRI pide se

case la sentencia, porque según dice, no puede estar la “forma sobre la esencia” y

se ha desvanecido la glosa por gastos que no pertenecen a TENCO por existir un

error de 2.000 dólares entre el valor determinado y la Nota puesta al pie del

Cuadro No. 9 del Acta de Determinación; ciertamente esta Sala considera que un

“lapsus calami” como el error en un dígito, no puede ni debe ser motivo para

desvanecer una glosa, pues evidentemente carece de una motivación razonada y

lógica, por lo que se casa la sentencia en ese considerando; revisados que han

sido los informes periciales y las contestaciones a los cuestionarios hechos por las

partes, se concluye que la parte actora no ha demostrado que las facturas

objetadas por la Administración le pertenecían a TENCO y no a las personas que

se detallan y señalan en el antes referido Cuadro No. 9, razón por la cual se

confirma la glosa señalada en el Acta. 8.2.4. (Punto 5.) Se impugna la sentencia

porque según el recurrente, se ha desvanecido la glosa por rembolsos de gastos

en el país que no están soportados adecuadamente; sin embargo, la sentencia lo

que hace es desvanecer únicamente USD $ 20.000,00 y confirma el resto de la

glosa por USD $ 575.323,56, para lo cual hizo una apreciación de la prueba y los

documentos aduaneros a los que refiere, dentro de su más amplio criterio de

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equidad o judicial del cual está investido, y que por amplia jurisprudencia sentada

por esta misma Sala, no es motivo de conocerse en casación, por lo cual no se

admite el recurso en este punto. Sobre el valor confirmado, nada se dice, porque

dicho monto no ha sido discutido por las partes. 8.2.5. (punto 6.) Error de hecho

y de derecho en la sentencia al aceptar como válidos costos y gastos que no son

deducibles. De la lectura del Considerando Noveno, se llega a establecer que

desvanece una parte de la glosa y la confirma en USD $ 121.328,01, sin que se

haya establecido con claridad y precisión, como era su obligación, la razón por el

desvanecimiento de unos valores y la confirmación de los otros, mientras que la

Administración Tributaria en su escrito de casación, hace hincapié que todos los

comprobantes glosados, se debe a la falta de requisitos formales señalados en el

Reglamento de Facturación, aplicable al ejercicio en discusión, al respecto de lo

cual esta Sala ha sido uniforme al confirmar que no son formalidades que puedan

eludirse, sino situaciones que se han establecido para dar fijeza y facilitar el

cumplimiento de la norma, pues todo el sistema tributario se sustenta en el

régimen de retenciones en la fuente, y la displicencia en tales exigencias echaría

abajo la recaudación tributaria en el país, por lo que se casa la sentencia y se

confirma la glosa. 8.2.6. (punto 7.) Otro de los argumentos de la Administración

para solicitar se case la sentencia, es el que hace referencia a que en ella se

acepta como gastos y costos deducibles, pese a que sobre ellos no se realizó la

respectiva retención; la apreciación que la Sala A quo ha hecho de la presente

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glosa se relaciona íntimamente con la apreciación de la prueba, ya que se asegura

que se trata de pago de honorarios a profesionales por un monto menor a los USD

$ 400,00 y compras inferiores a USD $ 200,00 o la no retención a contribuyentes

especiales como Xerox, las cuales de conformidad a lo dispuesto en el art. 122 del

Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno y el art. 40 del Reglamento de

Comprobantes de Venta y Retención, vigentes para el ejercicio económico 2002,

no eran sujetas a retención; revisión y apreciación de prueba, sobre la cual,

conforme a la extensa y concordante jurisprudencia sentada por esta misma Sala,

está vedada el ser conocida en casación, por lo mismo se rechaza la casación en

este punto. 8.2.7. (punto 8.) Pide se case la sentencia por haber aceptado el

rembolso de gastos contrariando las disposiciones legales, la razón y la lógica

jurídica, pues la Empresa no presentó los documentos de respaldo que exige el

art. 116 del Reglamento de Aplicación a la LRTI en concordancia con el art. 23 del

mismo Reglamento, que exigía la retención en la fuente en la parte no exenta por

la ley, sin embargo la sentencia desvanece la glosa porque la Administración no

ha especificado el tipo de transacción si es de compras o prestación de servicios y

cual es el porcentaje que debía retener, no se trata, del mismo caso resuelto en el

considerando anterior, pues la apreciación que hace la Sala A quo se refiere

simplemente a que no ha existido “claridad en la columna de observaciones del

acta, y al no tener elementos suficientes de juicio, la glosa queda sin efecto”

desvanecimiento que en este caso específico carece de motivación. De la revisión

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del acta, se determina que la explicación del SRI al momento de levantar el acta

es clara y precisa y advierte que los registros de la Empresa incumplen lo

señalado en el art. 11 del Reglamento de Comprobantes de Venta y de Retención,

según además lo señala el informe pericial (fs. 2124), por lo que procede confirmar

la glosa levantada en este concepto. 8.2.8. (punto 9.) Considera que la Sala

A quo ha desvanecido la glosa, levantada por el SRI en razón de que los costos y

gastos no estaban respaldados en comprobantes legales y ni a nombre de

TENCO; esta Sala Especializada de la Corte Nacional considera que si bien es

verdad que la provisión de gastos por el período de garantía, de un año contados

desde el inicio de operaciones del oleoducto (2004), para garantizar los costos por

irregularidades que se presenten, es totalmente legítimo, y que tales provisiones

fueron utilizadas y aceptadas en su gran mayoría (USD $ 11´505.343,45) no se

aceptó USD $ 149.512,70, pese a que la verificación se hizo por muestreo, por las

razones señaladas en el acta y que básicamente se refiere a que tales rembolsos

o soportes no se encontraban a nombre de TECHINT, o por ser en concepto de

multas o mora tributaria, es decir que la glosa se basa en la falta de requisitos

formales señalados en la LRTI y el Reglamento de Facturación, aplicable al

ejercicio en discusión, vale en consecuencia reiterar lo dicho anteriormente en el

sentido de que esta Sala ha sido uniforme al confirmar que no son formalidades

que puedan eludirse, sino situaciones que se han establecido para dar fijeza y

facilitar el cumplimiento de la norma, requisitos que no pueden ser soslayados por

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el contribuyente, porque resquebrajaría el sistema tributario ecuatoriano, y más en

este caso en el que la propia perito designada por la actora, que en su informe

manifiesta que, “no encuentra que los documentos de soporte cumplan la

normativa de la Ley y Reglamento de Comprobantes de Venta y de Retención

vigentes a la época…”. Por todo lo expuesto, se casa la sentencia en esta parte y

se confirma el acta de determinación. 8.2.9. (punto 10.) El recurrente impugna la

sentencia porque, considera que el tema de retenciones en la fuente es motivo de

otro juicio de impugnación (No. 25-334) a cargo de la misma Sala, causal de

casación esgrimida por la Administración en su punto 10, que se la rechaza de

plano, por cuanto la Sala A quo en su fallo (considerando Décimo Cuarto) confirma

la glosa en todas sus partes, por las razones de hecho y de derecho allí

esgrimidas y rechaza la impugnación propuesta por la Actora. Es principio

elemental que rige este recurso jurisdiccional extraordinario de casación, que

quien puede proponerlo, es la parte que recibió agravio en la sentencia, no aquella

a la que le benefició (art. 4 de la Ley de Casación) en consecuencia se rechaza la

petición hecha por el Servicio de Rentas Internas.--------------------------------------------

Por lo expuesto, sin que sea necesario realizar otras consideraciones, la Sala de

lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO

JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR

AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA,

acepta parcialmente los recursos de casación, propuestos por el representante

20

legal de TECHINT INTERNATIONAL CONSTRUCTION CORPORATION, TENCO,

y por la Procuradora Judicial del Servicio de Rentas Internas, en la forma y

consideraciones que constan en el numeral Sexto de esta sentencia.- Notifíquese,

publíquese y devuélvase.-f) Dres. José Suing Nagua, Maritza Tatiana Pérez

Valencia. JUECES NACIONALES y Gustavo Durango Vela. (V.S). CONJUEZ.

Certifico.-f) Dra. Carmen Elena Dávila. SECRETARIA RELATORA ENCARGADA.

Lo que comunico a usted para los fines de Ley.-

Dra. Carmen Elena Dávila Yépez

SECRETARIA RELATORA ENCARGADA

21

RECURSO No. 535-2010

VOTO SALVADO: DR. GUSTAVO DURANGO VELA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA ESPECIALIZADA DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO.-

Quito, a 28 de Agosto de 2012.- Las 10H00.---------------------------------------------

VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en virtud de la Resolución

No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 emitida por el Consejo de la Judicatura; y,

por la Resolución de Conformación de Salas de 30 de enero de 2012, dictada por

el Pleno de la Corte Nacional de Justicia. En lo principal, Mediante sentencia de

mayoría dictada el 23 de septiembre de 2010, la Tercera Sala del Tribunal Distrital

de lo Fiscal No. 1 de Quito, acepta parcialmente la demanda presentada por los

señores Jorge Washington Cevallos Jácome y Jairo Humberto Dueñas Orejuela,

Apoderados Generales y por tanto representantes legales de la compañía

TECHINT INTERNATIONAL CONSTRUCTION CORPORATION TENCO, y

rectifica la Resolución No. 117012007RRECO33934 de 26 de octubre del 2007,

con lo que se modifica también el Acta de Determinación Tributaria No.

1720070100056, emitidas por el Director Regional Norte del Servicio de Rentas

Internas, en concepto del impuesto a la renta y anticipos del año 2003.- Dentro

del término concedido en el Art. 5 de la Ley de Casación, tanto los representantes

de la Empresa actora TENCO, como los Procuradores Fiscales de la Autoridad

22

Fiscal demandada, presentan sus respectivos escritos contentivos de los

pertinentes recursos.- Aceptado que ha sido a trámite por el Tribunal Juzgador en

providencia de 22 de octubre de 2010, ha subido en conocimiento de esta Sala

para que se confirme o revoque tales aceptaciones, las que se han ratificado en

auto de 2 de diciembre del mismo año, en el que además se ha corrido traslado a

las partes con los escritos para los fines previstos en el Art. 13 de la Ley de

Casación. Los señores Econ. Carlos Marx Carrasco y Marcelo León Jara, en sus

calidades de Director General y Director Regional Norte del SRI a través de su

Procurador Judicial, y los Apoderados Generales y por tanto representantes

legales de la compañía TENCO, dentro de tiempo, se ha pronunciado en defensa

de sus respectivos intereses y ha señalado domicilios donde recibir notificaciones.-

Concluida la tramitación de la causa y siendo su estado el de dictar sentencia,

para hacerlo se considera:------------------------------------------------

PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer del presente recurso, en

virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del Art. 184 de la Constitución de la

República, en concordancia con el Art. 1 de la Ley de Casación y el Art. 185

numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial.----------------------------------

SEGUNDO.- Los representantes legales de la Empresa actora TENCO, en el

escrito que contiene su recurso fs. (7091 a 7096) dicen que basan su recurso en la

causal contemplada en el numeral primero del art. 3 de la Ley de Casación, puesto

que, la sentencia no ha aplicado (falta de aplicación) la Disposición Transitoria

23

Tercera del Decreto Ejecutivo No. 3055 de 08 de octubre de 2002; la Resolución

No. 0941C del SRI de 02 de diciembre de 2002 y el Art. 273 del Código Tributario

en concordancia del Art. 274 del Código de Procedimiento Civil; y el Art. 11 del

Código Tributario en concordancia con el Art. 6 del Código Civil. Al fundamentar su

recurso, explican que el Reglamento de Retención del Impuesto a la Renta

(Decreto 3055) establece un nuevo sistema de retenciones en el país, y por tanto

con buen criterio su Transitoria 3ra. dispone que entre en vigencia a partir del

primer día del subsiguiente mes a su publicación (1º. de diciembre de 2002), sin

embargo el SRI no acepta las retenciones efectivamente hechas por la Empresa

OCP durante los meses de noviembre y diciembre de 2002, argumentando que no

existe “autorización del SRI” inserta en aquellos documentos. La sentencia acepta

la existencia de los documentos y la entrega de la retención al Fisco y por ello

desconoce el crédito fiscal en favor de TENCO, se aplica la mera formalidad no

sustancial en contra de un hecho real causando un grave perjuicio, conforme se

demostró oportunamente. Ello ha hecho que la Sala juzgadora no cumpla lo

previsto en el Art. 273 del Código Tributario y el 274 del CPC. Continúan

manifestando que, la falta de aplicación de la Resolución No. 0941-C emitida por

la Dirección General del SRI de 2 de diciembre de 2002, cuyo Art. 14 prorroga

hasta el 1 de enero de 2003 las disposiciones sobre comprobantes de retención,

se acomoda a la causal 1ra. del Art. 3 de la Ley de Casación, pues su propósito

era ampliar el plazo para la aceptación y aplicación de las nuevas normas de

24

retenciones en la fuente y que fue abiertamente inaplicada por los auditores

gubernamentales que intervinieron a TENCO, sin ninguna justificación. Que si

bien esta Resolución no se mencionó en la demanda, era obligación de los jueces

suplir tal omisión de derecho. Que por todo esto, solicitan se case la sentencia y

se acepte el crédito fiscal en su favor, consecuencia de los comprobantes de

retención no aceptados por la Administración, pide se señale caución para que se

suspenda la ejecución del fallo, pero eso no llega a suceder. Por su parte, el

Procurador Fiscal de la Administración Pública Tributaria, en el escrito que

contiene su recurso (fs. 7098 a 7119 de los autos) dice que las causales en las

que se fundamenta, son las contempladas en los numerales primero, tercero,

cuarto y quinto del Art. 3 de la Ley de Casación, pues la sentencia recurrida ha

infringido los Arts. 76, literal m) de la Constitución Política; Arts. 82, 258 y 273 del

Código Tributario, 10 y 13 de la Ley de Régimen Tributario Interno; Arts. 21,

numeral 6, literal g., 6,16, 23, 27 y 116 de su Reglamento de Aplicación; Art. 274

del Código de Procedimiento Civil y todo el Reglamento de Comprobantes de

Venta, en especial el Art. 11. Fundamenta su recurso manifestando que: 1) La

sentencia de mayoría no está debidamente motivada, como era su obligación

constitucional y legal y lo reconoce el propio voto salvado, que en los argumentos

jurídicos de la sentencia no hay ninguno que desvirtúe las presunciones de

legitimidad y ejecutoriedad de que gozan los actos administrativos, lo que se

traduce en falta de aplicación de normas de derecho; 2) Existe un ingreso por

25

venta de activos fijos, que la sentencia no lo considera, inaplicando de esta

manera el Art. 21, numeral 6, literal g) del Reglamento a la LRTI. La depreciación

se realiza cuando la Empresa ha adquirido un bien pagando un precio, el costo

incurrido en la compra del activo justifica la depreciación. En el caso la compañía

deduce el gasto de la depreciación y vende al mismo precio, que sostener que la

internación temporal con rexportación en el mismo estado no conlleva una venta al

tratarse de una sucursal, si existe un contrato de préstamo, puede también caber

una venta, arrendamiento o cualquier otro contrato, en conclusión existe una

ganancia en la rexportación y una ganancia al utilizar la depreciación como gasto,

criterio que se justifica con la factura emitida por la empresa; 3) Se glosaron

valores referentes a prestaciones laborales sobre los cuales no se aportaron al

IESS, si el aporte fue posterior a la declaración del impuesto a la renta, no puede

considerarse como gasto deducible. La sentencia sostiene que no había en el año

discutido, norma legal alguna que obligue a afiliar a los Gerentes o representantes

legales y que la glosa al ser globalizada, carece de motivación pues debió

singularizar la nómina detallada de quienes recibieron el 15% de participación

laboral en las utilidades de la empresa, que la sentencia contradice los

precedentes jurisprudenciales obligatorios constantes en los casos 167-2006NY

63-2007, como se hace mención en el voto salvado; 4) Dice que, la esencia debe

primar sobre la forma, pues la Sala se toma de un error de digitación para

desvanecer totalmente la glosa, lo cual es contrario a lo señalado en la LRTI; 5)

26

Las glosas por rembolsos de gastos debieron ser ratificadas, pues no estaban

soportados en debida forma, poniendo en evidencia lo contradictorio entre el voto

de mayoría y el salvado, inaplicando el Reglamento de Comprobantes de Venta y

el Art. 258 del C.T.; 6), 7), 8) y 9) Los costos y gastos presentados por TENCO no

son deducibles, puesto que en las facturas presentadas como soporte del gasto,

no consta la autorización del SRI, no se realizó la respectiva retención, no cumplió

los requisitos reglamentarios para el rembolso de gastos, no están a nombre del

contribuyente y los intereses por mora, tampoco pueden ser deducibles; 10) La

Sala no puede conocer aquello que se encuentra en trámite dentro de otra causa

como ha sucedido en esta y se refiere a la glosa por retenciones en la fuente que

se encuentra pendiente de resolución en el juicio No. 25334, sin embargo la

actuación de la Administración se apegó a derecho y a precedentes

jurisprudenciales, configurándose la causal 4ta. del Art. 3 de la Ley de Casación.

Por lo expuesto pide se suspenda la ejecución de la sentencia y se eleve el

expediente a la Corte Nacional la que aceptará el recurso planteado.-------------------

--------------------------------------------------------------

TERCERO.- En las contestaciones a los respectivos recursos presentados por las

partes, la Administración Tributaria representada por sus personeros (fs. 3 y 4 del

cuadernillo de casación), alega que el recurso planteado por la Empresa TENCO

es improcedente, porque pretende que se declare la validez de las retenciones en

la fuente que fueran rechazadas por la Sala ad-quem (SIC), por no cumplir su

27

obligación de imprimir el número de autorización y no ha demostrado la Cuenta

retenciones a terceros y anticipo de impuestos, lo que conllevaría un nueva

valoración de la prueba, lo cual no es permitido. Que el término “subsiguiente”

utilizado en el Decreto Ejecutivo No. 3055 de 8 de octubre de 2001, implica su

aplicación desde el 1 de noviembre y no de diciembre como pretende la Empresa.

Igual de inoficioso es el argumento de falta de aplicación de la Resolución No.

0941-C, pues si bien se autoriza aplicar las Disposiciones sobre Agentes de

Retención hasta el 1 de febrero de 2003, TENCO contaba con esa autorización,

entonces su omisión fue una negligencia que no puede ser subsanada, lo que

conlleva además una nueva valoración de prueba. Que el crédito fiscal reclamado

por la empresa, es materia de otro juicio que no ha sido resuelto y son del ejercicio

2002. Por todo lo cual solicita sea rechazado el recurso propuesto por la Empresa

actora.- En la contestación hecha al recurso por parte de la Empresa TENCO (fs.

5 a 17) se refiere a los antecedentes de la Litis y argumenta que el escrito del SRI

no reúne los requisitos, pues no se especifica la causal en que se funda, no existe

una concatenación ni coherencia que la ley exige y las señaladas como causales

1, 2 y 3 son incompatibles y hasta contradictorias, cita jurisprudencia. En relación

a la causal esgrimida por el SRI como falta de motivación en la sentencia, para lo

cual se respalda en el literal l) del numeral 7 del Art. 76 de la Constitución de la

República y de los Arts. 273 y 82 del Código Tributario, causa de nulidad

detectada, según el SRI, incluso en el voto salvado, pero no explica, cuando ni

28

como ello se produce; por el contrario, la sentencia explica en diez considerandos

(del 5 al 15) una a una las glosas que confirma o deja sin efecto, con la aplicación

de las normas jurídicas que consideran pertinentes.- Sobre la glosa de activos

fijos, además de un lapsus calami existe una incoherencia cuando basa el pedido

de casación en la falta de aplicación del Art. 21 del RLRTI, pero a continuación se

sostiene la “errónea interpretación” de la misma norma, es decir con total falta de

concatenación y además sin ninguna argumentación propia del SRI.- Que la

verdad de los hechos y demostrados procesalmente es que en la devolución de

bienes al exterior no existe una “venta”, ni se provoca un “ingreso” que deba

tributar, pues se ingresaron equipos bajo el régimen de internación temporal con

rexportación en el mismo estado, que los bienes fueron activados y utilizado el

gasto de depreciación, por lo que liquidó y pagó el IVA generado sobre la base de

esta depreciación de equipos (USD $ 7´738.431,04), que al finalizar los trabajos,

los bienes fueron devueltos al exterior, pagando el proporcional de los derechos

arancelarios causados, debiendo presentar “factura sólo para efectos aduaneros”

para cumplir un requisitos operativo de la aduana, la que no fue contabilizada,

pues no implica una compra venta entre TENCO principal y TENCO sucursal,

conforme lo corroboraron los informes de los dos peritos designados, por tanto no

existe un ingreso tributable como lo presume el SRI, además está mal formulado

el pedido, pues se han utilizado 3 causales diferentes sobre la misma norma

jurídica.- Sobre la glosa de pagos de sueldos y salarios, recurre porque la

29

sentencia resuelve “fuera de la aplicación” del numeral 9 del Art. 10 de la LRTI, sin

otra argumentación, que la transcripción del voto salvado, cuando en realidad los

pagos hechos al personal no es materia gravada conforme a la normativa de la

seguridad social, por tratarse de situaciones que no tienen el carácter de normal

en la industria o servicio, más si ellos cumplieron la obligación de la retención del

impuesto a la renta.- Sobre la glosa por ser gastos que no pertenecen a TENCO,

critica el argumento del SRI al pretender se aplique la esencia sobre la forma, pero

en la glosa sobre activos fijos, se niega a hacerlo, demostrando posiciones

contradictorias.- Sobre la glosa por re-embolsos de gastos, manifiesta que el

escrito de casación del SRI no tiene fundamento, pero que presume que son

USD $ 20.000,00 determinados por no haberse expresado a cuáles documentos

de importación se refiere, que no hay justificativo del gasto.- Sobre las demás

glosas referidas en su extenso escrito, los representantes de la Empresa actora,

manifiestan que ninguno tiene sustento y que el SRI se ha limitado a transcribir la

sentencia y sobre todo, el voto salvado, pero sin una objeción válida al criterio de

la sentencia de mayoría.- Sobre las provisiones del año 2003, y que fueron

gastados en el 2004, que en el 2003 se incluyen el 2001 y 2002, porque se trata

de un contrato en la modalidad de obra terminada, si no estuvo conforme, debió

levantar actas por ese año.- La glosa por retenciones en la fuente es ratificada por

la sentencia, en consecuencia al serle favorable a la Administración no procede la

casación de quien no recibe agravio y, en relación a que se pretende que se

30

resuelva un tema que está impugnado en otro juicio, manifiesta que se trata de

dos cuestiones totalmente diferentes y por tanto perfectamente válida la

posibilidad de hacerlo a través de dos juicios. Por todo esto pide se rechace el

recurso presentado por el SRI.---------------------------

CUARTO.- La sentencia de mayoría, acepta parcialmente la demanda y

desvanece las glosas, conforme lo especifica en los Considerandos 5, 6, 7, 8, 9,

10, 12 y 13 y confirma las señaladas en los considerandos 4, 11, 14 y 15 referidas

al impuesto a la renta y retenciones en la fuente por el ejercicio 2003, por lo que

rectifica la Resolución No. 117012007RRECO33934 de 26 de octubre de 2007,

emitida por el Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas.----------------

------------------------------------------------------------------------------

QUINTO.- El primer punto que debe considerarse, es el relativo a la falta de

motivación de la sentencia, porque de ser cierta tal aseveración hecha por la

Administración Tributaria recurrente, dicha omisión produciría la nulidad de la

sentencia, al tenor de lo señalado en el Art. 76, numeral 7, literal l de la

Constitución de la República, que ha sido esgrimida expresamente como causal

para solicitar la casación (No. 5to. del Art. 3 de la Ley de Casación). Luego de la

revisión del fallo dictado por la Sala A quo, esta Sala Especializada encuentra que

la fundamentación de hecho y de derecho para declarar parcialmente sin efecto la

resolución impugnada consta desde el considerando Tercero al Décimo Quinto; de

ello, se intuye sin ningún esfuerzo que, la Sala juzgadora analiza los elementos

31

controvertidos, al tenor de lo señalado en las normas de la Ley de Régimen

Tributario Interno en concordancia con las del Código Tributario, que fueron

argumento de la empresa accionante en su libelo de demanda, se hace una

amplia apreciación de la prueba aportada por las partes, dentro del más amplio

criterio de equidad o justicia; consideraciones que, hacen concluir, que con

excepción de una, en realidad el argumento de falta de motivación hecha,

obedece a que las mismas no concuerdan con las pretensiones de la recurrente,

pero no por ello se puede alegar que no existe tal motivación en la sentencia, en

consecuencia no es admisible tal impugnación.-----------------------------------------------

-----------------------------------------

SEXTO.- En el orden que han sido formuladas, se van a ir resolviendo las

impugnaciones a la sentencia por la Empresa actora: 6.1. Basa su recurso en la

causal 1 del Art. 3 de la Ley de Casación, porque según ella no se aplicó la

Disposición Transitoria Tercera del Decreto Ejecutivo No. 3055 que reglamenta la

emisión de los “comprobantes de retención” que disponía que, se lo aplique a

partir del “primer día del subsiguiente mes de su publicación en el Registro Oficial”,

entonces, si fue publicado el 8 de octubre de 2002, debió regir desde el 1 de

diciembre de 2002, sin embargo, dice que la sentencia, aceptando la existencia de

los comprobantes no los admite porque el número de autorización del SRI no se

encuentra inserta en los documentos. La Administración sostiene que lo

subsiguiente es lo que sigue inmediatamente, en consecuencia debe aplicarse la

32

normativa desde el 1 de noviembre y no del 1 de diciembre. No hay discusión

sobre la falta de autorización de impresión en los comprobantes, pues en ello

concuerdan las partes y los peritos, lo que se discute es, si este requisito se debía

exigir desde el 1 de noviembre o el 1 de diciembre, pues la duda nace de la

palabra “subsiguiente” constante en la 3ra. Transitoria del Decreto 3055. Para

colegir el alcance, se recurre al Art. 11 del Código Tributario que dispone que, las

leyes tributarias, sus reglamentos y circulares entraran en vigencia, en aquellos

tributos cuya liquidación se haga por períodos mensuales o menores, a partir del

primer día “siguiente” del mes; por lo mismo si el Decreto utilizó la palabra

“subsiguiente”, se refiere al que continua, para el caso, debió aplicarse desde el 1

de diciembre de 2002 y no del 1 de noviembre de ese año. En cuanto a los

comprobantes de retención del mes de diciembre de 2002, también glosados, la

sentencia considera luego del análisis de la prueba aportada, que no se han

adjuntado copias certificadas de las cuentas 1343 y 1345, que servirían de

elementos de juicio para convalidar los valores retenidos y demostrar las

aseveraciones de la actora, apreciación que por ser dentro del más amplio criterio

de equidad o judicial conforme lo permite y señala el Art. 270 del Código

Tributario, no es materia de pronunciamiento en casación. En consecuencia,

queda aceptada la impugnación por el mes de noviembre, pero se deja en firme la

que corresponde al mes de diciembre de 2002, y en este sentido se casa

parcialmente la sentencia. 6.2. El recurso de casación planteado por el Servicio

33

de Rentas Internas se funda, entre otras, en las siguientes causales: 6.2.1. (punto

2 de su escrito) Errónea interpretación del Art. 21 del Reglamento a la Ley de

Régimen Tributario Interno, pues la compañía sólo puede deducir como gasto la

depreciación de activos fijos que sean de su propiedad y si bien aparece como

internación temporal, presume que existe un contrato de compra venta, pues la

sustancia debe prevalecer sobre la forma; y si se rexportó al mismo valor, se glosa

la diferencia. La Empresa por su parte, sostiene que el bien es un activo propio

ingresado al país en el régimen de internación temporal para ser rexportado en el

mismo estado. En primer término debe considerarse que el régimen suspensivo

de pago de impuestos aduaneros, no ha sido discutido por las partes, ni dejado sin

efecto por el Órgano Aduanero competente, sin embargo para que ello proceda,

ha de cumplirse lo señalado en el Art. 58 de la Ley Orgánica de Aduanas, que a la

letra dice: “Importación temporal con rexportación en el mismo Estado es el

régimen suspensivo del pago de impuestos, que permite recibir mercancías

extranjeras en el territorio aduanero, para ser utilizadas con un fin determinado

durante cierto plazo y rexportadas sin modificación alguna, con excepción de la

depreciación normal por el uso” (subrayado fuera de texto). Cierto que el Art. 21,

numeral 6. Literal g) de la Ley de Régimen Tributario Interno, para permitir

considerar como gasto esa depreciación le impone dos condiciones: 1) Que el

activo sea propiedad del contribuyente y por tanto no sean arrendados; y, 2) el

pago del impuesto al valor agregado sobre ese valor depreciado. Consta en los

34

autos y no ha sido motivo de controversia, que TENCO depreció durante los tres

años de permanencia en el país la máquina importada, y si es importada es

evidente que fue recibida desde el exterior, sin que la Administración haya,

probado, como era su obligación que, haya existido entre TENCO ECUADOR y

TENCO BAHAMAS un contrato de arrendamiento, venta, concesión o alguno otro

que haga evidente la transferencia de tales bienes, que sería la única manera de

desvirtuar el régimen suspensivo de pago de tributos por internación temporal, que

por otra parte, es un régimen necesario para el país, para la ejecución de grandes

obras de infraestructura, donde los costos por adquisición de maquinaria

sofisticada y de gran envergadura, haría encarecer las obras más de lo que por si,

representan en la economía del Estado. En otras palabras, si se acepta que hubo

“internación temporal para rexportar en el mismo estado” no cabe la existencia de

una “venta” y menos que se haya obtenido ingresos por ese motivo. Si bien, la

existencia de una factura, podría hacer dudar de la autenticidad del préstamo que

sostiene y argumenta la Empresa actora, ésta no reúne ninguno de los requisitos

formales señalados en el Reglamento de Comprobantes de Venta, y en

consecuencia no puede admitírsele como tal y menos utilizarse como documento

válido para sustentar una deducción al tenor del Art. 10 de la LRTI, pues tales

requisitos reglamentarios, al decir de esta propia Sala en varios y concordantes

fallos uniformes, no son simples formalidades sino requisitos sustanciales de las

que depende su validez, mal entonces cabe que, para unos fines se deba

35

aceptarlos y para otros, de acuerdo a la conveniencia, rechazarlos. Por todo eso,

se considera que la Sala A quo, no ha infringido el Art. 21 del Reglamento a la Ley

de Régimen Tributario Interno, al haber resuelto desvanecer la glosa que por

“venta de activos” ha determinado el SRI y se rechaza la casación propuesta.-

6.2.2. (punto 3.) En relación a la aplicación indebida del No. 9 del Art. 10 de la

LRTI, por cuanto rubros que corresponden a prestaciones laborales se ha

deducido la Empresa, pese a que no han aportado al Instituto Ecuatoriano de

Seguridad Social, convirtiéndose en gastos no deducibles conforme a la norma

señalada; el tema que ha sido motivo de casación, es sin duda el que hace

referencia a la apreciación de la Sala juzgadora por el que los Apoderados,

Gerentes y representantes de las empresas no tienen derecho a participar en la

distribución de utilidades, tampoco la Ley del Seguro Social les obliga a afiliarse,

más si sobre esos rubros se pagó el impuesto a la renta, que por el valor glosado

por el pago a trabajadores y empleados, no existe prueba alguna que determine

cuáles fueron los que percibieron dicho beneficio, igual defecto con el cargo que

se hace por el pago al personal extranjero. Esta Sala Especializada en varios

fallos de mayoría, ha sostenido que el Art. 11 de la Ley de Seguridad Social regula

la materia gravada y sus exclusiones para efectos del cálculo de aportaciones al

seguro obligatorio, en los que se especifica los ítems sobre los que se debe

aportar, pero no ha reparado, porque no ha sido cuestionado, en la potestad o

competencia para determinar tal materia gravada. Cierto que la no aportación al

36

seguro social deviene en que aquello que debiendo ser aportado y no fue objeto

de aportación, no sea deducible de la base imponible del Impuesto a la Renta,

debiendo este efecto ser consecuencia de una determinación previa, tal que

siendo lo pagado al trabajador parte de la materia gravada de aportación por ese

pago no se hubiera aportado. Esa determinación previa le compete al ente

acreedor y administrador de la aportación, tal el Instituto Ecuatoriano de Seguridad

Social, como lo define expresamente la Ley de Seguridad Social en su artículo 12,

que a la letra manda: “Art. 12.- Determinación de la materia gravada.- Para la

determinación de la materia gravada, el IESS se regirá por los siguientes

principios: a. Principio de Congruencia.- Todos los componentes del ingreso

percibido por el afiliado que formen parte del cálculo y entrega de las prestaciones

del Seguro General Obligatorio constituyen materia gravada para efectos del

cálculo y recaudación de las aportaciones y contribuciones. b. Principio del Hecho

Generador.- La realización de cualquier actividad remunerada por parte de los

sujetos obligados a solicitar la protección del Seguro General Obligatorio, según el

artículo 2 de esta Ley, es el hecho generador de las aportaciones y contribuciones

a cada uno de los seguros sociales administrados por el IESS. c. Principio de la

Determinación Objetiva.- El IESS como ente regulador de las aportaciones y

contribuciones al Seguro General Obligatorio deberá determinar objetivamente la

materia gravada de los afiliados en relación de dependencia, y sólo se hará

excepción de aquellos componentes del ingreso laboral, en dinero o en especie,

37

que excedan los límites máximos de imposición establecidos en esta Ley.” (los

destacados son de la Sala). En la especie el sujeto pasivo no ha considerado

parte de la materia gravada para efectos del cálculo de las aportaciones y

contribuciones al Seguro General Obligatorio al rubro pagado a sus Gerentes y

representantes legales, entonces, si el IESS no ha efectuado una “determinación”

sobre esos rubros, se daría el sui géneris caso de que para el SRI debió aportarse

y para el IESS, institución acreedora de esos valores, no lo sea, situación que no

puede darse; por otra parte, al haber la sentencia de mayoría considerado que en

las glosas del pago de utilidades a los trabajadores y empleados, en la que

equivocadamente se ha incluido a los Gerentes, no se ha hecho una

especificación de las personas que recibieron dichos pagos, lo que siendo

apreciación de prueba no es motivo de casación, además de que, no consta de

autos la determinación de que tales emolumentos sean parte de la materia

gravada, hecha en debida y legal forma por el ente regulador, el Instituto

Ecuatoriano de Seguridad Social, ente público que también debe determinar si se

trata de pago de utilidades al representante legal (gerente o presidente de la

empresa), de acuerdo a la Resolución que por tal motivo, emitió el Ministro de

Relaciones Laborales, conforme al Art. 308 del Código del Trabajo. Por tales

motivos no se admite la casación por aplicación indebida del No. 9 del Art. 10 de la

LRTI; 6.2.3. (punto 4.). El SRI pide se case la sentencia, porque según dice, no

puede estar la “forma sobre la esencia” y se ha desvanecido la glosa por gastos

38

que no pertenecen a TENCO por existir un error de USD $ 2.000,00 dólares entre

el valor determinado y la Nota puesta al pie del Cuadro No. 9 del Acta de

Determinación; ciertamente esta Sala considera que un lapsus calami como el

error en un dígito, no puede ni debe ser motivo para desvanecer una glosa, pues

evidentemente carece de una motivación razonada y lógica, por lo que se casa la

sentencia en ese considerando; convertidos en Tribunal de instancia y revisados

que han sido los informes periciales y las contestaciones a los cuestionarios

hechos por las partes, se concluye que la parte actora no ha demostrado que las

facturas objetadas por la Administración le pertenecían a TENCO y no a las

personas que se detallan y señalan en el antes referido Cuadro No. 9, razón por la

cual se confirma la glosa señalada en el Acta. 6.2.4. (punto 5.) Se impugna la

sentencia porque según el recurrente, se ha desvanecido la glosa por re-embolsos

de gastos en el país que no están soportados adecuadamente; sin embargo la

sentencia lo que hace es desvanecer únicamente USD $ 20.000,00 y confirma el

resto de la glosa por USD $ 575.323,56, para lo cual hizo una apreciación de la

prueba y los documentos aduaneros a los que refiere, dentro de su más amplio

criterio de equidad o judicial del cual está investido, y que por amplia

jurisprudencia sentada por esta misma Sala, no es motivo de conocerse en

casación, por lo cual no se admite el recurso en este punto. Sobre el valor

confirmado, nada se dice, porque dicho monto no ha sido discutido por las partes.

6.2.5. (punto 6.) Error de hecho y de derecho en las sentencia al aceptar como

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válidos costos y gastos que no son deducibles. De la lectura del Considerando

Noveno, se llega a establecer que desvanece una parte de la glosa y la confirma

en USD $ 121.328,01, sin que se haya establecido con claridad y precisión, como

era su obligación, la razón por el desvanecimiento de unos valores y la

confirmación de los otros, mientras que la Administración Tributaria en su escrito

de casación, hace hincapié que todos los comprobantes glosados, se debe a la

falta de requisitos formales señalados en el Reglamento de Facturación, aplicable

al ejercicio en discusión, al respecto de lo cual esta Sala ha sido uniforme al

confirmar que, no son formalidades que puedan eludirse, sino situaciones que se

han establecido para dar fijeza y facilitar el cumplimiento de la norma, pues todo el

sistema tributario se sustenta en el régimen de retenciones en la fuente, y la

displicencia en tales exigencias echaría abajo la recaudación tributaria en el país.

Por todo lo que se casa la sentencia y se confirma la glosa. 6.2.6. (punto 7.). Otro

de los argumentos de la Administración para solicitar se case la sentencia, es el

que hace referencia a que, la sentencia acepta como gastos y costos deducibles,

pese a que sobre ellos no se realizó la respectiva retención; la apreciación que la

Sala A quo ha hecho de la presente glosa se relaciona íntimamente con la

apreciación de la prueba, ya que se asegura que se trata de pago de honorarios a

profesionales por un monto menor a los USD $ 400,00 y compras inferiores a USD

$ 200,00 o la no retención a contribuyentes especiales como Xerox, las cuales de

conformidad a lo dispuesto en el Art. 122 del Reglamento a la Ley de Régimen

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Tributario Interno y el Art. 40 del Reglamento de Comprobantes de Venta y

Retención, vigentes para el ejercicio económico 2002, no eran sujetas a retención;

revisión y apreciación de prueba, sobre la cual, conforme a la extensa y

concordante jurisprudencia sentada por esta misma Sala, está vedada el ser

conocida en casación, por lo mismo se rechaza la casación en este punto. 6.2.7.

(punto 8.). Pide se case la sentencia por haber aceptado el re-embolso de gastos

contrariando las disposiciones legales, la razón y la lógica jurídica, pues la

Empresa no presentó los documentos de respaldo que exige el Art. 116 del

Reglamento de Aplicación a la LRTI en concordancia con el Art. 23 del mismo

Reglamento y que exigía la retención en la fuente en la parte no exenta por la ley,

sin embargo la sentencia desvanece la glosa porque la Administración no ha

especificado el tipo de transacción, si es de compras o prestación de servicios y

cuál es el porcentaje que debía retener, no se trata, del mismo caso resuelto en el

considerando anterior, pues la apreciación que hace la Sala A quo se refiere

simplemente a que no ha existido “claridad en la columna de observaciones del

acta, y al no tener elementos suficientes de juicio, la glosa queda sin efecto”,

desvanecimiento que en este caso específico carece de motivación. De la revisión

del acta, se determina que la explicación del SRI al momento de levantar el acta,

es clara y precisa y advierte que los registros de la Empresa incumplen lo

señalado en el Art. 11 del Reglamento de Comprobantes de Venta y de Retención,

según además lo señala el informe pericial (fs. 2124), por lo que procede confirmar

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la glosa levantada en este concepto. 6.2.8. (punto 9.). Considera que la Sala A

quo a desvanecido una glosa, levantada por el SRI en razón de que los costos y

gastos no estaban respaldados en comprobantes legales y ni a nombre de

TENCO; esta Sala Especializada de la Corte Nacional considera que si bien es

verdad que la provisión de gastos por el período de garantía, de un año contados

desde el inicio de operaciones del oleoducto (2004), para garantizar los costos

por irregularidades que se presenten, es totalmente legítimo, y que tales

provisiones fueron utilizadas y aceptadas en su gran mayoría (USD $

11´505.343,45) no se aceptó USD $ 149.512,70, pese a que la verificación se hizo

por muestreo, por las razones señaladas en el acta y que básicamente se refiere a

que tales rembolsos o soportes no se encontraban a nombre de TECHINT, o por

ser en concepto de multas o mora tributaria, es decir que la glosa se basa en la

falta de requisitos formales señalados en la LRTI y el Reglamento de Facturación

aplicable al ejercicio en discusión, vale en consecuencia, reiterar lo dicho

anteriormente en el sentido de que, esta Sala ha sido uniforme al confirmar que,

no son formalidades que puedan eludirse, sino situaciones que se han establecido

para dar fijeza y facilitar el cumplimiento de la norma, requisitos que no pueden ser

soslayados por el contribuyente, porque resquebrajaría el sistema tributario

ecuatoriano, y más en este caso, en el que la propia perito designada por la

actora, que en su informe manifiesta que, “no encuentra que los documentos de

soporte cumplan la normativa de la Ley y Reglamento de Comprobantes de Venta

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y de Retención vigentes a la época…”. Por todo lo expuesto, se casa la sentencia

en esta parte y se confirma el acta de determinación.- 6.2.9. (punto 10.) El

recurrente impugna la sentencia porque, considera que el tema de retenciones en

la fuente es motivo de otro juicio de impugnación (No. 25.334) a cargo de la misma

Sala, causal de casación esgrimida por la Administración en su punto 10. que se

la rechaza de plano por cuanto la Sala A-quo en su fallo (Considerando Décimo

Cuarto) confirma la glosa en todas sus partes, por las razones de hecho y de

derecho allí esgrimidas y por ende rechaza la impugnación propuesta por la

Actora. Es principio elemental que rige este recurso jurisdiccional extraordinario de

casación, que quien puede proponerlo, es la parte que recibió agravio en la

sentencia, no aquella a la que le benefició (Art. 4 de la Ley de Casación), en

consecuencia, se rechaza la petición hecha por el Servicio de Rentas Internas.

Sin que sea menester entrar en otros análisis, la Sala de lo Contencioso Tributario

de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE

DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA

CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, acepta parcialmente los

recursos de casación, propuestos por el representante legal de TECHINT

INTERNATIONAL CONSTRUCTION CORPORATION TENCO, y por el

Procurador Judicial del Servicio de Rentas Internas, en la forma y consideraciones

que constan en el numeral Sexto de esta sentencia.-Sin costas. Notifíquese,

publíquese y devuélvase.-f) Dres. José Suing Nagua, Maritza Tatiana Pérez

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Valencia. JUECES NACIONALES y Gustavo Durango Vela. CONJUEZ. Certifico.-

f) Dr. Carmen Elena Dávila Yépez. SECRETARIA RELATORA ENCARGADA.

Lo que comunico a usted para los fines de Ley.-

Dra. Carmen Elena Dávila Yépez

SECRETARIA RELATORA ENCARGADA