R-DCA-299-2016

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las ocho horas treinta y ocho minutos del ocho de abril de dos mil dieciséis.-----------

Recurso de objeción interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA HERNÁN SOLÍS, SRL en

contra del cartel de la Contratación Directa 2016CD-000026-00DIE, promovida por el

CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD para el “Diseño y Construcción de la Ruta Nacional 257-

Acceso Definitivo a la Terminal de Contenedores de Moin”.-------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que la empresa Constructora Hernán Solís, SRL presentó en fecha 18 de marzo de 2016

recurso de objeción. ----------------------------------------------------------------------------------------------------

II. Que mediante auto de las trece horas del veintinueve de marzo de dos mil dieciséis se otorgó

audiencia especial a la Administración licitante. Dicha audiencia fue atendida mediante oficio

No. POE-01-2016-0314 del 30 de marzo de 2016. -------------------------------------------------------------

III. En el procedimiento se han observados la disposiciones legales respectivas.----------------------

CONSIDERANDO

I. Sobre el fondo del recurso. 1. Modificación del cartel remitido a la Contraloría General.

La objetante señala que la Administración sometió un cartel preliminar al órgano contralor

como parte de los antecedentes que han sido valorados y estudiados por la Contraloría para

otorgar la autorización. Arguyen que claramente, la revisión de ese cartel-borrador no implica

una revisión o "visto bueno" de la Contraloría General, ni mucho menos que las potestades

discrecionales de la Administración para modificarlo hayan sido abrogadas, pero tampoco

puede negarse que, al ser parte de los antecedentes, fue un elemento que incidió en el motivo a

partir del cual se otorga la autorización. Agregan que el cambio totalmente radical y profundo

que luego de la autorización le ha hecho la Administración, desnaturaliza completamente el

objetivo inicialmente planteado, en cuanto a las condiciones de una competencia sana y

equitativa. La Administración contesta que es preciso aclarar que un documento en borrador,

cualquiera que este sea es un texto provisional susceptible de modificación; el cual se aportó

como anexo con el único afán de que el ente contralor pudiera constatar que al momento de

presentar la gestión el CONAVI disponía de un documento preliminar. Explican que el cartel

definitivo como tal será el que resulte una vez finalizado el plazo que establece la Ley de

Contratación Administrativa y su Reglamento para la presentación de los recursos de objeción y

la respectiva resolución que dicte la Contraloría General, por lo que antes de ese momento, el

cartel oficial que se publicó es susceptible de modificaciones. Advierten que el documento es

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catalogado como “borrador”, al estar en proceso de modificación y desarrollo. Tan es así que en

el oficio de autorización la Contraloría señaló que: “(…) 6. La Administración deberá

confeccionar para cada procedimiento de contratación un pliego de condiciones donde se

describan las condiciones técnicas y legales necesarias para la adecuada definición del objeto y

condiciones de la negociación, así como también se fije la hora y fecha para la recepción de

ofertas, y contenga un sistema de calificación de ofertas que permita seleccionar de manera

objetiva la plica ganadora del concurso que será aquélla que obtenga la máxima calificación

(…)”. Criterio de la División. En relación con este punto del recurso, es pertinente señalar en

primer lugar que a través de la autorización dada por medio del oficio 02184 (DCA-0411) del 12

de febrero del presente año, este órgano contralor procedió a otorgar la autorización al Consejo

Nacional de Vialidad para que lleve a cabo dos procedimientos de contratación directa

concursada para: 1) La selección y contratación de una empresa o consorcio de empresas para

la ejecución de los Estudios Previos, Diseño y Construcción de la Ruta Nacional número 257,

Acceso Definitivo a la Terminal de Contenedores de Moín, por un monto de $78.000.000,00 y

un plazo de ejecución de 18 meses y 2) La selección y contratación de una empresa o

consorcio de empresas para la Supervisión del contrato anterior, por un monto de

$5.500.000,00, por un plazo de ejecución de 20 meses. Al respecto, debe precisarse a la

empresa objetante que en este tipo de autorizaciones, el análisis que realiza este órgano

contralor se sustenta en lo dispuesto en el artículo 2 bis de la Ley de Contratación

Administrativa y los artículos 138 y 139 del Reglamento a la Ley de Contrataciones

Administrativa. En ese sentido, las normas citadas disponen la posibilidad de que se habilite o

faculte a la Administración la utilización de un régimen de excepción1, es decir, la dispensa de

los procedimientos ordinarios cuando existan razones de interés público que lo justifiquen o

porque el procedimiento ordinario no se configura como la mejor forma de satisfacer el interés

público como objetivo final de la contratación. Con base en dicho análisis y el cumplimiento de

los demás requisitos que contemplan las normas citadas, es que este órgano contralor decide si

se otorga o no la autorización para no aplicar los procedimientos ordinarios, por lo que en la

autorización no se valida un objeto contractual, ni tampoco el cartel que pueda remitirse como

referencia. Sobre este tema, se entiende que es la Administración quién define qué aspectos

resultan relevantes en la definición de los requerimientos y necesidades para materializarlos

posteriormente en el cartel del concurso, el cual no necesariamente debe estar definido durante

1 Sobre el tema puede verse a JINESTA LOBO, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké,

2002, p. 449.

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el trámite de autorización. En ese orden de ideas, mediante el conocimiento de una solicitud de

autorización en virtud de la naturaleza habilitante, se reitera que no se emite criterio sobre el

cartel, por lo que también en muchas ocasiones únicamente se autoriza el concurso sin que

inclusive exista un cartel para el momento del trámite ante este órgano contralor. Ciertamente,

como bien lo plantea la Administración, en ocasiones estos documentos se aportan con el fin de

acreditar el avance que pueda tener la Administración con respecto a las tareas que es

necesario realizar de previo a la publicación del cartel, pero ni siquiera constituyen un requisito

del trámite en los términos regulados por los artículos 138 y 139 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa. En virtud de lo que viene dicho, lo que corresponde es declarar sin

lugar el recurso en cuanto a este extremo. 2. Número de oferentes invitados a participar. La

objetante señala que en este caso, el cartel no se constituye como un medio para procurar

amplias oportunidades de participar entre los invitados y alguna otro potencial oferente

interesado. Consideran, que esto sucede a pesar de que en su caso, se les dirigió invitación a

participar, pues objetivamente han demostrado idoneidad para ejecutar ese tipo de obras y

otras de mayor complejidad y magnitud. Desde su punto de vista, la condición de experiencia

ahora exigida, es sumamente excesiva en función o relación con el tipo de obra a construir,

desincentivando la participación efectiva de la mayoría de invitados a este concurso. Aducen

que los requisitos resultan desproporcionados, así como improcedentes, ya que restringen la

participación y el uso eficiente de los recursos, de tal forma que al cartel impone niveles de

experiencia prohibitivos y contrarios al principio de igualdad y al de libre concurrencia, lo cual se

traduce, en que existen muy pocos oferentes, produciéndose una especie de exclusión a priori

de otras empresas. Consideran que con esto, se incrementará el precio final del proyecto y no

se cumplirá el precepto señalado por el órgano contralor como condición de la autorización de

este concurso especial, de invitar a cinco oferentes idóneos. La Administración contesta que

el recurrente afirma erróneamente que el oficio de autorización de la Contraloría obliga a que se

invite a cinco oferentes idóneos, cuando lo cierto es que entre los condicionamientos bajo los

cuales concedió la autorización expresamente se señaló: “(…) 7. La Administración deberá

invitar como mínimo a 3 proveedores idóneos. En caso de que participen oferentes no invitados,

se deberá considerar las ofertas presentadas para efectos de la evaluación (…)”. Además,

indica que pueden participar oferentes no invitados y que dichas ofertas deberán ser

consideradas en el proceso de evaluación, de modo que no solamente los cinco oferentes que

fueron formalmente invitados a través del Sistema Compr@Red pueden participar en el

concurso. Aclaran que esta contratación es abierta y por ende, de libre participación para

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quienes estén interesados en concurrir. Así las cosas, expresan que se espera una amplia

participación tanto de empresas nacionales como extranjeras, sea en forma individual o en

consorcio. Explican que conforme se desprende del oficio PRO-06-16-0326 (incluido en el

expediente digital Sistema Compr@Red), los oferentes invitados formalmente a través del

Sistema Compr@Red son: Constructora Hernán Solís S.A., Constructora Meco S.A.,

Constructora Sánchez Carvajal S.A., FCC Construcción América S.A. y Puentes y Calzadas

Infraestructuras S.L.U. Y adicionalmente, a través de la Unidad Ejecutora CONAVI/BCIE, por la

vía de correo electrónico, se comunicó a 9 empresas que podrían ser potenciales oferentes,

sobre la tramitación de esta contratación directa, a saber: Astaldi, Ceinsa, Copisa, IBT Group,

La Estrella, Santa Fe, Sinohydro, Tradeco y Waagner Biro. Criterio de la División. Tal y como

lo indica la Administración, por medio del oficio 02184 (DCA-0411) del 12 de febrero del 2016,

este órgano contralor concedió la autorización para tramitar el presente procedimiento de

contratación, incluyendo como parte de las condiciones bajo las cuales se otorgó la

autorización, la siguiente: “(…) 7. La Administración deberá invitar como mínimo a 3

proveedores idóneos. En caso de que participen oferentes no invitados, se deberá considerar

las ofertas presentadas para efectos de la evaluación (…)”. Es decir, que de conformidad con

los términos de la autorización, resultaba suficiente con remitir invitación a un mínimo de 3

potenciales oferente idóneos, siempre y cuando que posibilitara la participación de otros

potenciales interesados, cuyas ofertas en caso de ser recibidas, debían ser tomadas en

consideración por parte de la Administración. En ese sentido, de la respuesta de la

Administración y la documentación remitida se tiene que se ha invitado a una cantidad de

potenciales oferentes que superan el mínimo establecido en la autorización conferida por parte

de este órgano contralor, de tal forma que desde esa perspectiva se estaría cumpliendo con

dicha condición. Por otra parte, si bien el recurrente alega que no existe idoneidad de los

oferentes invitados, en el tanto se trata de oferentes que no cumplen con la totalidad de los

requisitos que se han establecido en el cartel, se debe mencionar que el argumento presentado

por la empresa recurrente carece de la debida fundamentación que exige el artículo 170 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior, por cuanto la afirmación

efectuada por parte del recurrente se fundamenta única y exclusivamente en simples

afirmaciones, alegando sin demostrar que solamente una o dos empresas pueden cumplir con

la totalidad de los requisitos que se han establecido en el pliego de condiciones. Nótese que el

recurso no se hace acompañar de un análisis técnico que demuestre que efectivamente las

empresas invitadas no pueden cumplir con los requisitos del cartel, o bien, de la propia

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manifestación de dichas empresas acreditando que no se encuentran en capacidad de cumplir

con los requerimientos cartelarios. Por consiguiente, se procede a rechazar por falta de

fundamentación el recurso en cuanto a este punto. 3. Costos de la participación. La

objetante alega que se debe considerar que la empresa oferente, solo para poder participar en

la licitación, debe preparar y presentar estudios y diseños con planos y memorias de cálculo de

todo un anteproyecto, el cual se convertirá, luego de haber obtenido la adjudicación de la obra,

el punto de partida para el proyecto definitivo. Por lo tanto, aducen que este anteproyecto debe

contemplar todo lo concerniente a las exigencias del cartel, tales como diseños viales y

geométricos de todo el proyecto, desde su concepción inicial, con planos de las obras a

ejecutar, estudios de suelos, cronogramas, descripción de métodos constructivos, lista de

cantidades, el paisajismo de la obra, entre otros, tanto en la zona de los viaductos como en el

tramo a nivel. Arguye que para poder lograr una excelente propuesta técnica-económica a nivel

de anteproyecto y satisfacer así todas las exigencias que la Administración ha solicitado en este

cartel, es necesario hacer una inversión superior a los USD $ 250.000,00 (doscientos cincuenta

mil dólares exactos). Expone que todo correría bajo costo del oferente, siendo un monto

considerable que sólo una empresa con un alto compromiso con la calidad y la responsabilidad

se encuentra dispuesta a costear a nivel de anteproyecto para una oferta. La Administración

responde que el CONAVI no puede referirse al costo de preparación de la oferta, ya que el

recurrente no aporta ninguna prueba para demostrar su simple decir. En todo caso, explican

que siendo el propio recurrente, quien más adelante en su recurso realiza un análisis

comparativo con respecto a las condiciones y requerimientos exigidos por un concurso anterior

tramitado por la Unidad Ejecutora PIV-1, específicamente la Licitación Pública Internacional No.

2012LI-000005-0DE00 “Diseño y construcción de tres intercambios (A. Cañas, B. Bagaces y C.

Liberia) Carretera Interamericana Nortes, Sección: Cañas Liberia” y a otro promovido por la

Unidad Ejecutora CONAVI/BCIE, la Licitación Pública Internacional 2013LI-000008-0DE00

“Diseño y construcción del corredor vial Circunvalación Norte, Sección Uruca (Ent. Ruta

Nacional No. 108) – Calle Blancos (Ent. Ruta Nacional No. 109)”, se ha de señalado que los

requisitos del anteproyecto solicitado en ese último concurso (2013LI-000008-0DE00) fueron

mucho más exigentes que los solicitados en el caso que nos ocupa. Expone la Administración

que en el presente caso, si se tomara como cierto que la inversión a realizar para la preparación

de las ofertas, es de US $250.000,00 en un proyecto cuya inversión estimada es de US

$78.000.000,00 esto representa apenas el 0,32%. Afirma la Administración que invertir el 0,32%

del costo de la obra en la realización de estudios previos básicos para que el propio oferente

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minimice los riesgos que pudiera llegar a enfrentar en las siguientes fases (anteproyecto

definitivo, diseño final y construcción), así como tener una mejor aproximación a las condiciones

de sitio de obra, y a determinar todas las consideraciones técnicas que una obra como la que

se licita exige, de modo que se garantice que el diseño es el adecuado, no solo a las demanda

del flujo vehicular, sino a las condiciones del terreno, del tipo de estructuras, de la vida útil

determinada, de las condiciones climatológicas de la zona, de la función que tendrá, de las

condiciones de calidad y seguridad que debe brindar, entre muchos otros requisitos, no es

desproporcionado ni irracional, sino que más bien procura que el anteproyecto básico preliminar

que presente cada oferente sea valorado en igualdad de condiciones respecto a sus

competidores. Criterio de la División. En relación con este extremo del recurso, no se aprecia

que se haya desarrollado cómo la empresa recurrente está imposibilitada de participar en estas

condiciones, de forma que el monto referido constituya una carga económica que le impida

participar. Adicionalmente, tampoco ha demostrado la forma mediante la cual llegó a determinar

que el monto mencionado es el costo real o al menos razonablemente aproximado que

corresponderá cubrir a cada oferente. Al no haberse realizado dicho ejercicio, este órgano

contralor no puede tener por válido que efectivamente ese sea el monto que le corresponderá

asumir a cada oferente del procedimiento de contratación. Consecuentemente, ante la ausencia

de los elementos probatorios necesarios para acreditar la forma en cómo se limita su

participación se está incumpliendo el mandato del artículo 170 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa al no acompañar sus argumentaciones de la prueba

correspondiente. Por otra parte, es preciso agregar, que tal y como lo manifiesta la

Administración, a pesar de que el recurrente no demuestra que ese sea precisamente el monto

que cuesta la elaboración del anteproyecto, en una contratación cuyo monto es de

aproximadamente $78.000.000,00 (setenta y ocho millones de dólares exactos), el monto de

$250.000,00 (doscientos cincuenta mil dólares exactos) en que ha estimado el costo del

anteproyecto; apenas representa el 0,32% del costo de la obra; sin que se haya demostrado

cómo ese monto resulta desproporcionado respecto de la complejidad económica del proyecto

integralmente considerado. De tal forma, que en este caso el alegato presentado carece de

fundamentación y debe ser rechazado de plano por esa razón. 4. Garantía de participación.

La objetante señala que la Administración está pidiendo una garantía de participación de

¢1.000.000.000,00 (mil millones de colones exactos), con lo cual se incrementa el costo

económico de la participación y se evidencia la clase y tamaño de empresas que tienen

posibilidades reales de concursar. Argumenta que si para presentar una oferta (sin ninguna

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garantía de adjudicación) se debe asumir un costo fijo de USD $250.000,00 y rendir una

garantía de ¢1.000.000.000,00, lo mínimo esperado es que las condiciones del concurso en

cuanto a admisibilidad y evaluación permitan a las empresas participar. La Administración

contesta que en el presente caso, para CONAVI podría ser más simple determinar que la

garantía de participación sea el equivalente al 5% del monto de la oferta (monto máximo

establecido en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento), sin embargo, se

consideró conveniente establecer un monto específico, que corresponde al 2,35% del costo

estimado de inversión (US $78.000.000,00), en un afán de que los oferentes interesados no

deban esperar a los días previos a la presentación de ofertas para iniciar el trámite para obtener

dicha garantía. Añade la Administración que el cartel debe ser analizado de forma integral y en

este sentido, la garantía de participación requerida, es congruente con los requisitos de

admisibilidad y evaluación financiera que se han solicitado en el cartel, empresas o consorcio

de empresas que cumplan con los requisitos de solvencia financiera exigidos, no deberían tener

inconveniente alguno para rendir esta garantía de participación. Criterio de la División. Con

respecto a la garantía de participación, el artículo 37 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa regula que: “(…) Cuando lo estime conveniente o necesario para salvaguardar el

interés institucional, la Administración, podrá solicitar en el cartel o invitación una garantía de

participación porcentual, entre un 1% y 5% sobre el monto cotizado o bien un monto fijo en caso

que el negocio sea de cuantía inestimable o no le represente erogación (…)”. De ese modo, se

tiene que la Administración se encuentra habilitada para establecer un monto fijo por concepto

de la garantía de participación, pero que bien podría haber establecido un porcentaje del monto

de la oferta, que podría ir del 1% al 5%. En ese sentido, el recurrente se limita a señalar que el

monto fijo establecido, desde su punto de vista resulta ser excesivo. No obstante, con el fin de

acreditar que se trata de un monto excesivo o desproporcionado no aporta ningún elemento

probatorio. De tal forma, que al no existir elementos de juicio, con base en los cuales este

órgano contralor pueda proceder a analizar si efectivamente se trata de un monto excesivo a la

luz de las condiciones de la contratación, esta División se encuentra en imposibilidad de llegar a

efectuar tal determinación sin que se hayan presentado los elementos probatorios que así lo

acrediten. Por el contrario, la Administración expresa que el monto establecido más bien pudo

haber resultado mayor, puesto que la normativa habilita a la Administración para fijar un monto

porcentual de hasta un 5% del monto cotizado, por lo que en este caso, la garantía de

cumplimiento podría resultar en un monto mayor, en el tanto, que los ¢1.000.000.000,00 (mil

millones de colones exactos) establecidos como monto fijo, representan apenas el 2,35% del

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monto estimado de la obra, que es de $78.000.000,00 (setenta y ocho millones de dólares

exactos). Por consiguiente, se procede a rechazar de plano por falta de fundamentación, el

alegato presentado por parte de la empresa recurrente en este punto de la impugnación. 5.

Expediente completo. La objetante señala que la Administración promotora del concurso,

debía dejar constancia en un expediente levantado al efecto, de todas las actuaciones

relacionadas con esta contratación. Sin embargo, expresan que consultada la información del

trámite No.2016CD-000026-0DE00 contenida en el expediente digital conformado al efecto en

el sistema de Cornpr@Red, se observa que no se han incluido los oficios DIE-07-2016-0150 del

22 de enero del 2016 (citado en la página 1 del oficio DIE-07-16- 0272 del 2016), ni el oficio

DIE-07-15-3588 del 18 de diciembre del 2015 (citado en la página 1 del oficio 02184 (DCA-

0411) del 12 de febrero del 2016), que sirven de antecedentes de esta contratación y de la

autorización que faculta el procedimiento. Por lo que siendo que el recurso de objeción procede

ante “(...) violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las

reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento

que regula la materia (…)”, solicitan que se ordene a la Administración cumplir a cabalidad con

el condicionamiento precitado. La Administración contesta que conviene determinar primero

cuándo es que inicia esta contratación y a partir de ahí, cuáles son las actuaciones relacionadas

que deben incorporarse en el expediente digital del concurso. Consideran que esta contratación

inicia cuando la Contraloría General de la República, mediante oficio DCA-0411 de fecha 12 de

febrero de 2016 concede la autorización y establece las condiciones bajo las cuales concede

dicha autorización. Argumenta que el oficio de autorización, que es el que interesa conocer a

los potenciales oferentes, por ser el que contiene las condiciones que debe observar el CONAVI

en el trámite del concurso, consta en el expediente digital. Explican que los oficios DIE-07-15-

3588, DIE-07-16-0150 y DIE-07-16-0272 no contienen información que favorezca o limite la

preparación de ofertas, las bases del concurso, la conforman el cartel y el oficio DCA-0411.

Expone que constan en el expediente digital: la Resolución de Inicio, la certificación de fondos,

la estimación del costo del proyecto, el cartel y el enlace para descargar los anexos, y todos los

requisitos que la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento establecen como

necesarios para el inicio del procedimiento. Agregan que si el recurrente, estima que es

indispensable acceder a tales documentos, estos se pueden y deben solicitarse directamente a

través del Sistema Compr@Red como una aclaración o directamente a la Proveeduría

Institucional o la Unidad Ejecutora. Criterio de la División. En el oficio 02184 (DCA-0411) del

12 de febrero del 2016, en cuanto a la conformación del expediente administrativo, este órgano

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contralor estableció como parte de las condiciones bajo las que se otorgó la autorización la

siguiente: “(…) 5. Deberá quedar constancia en un expediente levantado al efecto, de todas las

actuaciones relacionadas con esta contratación, ello para efectos de control posterior (…)”. Este

condicionamiento no solo atiende los principios de transparencia y publicidad, por lo que

tampoco resulta casualidad que el artículo 127 párrafo segundo del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa también regule la obligación de conformar un expediente

administrativo cuando regula la parte general de las excepciones de contratación directa. De

esa forma, el condicionamiento implica que todos aquellos documentos que tengan relación con

la contratación deberán estar necesariamente incorporados al expediente correspondiente

según exige el artículo 11 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa cuando

establece que: “(…) Una vez tramitada la decisión inicial, se conformará un expediente por la

Proveeduría como unidad encargada de su custodia. Dicho expediente deberá estar

debidamente foliado y contendrá los documentos en el mismo orden en que se presentan por

los oferentes o interesados, o según se produzcan por las unidades administrativas internas.

Los borradores no podrán formar parte de dicho expediente (…)”. Consecuentemente, en el

presente caso, forma parte de las obligaciones de la Administración incorporar al expediente

administrativo del procedimiento de contratación, todos aquellos documentos que guarden

relación con la contratación, dentro de los cuales no existe razón para omitir los documentos

que sirvieron como sustento de la autorización otorgada por parte de esta Contraloría General.

No obstante, no se aprecia ni se alega que la omisión de estos documentos haya generado

alguna imposibilidad para participar, con lo que necesariamente no se ha demostrado que el

error de la Administración amerite declarar la nulidad de lo actuado o genere alguna distorsión

al procedimiento, por lo que se debe rechazar de plano este punto por falta de

fundamentación. Lo anterior, no desconoce la obligación de la Administración de proceder a la

incorporación en el expediente administrativo del concurso de todos aquellos documentos

relacionados con la contratación, incluidos todos aquellos que motivaron el trámite de la

autorización. 6) Comparación con otros procedimientos. La objetante señala que su

representada es una firma idónea y capaz de realizar obras de infraestructura como: a) los tres

Intercambios de Cañas, Bagaces y Liberia, en la Carretera Interamericana Norte; b) el Corredor

Vial “Circunvalación Norte”, Ruta Nacional N°39, Sección Uruca; pues en ambos concursos

resultaron ser una empresa elegible que cumplía con todos los requerimientos de admisibilidad

e incluso, en el caso del concurso (a), resultaron adjudicatarios. Agrega que en este concurso,

de una obra de menor envergadura que las dos mencionadas, no son capaces de cumplir con

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los requerimientos cartelarios. Para acreditar que este proyecto es de menor envergadura que

los dos mencionados procede a realizar una comparación de los objetos de las tres

Licitaciones. Explica que se comparan los proyectos: a) “Diseño y la construcción de tres

intercambios (a. Cañas, b. Bagaces y e. Liberia) en la carretera interamericana norte, sección:

Cañas-Liberia” y b) el “Diseño y Construcción del corredor vial “Circunvalación Norte”, Ruta

Nacional N°39, sección Uruca (ent. Ruta nacional n°108)-Calle Blancos (ent. Ruta nacional

N°109)”, en las que resultaron admisibles y en la última adjudicatarios. Luego de esto, informan

que procederán a comparar dichos requisitos con los de esta Licitación. Como hemos el objeto

de Contratación Directa No. 201 6CD-000026-OODIE. Para ello, presentan en primera

instancia, el siguiente cuadro:

Cuadro N° 1. Carteles con el objeto contractual similar pero de mayor envergadura

Con base en el cuadro anterior, procede a analizar los tres proyectos en los que considera que

si bien hay una similitud del objeto contractual, concluyendo que el objeto más complejo es el

de la licitación para el proyecto de Circunvalación Norte. En el caso del Proyecto Intercambios

Cañas – Liberia, informa que los 3 intercambios son complejos desde el punto de vista de la

obra a desarrollar, en conjunto se ejecuta una longitud total en viaductos de más de 2,2 km.

Explica que, el desarrollo es sobre una ruta muy transitada lo que dificulta la etapa ejecutiva y

aundo a lo anterior tiene un tránsito promedio diario muy alto, en su mayoría carga pesada.

Además, señala que las intersecciones las desarrollaron en dos niveles, el primer nivel incluye

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una rotonda y el segundo nivel permite la circulación directa de los vehículos. Para el caso del

proyecto Proyecto Circunvalación Norte, afirma que este proyecto es el que desarrolla una

mayor magnitud y complejidad desde el punto de vista del diseño y la construcción si se le

compara con los otros dos proyectos. Explica que se trata del proyecto con más metros lineales

a ejecutar e incorpora elementos tales como: viaducto (el más largo de Costa Rica),

intersecciones de tipo 3 (tres) niveles (nunca antes diseñada o construidas en Costa Rica),

intersecciones tipo 2 (dos) niveles, un puente sobre Quebrada Rivera y por último la sección a

nivel, la cual incluye la marginales que sirven de enlace con las diferentes rutas cantonales y

nacionales. Añade que este proyecto desarrolla un puente de gran envergadura (más de 120,00

metros de longitud y 20,00 metros de alto) sobre Quebrada Rivera, y expone que este es unido

por el paso inferior de Radial Heredia en el Est. 1+200 aprox. el Viaducto de Circunvalación

Norte tiene la particularidad que es el más largo que se ha licitado en Costa Rica, con una

longitud superior a los 3,50 km. Adiciona que su desarrollo es el más complejo de todas las

estructuras comparadas. Finalmente, se refiere al presente proyecto, indicando que la

complejidad de ejecución es muy inferior a los otros proyectos. Arguyen que las intersecciones

de este acceso son muy básicas desde el punto de vista ingenieril, puesto que son a nivel y al

hacerlas semaforizadas la construcción se limita solo a la estructura de pavimento y

señalización. Menciona que en cuanto al viaducto su longitud no supera el kilómetro

convirtiéndose en el viaducto con menor longitud licitado por la Administración. En esos

términos expone que por su magnitud, alcance, dificultad y complejidad técnica el Proyecto

Acceso a la Terminal de Contenedores de Moín es el que presenta menores requisitos técnicos

para la ejecución del diseño y la obra. Por lo que manifiestan que esperarían que los requisitos

de admisibilidad de la Contratación Directa 2016CD-000026-OODIE, fuesen menores o al

menos similares al de las otras dos obras que compramos, no obstante esto no es así, sino que

los requisitos de la obra de menor complejidad y dimensión son mucho mayores, al punto que

mi representada que resultó adjudicataria en Circunvalación Norte, no cumple con los requisitos

de esta licitación, al estar los requisitos sobredimensionados. Consideran que técnicamente no

se justifica tener requisitos mayores que los de los proyectos de mayor envergadura y

complejidad. La Administración contesta que el recurrente utiliza la comparación del presente

concurso, con otros dos concursos que él señala de “objeto similar”, para intentar demostrar

que en otros concursos se han solicitado “requisitos de admisibilidad menores”. En este

sentido, realiza su comparación con las ya mencionadas licitaciones públicas internacionales

2012LI-000005-0DE00 y 2013LI-000008-0DE00. Responde la Administración que el propio

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recurrente acepta que se trata de obras similares, por lo que la complejidad y la envergadura no

podría ser tan diferente. Afirma que el recurrente para intentar demostrar que el proyecto a que

se refiere la contratación directa 2016CD-000026-00DIE es “de menor envergadura y

complejidad”, el objetante presenta el Cuadro No. 1 comparando los tres proyectos, pero dicha

tabla presenta una serie de imprecisiones que se resaltan en este cuadro:

Al respecto, exponen además que para el caso de la Licitación 2012LI-000005-0DE00, aunque

finalmente fue adjudicada a un solo contratista, se componía de tres lotes o líneas (A, B, C) y el

cartel permitía que cada uno de los lotes podía ser asignado de manera individual al oferente

que obtuviera el mayor puntaje. Lote A (Intercambio Cañas), Lote B (Intercambio Bagaces) y

Lote C (Intercambio Liberia), por lo que los requisitos estaban previstos para que el oferente se

encontrara en capacidad de ejecutar al menos uno de los lotes establecidos. Argumenta que la

recurrente compara el proyecto de Circunvalación Norte, con el de la Ruta Nacional No. 257,

con una forma muy particular de estimar longitudes, habiendo esta Unidad Ejecutora señalado

las características reales de ambos proyectos, lo cual se visualiza muy apropiadamente en los

perfiles esquemáticos que el oferente incluye en su escrito y sobre los cuales explicaremos

dónde radican las diferencias al determinar las longitudes reales y efectivas. La Administración

acepta que en el caso de los tres proyectos el alto tránsito es uno de los factores que incide en

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la complejidad, pero que en el caso de la Ruta No.257, el tránsito está compuesto

principalmente de maquinaria y equipo de construcción. Por lo que concluye que aunque el flujo

vehicular en cada caso tiene una composición diferente, ciertamente los tres proyectos exigen

estrategias constructivas y planes de manejo de tránsito muy rigurosos, por lo que no se puede

establecer que alguno sea más complejo que otro. Tratándose del viaducto, afirma que en la

Ruta Nacional No. 257, algunos factores que influyen en la estrategia y solución constructiva

que propongan los oferentes, son: a) el derecho de vía (60 m de ancho), b) el ICE deberá

instalar torres tipo celosía de considerable altura de modo que el primer cable conductor se

ubique a una altura mínima de 55 m, para instalar una línea de transmisión de alta tensión con

un voltaje de operación de 230 kV, con una capacidad de 670 MVA, que cruza el viaducto, c) el

proyecto colinda con áreas declaradas como Patrimonio Natural del Estado, d) se debe respetar

el derecho de vía de la línea férrea (30 m), e) la zona de protección del Río Moín, f) conectarse

de manera “perfecta” con la plataforma de la terminal de contenedores y g) dicho proyecto

deberá estar construido en fechas específicas, lo cual es una característica muy particular de

una obra en la que están prohibidos los atrasos de cualquier tipo. En ese sentido, la

Administración es del criterio que el recurrente no ha dimensionado no sólo la magnitud técnica-

ingenieril del proyecto que se debe enfrentar, sino también lo que el proyecto en sí mismo

representa –que no es la simple construcción de una vía- como proyecto estratégico para el

país, los efectos que la entrada en operación surtirán en cuanto a la competitividad y

generación de empleo cuando entre en funcionamiento la terminal. Continúa la Administración

advirtiendo que el proyecto de la Ruta 257 está condicionado por aspectos tan sensibles y

delicados como estrictos compromisos ambientales que cumplir, algunos de ellos novedosos en

proyectos viales, como construcción de pasos para fauna, tanto aéreos como a nivel, inclusión

en el tramo de viaducto de pantallas protectoras y orientadoras para las aves de modo que se

impida que estas choquen con los vehículos que por ahí transitarán (principalmente

contenedores), imposibilidad de construir obras en el cauce del Río Moín y en la zona de

protección (franja de 15 m en cada rivera del río), la construcción de la intersección a desnivel

con la vía cantonal manteniéndose dentro de la estrecha franja de terreno de 60 m del derecho

de vía, franja dentro de la cual se deben incluir las rampas de ingreso y salida, viaducto-vía

cantonal. Asimismo plantea la Administración que un elemento fundamental para lograr el

objetivo de que una primera vía de acceso se encuentre en operación a partir del 01 de agosto

de 2017 y la segunda para enero de 2018, es el minucioso análisis de riesgos que para la fase

de diseño y de construcción deben realizar los oferentes interesados en el concurso y que

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posteriormente deberá detallar aún más el que resulte adjudicatario. Por ello, expone la

Administración que la simplicidad de las obras en la que insiste el objetante, le causan

preocupación porque llevan a concluir que no se ha realizado ni siquiera un análisis básico de la

zona, de las condiciones del terreno y del suelo sobre el cual se soportará la obra, de la

logística de producción y operación en fase constructiva, de las limitaciones que impone el que

la línea de transmisión de alta tensión del ICE se construya antes que el viaducto, de los

compromisos ambientales estrictos por cumplir y de los que se deban proponer de forma

adicional acordes con la obra que proponga, tipo de fundaciones en función de la capacidad de

soporte del suelo, de las limitaciones en cuanto a sistemas constructivos determinados por las

alturas máxima de las grúas (debido a la presencia de cables de alta tensión), dónde ubicar las

grúas, cómo acceder a la zona de construcción (no puede hacer uso irrestricto de la vía

provisional que el concesionario utiliza para la construcción de la terminal, no puede invadir los

terrenos colindantes –por ser patrimonio natural del Estado- y tendrá torres del ICE que en su

base ocupan una franja de terreno de al menos 15 m de ancho); solo por mencionar algunas de

las complejidades y particularidades del proyecto. Por otra parte, advierte la Administración que

la modalidad de ejecución de esta contratación es “fast track”, que consiste en un sistema de

gestión de la construcción en el que el diseño del proyecto y la ejecución de la obra se realizan

de manera traslapada o yuxtapuesta, superponiendo actividades que normalmente se realizan

en una secuencia rígida (debe concluir una actividad antes de iniciar la siguiente). Acusa la

Administración que en la Licitación Pública Internacional 2013LI-000008-0DE00 (Circunvalación

Norte), la recurrente para cumplir los requisitos participó de forma concorsiada, ya que en ese

momento no cumplía los requisitos por sí sola y en este momento tampoco los cumple. Por

último, la Administración resume las principales diferencias en los requisitos para la fase de

diseño entre estos concursos (2013LI-000008-0DE00 vs. 2016CD-000026-0DE00) como las

siguientes: a) años de experiencia: 15 años vs. 10 años, b) para el caso de carreteras: cantidad

de proyectos (3 vs. 1), longitud del proyecto (2 km vs. 1 km), tránsito promedio diario anual

(35.000 vehículos vs. no se solicita) c) para el caso del viaducto: longitud del viaducto (1 km vs.

1 km tramos sucesivos), d) para el caso de puentes: cantidad de proyectos (2 vs. 1), longitud

(50 m vs 300 m tramos sucesivos) y e) intercambios o intersecciones: se solicita vs. no se

solicita. Y en el caso de los requisitos de la fase de construcción entre los dos concursos, son

las siguientes: a) años de experiencia: 20 años vs. 10 años, b) para el caso de carreteras:

cantidad de proyectos (3 vs. 1), tránsito promedio diario anual (35.000 vehículos vs. no se

solicita), c) para el caso del viaducto: longitud del viaducto (2 km vs. 1 km tramos sucesivos),

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tipo de cimentación (no se solicita vs. cimentaciones profundas) y d) para el caso de puentes:

cantidad de proyectos (2 vs. 1), longitud (50 m vs 500 m tramos sucesivos), metros cuadrados

tablero para puentes (no se solicita vs. 30.000 m2). Criterio de la División. En cuanto a este

extremo del recurso, la empresa recurrente lo que pretende es hacer ver mediante la

comparación de los objetos contractuales que la presente contratación si bien, a su juicio,

presenta una complejidad menor y una menor envergadura que la 2013LI-000008-0DE00

(Circunvalación Norte) y la Licitación 2012LI-000005-0DE00, presenta requisitos cartelarios

mucho más rigurosos. En ese sentido, se debe empezar por señalar que efectivamente una

comparación entre los objetos contractuales, las longitudes las obras, el tipo de actividad

constructiva a desarrollar y las obras a realizar, son elementos que sirven para efectos de

establecer similitudes y diferencias entre las obras comparadas. No obstante, a través de la

simple comparación de una serie de elementos, no resulta factible afirmar que una de las obras

lleva una mayor o menor complejidad en relación con la otra. Esto por cuanto, tal y como afirma

la Administración se puede caer en el error, de dejar por fuera factores relevantes o claves para

efectos del desarrollo de los proyectos, lo cual será retomado más adelante. En este caso, si

bien la empresa recurrente pretende hacer ver cómo en determinados ámbitos la presente

contratación difiere con respecto a otras dos contrataciones para las que resultó elegible, lo

cierto es que su análisis no hace referencia a los elementos, condiciones topográficas y

especiales condiciones en las que será desarrollado el proyecto durante la ejecución

contractual; ni desvirtúa técnicamente cómo los requisitos resulta innecesarios frente a las

condiciones en las que será desarollado el proyecto, con lo que se carece de la debida

fundamentación. Tampoco ha demostrado cómo los proyectos y experiencia valorada en esas

otras contrataciones permitiría cumplir en forma equivalente los requisitos técnicos específicos

de este proyecto, tal y como exige el párrafo cuartlo del artículo 170 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa. Por otro lado, la Administración ha sido clara en su respuesta al

afirmar que entran en juego factores tan sensibles como los estrictos compromisos ambientales,

como es el caso de los pasos de fauna, las pantallas protectoras y orientadoras para aves, la

imposibiñlidad de construir obras en el cauce del Río Moín, la intersección a desnivel en la vía

cantonal, por mencionar algunos, que hacen que el proyecto difiera de los que han sido

seleccionados por el recurrente para efectos comparativos. Adicionalmente, coincide este

órgano contralor que existe un factor trascendental en este caso y tiene que ver con el estrecho

margen de plazo que existe para efectos de la ejecución de la obra, con el fin de cumplir con los

compromisos contractuales asumidos en el contrato de concesión de la terminal de

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contenedores; lo que no solo elimina la posibilidad de retrasos en el proyectos sino que además

ha obligado al Consejo a utilizar modalidades de ejecución en la que las diferentes etapas del

proyecto se encuentran yuxtapuestas, de tal forma que la ejecución contractual representa

verdaderamente un reto para el contratista que difiere en gran medida de la ejecución de

contrataciones anteriores. Sobre estas justificaciones metodológicas y de los requerimientos

técnicos, estima este órgano contralor que la la Administración ha acreditado tener un

adecuado conocimiento de la zona en la cual se van a desarrollar las obras, bajo la experiencia

adquirida en la ejecución de obras anteriores para este mismo proyecto en donde se han hecho

mediciones y valoraciones técnicas del terreno y de los factores externos que pueden repercutir

en la ejecución, con lo que se aprecia que existe una fijación motivada del clausulado cartelario.

En el escenario actual, tenemos que el recurrente presenta como su argumento la comparación

entre diferentes contrataciones, para lo cual resulta insuficiente centrar la discusión únicamente

en cantidades, tipos de obra y complejidad, sin tomar en consideración la coyuntura en la cual

se está desarrollando la presente contratación y particularmente las condiciones de la zona en

la cual se estarán desarrollando las obras. En todo caso, tampoco resulta lógico que se

pretenda que los requisitos establecidos en un procedimiento de contratación anterior, deban

permanecer estáticos e invariables de frente a futuras contrataciones que se promuevan. Lo

anterior, obviaría el evidente proceso continuo de mejora que se desarrolla dentro de cada

Administración a partir de las experiencias adquiridas a partir de las contrataciones anteriores,

lo cual forma parte del ciclo de vida de los procedimientos de contratación y resulta ser una

pieza fundamental dentro del objetivo de perfeccionar la forma en la cual se ejecutan los

contratos. En esos términos, explica bien la Administración las razones por las cuales se han

establecido requerimientos cartelarios distintos y si se quiere más rigurosos, en comparación

con otros procedimientos, valorando que se trata de una ejecución contractual con ciertas

particularidades que amerita la contratación de una empresa que pueda cumplir a cabalidad con

las obras que se requieren en los plazos que han sido contemplados. El análisis efectuado por

parte del recurrente, se limita a la comparación dejando de lado el análisis específico de las

particularidades y el trasfondo del objeto de la presente contratación. De ahí que no se haya

logrado acreditar que exista una desproporción en cuanto a los requisitos, condiciones y

especificaciones técnicas que han sido definidas por la Administración en el cartel y el objeto de

la presente contratación, es decir, las obras que se van a ejecutar. Consecuentemente, se

procede a declarar sin lugar el recurso planteado en cuanto a este punto. 7. Longitud de

puente construido para efectos de experiencia. La objetante señala que en lo que respecta

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a la longitud del puente, existe una desproporción de lo pedido, puesto que para el caso de la

licitación de los intercambios se solicitó acreditar experiencia en puentes de longitudes mayores

a 25 metros, por otra parte, en el procedimiento de licitación correspondiente a la circunvalación

norte, se requirió acreditar experiencia en dos puentes de 50 metros, siendo estas obras de

mayor complejidad y envergadura. Sin embargo, en esta ocasión se pide un puente con una

longitud mínima de 500 metros, lo que no tiene explicación alguna ya que el único puente de

esta contratación es de 60 metros. Se cuestiona que se requiera una experiencia en un puente

de 500 metros cuando el puente de esta contratación mide menos de 100 metros. Afirman que

no existe una justificación técnica alguna, para este requisito. Explican que si el puente es de

menos de 100 metros, lo máximo que se puede exigir de forma razonable son puentes de 100

metros y no de 500 metros. Alegan que el requisito es incomprensible, si se considera que en

los últimos 30 años no se ha hecho ningún puente en Costa Rica de esas dimensiones. En

cuanto a este punto, requieren que se cambie la experiencia propia en la construcción de al

menos 1 puente con longitud mínina de 500 metros (tramos sucesivos), para que se establezca

como requisito 5.000 m2 de puentes de dos vías de circulación con longitud total mínima de

cada uno de 50 metros de longitud. La Administración por su parte, alega que los únicos

elementos nuevos que se introducen en la presente licitación son aumentar la longitud de

puente de 50m a 100m, solicitar viaductos con cimentaciones profundas, solicitar m2 de

experiencia en tableros para puentes de concreto. Concretamente, exponen que el día de

vencimiento para presentar recursos de objeción contra el cartel de la contratación 2016CD-

000026-0DE00, el día 18 de marzo de 2016, la Administración publicó la Enmienda No. 1, de

acuerdo con la cual se realizaron algunas modificaciones con respecto a la experiencia para la

fase constructiva, dentro de las cuales está la experiencia en construcción de puntes, la cual

quedó establecida de la siguiente forma: “(…) El oferente deberá acreditar que tiene experiencia

propia en la construcción de al menos 1 (un) puente con longitud mínima de 100 (cien) m

(tramos sucesivos), con dos vías de circulación. Esta longitud no considera los rellenos de

aproximación al puente (…)”. Indican que el recurrente en su página web dice que: “(…) hemos

construido puentes de más de 400 metros de longitud (…)”. Adicionalmente, reitera que tal y

como se informó en la Enmienda No. 1, se modificó este requisito de modo que la experiencia

que se debe acreditar es en la construcción de puentes de 100 m de longitud. Criterio de la

División. En relación con la experiencia en construcción de puentes, se tiene que a partir de la

Enmienda No.1 al cartel publicada por parte de la Administración el 18 de marzo del presente

año, en la que el requisito fue modificado pasando la longitud del puente que se requiere a los

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oferentes haber construido, de 500 metros a 100 metros. Lo anterior, hace que el requisito

cartelario quede establecido de la siguiente manera: “(…) El oferente deberá acreditar que tiene

experiencia propia en la construcción de al menos 1 (un) puente con longitud mínima de 100

(cien) m (tramos sucesivos), con dos vías de circulación. Esta longitud no considera los rellenos

de aproximación al puente (…)”. Indican que el recurrente en su página web dice que: “(…)

hemos construido puentes de más de 400 metros de longitud (…)”. Partiendo de lo anterior, se

debe analizar la impugnación tomando en consideración que la pretensión del recurrente

radicaba en concreto en que se disminuyera la longitud del puente que se requiere haber

construido para acreditar como parte de la experiencia exigida en la presente contratación.

Ahora bien, dentro de su acción recursiva, la empresa objetante plantea que de acuerdo con la

longitud del puente que se requiere construir en el proyecto (60 metros), la experiencia

requerida no debería de superar los 100 metros de longitud. Sin detrimento de lo anterior,

dentro de su pretensión el recurrente incorpora una manifestación adicional, al solicitar que en

cuanto a la experiencia se requiera la construcción de al menos 1 puente con longitud mínina

de 500 metros (tramos sucesivos), para que se establezca como requisito 5.000 m2 de puentes

de dos vías de circulación con longitud total mínima de cada uno de 50 metros de longitud. En

primer término, estima este órgano contralor que conviene señalar que el recurso carece de

interés actual, considerando que la cláusula impugnada ya ha sido modificada por parte de la

Administración, eliminando el requisito de la experiencia en la construcción de un puente de 100

metros de longitud. No obstante, la modificación al requerimiento cartelario que se impugna, no

es precisamente acorde a la pretensión que al final de cuentas plantea la Administración. En

cuanto a este tema, nótese que la recurrente no aporta ningún elemento probatorio que

explique en concreto cuál debería ser exactamente la longitud del puente que se requiere haber

construido. Tanto es así, que dentro de su escrito existen manifestaciones contradictorias, ya

que por un lado, señala que la longitud del puente que se requiere haber construido como parte

de la experiencia, podría fijarse hasta en un máximo de 100 metros, sin embargo, al final de su

recurso al expresar su pretensión establece como requisito que se trate de al menos dos

puentes de 50 metros. Esta ambigüedad que se observa dentro del escrito de impugnación, de

frente al hecho que la recurrente en ningún momento se refiere a la experiencia que

actualmente su empresa cuenta en la construcción de puentes, y la longitud de los puentes que

ha construido, no se encuentra razón alguna que lleve a este órgano contralor a aceptar la

pretensión de la recurrente en cuanto a este extremo. Se debe recordar que el artículo 170 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone que el recurrente, debe presentar

19

los elementos probatorios necesarios a fin de demostrar que el servicio que ofrece puede

satisfacer las necesidades de la Administración. En este caso, hasta el momento la recurrente

no ha hecho referencia a cuál es la máxima longitud de los puentes que ha construido, de tal

forma que se pueda analizar si con la modificación cartelaria que realiza la Administración, es

suficiente para que éste cumpla con las condiciones de la contratación. Por ende, siendo que el

requisito impugnado fue modificado, pero a través de esa modificación no se satisface

completamente la pretensión de la recurrente y los argumentos de ésta carecen de

fundamentación de tal forma que no se debe rechazar la redacción del requisito que requiere el

objetante, se produce a declarar parcialmente con el lugar el recurso en cuanto a este

extremo. 8. Experiencia en construcción de tablero para puentes. La objetante señala que

en lo que se refiere al requisito de los metros de construcción de al menos 30.000m² de tablero

para puentes de concreto, consideran que el criterio es desproporcionado no solo con respecto

de los otros proyectos, donde el de intercambios pidió 5000m² y el de circunvalación no lo

evaluó, sino que de cara al proyecto de esta contratación, el mismo es excesivo. Argumentan

que en esta contratación la construcción de tablero no superan los 23.000m². Al respecto,

solicitan que se readecue este requerimiento acotándolo al objeto contractual, no debiendo

excederse el requerimiento de los 20.000m². Dentro de su pretensión el recurrente plantea que

se disponga que el oferente deberá acreditar que tiene experiencia propia en la construcción de

al menos 30,000m² (treinta mil metros cuadrados) de tablero, eliminando la parte de que hace

referencia a concreto. La Administración contesta que el recurrente aduce que la experiencia

exigida de 30.000 m2 en construcción de tableros de concreto para puentes, es irracional y

señala que para el caso de la Ruta 257 la construcción será de 23.000 m2 y solicita que se

readecue esta condición “(…) no debiendo excederse de los 20.000 m² (…)”. Apuntan que el

recurrente ni siquiera se plantea la simple operación matemática que debió realizar para estimar

que son 23.000 m2 y no 30.000 m2 de tablero para puente. La Administración estimó esa área

partiendo de una longitud de 1.000 m y un ancho de sección de 30 metros. De la siguiente

forma Área de tablero = Longitud x Ancho / Área de tablero = 1.000 m x 30 m / Área de tablero

= 30.000 m². De tal forma, que no se sabe como es que el recurrente estima esa cantidad.

Solicitan que ante la falta de fundamentación técnica y con base en lo expuesto por la

Administración, se rechace el recurso en este extremo. Criterio de la División. En relación con

este extremo del recurso, en primer lugar debe considerarse que el recurrente no acredita la

forma en la que llega a la conclusión de que en el proyecto de requiere únicamente la

construcción de 23.000m² de tablero de concreto para puente. Lo anterior, por cuanto a criterio

20

de la Administración y según sus cálculos, se requiere en el proyecto la construcción de

30.000m² de tablero para puente. Más allá de lo anterior y la falta de fundamentación en

relación con la cifra a partir de la cual el recurrente intenta demostrar la desproporción,

adicionalmente no se presenta ningún tipo de argumentación válida, a partir de la cual se

entienda porque si según sus cálculos se requieren 23.000m² de construcción de tablero para

puente, el requisito de experiencia deba reducirse a 20.000m². De tal forma, que no se presenta

ningún tipo de fundamentación, en relación con la cantidad de metros cuadrados de tablero

para puente en concreto que se requiere construir en este proyecto según el recurrente

(23.000m²) ni tampoco con respecto al parámetro que de acuerdo a su criterio se debe

establecer en el pliego de condiciones (20.000m²), por lo que se impone el rechazo de plano

en virtud de la falta de fundamentación expuesta. Por otra parte, conviene agregar que al igual

que sucede en el caso de la longitud del puente que se requiere como parte de la experiencia,

la pretensión de la recurrente en este caso tampoco coincide con el desarrollo que realiza en su

recurso, puesto que termina requiriendo que se mantenga la cantidad de metros cuadrados en

tablero para puentes en 30.000m², pero que se elimine el requerimiento de que se trate de

tablero para puentes de concreto, lo cual tampoco se encuentra fundamentado, no corresponde

con el desarrollo del contenido de su recurso y debe ser rechazado igualmente. 9. Incremento

de los costos del proyecto. Manifiesta la objetante que obviamente al reservar la

admisibilidad de ofertas a selectos potenciales concursantes con un tipo de experiencia, es de

esperar que los costos del proyecto pudieren aumentar entre un 30% o 40% más del costo

proyectado por la Administración, lo cual necesariamente habría que ponderar de frente a los

postulados de amplitud de participación y competencia, junto con una maximización y racional

utilización eficiente de los fondos públicos. Al respecto, la Administración señala que se

encuentra en total estado de indefensión, ya que el objetante no aporta estudio técnico que

demuestre, primero que efectivamente los oferentes formalmente invitados incumplen los

requisitos nuevos introducidos en el cartel de la contratación directa 2016CD-000026-0DE00,

documento probatorio alguno que permita afirmar con total y absoluta seguridad que no

participarán en concurso por ser los requisitos señalados excesivos o sobredimensionados.

Agrega, que tampoco aporta el interesado documento probatorio alguno de que esa situación

incremente los costos proyectados, no hay un ejercicio que demuestre cómo estima ese 30% o

40% al que alude. Asimismo, indica que en cuanto a la racional utilización eficiente de los

fondos públicos, precisamente los requisitos establecidos para la presente contratación lo que

pretenden es que la Administración logre seleccionar al oferente idóneo que tenga la capacidad

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–financiera, legal, técnica– de enfrentar adecuadamente el proyecto, de llevarlo a buen término

en los plazos requeridos, que han sido definidos por CONAVI no de forma antojadiza sino más

bien atendiendo compromisos previos adquiridos por el Estado costarricense que de no

cumplirse en las fechas estipuladas podrían eventualmente resultar en pérdida del descuento

de hasta US$ 20 por contenedor y de los reclamos e indemnizaciones que podría plantear el

concesionario al que ha sido encomendada la importantísima tarea de construir y operar la

terminal de contenedores de Moín. Criterio de la División. En relación con lo expuesto por la

recurrente en este punto, se debe indicar que los alegatos carecen de la debida

fundamentación y demostración, tal y como lo exige el numeral 170 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa. Lo anterior, debido a que la objetante no fundamenta ni aporta

prueba por medio de la cual demuestre fehacientemente sus aseveraciones respecto a que el

concurso de marras está reservado a que se admitan solo selectos potenciales concursantes,

así como que los costos proyectados por la Administración de la presente contratación se

aumenten en un 30% o 40% por dicha razón. En este sentido, se echa de menos por parte de la

recurrente un ejercicio probatorio mediante el cual llegara a acreditar los porcentajes alegados

en el recurso, en los que a su criterio se verían aumentados los costos del proyecto en cuestión.

Por lo cual, a criterio de esta Contraloría General se trata únicamente de una simple afirmación

por parte de la objetante, sin fundamento y demostración alguna. Adicionalmente, se debe

indicar que tampoco la recurrente acredita que su disconformidad ocasione una violación a los

principios fundamentales de la contratación administrativa o al ordenamiento jurídico en

general. Así las cosas, se impone rechazar de plano por falta de fundamentación este punto

del recurso. 10. Años de experiencia del oferente. Señala la objetante que salta a la vista la

innecesaria e injustificada restricción de reconocer solo la experiencia realizada en los últimos

10 años, la cual no tiene ninguna justificación técnica y resulta improcedente como bien ha

indicado esta Contraloría General en la resolución R-DCA-239-2011, donde al analizar la

restricción que se había impuesto para valorar la experiencia del subcontratista, que era de 10

años, al igual que en este caso, resolvió que esta era improcedente. Además, expone que la

restricción por años lo único que hace es restringir innecesariamente la participación, lo que

aunado a los irrazonables y desproporcionados requisitos de admisibilidad hacen que no haya

un concurso efectivo, ya que dentro del plazo dado sólo cumple un oferente. En este sentido,

argumenta que en materia de puentes restringir la experiencia a 20 años es una limitación a la

participación y peor aún 10 años; por lo que pide que se remueva esta restricción, en la

clausula 4.8.1, a la contabilización de la experiencia o que al menos se reconozca la

22

experiencia de los últimos 20 años, tal y como se hace en el cartel de Circunvalación Norte. En

este punto, la Administración indica que para apoyar su decir la recurrente se refiere a las

objeciones que sobre el tema planteó con ocasión de dos licitaciones promovidas en el año

2011, logrando en esa oportunidad (por allanamiento de la Administración) que se validara la

experiencia desde su incorporación al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA).

Agrega, que se debe señalar que el recurrente omite referirse al caso de la licitación pública

internacional 2013LI-000008-0DE00, promovida dos años después, para la cual él mismo

también objetó que solo se valoraban 15 años de experiencia y solicitaba que se ampliara a 20

años, en el escrito de objeción de ese concurso el mismo recurrente argumentó que el cartel

disponía para efectos de valoración de experiencia únicamente los últimos 15 años de

experiencia, lo que es distinto a la práctica administrativa en este tipo de proyectos de valorar la

experiencia adquirida en los últimos 20 años, que hace valorar la experiencia del oferente en

construcción. Asimismo, expone que la experiencia es dinámica y deberá ajustarse en cada

caso al objeto del concurso y sobre todo al tipo de proyecto. En este sentido, manifiesta que

queda demostrado que para una licitación posterior a la que la recurrente trae a colación en su

escrito de objeción, lo que solicitó fue ampliar a 20 años el período de valoración de la

experiencia, y no solicitó que se valorara a partir de su incorporación al CFIA, por lo que se

demuestra que la recurrente no es consistente en lo que demanda sino que lo que busca es el

acomodo que mejor le favorezca según el concurso de que se trate. Además, expone que al

igual que para la licitación 2013LI-000008-0DE00 el mismo recurrente es omiso en demostrar

cuáles proyectos ha ejecutado en el período que queda fuera de valoración y cómo esas obras

le permitirán acreditar experiencia para ser sujeto de eventual adjudicación, por lo que solicita

el rechazo del recurso de objeción en este extremo, porque no aporta el oferente prueba que

demuestre que al llevar la valoración de la experiencia a partir de su incorporación al CFIA o a

los 20 años anteriores a la apertura, pueda acreditar proyectos que le permitan satisfacer los

requisitos de admisibilidad que tanto cuestiona. Agrega, que es importante señalar que el

período de valoración se amplió para la fase constructiva de 10 a 15 años (Enmienda No. 1).

Con base en lo señalado, solicita rechazar el recurso de objeción en este extremo. Criterio de

la División. Respecto a lo manifestado por la recurrente en este extremo del recurso, se debe

señalar que sus argumentaciones se encuentran carentes de fundamentación y de la prueba

que los acredite. Lo anterior, en razón de que se limita únicamente a manifestar que a su

criterio se trata de una injustificada restricción, sin que se aporte ninguna justificación técnica.

De igual forma se afirma que restringe innecesariamente la participación, sin aportar la

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recurrente las razones por medio de las cuales se fundamentan sus alegatos ni prueba que los

demuestre. Asimismo, tampoco expone la recurrente cuáles proyectos tiene a su haber que se

encuentran por fuera del plazo de los 10 años que cumplen con las exigencias cartelarias, todo

conforme los términos del párrafo cuarto del artículo 170 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa. De esa forma, no se ha demostrado que cuente con experiencia

pertinente a la requerida en el concurso de marras que podría ser aportada para lograr la

adjudicación de la contratación directa concursada.En su lugar, únicamente se restringe a

solicitar que se cambie el requisito porque así ocurrió en ocasiones anteriores, pero de nuevo

no explica las razones por las cuales lo resuelto en esos casos debe ser aplicado a esta

contratación en específico. En este sentido, se debe recordar que cada concurso tiene sus

propias particularidades y es la Administración la encargada de solicitar en cada caso los

requisitos a los oferentes de acuerdo con el objeto contractual, con el fin último de llevar a buen

término la contratación y lograr con éxito la satisfacción del fin público. Tanto es así, que

tratándose de este mismo tema referente al plazo en el cual se admite la experiencia del

oferente en los casos expuestos por la objetante (resoluciones R-DCA-239-2011 y R-DCA-573-

2011), se resolvieron de una forma diferente a lo establecido en la resolución R-DCA-275-2013,

debido a las especialidades de cada contratación. Al respecto, conviene explicar para mejor

claridad de la empresa recurrente que en los primeros casos, la Administración de allanó a

aceptar el plazo de 20 años. Sin embargo, en la resolución del 2013, la cual es un caso muy

similar al que actualmente se resuelve, la Administración defendió la cláusula cartelaria y se le

indicó a la recurrente, la cual dicho sea de paso es la misma Constructora Hernán Solís, que los

alegatos con base en los cuales pretendía que se ampliara el plazo de la experiencia de 15

años a 20 años carecían de la debida fundamentación. Aunado a lo anterior, se debe señalar

que tampoco la recurrente desarrolla, con el objetivo de debatir los 10 años establecidos por la

Administración y aumentarlos a 20 años, que en el transcurso del tiempo las técnicas

constructivas relacionadas con el objeto de la contratación se mantengan vigentes y por lo tanto

las obras, en el caso de que las tuviera dentro de su cartera de proyectos ejecutados, que haya

desarrollado con anterioridad a los 10 años estipulados por la Administración puedan ser

contabilizados para acumular experiencia y de esta manera lograr la eventual adjudicación del

concurso. No obstante, tal y como se expuso líneas atrás, ninguno de estos ejercicios

argumentativos fueron desarrollados por la objetante, careciendo por lo tanto sus alegatos de la

fundamentación exigida en la normativa de contratación administrativa. Por las razones antes

expuestas, se rechaza de plano este punto del recurso. 11. Viaducto con cimentaciones

24

profundas y de la no consideración de las rampas de acceso. Expone la objetante que es

obvio que el país aún no construye el único viaducto, que es el de Circunvalación Norte y que

por ende la experiencia que se acreditaría es del exterior. Por lo que, argumenta que los

viaductos cuya experiencia se acreditarían, claro está, se realizan en función de las

características del lugar que se realizan, donde si bien una empresa puede cumplir con la

experiencia de haber realizado un viaducto de más del doble que se solicita, si este no tiene

cimentaciones profundas, porque el tipo de suelo no lo requería, no se contabiliza la

experiencia. En este sentido, indica que la construcción de puentes y viaductos no están

obligados a cimentaciones profundas, dado que este tipo de cimentación se utiliza dependiendo

de la capacidad de soporte del terreno. Por lo cual, a su criterio se puede geotécnicamente

fundar con cimentaciones superficiales (no pilotes) viaductos directamente sobre rocas, el cual

ocurre en varias ciudades que los puentes y viaductos de las zonas urbanas son cimentados

sobre roca directamente. Agrega, que al no tener pilotes la fundación no quiere decir que el

elemento no sea seguro y diseñado para soportar las solicitudes generadas por el puente o

viaducto, según sea el caso. Cuestiona el hecho que cumpla con los requisitos que se

establecieron para Circunvalación Norte, donde el viaducto es de 3,5 km y requiere cimentación

con pilotaje y acá no cumplan por la extraña combinación del requisito. Argumenta que han

hecho viaductos de más de 2 km y han hecho cimentaciones con pilotaje en obras viales, de

más de diez mil metros lineales; empero por la evaluación conjunta de la experiencia en

cimentaciones con pilotaje en el viaducto no cumpliría. A su criterio, este es un requisito

combinado que no se justifica, porque quien ha hecho cimentaciones con pilotajes y ha hecho

viaductos, puede hacer un viaducto con cimentaciones con pilotaje, como les corresponderá

construir en circunvalación norte, donde son los contratistas de esa obra. Alega que de

mantenerse este requisito de forma combinada solo uno de los invitados cumple en el plazo

dado, así como discute que no se justifica no considerar las rampas de los viaductos, porque

estas son parte integral del mismo. En este sentido, explica la Administración que toda obra

de infraestructura se debe diseñar y construir considerando las características del lugar en

donde se ubique, lo cual significa precisamente que entre otros, las cimentaciones tienen que

ser acordes con el tipo de suelo que exista y la capacidad de soporte que éste tenga. Agrega,

que por supuesto que si lo que se tiene es un suelo rocoso, como apunta el objetante, las

cimentaciones pueden ser del tipo superficiales o directas. Explica que para el caso de la Ruta

257 el suelo no es rocoso y por lo tanto no tiene capacidad de soporte suficiente como para

considerar que las cimentaciones del viaducto puedan ser del tipo superficial. Asimismo, señala

25

que en la etapa de construcción de la Fase 1A y 1B (acceso provisional actualmente en

operación), fue preciso la colocación de una capa de material de enrocado mecánicamente (que

se estimó en el cartel debía tener un espesor de 0,80 m) para generar primero una superficie

con la resistencia suficiente para posteriormente construir la estructura de pavimentos. No

obstante, manifiesta que durante la construcción del acceso provisional, según consta en la

Orden de Modificación de Obra No. 2, para la contratación directa 2013CD-000070-0DI00

“Construcción del acceso provisional a la terminal de contenedores de Moín (TCM)”, en la

“Razón” de dicha orden, el ingeniero de proyecto indicó: “Ahora bien, según se ha avanzado en

la construcción del proyecto se ha podido comprobar que las condiciones geotécnicas del suelo

son aún más complicadas que las previstas … pues se ha encontrado zonas en las que la baja

consistencia y alta humedad del suelo han hecho imposible la colocación y acomodo mecánico

del enrocado que como tal se tenía prevista (colocación de las partículas grandes una a la par

de la otra rellenando los vacíos con la fracción más fina) y más bien se ha hecho necesario el

descargar con vagoneta dicho material, hasta que el mismo sobresalga del agua y permita la

circulación sobre el mismo y la colocación del material de préstamo. Así las cosas, el espesor y

por tanto la cantidad del material de enrocado … se debe incrementar … en aproximadamente

1,5 veces el considerado originalmente … y esta situación se acentúa significativamente a partir

de la estación 1+460 (cruce con la línea del tren) y hasta la margen derecha del Río Moín,

sector en el cual dicho incremento alcanza el doble del material previsto.” Expone la

Administración que esta situación se trae a colación porque es evidente que en la zona del

proyecto no hay material rocoso que permita la construcción de cimentaciones superficiales o

directas, al contrario, en la zona lo que existen son depósitos de arenas, limos y arcillas, a lo

cual hay que agregar el potencial de licuación de los suelos por tratarse de una zona costera.

Agrega, que esta condición de los suelos no debería ser desconocida para el recurrente, ya que

la misma se encuentra contenida en el Estudio de Impacto Ambiental de la Ruta 257. Agrega

que el viaducto de Circunvalación Norte no tiene 3,5 km de longitud, como se ha señalado

reiteradamente su longitud es de 1,89 km. Expone con respecto a la experiencia que se aduce

tener de más de diez mil metros lineales en cimentaciones con pilotaje de obras viales, que se

podría intuir que H. Solís ha de tener experiencia en ese tipo de cimentaciones, pero si son 5

mil, 10 mil o menos o más metros lineales, pero sobre este tema no se hace ninguna referencia

o se demuestra. En este mismo sentido, discute que se dice que la diversidad de proyectos con

esas características es menor, pero cuántos proyectos de ese tipo se han realizado, en qué

regiones geográficas, en qué tipos de obras con cimentaciones con pilotaje tiene experiencia

26

quién recurre que demuestren que esa experiencia sería equiparable a la que el cartel solicita,

no se aporta ninguna documentación y por lo tanto no se puede pretender variar una condición

del cartel, de forma antojadiza, solo por el decir de un potencial oferente inconforme, en

contraste con otros 12 invitados. En relación con la longitud del viaducto, argumenta que se

valora la longitud del tronco principal, ya que las rampas aunque son parte de la obra,

precisamente para garantizar el acceso desde y hacia las otras vialidades existentes a nivel,

son obras complementarias que no guardan las mismas características o especificaciones

técnicas, ni geométricas ni estructurales ni de tránsito ni de velocidad de circulación. Criterio de

la División. a) Viaducto con cimentación profunda. En relación con lo discutido por la

objetante de que se solicite experiencia en la construcción de viaductos con cimentaciones

profundas (con pilotes), se debe indicar que nuevamente existe falta de fundamentación. Lo

anterior, en virtud de que la objetante sin demostración técnica alguna o estudio elaborado por

un profesional competente, afirma que los viaductos no están obligados a cimentaciones

profundas y que se pueden fundar con cimentaciones superficiales (no pilotes) directamente

sobre rocas. En este sentido, olvida la objetante el deber que tiene de demostrar sus

afirmaciones y que en caso de no estar de acuerdo con los requerimientos técnicos exigidos por

la Administración debe rebatirlos con prueba técnica pertinente que acredite que lleva razón en

sus argumentaciones y que por lo tanto el pliego de condiciones debe ser modificado en razón

de que impone limitaciones a la participación, infringe normativa, principios fundamentales o

estable requerimientos contrarios a la ciencia o la técnica. No obstante, todo lo dicho

anteriormente no fue realizado por la recurrente, sino que tal y como se apuntó líneas atrás se

limitó a presentar sus alegatos sin ninguna fundamentación técnica o prueba que demostrara su

decir. Aunado a lo anterior, es relevante apuntar que también se le echa de menos a la

objetante el hecho de que sus disconformidades técnicas no hacen ninguna alusión o referencia

al lugar de construcción de la obra, sino que por el contrario sus alegatos se exponen de una

manera general sin hacer ninguna distinción respecto a las características particulares de la

zona geográfica, dejando de lado un aspecto relevante para el proyecto. Por lo cual, no resulta

procedente solicitar la eliminación o modificación de un requerimiento técnico solicitado por la

Administración sin explicar técnicamente cómo resulta innecesario para el caso en específico o

que cómo el esquema de cimentación que propone resulta equivalente funcionalmente a la

requerida en las condiciones topográficas del proyecto. Tampoco se desprende del recurso

cuáles son las justificaciones técnicas que amparan la ponderación de la cimentación profunda

en forma separada, ni se desprende del escrito por qué son innecesarias de frente a las

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condiciones específicas del proyecto. De igual manera, se debe indicar que la recurrente no

explica cuáles proyectos son los que ella ha llevado a cabo por medio de los cuales podría

cumplir con el requerimiento solicitado por la Administración, únicamente indica que ha

realizado viaductos de más de 2 kilómetros y que ha hecho cimentaciones con pilotaje de obras

viales de más de diez mil metros lineales, pero sin explicar o detallar estas obras y aún más

importante demostrar que con éstas puede cumplir con la experiencia exigida por la

Administración, tal y como lo regula el párrafo cuarto del artículo 170 del Reglamento a la Ley

de Contratación Administrativa. En contraste con la ausencia de fundamentación referida, se

tiene que la Administración sí expone y defiende técnicamente la cláusula del cartel, explicando

ampliamente que las cimentaciones obedecen al tipo de suelo y la capacidad de soporte que

éste tiene, y específicamente en el caso de la Ruta N° 257 el suelo no es rocoso y por lo tanto

no tiene capacidad de soporte superficial para considerar que las cimentaciones del viaducto

puedan ser del tipo superficial. Es por esta razón, que tampoco lleva razón la objetante al

afirmar que al cumplir con los requisitos del proyecto de Circunvalación Norte puede cumplir

para este otro proyecto, dado que tal y como explicó la Administración al contestar la audiencia

especial en ese primer proyecto no se solicitó experiencia en cimentaciones profundas porque

en la zona geográfica donde se ubica el proyecto sí cabía la posibilidad de cimentaciones

superficiales. Conforme lo expuesto, no resulta procedente aceptar lo pretendido por la

objetante de que se adecúe la experiencia del cartel a sus propias necesidades, siendo que

manifiesta expresamente que no podría cumplir con este requisito de la experiencia en

cimentaciones con pilotaje en el viaducto, tal y como fue requerido por la Administración. En

este punto, se le hace ver a la objetante que en aquellos casos en cuales no cumplan con todas

las exigencias cartelarias, la normativa en materia de contratación permite utilizar esquemas de

participación como la figura del consorcio a los que se puede recurrir para cumplir los requisitos

justificados que ha fijado la Administración. Así las cosas, se rechaza de plano este punto del

recurso. b) Longitud del viaducto. En relación con este otro punto, corre la misma suerte del

anterior dado que no fundamenta técnicamente la objetante las razones por las cuales se deben

considerar las rampas de acceso al viaducto para determinar la longitud de la obra, únicamente

señala que no se justifica que se excluyan. Por el contrario, la Administración explica

técnicamente que se tratan de obras complementarias que no guardan las mismas

características o especificaciones técnicas ni geométricas ni estructurales ni de tránsito ni de

velocidad de circulación del viaducto. Así las cosas, se rechaza de plano este punto del

recurso. 12. Experiencia del Personal. Argumenta la objetante que sin fundamento técnico el

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proyecto Diseño y la Construcción Acceso a la Terminal de Contenedores de Moín le exige a

esa misma figura de director técnico una experiencia específica en la construcción de al menos

1 (una) vía tipo viaducto con una longitud mínima de 1.000 (un mil) metros (que puede estar

compuesto de varios tramos, siempre y cuando la longitud de los tramos sucesivos del viaducto

sumen uno o más kilómetros de longitud), y al menos dos vías de circulación. Esta longitud no

considera los rellenos de aproximación al puente ni los tramos de rampa, sumado a una

experiencia adicional específica en la construcción de al menos 1 (un) puente con una longitud

mínima de 500 (quinientos) metros (esta longitud no considera los rellenos de aproximación al

puente) y dos vías de circulación. Argumenta que la misma situación ocurre con los requisitos

solicitados en las precitadas contrataciones pero en el caso del ingeniero Residente donde en el

proyecto de Circunvalación Norte se solicitó experiencia con una longitud mínima de 2.000 (dos

mil) metros en la construcción, ampliación y/o mejoramiento de un proyecto vial urbano tipo

viaducto y por el contrario en el proyecto Diseño y la Construcción Acceso a la Terminal de

Contenedores de Moín se solicita experiencia específica como ingeniero residente en la

construcción y/o mejoramiento de un proyecto vial tipo viaducto, de al menos 1.000 (un mil)

metros de longitud, lo que confirma las inconsistencias mencionadas. Asimismo, en el caso del

superintendente o capataz con experiencia en construcción de carreteras y puentes expone que

se solicita infundadamente la experiencia mínima en la construcción de una obra tipo viaducto

de mil metros de longitud y dos vías de circulación, cuando en obras de mayor envergadura

como lo fue el proyecto de Circunvalación Norte la cual comprende una longitud total de más de

5,40 krn (3.40 km más que el Acceso a la Terminal de Contenedores de Moín) no se solicitó ni

fue necesaria tal experiencia. A su criterio, se desprende de lo anterior que para el Diseño y la

Construcción Acceso a la Terminal de Contenedores de Moín, se extralimita la Administración

con la solicitud de requisitos de admisibilidad del personal técnico (como lo es el Director

Técnico), al cual, además, se le limita la contabilización de metros lineales de viaducto,

cumpliendo solo aquellos Directores Técnicos que, dentro de su experiencia, sumen tramos

sucesivos de uno o más kilómetros, cuando lo que debería ser es que la suma de los tramos

sean estos sucesivos o no, sea de al menos de uno o más kilómetros. Manifiesta que se resalta

el hecho que no se está frente a un proyecto de superior magnitud o dimensiones

descomunales que requieran una conformación de mayor experiencia y complejidad de

profesionales. Concluye de lo expuesto que la Administración tiene una clara desigualdad de

criterios para evaluar la experiencia profesional en obras de naturaleza similar, estableciendo

ahora estipulaciones cartelarias que no resultan acordes ni son coherentes o congruentes con

29

los trabajos a ejecutar, menoscabando con ello los principios esenciales. En cuanto a este

punto, expone la Administración que así como la experiencia que se solicita a la empresa se

define en función del objeto contractual, del mismo modo la experiencia del personal se debe

ajustar considerando cuál es el objeto de la contratación. Efectivamente, explica que se dan

diferencias en los requisitos de experiencia solicitada al personal, y que éstas radican en las

diferentes características de las obras que se solicita acreditar en cada caso. Argumenta que se

demuestra que al personal se le exige experiencia en obras de la misma naturaleza que se le

exigen al contratista, en ambos carteles se mantiene ese criterio y es que no puede ser de otra

forma, porque las características de las obras en que se solicita experiencia deben ser acordes

con la obra a que se refiera el objeto contractual de cada licitación. Criterio de la División. En

este punto, estima este órgano contralor que también se carece de la debida fundamentación,

dado que únicamente indica que se extralimita la Administración con la solicitud de requisitos de

admisibilidad del personal técnico y que se establecen estipulaciones cartelarias que no

resultan coherentes con los trabajos a ejecutar, pero sin demostración alguna. En este sentido,

la objetante no desarrollada las razones por las cuales en su criterio la Administración se

extralimitó en los requisitos que pide al personal técnico, ni por qué razón considera que no

resulta pertinente para la debida ejecución contractual en atención a la complejidad del

proyecto. Al respecto, debe considerarse que varios de los requisitos coinciden inclusive con la

experiencia requerida al oferente, por lo que pareciera lógico que se exija al menos una

experiencia similar que la requerida al oferente para efectos del objeto del concurso. Contrario a

ello, en el recurso no se explica por qué técnicamente los requisitos deben ser cambiados, lo

cual debió haber sido realizado claro está de frente a las particularidades del objeto contractual

del concurso de marras. En este sentido, debió la objetante acreditar que los requisitos técnicos

solicitados al personal técnico no se encuentran ajustados al objeto contractual, lo cual no fue

realizado ni mucho menos demostrado en el recurso de objeción. Lo mismo sucede con el

hecho de que indica que las estipulaciones cartelarias, no resultan acordes ni son congruentes

con los trabajos a ejecutar, en la medida que no explica los motivos con base en los cuales

realiza estas afirmaciones, o sea las razones que fundamenten y demuestren tales

afirmaciones. Asimismo, en cuanto a lo señalado de que este concurso es considerablemente

menos complejo que otras licitaciones, haciendo la alusión al proyecto de Circunvalación Norte,

se debe indicar, tal y como fue desarrollado en un apartado anterior de esta resolución, se trata

de un aspecto no demostado por la objetante, mientras que la Administración sí explicó que el

presente proyecto tiene características y particularidades que no se incluyeron en el proyecto

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de Circunvalación Norte, datando a este proyecto de una complejidad considerable. Por lo cual,

se rechaza de plano este punto del recurso. 13. Memoria de cálculo de las cláusulas

penales y multas. Expone la objetante que las sanciones pecuniarias y costo diario de las

mismas (contemplado a partir de la cláusula 34.4 del cartel), no está respaldado con un estudio

técnico previo, que haya sido incorporado al expediente y que justifique no sólo la procedencia

de dichas sanciones, sino también su razonabilidad y proporcionalidad; infringiendo con ello

precedentes recientes de ese Órgano Contralor (vid entre otros, R-DCA-573-2014 y R-DCA-

578-2014, respectivamente de las 9:00 y 15:00 horas del 21 de agosto del 2014) y criterios

jurisprudenciales emanados de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (N° 11 76-F-S

1-2011 de las 9:15 horas del 22 de setiembre del 2011 y N° 41 6-F-S 1- 2013 de las 14:25

horas del 09 de abril del 2013), que desarrollan los conceptos contenidos en el artículo

47RLCA, amén de que con criterio de justicia no sería dable trasladarle al contratista y

colaborador de la Administración los eventuales daños derivados de esa situación de demora y

urgencia en que se ha colocado la Entidad Licitante al punto de haber tenido que acudir a este

procedimiento de excepción. Al respecto, la Administración argumenta que es preciso indicar

que el objeto del contrato no es la aplicación de las sanciones que establece el cartel, las

cuales efectivamente han sido adecuadas al objeto contractual, y han sido establecidas de

manera rigurosa porque aunque no es interés llegar al punto en que se deban aplicar,

precisamente buscan desestimular las conductas y prácticas que puedan llevar a su aplicación.

Para el caso que nos ocupa, indica que la multa máxima diaria por atraso correspondería al

20% del costo diario cuando el atraso acumulado sea mayor a 50 días hábiles de atraso, por

causas imputables al contratista, en la ruta crítica de cada tramo, según el Programa de Obras.

Agrega, que el costo diario se obtiene de dividir el monto de inversión entre el plazo de

ejecución en días. Además, explica que a partir del día 51 de atraso, se debería aplicar una

multa diaria de $28.624 que representa respecto al monto del contrato el 0,04%. Además,

señala que si este proyecto se atrasa en 50 días, no se lograría la entrega de la primera vía de

acceso de dos carriles a la terminal, con esto la Administración eventualmente estaría en

incumplimiento respecto al contrato de concesión, con las consecuencias que esto podría

generar. Con lo cual, expone que la multa no resulta desproporcionada ni pretende tampoco

trasladar al contratista el riesgo al que apunta el recurrente por el momento en el cual se tramita

el concurso, si se revisa el cartel de la licitación 2013LI-000008-0DE00 se podrá comprobar que

con los ajustes del caso, las multas son similares a las ahí estipuladas. No obstante, manifiesta

que es importante recalcar que el recurrente de manera alguna lleva a cabo un análisis ni

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presenta soporte probatorio de la improcedencia, irrazonabilidad y desproporcionalidad de las

sanciones pecuniarias establecidas, más aún cuando las condiciones particulares del proyecto

hacen que la Administración necesariamente deba asegurarse la ejecución del proyecto dentro

de los plazos perentorios dispuestos en el cartel, y debidamente justificados a nivel del Estado

costarricense. Por lo anterior, siendo que no por parte del recurrente no existe un sustento

probatorio que demuestre el fundamento de sus alegatos, solicita declarar sin lugar por

improcedente el recurso. Criterio de la División. En este apartado del recurso, primeramente

es importante señalar que la objetante no lleva a cabo un ejercicio probatorio por medio del cual

demuestre que las cláusulas penales y las multas establecidas en el cartel resulten ser

desproporcionadas y faltas de razonabilidad. Asimismo, tampoco desarrolla la objetante cuál

debe ser el porcentaje que se debe establecer tanto para las multas como para las cláusulas

penales con el fin de no violentar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, invocados

por la misma recurrente. Ahora bien, en relación con la determinación de las sanciones

pecuniarias y el estudio técnico previo que le otorgue respaldo a éstas reprochado por la

recurrente, se debe indicar que a criterio de esta Contraloría General son temas atinentes a la

fase de ejecución contractual, claro está siempre y cuando se ocasionen las circunstancias para

la imposición de una multa o cláusula penal. Por lo cual, estima este órgano contralor que este

tema en cuestión no ocasiona una limitación a la libre participación de los potenciales oferentes

en los procedimientos de contratación administrativa, no siendo por lo tanto una discusión que

deba ser resuelta en esta fase del procedimiento, dado que la misma tiene como finalidad la

eliminación de cualquier obstáculo que restrinja la libre concurrencia o la supresión de las

cláusulas cartelarias contrarias a la normativa o los principios fundamentales de la contratación

administrativa, lo cual no es el caso en estudio. Sino que por el contrario, será debidamente

establecida conforme los estudios correspondientes que le dan respaldo técnico, por la

Administración al momento – fase de ejecución contractual - de la imposición de las multas o de

las cláusulas penales, respetando en todo momento las reglas del debido proceso según ha

determinado la Sala Constitucional y lo regulado en los numerales 47 y 50 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa. Respecto a este tema, esta Contraloría General ha indicado

lo siguiente: “[…] esta Contraloría General estima que el establecimiento de sanciones

pecuniarias, no contempla en sí misma una limitación a la participación de los oferentes, sino

que se trata de un tema de ejecución contractual, donde claramente para su aplicación se

deben respetar las reglas del debido proceso, de conformidad con lo ordenado por la Sala

Constitucional mediante los votos N°4431-11 y N°4518-11 del 1 de abril de 2011, de manera

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que será en esa fase contractual, cuando que se verifique la procedencia y aplicación de las

sanciones pecuniarias. En relación con el cuantum, conviene advertir al Banco, que no debe

olvidarse que el artículo 47 del Reglamento a la Ley de Contratación regula las multas y

dispone la debida motivación de las mismas, mientras que el artículo 50 del mismo cuerpo

normativo, dispone de aplicación de las regulaciones como el artículo 57 a la cláusula penal. De

esa forma, se debe recordar al Banco que la justificación en general de las sanciones

pecuniarias debe respetar el artículo 47 reglamentario, por lo que resultan fundamentales los

estudios que haya realizado para efectos de determinar las sanciones pecuniarias, con la idea

de no hacer nugatorio el cobro en fase de ejecución (ver Sentencia de la Sala Primera, No.

00416-2013 del nueve de abril del año dos mil). De esa forma, cualquier imposibilidad de cobrar

estos montos por defectos de la fase de ejecución, son responsabilidad de los funcionarios que

realizaron estos análisis y desde luego deberá valorarse si existe responsabilidad civil sobre lo

pagado.” (Resolución número R-DCA-345-2015 de las trece horas veinticuatro minutos del seis

de mayo de dos mil quince). Así las cosas, se rechaza de plano este punto del recurso. 14.

Plazo insuficiente para preparar oferta. Expone la objetante que en teoría una fecha límite

para el 13 de abril del 2016 para la recepción de ofertas, podría parecer suficiente para que la

Administración logre el objetivo de contar con la mayor cantidad de ofertas posibles que le

permitan satisfacer la necesidad que ahora se le presenta con carácter de urgencia. No

obstante, a su criterio dicha urgencia también ha de ser sopesada de frente a un principio de

razonabilidad que ha de considerar la gran cantidad de labores que un potencial oferente

debería realizar para someter su oferta a concurso, cumpliendo con la -también- gran cantidad

de documentación que ha de generar y procurar para que su oferta llegue a ser admisible,

analizada y evaluada; en un contexto donde para esa fecha, tan sólo habrían 6 días hábiles

después de realizada la reunión de preoferta que ha sido programada para el 05 de abril del

2016; reunión en la cual -y según la cláusula 5 de las Condiciones Generales del cartel-, se

analizarían los términos de referencia de esta contratación; y donde la misma Administración

indica, que no considerará trabajo extra ni autorizará pago adicional, por aquellas condiciones

fácilmente visibles o razonablemente previsibles de un análisis exhaustivo de los documentos

de la licitación y del sitio de los trabajos; trasladándole incluso a los oferentes, la

responsabilidad de hacer sus propios análisis y evaluaciones de la zona en la cual se

desarrollará la obra, aspectos que razonablemente ameritarían un plazo adicional para la

conformación de ofertas. Motivo por el cual solicita que se disponga prórroga para recepción de

plicas, considerando que en los cronogramas de este concurso, se contempló ya esa

33

posibilidad; aunque cuando menos y sin haber asistido aún a la reunión de preoferta, estima

que para dicha recepción, ha de fijarse fecha para mediados de mayo del año en curso. Al

respecto, expone la Administración que pretende el oferente “justificar” su decir porque la

visita pre-oferta está programada para el día 5 de abril de 2016. Sin embargo, a su entender

eso no obsta, para que oferente gestione las aclaraciones pertinentes y visite por sí mismo el

sitio de obras. Adicionalmente, indica que ni siquiera es requisito participar en la reunión de

preoferta. Además, manifiesta que como parte de los anexos la Administración aportó un video

tomado a través de un dron que permite un análisis del proyecto desde ángulos que en una

visita de campo recorriendo el camino a nivel no se tendría. Pero expone que tal y como ha sido

el estilo del recurso de objeción que se analiza, no se aporta ningún tipo de ejercicio que

permita valorar si efectivamente resulta necesario o conveniente conceder una prórroga en la

fecha de recepción de ofertas, amén de que se cumple con uno de los condicionamientos

contenidos en el oficio DCA-0411 de autorización de esta Contraloría General. Criterio de la

División. Una vez más, los argumentos presentados por la recurrente carecen de la debida

fundamentación y en este punto en específico no se demuestran las razones por las cuales el

plazo otorgado por la Administración para la preparación y presentación de la oferta sea

insuficiente. Únicamente, indica que los oferentes deben realizar una gran cantidad de labores

para someter sus ofertas a concurso y que deben cumplir con una gran cantidad de

documentación, sin explicar de manera concreta cuáles son los obstáculos que le impiden

preparar su oferta en el plazo establecido por la Administración para este concurso en

particular. Asimismo, en relación con lo manifestado por la Administración de que se otorgó el

plazo de 15 días indicado por esta Contraloría General se hace la aclaración de que lo que se

dispuso en el oficio de autorización fue que es estableciera al menos un plazo de 15 días entre

el día que se realicen todas las invitaciones y el día fijado para la apertura de ofertas y un plazo

fijo. Así las cosas, se rechaza de plano este punto del recurso. 15. Documento

Extemporáneo. Durante la tramitación del recurso, la empresa Constructora Hernán Solís

presentó un escrito adicional en fecha 06 de abril de 2016, realizando una serie de

consideraciones respecto de diversas cláusulas cartelarias. Al respecto, estima este órgano

contralor que la presentación de un recurso de objeción regulada en los numerales 81 de la Ley

de Contratación Administrativa y 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa

requiere que sea interpuesto dentro del primer tercio del plazo para presentar ofertas, el cual se

cuenta a partir del día siguiente de la publicación. En el presente caso, la invitación cursada a la

empresa objetante para participar en el presente concurso fue realizada el 10 de marzo de 2016

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mediante el sistema de compras públicas Comprared, en la cual se determinó como fecha para

la apertura de las ofertas el día 13 de abril de 2016. En este sentido, entre el 11 de marzo de

2016 – día siguiente de la invitación – y el 13 de abril de 2016 - inclusive - se cuentan 18 días

(no se toma en cuenta la semana del 21 al 25 de marzo de 2016 por tratarse la semana santa y

el 11 de abril por motivo de que es feriado, en cuyos días las oficinas están cerradas), siendo el

primer tercio 6 días, por lo que el último día para presentar recurso de objeción correspondía al

18 de marzo de 2016. Por lo cual, el documento presentado por la empresa Constructora

Hernán Solís en fecha 06 de abril de 2016 se encuentra extemporánea. Así las cosas, se

rechaza de plano el documento antes citado por inadmisible en razón de haber sido

presentado en forma extemporánea. ------------------------------------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 81, 82 y 83

de la Ley de Contratación Administrativa y los artículos 170 y 172 del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa se resuelve: 1) RECHAZAR DE PLANO el recurso de objeción

interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA HERNÁN SOLÍS, SRL en contra del cartel de la

Contratación Directa 2016CD-000026-00DIE, promovida por el CONSEJO NACIONAL DE

VIALIDAD para el “Diseño y Construcción de la Ruta Nacional 257-Acceso Definitivo a la

Terminal de Contenedores de Moín”. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de

Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.--------------------------------------

NOTIFIQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Karen Castro Montero Alfredo Aguilar Arguedas

Fiscalizadora Fiscalizador

Elard Gonzalo Ortega Pérez

Gerente Asociado

KCM/AAA/chc NI: 8120, 8152, 8153, 8158, 8159, 8633, 8786, 8789, 8832, 8833, 8948, 9204 NN: 04419 (DCA-0906) G: 2016000030-2