Rechtsgeleerdheid 1 Overname ABN Amro en Fortis door de staat: Pandora’s Box? Maastrichts Juristen...
-
Upload
esther-vink -
Category
Documents
-
view
215 -
download
0
Transcript of Rechtsgeleerdheid 1 Overname ABN Amro en Fortis door de staat: Pandora’s Box? Maastrichts Juristen...
1
Rechtsgeleerdheid
Overname ABN Amro en Fortis door Overname ABN Amro en Fortis door de staat:de staat:
Pandora’s Box?Pandora’s Box? Maastrichts Juristen Congres
11 maart 2009
door Prof. mr. Bas Steins Bisschop Universiteit Maastricht and Nyenrode Business
Universiteit
2
Rechtsgeleerdheid
Vennootschappelijke organisatie
• Ontstaan in 1602: act of magic
• Intermezzo: het vennootschapsrecht in één vogelvlucht
3
Actof Magic
ondernemen
'constructie'
Anatomy ofCorporate Law
venn:
"eigen vermogen"
niet opvorderbaar
-> eigen aanwending
ter beschikkingvennootchap
vergelijkbaar metactief
ah:stort
geen verlies 'liquiditeit'
Magie
één bijdrage/storting
twéémaal gebruik
voorwaarden:
controleaanwending
structuurarena's
Ah-Rechten
1
2
3
4
praktijk
publiekbeurs
niet-beursNV, SA, AG, Inc, etc
beslotenbeperkt overdraagb.
beperkte groep ah's
joint venture
groep
OR:twee functies
scheiding
ondernemen
financieren
dus:> belangen
Belangen-conflicten
feitelijke
potentiële
OR:twee noties
'constructie'
act of Magic
organen
venn. belang
geschillenregeling
'arena's'
1. bestuur - ah's
2. >ah - <ah
3. firma - stakeholders
karakteristiekekenmerken
1Rpersoonlijkheid
2beperkteaansprakelijkheid
3overdraagbare aandelen
4gedelegeerdbestuur (+toezicht)
5"investor ownership"
vennootschapals:
hetzijcontract ah's
gemeen- of maatschapvan vennoten
hetzij
eigeninstituut
eigen (venn.)belang
4
Rechtsgeleerdheid
Vennootschappelijke organisatie
• gestructureerd op basis van kapitaalbijdrage
• een “constructie” met rechtspersoonlijkheid (2:5 BW):– gezicht, handen en voeten
bestuur– Aandeelhouders delegeren het management
(2:129 BW) maar houden controle (geen bezit) aandeelhoudersvergadering (AVA)
– Andere organen, inclusief of exclusief de werknemers
5
Rechtsgeleerdheid
Niet inbegrepen
• (werknemers)• klanten• leveranciers• financiers• omgeving• van locale gemeenschap tot maatschappij-in-
het-algemeen
stakeholders
6
Rechtsgeleerdheid
Analyse in kader Private Equity en Hedge Funds• Weinig veranderd in vennootschapsrechtelijke
principes• Maar:
– Beperkte visie; alleen de westerse maatschappij– Plus Japan
• Toekomst:– Herijking model wegens:
• Boekhoudschandalen• Kredietcrisis• Veranderende opvattingen over corporate governance
– Mogelijke wezenlijke aanpassingen door nieuwe ontwikkelingen:
• BRIC• SWF*• Mondialisering
7
Rechtsgeleerdheid
Aandeelhoudersvergadering
• Bevoegdheden:– Aanstellen, ontslaan en het instrueren* van het
bestuur– Opstellen van jaarrekeningen– Vaststellen van de statuten + liquidatie– Besluiten omtrent het kapitaal
• ‘Hoogste’ orgaan?– Nee, Forumbank– Ja, Stork en ABN Amro– NeeJa, Van Schilfgaarde: “uiteindelijke macht”
• Norm van 2:140– Shareholders vs. stakeholders model– “The social responsibility of business is to increase
profits”.
8
Rechtsgeleerdheid
Activistische aandeelhoudersin de AvA
• AvA onderworpen aan regels democratie: lidmaatschapverhoudingen
• Barrières tegen inbreuk op het vennootschappelijk belang:– 2:8 + stakeholders model (Agency 1)– algemene bescherming tegen (Agency 3)
• absenteïsme • opportunistische minderheid kapitaal/ meerderheid stemmen besluiten
• Aandeelhouders delegeren management: – probleem van instructiebevoegdheid van de AvA– vier kernrechten van de AvA
• Barrières tegen inbreuk belangen individuele positie van aandeelhouders– minderheidsbescherming tegen opportunistische
meerderheidsbesluiten(Agency 2)
9
Rechtsgeleerdheid
Activistische aandeelhouders‘individueel’
Bevoegdheden:– Stemmen in het eigen belang (AVA)– Mogelijke doelstellingen:
• belangenparelliteit met de vennootschap (arbitrage)
• in het algemeen: dienen van aandeelhoudersbelang
• korte termijn doelen bereiken
– Verkopen van aandelen (in publieke vennootschappen zonder beperking)
• ABN Amro
10
Rechtsgeleerdheid
Vraagstuk rond de positie van de aandeelhouders
Aan welke normatieve context zijn activistische aandeelhouders gebonden?Concreter: In welke mate mogen de belangen van ándere stakeholders worden bepaald door:
• de AVA (meerderheidsbesluit tot splitsing)• individuele aandeelhouders
(“kortetermijndoelstellingen”)
11
Rechtsgeleerdheid
“Amerikaanse toestanden”?
Hypothese (Den Boogert): “dat de Ondernemingskamer om de een of andere reden meestal de kant van de aandeelhouders kiest”
12
Rechtsgeleerdheid
Wettelijke argumenten
• 2:129 – 2:132/134 (voor niet-structuur vennootschap)– 2:162/161a (praktisch gecompliceerd)– maar: Meijers/Mast Holding (HR 4-12-92; ook
HR 26-10-84)
• smokkelwaar bij wijziging structuurregime– 107a, 114a, 118a
• Nederlandse corporate governance code + 2:391.5
13
Rechtsgeleerdheid
Nuance n.a.v. 2:359b(De stemgerechtigde kan de volmacht slechts beperken, uitsluiten of een gegeven volmacht
herroepen indien:)
a. een openbaar bod is aangekondigd of uitgebracht op aandelen in het kapitaal van de vennootschap of op certificaten of de gerechtvaardigde verwachting bestaat dat daartoe zal worden overgegaan, zonder dat over het bod overeenstemming is bereikt met de vennootschap;
b. een houder van certificaten of meerdere houders van certificaten en aandelen volgens een onderlinge regeling tot samenwerking al dan niet samen met dochtermaatschappijen ten minste 25% van het geplaatst kapitaal van de vennootschap verschaffen of doen verschaffen; of
c. naar het oordeel van de stemgerechtigde uitoefening van het stemrecht door een houder van certificaten wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.
Aanbeveling Commissie CG tot afschaffing niet gevolgd Wettelijke basis voor beschermingsmaatregelen?
14
Rechtsgeleerdheid
Flankerende jurisprudentie(selectie)
• OK in Zwagerman, maar HR: geen andere voorzieningen dan 356 of zonder onderzoek (1-3-02; zie ook Gucci)
• HR in Viba: alleen ernstige tekortkomingen in het beleid leiden tot ‘wanbeleid’ (21-2-03)
• OK in HBG, maar HR: geen r+b grond voor informatierecht AvA (21-2-03)
• OK in RNA, maar HR: geen contractuele pref (18-4-03)
• OK in Decidewise, maar HR: geen ‘frivole’ enqu. (24-6-05)
15
Rechtsgeleerdheid
Flankerende jurisprudentie; vervolg
• OK in Stork: strategie is privilege RvB (17-1-07)• HR in ATR Leasing: geen verrassingsbeslissingen (30-
3-07)• OK in ABN Amro, maar HR: ook: strategie is privilege
RvB; geen r+b grond voor uitbreiding 107a, ook gezien werking jegens derde (13-07-07)
• Versatel I (HR 14-9-07): jur. fusie ter verwatering < ah• OK in Versatel II, maar HR: vv alleen als billijke
afweging belangen en gebleken noodzaak (14-9-07)• OK in DSM, maar HR: bevoegdheid tot opleggen vv
met terughoudendheid (14-12-07)
Ook verruimend: Scheipar + Landis (6-6-03; 4-2-05)
16
Rechtsgeleerdheid
Hypothese
• Veel arresten waarin HR nuanceert of beperkt• Tendens tot inperking r + b, die echter
grondslag gehele privaatrecht (zie o.m. 2:8, 3:12 en 6:2)
• Uitspraken die wijzen op formele(re) aanpak• “dominantie” voorzitter?• LSE / PCM / VNU / Stork / ABN Amro
Terugdringen invloed AvA én individuele ah’s
17
Rechtsgeleerdheid
Fortis
1. De transactie
2. Enquêteprocedure
3. Bijzonder element: goedkeuring door AvA vereist?
18
Rechtsgeleerdheid
Reflectie 1: September 2008
• Nationalisatie van Fannie Mae en Freddie Mac: $ 100 mia
• Verkrijging Merill Lynch door BoA• Faillissement Lehman Brothers• Crash beurzen, m.n. NYSE• Crash koers Fortis
19
Rechtsgeleerdheid
Reflectie 2: Consortium koopprijs
Koopprijs voor Cons ($100 miljard) zou vandaag de volgende koopkracht hebben, en nog 8 miljard zakgeld overlaten
Citibank 22.500Morgan Stanley 10.500Goldman Sachs 21.000Merrill Lynch 12.300Deutsche Bank 13.000Barclays 12.700Overblijvend zakgeld: 08.000
20
Rechtsgeleerdheid
1 De transactie
Wat betekent de ‘nationalisatie’ van Fortis?(Situatieschets ná de overname van ABN Amro door het consortium van drie banken: Fortis, Banco Santander en Royal Bank of Scotland)
21
Overname door Consortium
Fortis Bank Nederland
RFS Holding
Santander RBS
ABN Amro
22
Splitsing ABN-Amro
SantanderF Bank Ned
ABN Amro NLNiet: LaSalle; Wel:overige buitenlandseonderdelen
RBS
AntonVeneta +overige onderdelen
23
Nationalisatie
FortisSA
FortisNV
Fortis Brussel
Fortis Utrecht
Fortis Bank NL Fortis Insurance NV
50%50% 50%
Ned. Staat
ABN Amro,alth. A in RFS
Overige onderdelen
Statutaire binding:Twinned share/pers unie/1tier
beurs beurs
= =
koopovk koopovk
Overigbank
Overigverz
Koopsom 24 mia
24
Huidige situatie
Fortis NLABN Amro
FortisVerzekeringen
Ned. staat
Wat is controle?
25
Rechtsgeleerdheid
2 Enquêteprocedure
Essentie van procedure
26
Rechtsgeleerdheid
Gronden enquêteverzoek VEB + ESG
1. Koop van ABN Amro in 2007 te groot risico2. Onjuiste geruststellende verklaringen aan beleggers 3. Gebrek aan info in crisissituatie:
geen antwoord op vraag waarom:– 2 x nationaliseren– geen nabetaling nu geen ‘marktprijs’ kon worden onderhandeld– geen naleving WOR / SER Fusiegedragsregels– 107a niet is gevolgd, en geen ‘compenserende’ maatregelen voor
‘oorlogsrecht’ evenmin duidelijk
– of een ‘stille curator’ is aangesteld– in hoeverre bestuur Fortis buiten spel is gezet
Verzoek: onderzoek + 5, resp. 8 voorlopige voorzieningen Onderzoek toegewezen; vv afgewezen
NB:twee fasentwee soorten voorzieningendrie mogelijke uitkomsten (onderzoek, vv, voorzieningen)
27
Rechtsgeleerdheid
Afgewezen voorlopige voorzieningen
• BAVA (1 en 2 december)• Aandeelhouderscirculaire • Informatiememorandum• Benoeming “supercommissarissen” (non
executives) • Overige, als OK geraden
+ (ESG):• AvA ter goedkeuring transacties• Verbod verdere uitvoering transacties • Ontslag alle bestuurders van Fortis +
benoeming vervangers
28
Rechtsgeleerdheid
Toegewezen verzoek;enige kanttekeningen
• Wettelijke bepalingen:– 5:59.1 Wft– 6:162 BW– 2:8.2 BW– 2:107a BW
• WOR• Fusiegedragsregels
• Financiering koop AA• Prijsvorming verkoop• Mate van
procesbeheersing RvB
• Betekenis– ‘buitengewone’
omstandigheden– Notulen
• Periode onderzoek
29
Rechtsgeleerdheid
Uitgelicht: 2:107a BW
• Ingevoerd in 2004 in het kader van corporate governance-discussie, en gelijktijdig met de versoepeling van de structuurregeling
• Voordien al ongeschreven recht: instemming AvA bij “structurele” rechtshandelingen (bijv. bij bedrijfsfusie en sterfhuisconstructie)
• Nederlandse Corporate Governance Code: principe IV.1
• Reikwijdte art. 2:107a BW eerder getest in enquêteprocedure inzake ABN Amro (JOR 2007/178)
30
Rechtsgeleerdheid
HR ABN Amro
• Opsomming transacties lid 1 is niet limitatief;– maar daarbinnen elke genoemde transactie
restrictief uitleggen; zie bijv. onderdeel c • Geen ruimte voor uitbreiding i.v.m. zekerheid
in handelsverkeer; – geen analogie – geen argument op grond van ‘redelijkheid en
billijkheid’• Lid 2 bepaalt dat geen externe werking;
– dat beperkt reikwijdte voorlopige voorzieningen Ondernemingskamer in enquêterecht
• In Fortis-zaak: rechtsweigering?
31
Rechtsgeleerdheid
Mogelijke rechtsvragen
• Rechtsweigering ?• Verschil
– LaSalle als één van de activiteiten van ABN Amro– Maar:
• ABN Amro als dé activiteit van Fortisbank NL, • Fortisbank NL als dé activiteit van Fortis Brussel, en • Fortis Brussel als 50% niet-dochter
• In hoeverre leidt de statutaire band tussen Fortis SA en Fortis NV tot vatbaarheid van Fortis SA voor enquêteonderzoek ?
• Hoe wordt 1/3-criterium van 107a lid 1.c berekend nu ABN Amro nog niet is geconsolideerd?
32
Rechtsgeleerdheid
Uitgelicht: 2:8 lid 2
Afwegingsfactoren:
– 2:8.2 kán regel 107a buiten toepassing stellen– Maar:
• 107a recente wetgeving• Zelfde maatstaf als 6:248: “onaanvaardbaar”: zware
toets– Niettemin: zorgplicht bestuur jegens
aandeelhouders op grond van lid 1– Nakoming en concrete invulling daarvan
mogelijk door nabetaling te bedingen bij doorverkoop, waarvoor precedenten (Ogem)
33
Rechtsgeleerdheid
Conclusies
• Bestuur Fortis heeft mogelijk zorgplicht jegens aandeelhouders geschonden door geen compenserende voorziening van de Nederlandse staat bij succesvolle doorstart te bedingen, nu– door noodtoestand 107a buiten toepassing werd gesteld– onvoldoende zekerheid verkregen kon worden over
‘marktwaarde’ ABN Amro
• Vergelijk Ogem TBI• Geen ongeldigheidsdreiging• Wel aansprakelijkheidsdreiging
34
Casus
Beslis-organen
OptieBarclays
OptieConsortium
Hypothese
ABN Amro
Barclays = 1TCI brief
Enter Sub-topic
Consortium = 2
Géén fusie =3
Bestuur
taak
Vertegenwoordiging
Strategie
Dagelijkse gangvan zaken
NB
strategie
alternatievenidentificeren
keuze maken
uitvoeringcfr keuze
Uitvoering +"transparantie"
RvC
taaktoezicht
advies
Uitvoering +"transparantie"
AvA
orgáánkernR:
benoemen ...
jaarrekening
spelregels
kapitaal
indiv. aandeelhouders
meerderheid / minderheid
wie ontbreekt?1
2
transactie:
bestuursniveau: ABN
Barclays
aandeelhouders-niveau
ABN
Barclays
voor-inkoop?premiebesparing
verplichte transparantie
gelijkheidsbeginsel
elementen
minderheidsaandeelhouders
van ABN Amro
vertegenwoordigd?
onderhandelingspositie?
dreiginglocked in
vs
< prijs
prijs
LaSalle
aandeelhoudersBarclays
bod
vijandig/'uninvited'
wie beoordeelt?
aandeelhouders(natuurlijk)bestuur/RvC(hoe? --> BC's!)
voorwaardenDD
LaSalle
integratie/opdeling
besluiten
besturen
Consortium partners
aandeelhouders ABN
Partners
stakeholders?ja!
later
risico!
1: De optie: zelfstandig voortbestaanis door regieverlies tijdens het procesverloren gegaan
2: Verschuilen achter de actiesdie anderen hadden moeten ondernemen,miskent de eigen verantwoordelijkheden
35
Rechtsgeleerdheid
Analyse Stork
• Op het nippertje gered• Na diepgaande, en niet marginale toetsing• Inhoudelijke toetsing
– Eigen strategie/beleid– Door HF voorgestelde alternatieven
• Rechter zit (bijna) op stoel van ondernemer
36
Rechtsgeleerdheid
Lessen• Hedge funds vormen serieuze bedreiging• Ondernemingsbeleid is niet exclusieve privilege van het
bestuur• Beschermingsmaatregelen zijn onbetrouwbare ‘last
resorts’, laat staan bescherming tegen vijandige bedoelingen
• Dus…