RADOBOHINC KORPORACIJSKO UPRAVLJANJE

RADO BOHINC

KORPORACIJSKO UPRAVLJANJE

ZDA, Evropa, Slovenija

Ljubljana 2001

Rado BOHINCKORPORACIJSKO UPRAVLJANJEZDA, Evropa, Slovenija

Knjižna zbirka PRAVO IN GOSPODARSTVOIzdajatelj FAKULTETA ZA DRUŽBENE VEDEZa založbo Ivan HVALA

Copyright © po delih in v celoti Fakulteta za družbene vede 2000, LjubljanaFotokopiranje in razmnoževanje po delih in v celoti je prepovedano.Vse pravice pridržane.

Naslovnica in prelom B&V Co. Tisk Tiskarna LITTERA PICTA

Knjiga je izšla ob podpori Ministrstva za znanost in tehnologijo.

CIP - Kataložni zapis o publikacijiNarodna in univerzitetna knjižnica, Ljubljana

65.012.432(73:4)

BOHINC, RadoBOHKorporacijsko upravljanje, ZDA, Evropa, Slovenija / Rado Bohinc. - Ljubljana :Fakulteta za družbene vede, 2001. - (Knjižna zbirka Pravo in gospodarstvo)

ISBN 961-235-057-4111580416

3

VSEBINA

PREDGOVOR... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13

PRVI DELUVOD

NOVA SLOVENSKA STVARNOST... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16Postprivatizacijski kulturni šok in novi civilizacijski vzorci . . . . . . . . . . . . . . . . .16Slovenija in evropska razsežnost .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17Korporacijsko upravljanje – na začetku konca prehoda .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19

PRAVNI TEMELJI ZA KORPORACIJSKO UPRAVLJANJE V SLOVENIJI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21

Pravna ureditev gospodarskih družb v Sloveniji. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21Zasnova slovenske korporacije .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22

NEKATERI TEORETIČNI IN PRIMERJALNOPRAVNI IZZIVI KORPORACIJSKEGA UPRAVLJANJA V SLOVENIJI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24

Ali so delničarji lastniki in ali lastniki upravljajo družbo? .. . . . . . . . . . . . . . . . . .24O direktorju .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25O poslovodstvu .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27O organih gospodarske družbe.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28

POLOŽAJ DELNIČARJEV V RAZMERJU DO UPRAVE PO SLOVENSKEM PRAVU ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .30

Samostojnost uprave do delničarjev . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31Lastna odgovornost uprave .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31Dolžna skrbnost delničarjev.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31Izpodbojnost skupščinskega sklepa .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .32Odškodninska odgovornost oseb, ki na nedopusten način

vplivajo na člane uprave po ZGD... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33Delničarji kot oškodovanci.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33Člani uprave in nadzornega sveta kot solidarni zavezanci .. . . . . . . . . . . . . . . . . .33Odškodninska odgovornost članov uprave upnikom po ZGD ... . . . . . . . . .34Posebna revizija delovanja uprave po Zakonu o prevzemih.. . . . . . . . . . . . . . . .35Odškodninski zahtevek na zahtevo skupščine ali

manjšine delničarjev po ZGD in ZPre .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37

4

ZAKONODAJA O TRGU VREDNOSTNIH PAPIRJEV V SLOVENIJI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41

NOVOSTI V ODGOVORNOSTI UPRAVE, NADZORNEGA SVETA IN DRUŽBENIKOV ZA FINANČNO POSLOVANJE PODJETIJ.. . . . .44

Zaostritev odškodninske odgovornosti za finančno poslovanje .. . . . . . . . .44Razmerje ZFPPod do ZPPSL... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45Razmerje ZFPPod do ZGD ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46Pojem finančnega poslovanja in veljavnost ZFPPod .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46Poslovnofinančna načela .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47Dolžnosti uprave in nadzornega sveta na področju finančnega

poslovanja podjetja .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48Dolžnost enakega obravnavanja upnikov.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49Dolžnosti uprave pri pripravi načrta finančne reorganizacije . . . . . . . . . . . . .50Odškodninska odgovornost uprave pri stečaju podjetja .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50Odškodninska odgovornost članov nadzornega sveta

in družbenikov .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51Omejitev in izključitev odškodninske odgovornosti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52Procesna legitimacija stečajnega upravitelja .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52

NOVOSTI V KORPORACIJSKEM POLOŽAJU ČLANOV UPRAVE V PREDLAGANI NOVELI ZGD ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53

Izločitveni razlog za člana uprave .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53Odprava odpoklica brez utemeljenega razloga in zakonske

odpravnine direktorjem ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53Sestava nadzornega sveta, nove omejitve za predstavnike

zaposlenih.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55Razmerja med upravo in nadzornim svetom ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56Odškodninska odgovornost uprave.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57Pristojnosti nadzornega sveta v zvezi z letnim poročilom ... . . . . . . . . . . . . . . . . .57Letno poročilo in odločanje o uporabi bilančnega dobička

na skupščini delničarjev.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58Razrešnica .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59

DRUGI DELKORPORACIJSKO UPRAVLJANJE

IN DELNIČARSKI SESTAV V ZDA, EVROPI IN SLOVENIJI

DELNIČARSKI SESTAV AMERIŠKIH KORPORACIJ .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62Institucionalni vlagatelji v ZDA ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62Prosti strelci in delničarski aktivizem ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65Lastništvo in glasovalna pravica v ZDA... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .66

5

STRUKTURA DELNIČARJEV V NEKATERIH DRŽAVAH EU ... . . . . . . . . .68Visoka stopnja koncentracije glasovalne moči v celinski Evropi.. . . . . . . .68Posebnosti razmerij med družbo in delničarji v Veliki Britaniji. . . . . . . . . . .71Nekaj primerjalnih ugotovitev o delničarskem sestavu,

upravljanju korporacij in delničarskem aktivizmu ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72Kateri sistem upravljanja korporacij je najprimernejši v državah

z visoko koncentriranim lastništvom? .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74

KORPORACIJSKO UPRAVLJANJE IN SESTAV DELNIČARJEV SLOVENSKE KORPORACIJE.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75

Splošno o sestavu delničarjev slovenske korporacije.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75Sestav delničarjev v Sloveniji po privatizaciji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75Postprivatizacijsko razmerje med državo in gospodarstvom

v Sloveniji. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78Vzroki nastanka pretežnega instucionalnega lastništva .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79

NEKAJ PODATKOV O GIBANJU SESTAVA DELNIČARJEV IZBRANIH SLOVENSKIH PODJETIJ .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82

Prikaz razpredelnic o delničarskem sestavu .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82Analiza razpredelnic in nekatere ugotovitve.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84Sklepne ugotovitve o razmerjih med državo in gospodarstvom ... . . . . . . .85

ANALIZA ANKETE O VPLIVU INSTITUCIONALNEGA DELNIČARSTVA NA KAKOVOST KORPORACIJSKEGA UPRAVLJANJA V SLOVENIJI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87

Naraščanje institucionalnih in upadanje razpršenih delničarjev .. . . . . . .87Oblikovanje večine na skupščini delniške družbe .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88Delničarski sporazum in skupno delovanje .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88Vpliv delničarjev na pomembne odločitve .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89Predlogi in protipredlogi.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89Vloga večinskega delničarja .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .90Postopki proti upravi, nadzornemu svetu in delničarjem ... . . . . . . . . . . . . . . . . .90

STALIŠČA SLOVENSKIH DIREKTORJEV DO NEKATERIH VPRAŠANJ KORPORACIJSKEGA UPRAVLJANJA V SLOVENIJI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92

Anketa o delovanju korporacijskega upravljanja v gospodarski praksi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92

Ustreznost dvotirnega proti enotirnemu sistemu korporacijskega upravljanja v Sloveniji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92

Sodelovanje zaposlenih pri upravljanju.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94Razmerje med upravo in nadzornim svetom ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .95Pristojnost nadzornega sveta .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96Merila za izbor članov nadzornega sveta.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98

6

Položaj uprave.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99Delovnopravni položaj in nagrajevanje.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .100

TRETJI DELPRIMERJALNOPRAVNI, TEORETIČNI IN PRAVNOSISTEMSKI

VIDIKI KORPORACIJSKEGA UPRAVLJANJA

PRIMERJALNOPRAVNI VIDIKI KORPORACIJSKEGA UPRAVLJANJA... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104

Pomen primerjalnega prava .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104Pravnosistemski vidik .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107

ANGLO-AMERIŠKI PRAVNI SISTEM... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .108Razvrstitev prava v ZDA ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .108Obče pravo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109Viri sodobnega angleškega sistema.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109Pravni sistem Združenih držav Amerike . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .110Pravo primerov v ZDA (Case Law) .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112Uporaba ameriškega prava primerov .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112Sodna funkcija v ZDA ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114Tehnike, ki se uporabljajo v precedenčnem pravu .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115Zvezna sodišča .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116Zvezna pristojnost .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117Zakonodajni sistem ZDA... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .118

RAZVOJ PRAVNEGA SISTEMA EU ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120 Nastanek prava EU... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120Pravni red Evropske unije (acquis communitaire). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122Razvoj gospodarskega prava v Evropi .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124Pojem trgovskega in trgovinskega prava, evropsko pravo družb .. . . . . .125

AMERIŠKE KORPORACIJSKE TEORIJE.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127Pravno-ekonomska teorija .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127Teorija korporacije kot spleta pogodb.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129Korporacija kot umetna tvorba .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132Razdelitev moči med delničarji in direktorskim odborom ... . . . . . . . . . . . . . .134Menedžerska korporacija .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .135Moč institucionalnih delničarjev .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .137Družbena odgovornost (social responsibility)

javne delniške družbe.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138Agencijsko razmerje in zastopniški problem (agency problem)

ali kako volka obvarovati pred ovcami .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139

7

Teorija transakcijskih stroškov.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .140Ameriške teorije o vlogi korporacijskih organov .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .141

EVROPSKI POGLED – TEORIJA PODJETJA, POGODBENA ALI INSTITUCIJSKA TEORIJA.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .145

Temeljno o teoriji podjetja .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .145Teoretični pogled na podjetje in pravno osebo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147Gospodarska družba kot pogodbena skupnost

ali kot pravna oseba .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150Pogodbena teorija .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151Institucijska teorija .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152Podjetje in družba .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152Način razreševanja interesnih nasprotij . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153Nastanek in bistvo dvotirnega sistema .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155

PRIMERJALNO-TEORETIČNI VIDIKI.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157 Od kod izvirajo razlike v upravljanju korporacij?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157Primerjava teoretičnih pristopov v upravljanju korporacij

med Evropo in ZDA ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .158Ali opustiti koncept o suverenosti delničarjev in uvesti

delničarski aktivizem? .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .162Uporabnost ameriških pristopov za slovenske razmere.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .163

ČETRTI DELAMERIŠKO KORPORACIJSKO UPRAVLJANJE

POJEM IN PRAVNI VIRI KORPORACIJSKEGA PRAVA V ZDA ... . . . .170Pojem ameriške korporacije .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170Pravni viri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .173

RAZVOJ KORPORACIJSKEGA PRAVA V ZDA... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175Od koncesijskega sistema ustanavljanja družb dalje .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175Korporacijska tekma zveznih držav v ZDA ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175Skrivnost uspeha državice Delaware.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .176

POSLOVNE KORPORACIJSKE OBLIKE V ZDA... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178Razvrstitev poslovnih korporacijskih oblik .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178Zvezno obdavčevanje različnih poslovnih korporacij . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181Obdavčevanje korporacij C in S.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .183

ZAKONSKA UREDITEV AMERIŠKEGA DIREKTORSKEGA ODBORA ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186

8

Splošno o ameriškem enotirnem sistemu upravljanja .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186Zunanji (nevpleteni, neodvisni) direktorji. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .187Komiteji ameriškega direktorskega odbora .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .190

Izvršilni komite .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195Revizijski komite .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195Komite za nagrajevanje .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .197Komite za imenovanje .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .197Drugi komiteji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .198

Sporazumi z delničarji glede pooblastil direktorskega odbora v ZDA ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .198

Sestava direktorskega odbora .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .201Razdelitev pooblastil in nalog v direktorskem odboru .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203Delničarji, direktorji in uradniki korporacije.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .204Razmerje med direktorskim odborom in izvršilnim osebjem... . . . . . . . . .206Razmerje med direktorskim odborom in delničarji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .208Delegacija dolžnosti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209Kumulativno glasovanje .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209Klasificiran odbor direktorjev .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .210Dolžna skrbnost (duty of care).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .210Pravilo poslovne presoje (the business judgement rule) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212

TOŽBENI ZAHTEVKI PROTI AMERIŠKIM DIREKTORJEM... . . . . . . . . . .214Pojem derivativne tožbe.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214Postopek z derivativno tožbo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .215

PETI DELUPRAVLJANJE KORPORACIJ V DRŽAVAH ČLANICAH EU

IN V SLOVENIJI

PRIMERJALNOPRAVNI PRIKAZ PRAVNEGA SISTEMA DRUŽB V DRŽAVAH ČLANICAH EU ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218

Splošno o pravnoorganizacijskih oblikah gospodarskih subjektov v državah članicah EU ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218

Avstrija.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .220Nemčija.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .221Francija .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .222Italija .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .222Nekaj podatkov o kapitalskih družbah v Evropi .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .224Nekaj podatkov o osebnih družbah in podjetnikih posameznikih

v Evropi .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .225Tržna kapitalizacija .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .226

9

PRIKAZ UREDITVE KORPORACIJSKEGA PRAVA V EVROPSKIH DIREKTIVAH ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227

Splošno o poenotenju evropskega korporacijskega prava .. . . . . . . . . . . . . . . . .227Publicitetna direktiva 68/151/EGS [9. marec 1968] .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .228Kapitalska direktiva, 77/91/EGS [13. december 1976].. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230Direktiva o združitvah delniških družb,

78/855/EGS [9. oktober 1978] .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .231Bilančna direktiva, 78/660/EGS [25. julij 1978].. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233Direktiva o delitvah delniških družb, 82/891/EGS

[17. december 1982] .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235Direktiva o konsolidaciji bilanc, 83/349/EGS [13. junij 1983] .. . . . . . . . . .236Direktiva o publiciteti podružnic, 89/666/EGS

[21. december 1989] .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .237Direktiva o dovoljenjih za revizorje, 84/253/EGS [10. april 1984].. . . .239Direktiva o enoosebni družbi, 89/667/EGS [21. december 1989] .. . . . .240

ORGANI GOSPODARSKIH DRUŽB V NEKATERIH DRŽAVAH EU... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241

Velika Britanija.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241Direktorski odbor v Veliki Britaniji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241Prenehanje naloge in diskvalifikacija direktorjev .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .242Predsednik direktorskega odbora ter glavni izvršilni uradnik .. . . . .243Imenovanje direktorskega odbora.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .244Sestav direktorskega odbora.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .244Direktorske dolžnosti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .245Neizvršilni direktorji . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .246Enotirni sistem ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .246

Nemčija.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .247Nemški dvotirni sistem ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .247Sestav in število članov uprave in nadzornega sveta .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249Razmerja med organi nemškega dvotirnega sistema.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .250

Francija .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252Direktorji francoske SA... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252

PRIMERJALNA ANALIZA EVROPSKEGA KORPORACIJSKEGAUPRAVLJANJA... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .254

Primerjava ureditev organov delniške družbe v državah EU ... . . . . . . . . . .254Uveljavitev dvotirnega sistema in delavske udeležbe

pri upravljanju v nekaterih državah EU ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255Dvotirni sistem, ki ga predlaga EU... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .260Primerjalna ureditev dolžnosti in pristojnosti uprave.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263Kdo je lahko član uprave v primerjalnem pravu?.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266Primerjalna ureditev sestava uprave, upravnega sveta,

direktorskega odbora.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .269

10

Primerjalna ureditev odločanja uprave in zastopanja .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .270Primerjalna ureditev imenovanja in odpoklica uprave .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .271Pravna narava razmerja med direktorjem in družbo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272Ureditev dolžne skrbnosti in odgovornosti članov uprave

po nemškem AktG in ZGD... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .274Odgovornost direktorjev v primerjalnem pravu.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275Primerjalna ureditev razmerij med nadzornim svetom in upravo .. . . .278

ŠESTI DELPRIMERJALNA ANALIZA KORPORACIJSKEGA UPRAVLJANJA V

ZDA IN EU IN MOŽNI PRISTOPI ZA SLOVENIJO

Primerjalnoteoretični vidiki korporacije.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284Splošne razlike in sorodnosti pri upravljanju korporacij v ZDA

in Evropi.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .286Razlike in sorodnosti v pristojnostih skupščine delničarjev,

upravnega in nadzornega organa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .290Razlike in sorodnosti v položaju članov ameriškega direktorskega

odbora in nemškega nadzornega sveta .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .292Razlike in sorodnosti v nadzorstvenih pristojnostih ameriškega

direktorskega odbora in nemškega nadzornega sveta.. . . . . . . . . . . . . . . . . . .293Razlike in sorodnosti v delovanju ameriškega direktorskega

odbora in nemškega nadzornega sveta .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .294Razlike in sorodnosti med nemško upravo in

ameriškim izvršilnim komitejem ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .296Razlike in sorodnosti med ameriškim glavnim izvršilnim

uradnikom in nemško upravo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .297Razlike in sorodnosti v zastopanosti zaposlenih

v korporacijskem upravljanju .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .301Delničarski sporazumi v ZDA in v Evropi .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .302Slovenski sistem obveznega dvotirnega upravljanja

za večje korporacije . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .303Komiteji za korporacijsko upravljanje v Veliki Britaniji –

izkušnja za Slovenijo?.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .304

SEDMI DELPLAČILA IN UDELEŽBA PRI DOBIČKU

PLAČILA DIREKTORJEM IN UDELEŽBA PRI DOBIČKU V ZDA ...308Oblike in višina plačil direktorjem v ZDA ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .308

11

Davčni vidiki in razkritje podatkov .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .310Stališča stroke do nagrajevanja direktorjev .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .311Prejemki neizvršilnih, zunanjih direktorjev.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .312Bonusi in sheme za soudeležbo pri dobičku v ZDA ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .313Delničarstvo zaposlenih v ZDA... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .314Načini širitve delničarstva zaposlenih.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .314Posamezni načini delničarstva zaposlenih v ZDA ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .317

PLAČILA DIREKTORJEM IN UDELEŽBA PRI DOBIČKU V EU IN V POSAMEZNIH DRŽAVAH ČLANICAH ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .321

Priporočilo EU glede udeležbe pri dobičku in delavskega delničarstva .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .321

Udeležba zaposlenih pri dobičku (profit sharing, gain sharing).. . . . . . .321Delavsko delničarstvo (employee share ownership).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .322Nemčija.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .323

Položaj direktorjev in vrste plačil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .323Udeležba pri dobičku .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324Posojila .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324Delničarstvo zaposlenih .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325

Anglija .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325Položaj direktorjev .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325Priporočila stroke.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .326Višina prejemkov .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327Delničarstvo direktorjev in zaposlenih.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .328Delniško opcijska shema ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .328Varčevalna opcijska shema ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .329Odobrena delniška shema ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .330Načrti delničarstva .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .331

Francija .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .331Vrste in višina plačil direktorjev.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .331Udeležba zaposlenih pri dobičku podjetja.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .332Prostovoljna delitev dobička.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .333Obvezna zadržana delitev dobička .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .333Delniške opcije .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .334Brezplačna podelitev in ugodnejši nakup delnic

oziroma podjetja .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .334Denarna delitev dobička .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .335Zadržana delitev dobička.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .335Delničarstvo zaposlenih .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .336

Italija .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .338Položaj direktorjev .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .338Udeležba zaposlenih pri dobičku.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .338

Irska .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .339Luksemburg .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .340


12

Nizozemska.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .340Avstrija.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341Portugalska.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341Belgija.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341Danska.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .342Grčija .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .343Španija .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .343

PRIMERJALNA ANALIZA PLAČIL, UDELEŽBE ZAPOSLENIH PRI DOBIČKU IN DELAVSKEGA DELNIČARSTVA TER MOŽNI PRISTOPI ZA SLOVENIJO ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .344

Analiza slovenskih razmer .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .344Prejemki menedžmenta in odškodninski zahtevki proti

ameriškim direktorjem... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .344Splošna primerjalnopravna analiza izkušenj pri delničarstvu

zaposlenih in udeležbe na dobičku.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347Primerjave po posameznih državah in položaj Slovenije.. . . . . . . . . . . . . . . . . . .348

***LITERATURA... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .351

13

PREDGOVOR

V tej knjigi poskušamo s pomočjo metode primerjalnega prava prikazatirazlike in podobnosti med ameriškim in evropskim sistemom upravlja-nja družb. Ugotoviti skušam družbene in gospodarske razloge zanje inpoiskati najboljše možnosti za Slovenijo glede na njeno dejansko gospo-darsko in pravno stanje.Z analiziranjem nekaterih vprašanj korporacijskega upravljanja, kot npr.strukture direktorskega odbora (ali gre za eno- ali dvotirni sistem uprav-ljanja podjetij), vloge delničarjev pri upravljanju, izvajanja nadzora itd.poskušam najti razloge za svoje opredelitve o najučinkovitejših rešitvahza Slovenijo. Brez teoretičnih razlag nekaterih splošnih dejstev je nemo-goče govoriti o takih vprašanjih. Zato jih bomo na kratko, ne preveč si-stematično in brez obširnih komentarjev predstavili na začetku knjige. Posebej bomo predstavili, kako je urejena zakonodaja na določenih po-dročjih nadzora korporacij v ZDA (v glavnem MBCA, deloma v Delawaruin Kaliforniji) in Evropi (v glavnem države Evropske unije – Nemčija indeloma Anglija in Francija). S pomočjo primerjav bom poskušal razložitizakonske razlike in podobnosti med obema pravnima sistemoma na po-sameznih področjih. Poskušali bomo odkriti širše zgodovinske in druž-bene vzroke zanje in predvideti možen razvoj. Radi pa bi seveda tudi po-nudili najboljše rešitve za razvoj nadzora korporacij v Sloveniji.

V knjigi poskušamo analizirati podobnosti in razlike ter dobre in slabestrani ameriškega sistema upravljanja korporacij z enotirnim direktor-skim odborom in ga primerjati z nekaterimi evropskimi dvotirnimi siste-mi. Z besedno zvezo ‘evropski dvotirni odbor’ mislim na dvotirne siste-me, ki so jih nekatere evropske države na različne načine vpeljale v svojezakonodaje (npr. predlagana peta evropska direktiva, Nemčija, Avstrija,Francija in Slovenija). Pravna analiza tega pomembnega vprašanja, o ka-terem je bilo predvsem v ZDA, pa tudi v Evropi že ogromno napisano,naj bi prispevala k sprejemanju najboljših odločitev in s tem k napredkukorporacijskega upravljanja in večji gospodarski učinkovitosti.

V raziskovalnih prizadevanjih za to delo1 smo izhajali iz empirično


1 To delo v mnogočem temelji na spoznanjih raziskovalnega projekta, ki je nastajalv zimskem semestru l. 1999, ko sem kot Fulbrightov gostujoči raziskovalec naUCLA v Kaliforniji v ZDA proučeval primerjalnopravna vprašanja korporacijske-ga upravljanja v ZDA in Evropi ter raziskovalnega projekta o perspektivah sloven-skega menedžmenta, ki je sočasno tekel v Sloveniji na centru FDV za primerjalno-pravne in razvojne študije.

14

podprtih spoznanj, da so značilnost postprivatizacijske lastninske struk-ture slovenskega gospodarstva močni institucionalni delničarji (skladi,PID-i, država), ki manjšinsko ali v povezanosti z drugimi obvladujejo kor-poracije. Vpliv imajo ne samo na skupščino in nadzorni svet, temveč tudina menedžment. Druga značilnost postprivatizacijske lastniške struktureje velika neorganiziranost razpršenega lastništva, brez velikega vplivazaradi nevzpostavljenega profesionalnega zastopanja malih delničarjev.Tretja značilnost je precejšnji delež notranjega lastništva (posledica pri-vatizacijskega modela notranje razdelitve in notranjega odkupa), kar vpovezavi z delavskim predstavništvom v nadzornem svetu ponekod us-tvarja močne protikapitalske lobije.

Vsaka značilnost na svoj način izkrivlja zakonsko postavljena razmer-ja ter pristojnosti med organi in delničarji gospodarskih družb, kar se ka-že v odklonih v sistemu zasebnolastniškega obvladovanja korporacij(corporate governance).

Zaradi velikih razlik in različnih pristopov v državah EU je težko opre-deliti, kaj sploh je evropsko upravljanje korporacij (za ameriško bi bilolažje), zato bom opisal zakonodaje nekaterih evropskih držav in jih gledeistih vprašanj primerjal z ameriško. Nemogoče je odgovoriti na vpraša-nje, ne da bi se spustili v razpravo o tem, kaj korporacija sploh je (umet-na tvorba ali splet pogodb) oziroma kateri od obeh konceptov je primer-nejši v sedanji fazi razvoja pravnega sistema v Sloveniji.

Treba je povedati, da je korporacijsko upravljanje, ki temelji na last-ninski pravici, za države v prehodu dokaj nov teoretični in pravni kon-cept, ki se je pojavil šele po začetku politično spodbujenih reform trga ingospodarstva ter privatizacije v začetku devetdesetih. Prejšnji sistemi sobili preprosto neprimerljivi, naj je šlo za samoupravljanje, za sistem, vkaterem so pravice temeljile na delu ali za sistem, ki je temeljil na admi-nistrativnem nadzoru. Države v prehodu nimajo tradicije in kulture last-ninskih pravic, prav tako jim manjka izkušenj v korporacijskem dialogumed delničarji, menedžerji in drugimi člani. Tudi v Sloveniji je zelo maloempiričnega znanja o tem, kaj vse je treba upoštevati pri izbiri najpri-mernejšega modela korporacijskega upravljanja.

Cilj te knjige je torej predstaviti stanje na področju korporacijskegaupravljanja predvsem s pomočjo primerjav z najrazvitejšimi državamisveta, kot so ZDA in nekatere države EU, ter to primerjati z ugotovljeni-mi razmerami v Sloveniji.

15

PRVI DEL

UVOD

16 PRVI DEL

NOVA SLOVENSKA STVARNOST

Postprivatizacijski kulturni šok in novi civilizacijski vzorci

V Sloveniji si postopno utirajo poti novi, kapitalistični civilizacijski vzor-ci, ki temeljijo na lastninskem in ideološkem razslojevanju, kot temelje-ma novega zasebnolastninskega in politično pluralnega družbenega us-troja. To je proces, ki so ga odprle reforme iz začetka 90 let. Minevaskorajda desetletje – spremenjeni so politični in pravni temelji, ne pa kul-turni in vedenjski ter vrednostni.

To povzroča svojevrsten postranzicijski kulturni šok, ki nosi s sebojnevarnost, da nova slovenska družbena ureditev postane zlepljenka pre-pisanih evropskih smernic. To še posebej, ker Slovenija nima svoje gos-podarske in kulturne in meščanske tradicije niti predstave življenja v ka-pitalizmu, žal pa tudi slovenska politika ne dovolj modrosti in vizije pridoločanju smeri prehoda iz ene v drugo stvarnost.

Trenutno stanje v Sloveniji kažejo ti značilni procesi:Etatizacija družbe, to je državni kapitalizem, z gospodarstvom pod ve-

činskim (lastniško in regulatorno) nadzorom države in državno nadzoro-vanih institucionalnih lastnikov (različnih državno nadzorovanih skla-dov, agencij, bank in investicijskih oziroma razvojnih družb ter javnihpodjetij) in s tem tudi vsakokratno vladajočih političnih strank.

Krepi se moč institucionalnih delničarjev, ki monopolizirajo trg kapi-tala in hromijo njegovo konkurenčnost. Vse manj t. i. razpršenih zuna-njih in notranjih delničarjev je vse bolj brez vpliva. Notranje delničarstvoje brez spodbud in usiha.

Menedžment in nadzorni sveti izgubljajo samostojnost nasproti držav-no in strankarsko nadzorovanim institucionalnim lastnikom, ki pri vpli-vu na menedžment sledijo predvsem svojim in interesom vsakokratnepolitike in ne interesom podjetja. To lahko dolgoročno oslabi gospodar-sko učinkovitost podjetja in gospodarstva kot celote.

Etatizacija je tudi državno obvladovanje ustvarjalnih dejavnosti, kot sošolstvo, znanost, kultura in celo mediji (bolj ali manj izključno državnolastniško in regulatorno urejanje teh dejavnosti, pod vsakokratno stran-karsko usmeritvijo), kar slabi njihovo avtonomijo in svobodo ustvarjalno-sti.

Politizacija in birokratizacija z značilno nadvlado politike in javneganad zasebnim, z močno upravno in strankarsko oblastjo, korporativistič-no in partitokratsko podrejanje posameznika ter šibko in družbeno nev-plivno civilno družbo.

17

Svojevrstna evrobirokratizacija neprestano širi mrežo javnih institucijna račun (včasih nekritičnega) evropskega prilagajanja, kar povečuje iz-datke davkoplačevalcev in birokratizira življenje in družbo ter omogočarazraščanje normativizma in javne regulacije.

Centralizacija oblasti, torej širjenje pristojnosti centralni oblasti, na ra-čun regionalnih in lokalnih oblasti, politično obvladovanje družbe odzgoraj navzdol in ne obratno in tudi razvojno dajanje prednosti upravne-mu središču pred enakomernim razvojem vseh okolij z upoštevanjem na-čel subsidiarnosti in lokalne samouprave

Če npr. sedanjo slovensko družbo primerjamo z ameriško, se upraviče-no vprašamo, ali je premik od javnega k zasebnemu, od oblastništva, bi-rokratizacije in strankokracije k civilni družbi, od korporativizma k posa-mezniku od centralizacije k regionalizmu in lokalni samoupravi, zaresuspel.

Ali sta torej uspeli privatizacija in demokratizacija kot temelja sodob-ne zasebnolastninske družbe v Sloveniji, ali pa so se le spremenila imenainstitucij oblastvenega, torej javnega monopola nad kapitalom, kar zadr-žuje nadvlado politike nad gospodarstvom in civilno družbo? Ali je slepostopicanje po evropski poti vse, kar danes zmore slovenska pamet insme storiti slovenska politika, ali pa se bomo ozrli tudi po prednostih indosežkih drugih delov sveta in zavrnili slabosti evropskih rešitev, kadarne ustrezajo posebnostim slovenskega okolja?

Ameriška družba oziroma dosežki njene civilizacije, še zdaleč niso ne-kritično sprejemljiv recept za slovenski prehod. Toda proučevanje njene-ga delovanja pomaga k razkritju naših slabosti, pa tudi preprečuje po-navljanje stroki znanih evropskih napak v procesu našega prilagajanja.

Ker oblast premalo poglobljeno proučuje poti in družbena okolja dru-gih, se zato nekritično in parcialno v nastajajoči gospodarski in političnisistem prenašajo medsebojno nepovezani in z družbenim okoljem in tra-dicijo večkrat neskladni deli, iz medsebojno tako različnih sistemov, kotsta evropski in ameriški (npr. ameriška regulacija trga kapitala in nemš-ka ureditev gospodarskih družb in bančništva).

Slovenija in evropska razsežnost

Evropski svet je junija 1993 v Kobenhavnu2 sklenil, da bodo pridruženedržave srednje in vzhodne Evrope (med njimi je tudi Slovenija) postalečlanice Unije.3 Integracija teh držav v EU bo močno pripomogla k njiho-


2 Agenda 2000 – 2. zvezek – Komunikacija: Vplivi širitvene politike unije na državekandidatke za vstop iz srednje in vzhodne Evrope.

3 Gospodarske koristi širitve je mogoče pričakovati zaradi razširitve enotnega trga,zaradi vsesplošnega integracijskega procesa in tudi zaradi močnejšega položaja

18

vemu gospodarskemu razvoju. Velike naložbe, povezane s temeljito mo-dernizacijo gospodarstva, ki ga bo treba prilagoditi življenjskim standar-dom Evropske unije, bodo povečale povpraševanje po vsej Evropi inhkrati okrepile konkurenčnost.4

V tem delu predstavljamo kratko gospodarsko analizo desetih takoimenovanih srednje in vzhodnoevropskih držav (SVED), kandidatk začlanstvo v Evropski uniji in jih primerjamo z državami članicami gledena njihovo gospodarsko stanje. Madžarsko, Poljsko, Romunijo, Slovaško,Latvijo, Estonijo, Litvo, Bolgarijo, Češko in Slovenijo bomo primerjali gle-de na površino, strukturo in gostoto prebivalstva, kmetijstva ter BDP gle-de na trenutne cene na trgu in BDP glede na merila kupne moči. Razvid-no je, da ima Slovenija daleč najvišji BDP na prebivalca med vsemikandidatkami, čeprav je ena izmed najmanjših držav v novi Evropi (povr-šinsko je manjši Luksemburg, po številu prebivalstva pa sta manjša Luk-semburg in Estonija).

BDP na prebivalca je v Sloveniji skoraj dvakrat višji kot na Češkem inMadžarskem, ki zasedata drugo in tretje mesto, višji kot portugalski inblizu grškemu, čeprav sta Portugalska in Grčija članici Evropske unije.Med državami kandidatkami so velike razlike, od 5 % do 42 % povprečja15 držav članic EU, t. j. razmerje 1 proti 8 med državo na prvem in zad-njem mestu (Latvija in Slovenija).

Kar se tiče gospodarstva, je treba Slovenijo obravnavati kot uspešnodržavo, kot državo, ki bo prispevala h konkurenčnosti v evropskem gos-podarstvu in tudi širše. Prav zaradi tega je odločitev o bodočem sistemukorporacijskega upravljanja tako pomembna in ne sme biti odvisna odvnaprejšnjih vzorcev, ki ne upoštevajo resničnih gospodarskih in značaj-skih posebnosti v državi.

Med 36 državami, ki so v oceni tveganja pred Slovenijo, jih ima 22 niž-je kazalnike sprememb v letih 1998 in 1999. Razloge za to je delno mogo-če iskati v azijski gospodarski krizi. Vendar pa negativnih sprememb prigospodarskih pričakovanjih v Sloveniji (med 22 omenjenimi državami jezasedla peto mesto) najverjetneje ni mogoče pripisati krizi v Aziji, ampak

PRVI DEL

Evropske unije na svetovnih trgih. Njen človeški potencial bo bistveno večji inmočnejši, zlasti pri kvalificiranih in visokokvalificiranih delavcih. Pridružene čla-nice imajo velika naravna bogastva (obdelovalno zemljo, nekatere minerale itd.)Njihov geografski položaj bo pomenil prednost v prometu, prenosu energije in pritelekomunikacijah.

4 Gledano dolgoročno bodo posledice širitve na gospodarstvo Evropske unije ned-vomno vplivale pozitivno. Širitev bo pomenila večji gospodarski prostor z več kot500 milijoni potrošnikov v primerjavi s sedanjimi 370 milijoni. Dejavniki sprosti-tve in trg blaga, splošna pravila igre in ne nazadnje skupna valuta bodo omogočaliboljšo razporeditev sredstev in uvajanje gospodarstva velikih količin. To bi na ce-lotnem območju spodbudilo višjo rast in manjšo inflacijo in tako izboljšalo kon-kurenčni položaj Evropske unije v svetu.

19

dejstvu, da je sta EU in IMF (Mednarodni denarni sklad) negativno oce-nila gospodarske reforme (prevelika počasnost pri izvajanju).

Leta 1995 je Slovenija po BDP na prebivalca glede na kupno moč dose-gla 59 % povprečja EU in za dobrih 64 % presegla povprečje preostalihpetih držav, ki naj bi v EU vstopile v prvem krogu širitve (Ciper, Češka,Estonija, Madžarska in Poljska). Če bi do dejanske priključitve prišlo leta1995, bi evropsko povprečje padlo za skoraj 10 % (iz 17.315 na 15.731 eku-jev). Španija, Ciper, Grčija, Portugalska, Češka, Madžarska in Slovenijabi bile tedaj pod EU-21 povprečjem (razvrstitev glede na BDP na prebi-valca in kupno moč).

Slovenija (BDP na prebivalca po kupni moči 10.212 ekujev) bi dosegla65 % povprečja EU-21 in 35 % gospodarskega razvoja Luksemburga, ki jeglede na BDP po kupni moči na prvem mestu med državami EU (več kot29.000 ekujev).

Glede na predpise, ki so veljali ob širitvi leta 1993–94, bo ob naslednjiširitvi močno naraslo število prebivalstva, in sicer s 94 na 200 milijonov.

V državah kandidatkah kmetijstvo še vedno prispeva 9 % k BDP-ju, vEU pa samo 2,4 %. S širitvijo se bodo kmetijske površine v Evropi razširi-le s sedanjih 60 milijonov hektarov na skoraj 200.

Korporacijsko upravljanje – na začetku konca prehoda

Slovenija se sooča z izzivi reform tudi pri korporacijskem upravljanju napodročju zakonodaje, gospodarstva ali obeh. Da bi zadovoljila pogoje EU,mora sprejeti njen pravni red in izboljšati gospodarsko in splošno konku-renčnost na enotnem trgu brez meja in protekcionizma. Če Slovenija po-stopoma vstopa v razmere, ki jih opredeljujejo dokončanje prehoda, pol-nopravno članstvo v Evropski uniji in procesi globalizacije, je zakorporacijsko področje značilno, da proces prehoda še zdaleč ni končan.5

Učinkovito korporacijsko upravljanje je prvi pogoj za uspešno gospo-darstvo. Ta za svoje delovanje potrebuje ustrezno pravno okolje. Z nor-mativnega vidika so bile sicer že izpeljane reforme, ki naj bi vzpostavileustrezen institucionalni pravni okvir za delovanje kapitalističnega gos-podarstva. Toda niz empirično podprtih spoznanj dokazuje, da zakonskopostavljena shema upravljanja družb (razmerja ter pristojnosti med orga-ni in delničarji gospodarskih družb) ne delujejo v skladu s pričakovanji.

Z vprašanjem korporacijskega upravljanja se v svetu ukvarjajo stro-kovne organizacije in zakonodajalci, ter tudi oblikovalci usmeritev vmednarodnih organizacijah, kot sta npr. EU in OECD.6


5 Glej: Razvojna paradigma – konceptualno izhodišče Strategije gospodarskega raz-voja Slovenije; Urad RS za makroekonomske analize in razvoj, Ljubljana 2000.

6 Glej npr. OECD Principles of Corporate Governance, april 1998.

20

Korporacijsko upravljanje, kakor prevajamo vse bolj uveljavljeni intežko neposredno prevedljivi izraz »corporate governance«, je v razvitemsvetu tema v ospredju vsestranskega proučevanja in zanimanja. Z učin-kovitim sistemom korporacijskega upravljanja je namreč nedvomno mo-goče povišati uspešnost gospodarstva. Pri tem bo Slovenija morala spre-jeti nekaj pametnih odločitev pri približevanju EU in tudi sicer v pridvečji učinkovitosti. Treba je odgovoriti vsaj na dve temeljni vprašanji, nakateri poskušam najti odgovore tudi v tej knjigi:

Ko odgovarjamo na tako postavljena vprašanja, ne smemo upoštevatisamo evropskega vidika, ampak na vsak način tudi domače gospodarske,politične in kulturne posebnosti in okoliščine, do katerih je prišlo zaradisplošnega razvoja posamezne države. Prav zato bomo v nadaljevanju tudipredstavili kratko primerjavo gospodarskega položaja Slovenije medsrednje- in vzhodnoevropskimi državami, postprivatizacijsko lastninskostrukturo gospodarstva in posamezne dele korporacijske zakonodaje, kijo bomo primerjali z ameriško in nekaterimi značilnimi evropskimi.

PRVI DEL

21

PRAVNI TEMELJI ZA KORPORACIJSKO UPRAVLJANJE V SLOVENIJI

Pravna ureditev gospodarskih družb v Sloveniji

Leta 10. julija 1993 (30 dni po objavi v Uradnem listu RS), je v Slovenijizačel veljati Zakon o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 30/93 in spre-membe, v nad.: ZGD). S tem dnem se je prenehal uporabljati Zakon opodjetjih (Ur. l. SFRJ, št. 77/88, 40/89, 46/90 in 61/90, v nad.: ZP).

ZGD določa, da je gospodarska družba pravna oseba, ki na trgu samo-stojno opravlja pridobitno dejavnost kot svojo izključno dejavnost, ter dase gospodarske družbe organizirajo v eni izmed teh oblik:• kot osebne družbe: družba z omejeno odgovornostjo, komanditna

družba in tiha družba,• kot kapitalske družbe: družba z omejeno odgovornostjo, delniška

družba in komanditna delniška družba.Navedeno opredelitev ZGD štejemo kot numerus clausus pravnoorga-

nizacijskih oblik, ki so po uveljavitvi ZGD dopustne oziroma na voljo zaopravljanje pridobitne dejavnosti.

Seveda ZGD ne izključuje možnosti, da se navedene oblike gospodar-skih družb uporabijo tudi za opravljanje nepridobitnih dejavnosti. Toda,tudi če bi se delniška družba ali družba z omejeno odgovornostjo ali tudikatera koli druga, npr. osebna družba, uporabila za opravljanje neprido-bitne dejavnosti, se po ZGD kljub temu šteje kot gospodarska družba.Zakonsko določene pravnoorganizacijske oblike se štejejo torej kot gos-podarske družbe ne glede na dejavnost, ki je lahko pridobitna ali nepri-dobitna.

Uveljavitev navedenih pravnoorganizacijskih oblik iz prejšnjih druž-benih podjetij je bila postopna. Tako je ZGD določil, da morajo obstoječedružbe in druge organizacijske oblike podjetij (npr. družbeno ali mešanopodjetje itd.) in organizacij (različne organizacijske oblike, še ustanovlje-ne po zakonu o združenem delu in neprilagojene zakonu o podjetjih), us-kladiti akte z določbami ZGD do 31. 5. 1994. Do takrat so morale že ob-stoječe delniške družbe in družbe z omejeno odgovornostjo tudi uskladitiosnovni kapital, število delničarjev (ne več kot 50 pri družbi z omejenoodgovornostjo), najmanjši znesek delnice itd.

Sankcija za nespoštovanje zakonsko določenega roka za uskladitev znovo statusno ureditvijo družb je bila stroga. Takšne družbe oziromapodjetja ali drugačne organizacije se likvidirajo in izbrišejo iz registra;


22

likvidacijo opravi sodišče po uradni dolžnosti za račun družbe oziromadružbenikov. To še posebej velja za organizacije in skupnosti, ki se nisopreoblikovale po zakonu o podjetjih in nato ne uskladile pravnoorganiza-cijske oblike z določbami ZGD do 31. 5. 1994.

V prehodnem obdobju, torej dokler je v celotnem kapitalu katere kolidružbe še kaj družbenega kapitala, se je upravljanje organiziralo na nače-lih, kot jih je uzakonil zakon o podjetjih za podjetja v mešani lastnini, to-rej s predstavniki družbenega kapitala. Ti so upravljali družbo v soraz-merju z deležem družbenega kapitala v celotnem kapitalu, lahko pa je sstatutom oziroma pravili ali aktom o ustanovitvi določeno tudi drugače.

Poleg gospodarskih družb ZGD uvaja še podjetnika posameznika. Toje fizična oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost kotsvojo izključno dejavnost. Za podjetnika posameznika sicer v načelu ve-ljajo določbe ZGD o dejavnosti, firmi, sedežu, podružnici, prokuri, po-slovni skrivnosti, dodatno pa se za podjetnika, katerega podjetje ustrezamerilom za srednje in velike družbe, smiselno uporabljajo tudi določbezakona o poslovnih knjigah ter o sodnem registru, ne uporabljajo pa sedoločbe o priglasitvi podjetnika ter o poenostavljenem vodenju poslov-nih knjig zanj.

Poleg podjetnika posameznika pozna ZGD še osebe, ki kot posamez-niki ali skupno opravljajo kmetijsko oziroma gozdarsko dejavnost. Zanjese ZGD uporablja le, če se na svojo zahtevo vpišejo kot družbe v registerali se priglasijo kot podjetniki.

Zasnova slovenske korporacije

Zakon o gospodarskih družbah velja za enega najobsežnejših in najpo-membnejših zakonov, ki so bili sprejeti v Sloveniji po osamosvojitvi. Nje-gov namen je bil odpraviti prejšnji zakon o podjetjih, ki je bil sprejet vzadnjem obdobju nekdanje Jugoslavije (1988), in prvič po petih desetlet-jih družbene in državne lastnine uvesti lastninsko pravico kot temelj zaupravljanje pravnih oseb. V prejšnjem sistemu, ki je temeljil na zakonu ozdruženem delu (1976) ter na dogovornem in ne tržnem gospodarstvu(povezovanje med delavci in družbenimi podjetji), so podjetja vodili de-lavci oziroma so bila vodena samoupravno, kar ni primerljivo s tradicio-nalnim ameriškim podjetjem.

Slovenski zakon o gospodarskih družbah temelji na evropski tradiciji,natančneje na nemškem Aktiengesetz (v nad.: nAktG), zato je marsika-tera ureditev, med drugim tudi upravljanje na lastno odgovornost, dvotir-ni sistem upravljanja, sodelovanje zaposlenih v upravi in nadzornem sve-tu primerljiva s tistimi v Avstriji in Nemčiji. Po drugi strani pa jezakonodaja na področju vrednostnih papirjev (zakon o trgu vrednostnihpapirjev iz leta 1999, zakon o nematerializiranih vrednostnih papirjih iz

PRVI DEL

23

leta 1999, zakon o prevzemih iz 1997 ter zakon o investicijskih družbahin skladih iz 1993) ukrojena po ameriškem zgledu.

Glede na načine privatizacije, kjer se po eni strani sredstva razporedijomed javne sklade, po drugi pa gre za prosto distribucijo delnic med zapo-slenimi, nekdanjimi zaposlenimi in njihovimi sorodniki, kakor tudi zajavno prodajo, je jasno, da so prejšnja družbena podjetja postala podjetjav javni lasti, z zelo vplivnimi delničarji in velikim številom lastnikov, kipa nimajo veliko moči.

Osem let po sprejetju novega zakona o gospodarskih družbah je čas zasoočenje in pregled izkušenj in znanja, pridobljenega ob uvajanju novegasistema nadzora podjetij. To je tudi čas, ko bi kazalo razmisliti o spre-membah na tem področju, ki so se zgodile v skokovitem razvoju korpora-cijskega upravljanja v razvitem svetu, zlasti v Evropi in še posebno vZDA. 1. Ali naj slovenska zakonodaja še naprej sledi nemškemu dvotirnemu

načinu korporacijskega upravljanja kot zakonsko obveznemu, ali panaj korporacijam omogoči vpeljati enotirni sistem, kjer bi bilo to pri-mernejše?

2. Ali naj slovenska zakonodaja glede na potrebe in učinkovitost omogo-ča delničarjem pravnoposlovno spreminjati pravna razmerja pri kor-poracijskem upravljanju s pomočjo sporazumov med delničarji in po-godbene svobode? Ali pa naj bodo torej predpisi o upravljanjudoločeni kogentno, tako da zagotovijo enoten pravni status vseh kor-poracij?


24

NEKATERI TEORETIČNI IN PRIMERJALNOPRAVNI IZZIVI KORPORACIJSKEGA UPRAVLJANJA V SLOVENIJI

Ali so delničarji lastniki in ali lastniki upravljajo družbo?

V teoriji je sporno že to, ali so delničarji lastniki delniške družbe ali ne.Sodobna slovenska teorija meni7, da delničarji niso lastniki delniškedružbe, ampak zgolj obligacijsko pravni upravičenci iz delnic kot vred-nostnih papirjev. Iz tega stališča izhaja, da delničarji niso v stvarnoprav-nem, absolutnem razmerju z delniško družbo, ampak zgolj v relativnem,obligacijskopravnem. Že s tega vidika je torej vprašljivo govoriti o tem,da delničarji kot lastniki upravljajo delniško družbo.

Upravljanje družbinega premoženja pomeni sprejemanje vseh odloči-tev v imenu in za račun družbe, povezanih z denarjem, stvarmi in pravi-cami, ki sestavljajo skupnost stvari, ki se kot premoženje izkazuje na ak-tivni strani bilance. Pri tem vodenju poslov obsega sprejemanje pravvseh odločitev v tej zvezi, razen tistih, ki so po zakonu ali statutu pridrža-ne drugim organom družbe.

Zgodba o tem, da lastniki upravljajo, menedžerji pa vodijo družbo vevropskih pravnih redih, vključno s slovenskim, enostavno ne drži. Resje prav nasprotno. Menedžerji upravljajo premoženje, ki so jim ga zau-pali lastniki, prav tako upravlja premoženje stečajni ali likvidacijskiupravitelj ali upravitelj zapuščine, menedžer je tudi upravitelj premože-nja družbinega podjetja. Menedžer je torej upravitelj in je zato besedauprava za menedžment kar ustrezna.

Res je, da Nemci ne uporabljajo besede uprava. Izraz Vorstand bi na-mreč prevedli z izrazom predstojništvo, upravo pa s Verwaltung. Upora-ba izraza uprava za menedžment je smiselna in ne dobesedna. S tegavidika izraz ravnateljstvo, za kar se zavzemajo teoretiki poslovno organi-zacijskih ved (Mihelčič, Rozman)8, ne bi bil sporen, seveda če bi se prijelkot ustrezen nadomestek besedi menedžment.

Z vidika evropskih dvotirnih sistemov upravljanja pa je seveda po-vsem zgrešeno razmišljanje, da bi organ nadzora (kar je nadzorni svet, vNemčiji Aufsichtsrat, v Franciji Conseil de surveillance) imel »lastniške«naloge upravljanja, menedžment pa naloge vodenja. Nadzorni svet ima

PRVI DEL

7 Marjan Kocbek, Delnice in delniška družba, Gospodarski vestnik, Ljubljana,1995.

8 Slovenska ekonomska revija, prispevki s posveta o menedžmentu kot ravnatelje-vanju, Ljubljana 1998.

25

funkcijo nadzora uprave in nikakršne pristojnosti upravljanja povsod,kjer je v Evropi uveljavljen, to je v Nemčiji, Avstriji, Franciji, na Nizozem-skem in še kje. Nemški AktG je že leta 1937 sprejel koncepcijo o popolniločitvi pristojnosti skupščine od poslov uprave.

V slovenski pravni teoriji je predvsem Šime Ivanjko povsem razločnoopredelil razmejitve med družbo kot samostojno pravno tvorbo in kotasociacijo lastnikov, družbinim podjetjem kot premoženjem, ki so ga del-ničarji oziroma družbeniki vložili v družbo in ga upravlja uprava ter del-ničarji oziroma družbeniki, ki na skupščini uresničujejo svoje individual-ne pravice.9

O direktorju

Izraz direktor se v naši gospodarski praksi uporablja v več pomenih.Tako se že tradicionalno kot direktorji imenujejo v aktih podjetij vodilniposamezniki oziroma tisti s posebnimi pooblastili in odgovornostmi.Takšno poimenovanje niti v prejšnjem pravnem sistemu niti v današnjiureditvi po ZGD nima zakonskega temelja. V tem pomenu je torej izrazdirektor zgolj poslovno organizacijsko oziroma funkcionalno poimeno-vanje posameznikov, ki vodijo dele delovnega procesa. Pravno takšno


9 Šime Ivanjko: Nasprotje interesov v gospodarski družbi, Podjetje in delo, Gospo-darski vestnik d.d., št. 5–6/95, str. 608, ugotavlja obstoj temeljnih nasprotujočihsi interesov med podjetjem in družbo ter razpravlja o organih družbe kot o nosil-cih različnih interesov. Avtor navaja, da v tistih pravnih sistemih, v katerih jepoudarjeno ločevanje podjetja in družbe, poznajo tudi t. i. dvotirni sistem uprav-ljanja, v katerem je med organi jasno ločevanje interesnih sfer, ki jih organi pred-stavljajo. Tega ni v enotirnem sistemu upravljanja, v katerem je manj poudarjenoločevanje podjetja od družbe. V dvotirnem sistemu upravljanja je poudarjena razlika med delničarji oziromaozi-roma družbeniki kot lastniki kapitala, vloženega v družbino podjetje ter upravooziroma poslovodjem, ki vodi in organizira poslovanje podjetja. Med obema seoblikuje še vmesni organ, nadzorni svet, ki skuša povezovati družbenike oziro-maoziroma delničarje z upravo in zlasti razrešuje probleme nasprotujočih si inte-resov med upravo in delničarji oziromaoziroma družbeniki, to je nadzorni svet. Tako je uprava, odgovorna za poslovodenje podjetja, predvsem nosilka interesovpodjetja in tudi po svoji naravi mora zastopati interese podjetja pred družbo.Nadzorni svet naj bi skrbel za skupne interese družbe kot asociacije delničarjevob predpostavljeni različnosti interesov posameznih delničarjev. Nadzorni svetnaj bi varoval skupne interese in opravljal vlogo razsodnika med interesi podjetjain družbe oziromaoziroma posameznih družbenikov. Skupščina je po avtorju tipi-čen organ, v katerem se uveljavljajo individualni interesi delničarjev, ki so si lah-ko povsem nasprotni. Zaradi nasprotja omenjenih interesov zakon posveča posebno pozornost skupšči-ni delniške družbe, zlasti pri varovanju individualnega interesa posameznega del-ničarja. Zakon zlasti varuje interese manjšinskih delničarjev, ki jih po naravi stva-ri ogrožajo od večinski delničarji.

26

poimenovanje ne ustvarja nikakršnih pravnih posledic, razen toliko, ko-likor se nanj sklicujejo akti podjetij ter morebitno drugo avtonomno pra-vo (npr. kolektivne pogodbe).

Čeprav že v prejšnjem pravnem sistemu izraz direktor ni bil pravnourejen v zakonodaji (prejšnja zakonodaja je urejala t. i. individualne inkolegijske poslovodne organe) se je že tedaj tako močno zasidral v gos-podarski praksi, da se ga niti ni poskušalo izkoreniniti.

Po veljavni ureditvi (ZGD) je zakonski izraz direktor namenjen iz-ključno za člane uprave delniške družbe. Direktorji so po ZGD tako kotv primerjalnem pravu člani vodstvenega organa, ki se različno imenuje,npr. kot upravni odbor, v predlagani 5. direktivi (administrative board),kot upravni svet v romanskih pravnih redih (npr. Conseil d’admministra-tive po francoskem pravu) ali kot predstojništvo (Vorstand po nemškempravu) ali kot direktorski odbor (board of directors) v anglosaksonskihredih.

Seveda razlike v pravnih redih niso zgolj v poimenovanju direktorjevihdolžnosti, pristojnostih, položaju direktorjev, ampak tudi pravnih raz-merjih do družbe delničarjev in upnikov. Na drugi strani pa so sorodno-sti med položajem direktorjev in direktorskih odborov predvsem v prav-nih redih, ki uzakonjajo dvotirne sisteme vodenja (poleg pravnegaorgana tudi nadzorstveni organ) zelo velike. Razlikovanje je med direk-torji različnih pravnih redov večinoma vezano na razlike med enotirnimin dvotirnim sistemom. Do največjih razlik med direktorji pride prav venotirnem sistemu, v katerem se direktorji razvrščajo na izvršilne in naneizvršilne, kar ne velja za člane direktorskega organa v dvotirnem siste-mu.

Z vidika poimenovanja oziroma uporabe besede direktor velja, dapravni redi za člane direktorskega organa v enotirnem in tudi v dvotir-nem uporabljajo izraz direktor.

Iz ZGD, ki sicer predvideva enotirni sistem (čeprav ga posebej ne ure-ja), sicer izhaja, da bi člane najmanj tričlanske uprave v enotirnem sistemlahko imenovali direktorji, kljub temu da jih ne moremo razvrstiti na iz-vršilne in neizvršilne direktorje, tako kot je to značilno za enotirne siste-me. ZGD torej po vzoru primerjalnega prava besedo direktor uporabljaza člane upravnega organa. ZGD pri tem ne sledi tistim pravnim redom,ki izraz direktor uporabljajo tudi za člane nadzornega organa, saj članovnadzornega sveta ne poimenuje z direktorji, kar je glede na tradicijo ingospodarsko prakso pri nas ustrezno.

Bilo bi prav, če bi se po uveljavitvi ZGD uporaba izraza direktor zožilazgolj na člane uprave delniške družbe in morda še na poslovodje v druž-bi z omejeno odgovornostjo (čeprav ZGD tega izrecno ne predvideva). Zvidika korporacijskega prava bi bilo neutemeljeno v gospodarski praksiširiti uporabo izraza direktor tudi na druge vodilne oziroma vodstveneravni v družbah, saj so razlike v pravnem položaju predvsem v dolžno-

PRVI DEL

27

stih in odgovornostih direktorja, ki je član uprave nasproti osebi, ki to niin je zgolj izpolnitveni pomočnik oziroma vodja določenega dela gospo-darske družbe, neznansko velike.

Direktor, ki je član uprave, vodi družbo na lastno odgovornost, kar po-meni, da je odgovoren za morebitno škodo z vsem svojim premoženjem.Odgovoren je tudi za izbiro vodilnih uradnikov družbe, ki poslujejo le napodlagi pooblastila in pod odgovornostjo članov uprave delniške družbe.Tako je pravno povsem primerno in v praksi običajno, da so vodilni urad-niki v delovnem razmerju z družbo. Na drugi strani je korporacijski inobligacijskopravni položaj direktorja kot člana uprave delniške družbetakšne narave, da je dodatna sklenitev delovnega razmerja vsaj pravnovprašljiva, če že ne nesprejemljiva.

O poslovodstvu

Zakonu o gospodarskih družbah kot poslovodstvo šteje osebe, ki so pozakonu ali po aktih pravne osebe pooblaščene, da vodijo posle družbe, kijo zastopajo v pravnih razmerjih.

Poslovodstvo je torej splošen izraz za osebe oziroma organe, ki vodijoposle v kateri koli vrsti gospodarske družbe. Poslovodstvo ne glede naobliko družbe po samem zakonu:• vodi posle gospodarske družbe in oblikuje poslovno voljo, torej spreje-

ma odločitve o poslovni volji družbe kot umetne tvorbe, ki ji pravo po-deli pravno sposobnost, torej sposobnost biti subjekt pravic in obvez-nosti v pravnem prometu,

• zastopa gospodarsko družbo, torej izraža poslovno voljo, ki so jo izob-likovali poslovodstvo in drugi organi v okviru svojih pristojnosti, vpravnih razmerjih torej pravno zavezuje gospodarsko družbo in v nje-nem imenu sprejema pravice.Poslovodstvo je po ZGD obvezno, brez poslovodstva gospodarska

družba ne more obstajati. Poslovodstvo ima v okviru vodenja poslov inzastopanja gospodarske družbe številne pristojnosti, dolžnosti in odgo-vornosti, določene v zakonu ter v ustanovitvenem aktu gospodarskedružbe.

Poslovodstvo je pristojno za vse odločitve, ki pomenijo vodenje poslov,razen tistih, ki so po zakonu ali ustanovitvenem aktu pridržani družbeni-kom oziroma delničarjem na skupščini oziroma nadzorstvenemu organu.

Funkcionalno je pristojnosti poslovodstva treba razumeti kot upravlja-nje premoženja družbinega podjetja.


28

O organih gospodarske družbe

Pojem organi družbe je širši od pojma poslovodstva. Poslovodstvo se to-rej nanaša zgolj na vodenje poslov, organi pa so poleg poslovodnih (upra-va pri delniški družbi, poslovodja pri družbi z omejeno odgovornostjo,vsi ali pooblaščeni družbeniki pri družbi z neomejeno odgovornostjo,komplementarji pri komanditni družbi) tudi skupščina in nadzorni svet.

Pravilo ZGD, da uprava upravlja premoženje družbinega podjetja sa-mostojno in na lastno odgovornost, je strogo in prepoveduje delničarjemkakršno koli vplivanje na vodenje poslov. Delničarji so skupaj z upravocelo odškodninsko odgovorni, če s svojim vplivom upravo silijo v odloči-tve, ki so njim v korist in v škodo družbe.

Podobno v sodobnih evropskih pravnih redih velja za člane nadzorne-ga sveta nasproti upravi. Nadzorni svet nikjer nima pravice odločati oposlih vodenja, njegove pristojnosti so zgolj imenovanje in odpoklicuprave, nagrajevanje uprave ter nadzor nad delom uprave, ter v tej vlogioblikovanje mnenj za skupščino ter sprejemanje poročil uprave, lahko patudi opravljanje pregledov.

Izjema je Avstrija, kjer so z zadnjo novelo Aktiengesetza (v nad.: aAkt-G) uveljavili za marsikoga presenetljivo, za druge pa povsem pričakova-no pravilo, da nadzorni svet daje soglasje na določitev splošne poslovnepolitike. Avstrijci so se tako z novelo aAktG približali tistemu, kar imajov mislih tudi naši zagovorniki močnejšega nadzornega sveta, ki bi polegnadzora določal tudi cilje in strategije družbe in s tem merila uspešnostiza upravo.

Takšno in še močnejšo vlogo pa ima upravni odbor v anglosakson-skem enotirnem sistemu upravljanja, ki ga imajo očitno v mislih tisti, kizagovarjajo preimenovanje nadzornega sveta v upravni odbor.

Zavzemanje za preimenovanje nadzornega sveta v upravni odbor torejni zgolj izrazoslovno vprašanje, ampak zavzemanje za uveljavitev enotir-nega sistema, v okviru katerega upravni odbor kot zastopnik delničarjevpridobi pristojnosti upravljanja družbinega premoženja in se iz organanadzora preoblikuje v organ upravljanja, menedžment pa postane ekse-kutiva, ki ni v vlogi organa družbe, ampak zgolj njenih uradnikov (offi-cers).

Tako kot sicer v enotirnem sistemu bi v takšnem upravljavskem sesta-vu prevladoval organ delničarjev in ne podjetja kot spleta različnih inte-resov. O tem, ali je za bodoče delničarsko upravljanje podjetij in oslabitevmenedžerskega upravljanja za Slovenijo to dober ali slab izbor, pa več vnadaljevanju.

Tako kot v vseh dvotirnih sistemih imajo člani uprave delniške družbevelike pristojnosti, saj po zakonu zastopajo družbo brez omejitev, vodijovse njene posle, torej upravljajo družbino premoženje. Nadzorni svet in

PRVI DEL

29

skupščina o poslih družbe ne odločata. Tudi delničarji kot posameznikise nimajo pravice spuščati v posle družbe niti vplivati na upravo v zade-vah vodenja poslov.

Uveljavitev enotirnega sistema bi pomenila razvrstitev poslov na posleupravljanja, ki bi bili v pristojnosti upravnega odbora, in na posle vode-nja, ki bi jih v okvirih upravljavskih odločitev upravnega odbora opravljalizvršilni menedžment. Uveljavitev enotirnega sistema bi torej glede vode-nja poslov družbe pomenila krepitev položaja delničarjev in oslabitevmenedžerskega upravljanja.

Pojasnjene značilnosti, torej prevladujoče delničarsko upravljanje prienotirnem sistemu in bolj neodvisen položaja menedžmenta v dvotirnemsistemu, so temelj ugotavljanju, ali je za dejanske razmere primernejšienotirni ali dvotirni sistem.

Prevlada delničarjev nad menedžmentom, pa naj bodo to institucio-nalni ter v njihovem okviru posebej avtoritativni lastniki (država) ali panotranji lastniki s svojimi posebnimi interesi, pomeni prevlado delničar-skih interesov nad interesi družbinega podjetja, kar pa je po vseh izkuš-njah vprašljivo z vidika gospodarske učinkovitosti kapitala.

Prenos upravljavskih pristojnosti, torej poslov vodenja družbinegapodjetja, seveda tistih najpomembnejših, strateških, s sedanjih uprav namorebitni prihodnji upravni odbor, v katerega bi se preimenoval nadzor-ni svet, bi vsekakor oslabilo položaj menedžmenta v prid lastniškega od-ločanja in nadvlado interesov delničarjev nad interesi podjetja.


30

POLOŽAJ DELNIČARJEV V RAZMERJU DO UPRAVE PO SLOVENSKEM PRAVU

Samostojnost uprave do delničarjev

Po naši zakonodaji velja načelo samostojnosti uprave pri sprejemanju od-ločitev. Pri sprejemanju odločitev o vodenju mora uprava upoštevatipredvsem interes družbe. Delniško družbo uprava vodi v dobro družbe(prvi odstavek 246. člena ZGD). Samostojnost se nanaša predvsem narazmerje do delničarjev oziroma njihovih organov. Izraz te samostojnostista predvsem določbi drugega odstavka 282. člena ter četrtega odstavka274. člena ZGD.10

Samostojnost uprave delniške družbe izhaja iz samostojnega interesa,ki ga ima delniška družba kot osamosvojeni pravni subjekt. Člani upraveso seveda lahko tudi sami delničarji, lahko pa jih vplivnejši delničarjispravijo v primež svojih interesov. Zaradi možnih različnih interesov čla-nov uprave kot posameznikov in njihovih interesov kot delničarjev alimožnega nasprotja interesov med družbo in delničarji zakon zavezujeupravo, da ravna v dobro družbe, to se pravi, da varuje interese družbe.

Samostojnost uprave pri vodenju poslov je mogoče razlagati tudi s po-močjo vloge delniške družbe kot skupka kapitala, torej institucije, v kate-ri je (v idealnem primeru) veliko vlagateljev svoj kapital namenilo določe-nemu, v statutu opredeljenemu namenu. Njena vloga naj bi bila omejenana opredelitev interesov vlagateljev kapitala, vpliv na vodenje poslov papraviloma ni zaželen in ga zato tudi pravni red ne priznava.11

Dolžna skrbnost članov uprave se konkretizira s koristnostjo in z inte-resi družbe. Njihova odgovornost se v konkretnem primeru presoja potem, ali so ravnali v korist družbe in tako zavarovali interese družbepredvsem, ko so ti bili nasprotni njihovim osebnim interesom kot delni-čarjem ali interesom drugih delničarjev, ki so s svojim vplivom poskušaliizsiliti od članov uprave odločitev, ki bi bila v njihovem interesu in v nas-protju z interesom družbe.

PRVI DEL

10 Vodenje poslov se ne more prenesti na nadzorni svet. Statut ali nadzorni svet palahko določita, da se smejo določene vrste poslov opravljati le z njegovim soglas-jem (274/4. člen ZGD). Skupščina na more odločati o vprašanjih vodenja, razen vprimerih iz 282/2. člena ZGD.

11 Rado Bohinc, Martin Schauer, Stellung der Organe der Aktiengesellschaft, Nachslowenischem Recht und im Rechtsvergleich, Pravni položaj uprave delniškedružbe, Po slovenskem pravu in primerjalno, FOWI, Wirtshaft Universitet Wien,2000.

31

Lastna odgovornost uprave

Načelo samostojnosti, ki izhaja iz dolžnosti ravnanja v skladu z interesidružbe, na katerega je vezana lastna odgovornost članov uprave, pomenina eni strani zapoved članom uprave, da ravnajo po najboljših interesihdružbe, na drugi strani pa prepoved komur koli tretjemu (npr. vplivne-mu delničarju), da bi s svojim vplivom na člane uprave izsiljeval poslov-ne odločitve, ki so zgolj njemu v prid in v škodo družbi.

Izraz samostojnosti je tudi določba o vodenju na lastno odgovornost.Na eni strani pomeni, da je uprava pristojna sprejemati vse odločitve, ra-zen tistih, za katere je izrecno pristojna skupščina oziroma nadzorni svetter da odgovornosti za odločitve, za katere je pristojna, ne more prenestina druge z delegacijo pristojnosti. Izjema od pravila o prepovedi delegaci-je pristojnosti je določba drugega odstavka 282. člena ZGD, ki omogočaupravi, da zahteva od skupščine, da odloči o vprašanjih vodenja poslov.

Ne nazadnje lastna odgovornost pomeni, da so člani uprave odgovorniza škodo, ki nastane kot posledica njihove kršitve dolžne skrbnosti v prvivrsti družbi, pod določenimi pogoji pa tudi delničarjem in upnikom.

Dolžna skrbnost delničarjev

Delničarji sicer niso neposredno obvezani, da varujejo interese delniškedružbe ali da na primer na skupščini odločajo ali predlagajo odločitve, kiso v korist družbe, vendarle pa je treba upoštevati 280. člen in drugi od-stavek 364. člena ZGD. Te določbe ustrezajo določbam 100. člena in dru-gega odstavka 195. člena aAktG ter 117. člena nAktG, h katerim je judi-katura razvila teorijo dolžne skrbnosti delničarjev.12

Delničarji na skupščini uresničujejo predvsem svoje posamične inte-rese, skupščinska odločitev pa pomeni prevlado interesov delničarjev zvečino kapitala. Prav zaradi tega je nadvse pomembno, da skupščina od-loča le o vprašanjih, ki so v njeni pristojnosti, in ne o vprašanjih vodenjaposlov. Slednje je v zakonodajah z dvotirnim sistemom tudi izrecno pre-povedano.

Po drugi strani naj bi uprava varovala interese družbinega podjetja inprišla pred skupščino delničarjev s takšnimi predlogi, ki bi bili v njego-vem interesu. Nesoglasja med podjetjem in družbo kot sintezo interesovvečinskih delničarjev je dolžna razreševati prav uprava, ki mora predskupščino nastopati s predlogi, ki varujejo interese družbinega podjetja.


12 Prim. Kastner, Doralt, Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschafts-rechts, 5. Auf., Wien, 1990 (v nad. Kastner, Doralt, Nowotny, 90) str. 271 inReich-Rohrwig, Treuerpflicht der GmbH-gesellschafter und Aktionare von judika-tur bejaht, WBI, str. 141, 1988.

32

Niti posamezni delničarji niti skupščina upravi ni upravičena dajatiobveznih napotkov, kako voditi posle. Z vidika samostojnosti uprave kottemelja upravljavske zgradbe delniške družbe je torej nesprejemljivo, t. i.predhodno delničarsko usklajevanje z upravo, ki privede do tega, da ve-činski delničarji predložijo upravi dokončno in usklajeno odločitev, takoda upravi ne preostane nič drugega, kot da jo uresniči, čeprav gre za od-ločitev v njeni pristojnosti ali čeprav bi morala skupščina odločati nanjen predlog.

Izpodbojnost skupščinskega sklepa

Kot sankcije so v takem primeru na voljo izpodbojnost skupščinskegasklepa in tudi odškodninska odgovornost večinskega delničarja, ki zlo-rablja svoj vpliv na škodo interesov družbinega podjetja ali drugih delni-čarjev. Pripomniti je treba, da v takšnih primerih solidarno odgovarjajotudi uprava in nadzorni svet ter tisti, ki je iz tako izsiljene odločitve pri-dobil gospodarske koristi.

Velja pa, da je uprava dolžna uresničiti skupščinski sklep, ki je zako-nit in veljaven. Če sklep skupščine ni bil izpodbijan in je bil sprejet vskladu z zakonom, ga je uprava dolžna uresničiti, tudi če bi bil v nasprot-ju z interesi družbinega podjetja. V takem primeru uprava ne nosi od-škodninske odgovornosti, saj je postal škodljivi sklep veljaven z odloči-tvijo skupščine delničarjev.

Po 364. členu13 lahko vsak delničar s tožbo izpodbija vsak sklep skup-ščine, ki nasprotuje temeljnim ciljem družbe ali dobrim poslovnim obi-čajem in meri na oškodovanje vsaj enega delničarja ali interesov družbe.

PRVI DEL

13 Predlagana novela ZGD 364. člen se spreminja tako, da se glasi:(1) Sklep skupščine se lahko s tožbo izpodbija zaradi kršitve zakona ali statuta.(2) Izpodbijanje se lahko opira tudi na to, da je delničar z uresničevanjem glaso-

valne pravice zase ali v korist tretjega poskušal pridobiti posebne ugodnosti vškodo družbe in da se sklep skupščine uporablja zato, razen če sklep zagotav-lja drugim delničarjem primerno odškodnino.

(3) Izpodbijanje sklepa skupščine se ne more opirati na kršitev 290. člena tega za-kona.

(4) Sklepa skupščine ni mogoče več izpodbijati, če je skupščina izpodbojni skleppotrdila z novim sklepom in če ta sklep ni bil izpodbijan v izpodbojnem rokuali če je bilo izpodbijanje pravnomočno zavrnjeno. Če ima tožnik pravni inte-res, da se izpodbijani sklep za čas do sprejetja potrditvenega sklepa izreče zaničnega, lahko izpodbijanje uveljavlja zato, da se ugotovi neveljavnost sklepado potrditve.

(5) Sklep skupščine lahko izpodbijajo: – vsak delničar pod pogoji, ki jih določa ta zakon,– uprava,– vsak član uprave in nadzornega sveta, če bi člani z izvršitvijo sklepa skupš-

čine storili kaznivo dejanje, drugo nezakonitost ali bi morali povrniti škodo.

33

Izpodbijati je mogoče tudi sklep, pri katerem je delničar z uporabosvoje glasovalne pravice sebi ali tretjemu priskrbel posebno prednost naškodo družbe ali drugih delničarjev. Sklepa, s katerim se drugim delni-čarjem povrne škoda, ni mogoče izpodbijati.

Odškodninska odgovornost oseb, ki na nedopusten način vplivajo na člane uprave po ZGD

Zakon o gospodarskih družbah določa, da je poleg poslovodstva in dru-gih organov delniške družbe (nadzornega sveta) odškodninsko odgovor-na tudi oseba, ki je s svojim vplivom na družbo namenoma pripravilačlane uprave ali nadzornega sveta, prokurista ali poslovnega pooblaščen-ca do tega, da posluje v škodo družbe ali njenih delničarjev (glej 280.člen ZGD). V tuji sodni praksi je ta oseba največkrat večinski delničar, kis svojim vplivom na upravo izsili odločitve, ki so njemu v prid ter v škododružbi ali drugim delničarjem.

Kdor koli torej s svojim vplivom na poslovodstvo ali druge organe ozi-roma pooblaščence družbe povzroči, da pride do škodljive odločitve, jepo zakonu odškodninsko odgovoren družbi in njenim delničarjem. Če jeta oseba delničar, je odškodninsko odgovoren drugim delničarjem.

Delničarji kot oškodovanci

Delničarjem mora povzročitelj povrniti nastalo škodo, če so bili oškodo-vani, ne glede na škodo, ki jim je bila povzročena z oškodovanjem druž-be (druga alineja prvega odstavka 280. člena ZGD). Odškodninski zahte-vek iz tega naslova imajo torej izjemoma tudi delničarji; to je njihovodškodninski zahtevek za škodo, ki nastane delničarjem ne glede na ško-do, ki je povzročena družbi (družbin odškodninski zahtevek), ki jo pravtako lahko uveljavljajo delničarji. V tem primeru delničarji torej uveljav-ljajo svoj (ne družbin) odškodninski zahtevek.

Člani uprave in nadzornega sveta kot solidarni zavezanci

Poleg navedenih oseb (napeljevalcev) so za tako povzročeno škodo odgo-vorni kot solidarni dolžniki tudi člani poslovodstva (člani uprave, dodat-no pa tudi člani nadzornega sveta).

Pogoj za odškodninsko odgovornost poslovodstva v tem primeru je, daso kršili svojo obveznost ter da jim ni uspelo dokazati, da so svoje dolžno-sti opravili pošteno in vestno, kot po pravilu o obrnjenem dokaznem bre-menu na splošno velja za odškodninsko odgovornost članov uprave družbe.


34

Tudi te solidarne odgovornosti so člani uprave razbremenjeni, če deja-nje temelji na zakonitem skupščinskem sklepu, odškodninska odgovor-nost pa ni izključena, če nadzorni svet odobri takšno dejanje.

Poleg članov uprave in nadzornega sveta je odgovoren kot solidarnidolžnik tudi tisti, ki je s škodljivim dejanjem pridobil korist, če je deja-nje storil namenoma.

Odškodninske zahtevke družbe lahko uveljavljajo tudi v tem primerunjeni upniki, če družba ne more poplačati njihovih terjatev (tretji odsta-vek 280. člena ZGD).

Določbe o solidarni odškodninski odgovornosti članov uprave, s tisti-mi, ki so jih pripravili k temu, da so poslovali v škodo družbe se ne upo-rabljajo, če je bil član uprave (velja tudi za druge) zavezan k škodljivemuravnanju pri uresničevanju:– glasovalne pravice na skupščini ali – upravičenja za vodenja na podlagi pogodbe o obvladovanju ali – upravičenja za vodenje glavne družbe, v katero je družba vključena

(četrti odstavek 280. člena ZGD).

Odškodninska odgovornost članov uprave upnikom po ZGD

Nadvse pomembna, vendar v praksi povsem neuveljavljena je določbapetega odstavka 258. člena ZGD, ki razteza odškodninski zahtevek druž-be proti članom uprave na upnike družbe. Zakon predpostavlja, da upni-ki družbe lahko postanejo oškodovanci za škodo, ki jo člani uprave stori-jo družbi, le če jih družba ne more poplačati. Pri tem ni predpisanavzročna zveza med škodnim dejanjem članov uprave in insolventnostjodružbe, torej nesposobnostjo, da v konkretnem primeru izplačajo dospe-le terjatve upnikom.

Dovolj je, da je družba v obdobju, v katerem imajo upniki proti njejdospele terjatve, in ko se je škoda, ki so jo povzročili člani uprave, pripe-tila, plačilno nesposobna. V tem primeru so upniki po samem zakonuupravičenci iz odškodninskega zahtevka, ki ga ima družba proti članuuprave. Seveda upniki lahko uveljavljajo odškodninski zahtevek družbele do višine svojih terjatev oziroma so morebiti izterjano odškodnino, kipresega vrednost njihove terjatve, dolžni prepustiti družbi.

Veljati bi moralo tudi obratno, torej da terjatev upnikov, ki ni bila po-plačana iz izterjane odškodnine od povzročiteljev škode (torej članovuprave), v neizterjanem delu ostane v veljavi proti družbi.

PRVI DEL

35

Posebna revizija delovanja uprave po Zakonu o prevzemih14

Imenovanje posebnega revizorja ter drugega posebnega revizorja po ZP-re zagotavlja delničarjem močnejši in neposrednejši nadzor nad delova-njem uprave. Nadzor se lahko nanaša na vodenje posameznih poslovdružbe v zadnjih petih letih, lahko pa tudi na ustanovitvene postopke alipa na vodenje poslov v zvezi s povečanjem ali zmanjšanjem kapitaladružbe.

ZPre na eni strani uvaja institut posebnega revizorja ter drugega po-sebnega revizorja, na drugi strani pa določa postopek njegovega imeno-vanja ter pravice delničarjev in dolžnosti uprave v tej zvezi. ZPre urejatudi pristojnosti in položaj posebnega revizorja, način njegovega delova-nja ter stroške in plačilo za njegovo delo.

Glede postopka ZPre izhaja iz tega, da mora imenovati posebnega re-vizorja skupščina z enostavno večino glasov. Če pa skupščina zavrnepredlog, torej če se z imenovanjem posebnega revizorja ne strinja večinadelničarjev, postane to manjšinska pravica delničarjev, ki dosega naj-manj desetino osnovnega kapitala ali nominalni znesek 100 milijonov to-larjev, pri čemer posebnega revizorja na njihov predlog imenuje sodišče.

Dodatni pogoj je, da mora obstajati vzrok za domnevo, da je pri ravna-nju prišlo do nepoštenosti ali do hujših kršitev zakona ali statuta delniš-ke družbe, kar je treba utemeljiti v predlogu. ZPre določa kot dodatenpogoj domnevo nepoštenja oziroma kršenja zakona ali statuta le pri po-stopku imenovanja posebnega revizorja na predlog manjšine delničarjev.To pomeni, da takšna domneva ni pogoj za imenovanje posebnega revi-zorja s sklepom skupščine, čeprav tudi v tem primeru ne bo šlo brez na-vajanja razlogov, zakaj se predlaga imenovanje posebnega revizorja.

Pri sprožitvi postopka imenovanja drugega posebnega revizorja grezgolj za manjšinsko pravico z dodatnim pogojem, da obstaja utemeljendvom o nepristranskosti (v zakonu nepravilno: dvom o pristranskosti) žeimenovanega posebnega revizorja, ki ga je imenovala skupščina. Vsebinamanjšinske pravice ni v tem, da bi delničarji z desetino v osnovnem kapi-talu lahko sami imenovali posebnega revizorja ali drugega posebnega re-vizorja, ampak v tem, da takšno odločitev lahko zahtevajo od sodišča.Glede posebnega revizorja je manjšinska pravica vezana na njegovopredhodno brezuspešno predlaganje na skupščini delniške družbe.Manjšinski delničarji bodo torej lahko uresničili svojo manjšinsko pravi-co zahtevati imenovanje posebnega revizorja s strani sodišča le, če bodole-tega brezuspešno predlagali pred tem na skupščini delniške družbe inne bodo dosegli enostavne večine glasov. Seveda je skupščini posebnegarevizorja lahko predlagal tudi nadzorni svet in če mu ni uspelo pridobiti


14 Zakon o prevzemih, Ur. l. RS, št. 47/97 (v nad.: ZPre).

36

za svoj predlog enostavne večine, imajo manjšinski delničarji prav takopravico sprožiti postopek na sodišču.

Skupščini bi lahko imenovanje posebnega revizorja predložila tistamanjšina delničarjev, ki je sicer zakonsko pooblaščena za uvrstitev pred-logov na dnevni red (prvi odstavek 284. člena ZGD – dvajsetina osnovne-ga kapitala).

Sodišče bo predlog manjšinskih delničarjev za imenovanje posebnegarevizorja ter drugega posebnega revizorja presojalo predvsem z vidikatega, ali obstaja vzrok za domnevo, da je pri delu prišlo do nepoštenostioziroma kršitev predpisov oziroma pri drugem posebnem revizorju, čeobstoji utemeljen dvom o nepristranskosti skupščinsko imenovanega po-sebnega revizorja ali če za to obstajajo utemeljeni razlogi. Če argumenta-cija ni zadostna, seveda lahko sodišče zavrne zahtevek za imenovanje re-vizorja.

Posebni revizor se lahko postavi zaradi preveritve posameznih poslovdružbe, se pravi zaradi ugotovitve, ali je uprava v posameznih primerihsprejela pravilne odločitve oziroma ukrepe, ker pri tem zakon ne postav-lja nobenih okvirov. Za področja oziroma vrste poslov posebej navaja pri-mere vodenja poslov, ki se nanaša na povečanje ali zmanjšanje osnovne-ga kapitala.

Predlagatelji morajo deponirati svoje delnice pri klirinško depotnidružbi, če še niso deponirane oziroma izdane v nematerializirani oblikiter ne smejo z njimi razpolagati do odločbe o predlogu. Sicer se šteje, daso predlog umaknili. Prav tako morajo dokazati, da so bili imetniki del-nic vsaj tri mesece pred dnem zasedanja skupščine delniške družbe, ki jezavrnila njihov predlog.

Predlog lahko delničarji vložijo na sodišču v 15 dneh od zasedanjaskupščine, na kateri je bil zavrnjen predlog za imenovanje posebnega re-vizorja oziroma je bil imenovan posebni revizor, proti kateremu se uve-ljavljajo posebni razlogi zamenjave.

Uprava mora omogočiti posebnemu revizorju, da pregleda poslovneknjige in dokumentacijo družbe kakor tudi premoženjske predmete, šezlasti blagajno družbe, zaloge, vrednostne papirje, blago ter drugo pre-moženje družbe. Posebni revizor lahko zahteva od članov uprave in nad-zornega sveta vsa pojasnila in dokazila, potrebna za skrben pregled po-stopkov.

Na zahtevo mora uprava izročiti prepis posebnega revizijskega poroči-la vsakemu delničarju. Uprava mora predložiti posebno revizijsko poroči-lo nadzornemu svetu družbe in ga uvrstiti na dnevni red naslednjeskupščine.

Posebni revizor ima enake pravice tudi nasproti koncernsko povezanidružbi, tako obvladujoči in tudi odvisni družbi. Posebni revizor mora oizidu revizije sestaviti pisno poročilo – posebno revizijsko poročilo. V po-sebno revizijsko poročilo se zapišejo tudi dejstva, katerih objava lahko

PRVI DEL

37

družbi ali povezani družbi povzroči večjo škodo, če je to potrebno, da bilahko skupščina ustrezno ovrednotila postopke oziroma posle, ki se pre-verjajo. Posebni revizor podpiše posebno revizijsko poročilo in ga nemu-doma predloži upravi in sodišču, ki je imenovalo posebnega revizorja.

Posebni revizor ima pravico do povrnitve stroškov in plačil za svojedelo. Stroške sodnega postopka v zvezi z imenovanjem posebnega revi-zorja in stroške za delo posebnega revizorja krije družba.15 Družba imapravico zahtevati povrnitev stroškov, ki so ji nastali zaradi neutemeljeneposebne revizije, po splošnih pravilih o odškodninski odgovornosti.

Odškodninski zahtevek na zahtevo skupščine ali manjšine delničarjev po ZGD in ZPre

Po ZGD delničarji nimajo odškodninskega zahtevka proti članu upraveoziroma nadzornemu svetu, pa tudi ne proti tretjemu (npr. vplivnemudelničarju), ki je škodo povzročil družbi. Če torej škode ne uveljavljajozastopniki družbe (npr. člani uprave sami ali nadzorni svet zaradi kolizijeinteresov), je delničarji ne morejo uveljavljati in imajo posredne izgubezaradi oškodovanja družbe. Družba kot oškodovanec prav tako ni zavaro-vana pred tovrstno škodo.

To velja predvsem za škodo, ki jo povzroči družbi uprava ali nadzornisvet. Uprava kot povzročitelj škode bo praviloma zelo težko usmerila od-škodninski zahtevek proti sami sebi oziroma proti posameznim svojimčlanom. V takem primeru bi moral zaradi nasprotja interesov odškodnin-ski zahtevek sprožiti nadzorni svet.

Večkrat sta uprava in nadzorni svet skupaj odgovorna za škodo, pov-zročeno družbi, in v teh primerih ni pričakovati, da bi kateri koli od tehorganov vložil odškodninski zahtevek.

Podobno je z vprašanjem, kdo naj vloži odškodninski zahtevek, če jepovzročitelj škode npr. večinski delničar, ki je s svojim vplivom na članeuprave in nadzornega sveta povzročil odločitev njemu v prid in v škododružbe.

Posebej je treba poudariti, da v primerih, ko škodo povzroči tretji ssvojim vplivom (npr. vplivni delničar) ali pa za škodo, ki jo povzroči odvi-sni družbi obvladujoča družba, ZGD priznava odškodninski zahtevektudi delničarju in ne zgolj družbi. Toda tu gre za škodo, ki jo ima kot do-datno škodo delničar, poleg škode, ki je povzročena družbi. Tudi v tehprimerih torej delničar nima pravice uveljavljati družbinega odškodnin-


15 Če posebnega revizorja imenuje sodišče, odloča o povrnitvi stroškov in plačila zadelo posebnega revizorja sodišče.Stroški in plačilo posebnega revizorja izplačajo iz predujma. Če sredstva preduj-ma ne zadoščajo za plačilo stroškov in plačilo dela posebnega revizorja, naloži so-dišče družbi založitev dodatnega predujma.

38

skega zahtevka, ampak le svojega za nadaljnjo škodo, ki jo ima zaradiškode, povzročene družbi.

V primerjavi z nemškim AktG ZGD ne ureja odškodninskega postop-ka po skupščini oziroma manjšini delničarjev ali posebnem zastopnikudelničarjev.16 Prav iz razloga, ker ZGD ni predvidel aktivne legitimacijedelničarja, da uveljavlja družbi odškodninski zahtevek, niti kot manjšin-sko pravico (po vzoru nemškega prava) niti kot posebno delničarsko tož-bo (derivativno oziroma reprezentančno po vzoru anglosaksonskega pra-va), je to pravno praznino zapolnil ZPre. ZPre je v posebnem poglavju, kise nanaša na vse delniške družbe in ne zgolj na javne delniške družbe,uvedel pravico delničarjem, da uveljavljajo družbin odškodninski zahte-vek proti članom uprave oziroma nadzornega sveta. ZPre je predvideldolžnost uprave, da vloži tožbo za povrnitev škode, ali če tako skleneskupščina, ali pa kot manjšinsko pravico delničarjev. Po 72. členu ZPre jeuprava družbe tista, ki ima dolžnost vložiti tožbo za povrnitev škode, kije v družbi nastala kot posledica kršitve dolžnosti članov uprave in nad-zornega sveta, če tako sklene skupščina družbe. Tu gre za odškodninskezahtevke na splošno in ne zgolj za tiste zahtevke, ki nastanejo na podlagikršitve ZPre.

Skupščina družbe lahko z enostavno večino glasov sklene, da je upra-va družbe dolžna vložiti tožbo za povrnitev škode, ki je družbi nastala vzvezi z vodenjem posameznih poslov kot posledica kršitve dolžnosti čla-nov uprave in nadzornega sveta. Vendar pa je ZPre predvidel odškodnin-ski postopek proti članom uprave, kadar gre za škodni zahtevek družbe,tudi kot manjšinsko pravico delničarjev. Če skupščina ne bi z navadno

PRVI DEL

16 Marjan Kocbek, Varstvo manjšinskih delničarjev v zvezi z odškodninskimi zah-tevki in zahtevami za izredne revizije, Podjetje in delo, Gospodarski vestnik d.d.,št. 5–6/1996: Če je škoda povzročena družbi, to pomeni bodisi zmanjšanje njego-vega premoženja bodisi preprečitev njegovega povečanja. Posledično to učinkujena vrednost delnice, ki jo imajo delničarji, ker je ta zaradi škode družbe tudizmanjšana. Toda te primere je treba ločiti od tistih, ko lahko delničarji pretrpijoškodo neposredno na svojem premoženju, ki se ne kaže zgolj v manjši vrednostninjihove delnice. Gre torej za drugo škodo. V nemški teoriji se poudarja razlikamed škodo družbe in dvema oblikama škode delničarjev. Delničarji imajo zaradiškode družbe tudi sami tako imenovano refleksno škodo (Refleksschaden), polegtega pa tudi svojo samostojno škodo. Refleksno škodo lahko delničarji izravnajo zodškodninskim zahtevkom družbe, medtem ko lahko svojo neposredno škodoizravnajo le s samostojnim odškodninskim zahtevkom. Škode zaradi zmanjšanevrednosti delnic torej ne more uveljavljati delničar, temveč le družba.V primerjalnem korporacijskem pravu je to vprašanje učinkovito urejeno, pričemer gre za dva različna instituta, ki se uporabljata v celinskem (germanskem) in anglo-ameriškem pravnem sistemu. V germanskem (nemškem) pravu se v tejzvezi priznava posebna manjšinska pravica do vložitve odškodninske tožbe vimenu družbe, v anglo-ameriškem pravu pa je posameznemu delničarju priznanatako imenovana derivativna (izvedena) tožba, s katero delničar tako toži v imenudružbe.

39

večino sprejela sklepa o tem, da je uprava dolžna vložiti tožbo ali o ime-novanju posebnega zastopnika, lahko to storijo delničarji z najmanj 10 %kapitala oziroma z najmanj 100 milijonov tolarjev skupnega deleža vdružbi.

Pri tem se zastavlja vprašanje, ali mora biti predlog za vložitev tožbenajprej neuspešno predložen skupščini, da delničarji lahko uveljavljajosvojo manjšinsko pravico ali ne. ZPre namreč določa: »Če predlog za vlo-žitev tožbe … na skupščini ni sprejet …« (73. člen ZPre). Ali je torej po-prejšnja odložitev sklepa skupščini ali nesprejem tega sklepa na skupšči-ni procesna predpostavka za uveljavitev manjšinske pravice delničarjevali ne?

Glede na čvrsto formulacijo 73. člena ZPre bi bili težko mnenja, dalahko manjšinski delničarji izkoristijo svojo manjšinsko pravico in vložijotožbeni zahtevek v imenu družbe, ne da bi prej skupščina zavrnila sklepo vložitvi tožbe po 72. členu ZPre.17

ZPre ureja tudi položaj, ko član uprave ali član nadzornega sveta, protikateremu mora biti po sklepu skupščine vložen odškodninski zahtevekoziroma tožba, v času odločanja skupščine še vedno opravlja nalogo čla-na uprave oziroma nadzornega sveta. V takšnem primeru mora skupšči-na delničarjev imenovati še posebnega zastopnika18. Posebni zastopnik,ki ga imenuje skupščina, vloži tožbo proti upravi kot povzročitelju škode,s tem da uveljavlja družbin odškodninski zahtevek, torej je tožeča stran-ka družba kot pravna oseba, tožena pa člani uprave kot fizične osebe. Po-sebni zastopnik zastopa družbo kot oškodovanca v postopku pred sodiš-čem, ki odloča o utemeljenosti odškodninskega zahtevka, in v postopkuv zvezi z izvršitvijo sodne odločbe.

Osebe, ki vložijo tožbo, morajo deponirati delnice pri klirinško depot-ni družbi, če še niso deponirane oziroma izdane v nematerializirani obli-ki ter ne smejo z njimi razpolagati do odločitve o tožbenem zahtevku, si-cer se šteje, da so tožbo umaknili. Prav tako morajo dokazati, da so biliimetniki delnic vsaj tri mesece pred dnem zasedanja skupščine delniškedružbe, ki je zavrnila njihov predlog.

Ne glede na to, da so delničarji izglasovali sklep o vložitvi tožbenegazahtevka za povrnitev škode proti članu nadzornega sveta, gre v vsakemprimeru za odškodninski zahtevek družbe kot oškodovanca, ki ga v nje-nem imenu na podlagi skupščinskega sklepa vložijo delničarji. Enako ve-


17 Drugače v Marjan Kocbek, Zakon o prevzemih s komentarjem, str. 201, v kateremse avtorja menita, da je dikcijo zakona, ki določa, da lahko vložijo tožbo manjšin-ski delničarji, če ni bil sprejet predlog za vložitev tožbe iz prvega odstavka 72. čle-na na skupščini, je treba široko razumeti in velja tedaj, če zakoniti zastopnikidružbe niso uveljavili odškodninskega zahtevka družbe.

18 V nemškem AktG, člen 147/3, je imenovanje posebnega zastopnika na sodiščutudi manjšinska pravica, vendar le, če je skupščina že odločila uveljavljati od-škodninski zahtevek.

40

lja, če skupščina sklepa o vložitvi tožbenega zahtevka ne izglasuje in topravico izkoristijo manjšinski delničarji, katerih skupni deleži znašajonajmanj desetino osnovnega kapitala ali nominalni znesek 100 milijonovtolarjev (prvi odstavek 73. člena ZPre). Tudi manjšinski delničarji torejproti članu uprave ali članu nadzornega sveta vlagajo družbin odškod-ninski zahtevek in torej nastopajo v imenu družbe kot oškodovanca.19

PRVI DEL

19 Nemški AktG v 147. členu določa, da odškodninski zahtevek družbe nasproti čla-nom uprave oziromaali članom nadzornega sveta vložijo delničarji ali na podlagisklepa skupščine z enostavno večino ali neposredno manjšina, katerih deleži pre-segajo desetino osnovnega kapitala. Odškodninski zahtevek je treba vložiti v še-stih mesecih od dneva skupščine.147/3 daje možnost imenovanja posebnega zastopnika za vložitev odškodninske-ga zahtevka na predlog najmanj enedesetine manjšinskih delničarjev v bremestroškov družbe.

41

ZAKONODAJA O TRGU VREDNOSTNIH PAPIRJEV V SLOVENIJI

Predpisi trga vrednostnih papirjev in njihovo izvajanje tudi v državah vprehodu pomembno vplivajo na upravljanje družb.

Ljubljanska borza je bila prva uradna borza v kateri koli nekdanji so-cialistični državi na svetu, toda proces privatizacije v Sloveniji je bil pravtako eden najpočasnejših v nekdanjih socialističnih državah.20 Ljubljan-ska borza je na svoj seznam prvi popolnoma privatizirani (in hkrati de-materializirani) delež uvrstila 8. januarja 1996.21

Sedanja pravna osnova trga kapitala v Sloveniji izhaja iz marca 1994,ko je tedaj sprejeti zakon o vrednostnih papirjih nadomestil dva zveznazakona o vrednostnih papirjih in trgu kapitala. Zakon o trgu vrednostnihpapirjev je bil po uskladitvi z EU na novo sprejet leta 1999 in ureja izda-janje in trgovanje z vrednostnimi papirji, opredeli vlogo borze, agencijeza nadzor nad poslovanjem z vrednostnimi papirji (ATVP), klirinško de-potno družbo (KDD) in udeležence na trgu. Osnova zakona je anglo-ameriška zakonodaja, pa tudi direktive EU. V okviru zakona o trgu vred-nostnih papirjev sta Ljubljanska borza in ATVP razvila svoj pravilnik


20 Po poročilih Ljubljanske borze bo njena prihodnja strategija taka: – Realizacija poslovanja z devizami po BIS (elektronski informacijski in posloval-

ni sistem ljubljanske borze).– Nadaljnji razvoj in uvajanje BIS pri trgovanju z vrednostnimi papirji in drugi-

mi finančnimi listinami.– Nadaljnji razvoj prostega trga in sprejem novih vrednostnih papirjev pri vseh

delih borznega trga. Predvsem imamo v mislih več kot sto podjetij, v katerihpoteka privatizacija, ki so se odločila za javno ponudbo in bodo uvrščene naljubljansko borzo skupaj z delnicami zaprtega privatizacijskega sklada, z ob-veznicami Slovenskega odškodninskega sklada in drugimi vladnimi kratko indolgoročnimi vrednostnimi papirji, prav tako pa tudi z izdajami novih zaseb-nih podjetij.

– Internacionalizacija slovenske borze: Slovenija najuspešnejša država v regiji inresna kandidatka za vstop v EU v naslednjih petih letih. V tem primeru bo naj-bolj vidna njena usmerjenost na mednarodne trge.

21 Vsa potrebna infrastruktura je sedaj na mestu in trg vrednostnih papirjev je teh-nično pripravljen na sprejem novih podjetij. Pričakujejo približno 140 podjetij izprivatizacijskega programa (trgovski segmenti A in B ali prosti trg). Poleg tega ob-staja kakšnih 70 zaprtih privatizacijskih skladov, ki morajo biti (po zakonodaji)uvrščeni na borzo, ko njihove delnice postanejo prenosljive. Na trg prihajajo tudinekatere vladne dolžniške listine, kar pomeni, da trg počasi dobiva svojo globinoin širino. Pričakovana tržna vrednost bo čez nekaj let dosegla približno 40 % slo-venskega BDP (polovico te vsote bosta dolg in premoženjske pravice).

42

(Pravilnik Ljubljanske borze), ki ga je odobrila ATVP. Zakon o prevzemih(ZPre) iz leta 1997, zakon o investicijskih skladih in družbah za upravlja-nje iz leta 1994 (ZISDU) in nov zakon o trgu vrednostnih papirjev iz leta1999 (ZTVP) nadalje pojasnjujejo postopkovna vprašanja in dejavnostitujih udeležencev. Zakon sledi ameriški pravni tradiciji vrednostnih pa-pirjev, ki temelji na znamenitih zakonih iz tridesetih let (Security Exc-hange Acts).

Banka Slovenije ureja naložbe s tujim portfoliom posredno s predpisio slovenskih komercialnih bankah. Leta 1999 je bil sprejet zakon o banč-ništvu, ki sledi evropski tradiciji in ustreza evropskim zahtevam na tempodročju.

Agencija za trg vrednostnih papirjev (ATVP) ravna v skladu z javniminteresom ter hoče zaščititi vlagatelje in razviti trg vrednostnih papirjev.Naloge ATVP, ki jih določata ZTVP in ZISDU, so: izdati dovoljenje za jav-no ponudbo vrednostnih papirjev, omogočiti poslovanje borznoposred-niškim družbam, dati Banki Slovenije mnenje o poslovanju bank in datidovoljenje za ustanovitev borze. Poleg tega ATVP nadzira izvajanje javneponudbe, nadzira delovanje borznoposredniških družb in bank, ki so odBanke Slovenije dobile dovoljenje za poslovanje z vrednostnimi papirji.Nadzira pa tudi poslovanje borze (skupaj s trgovanjem na podlagi notra-njih informacij) in delovanje Centralne klirinško depotne družbe.

Pooblaščeni udeleženci z vrednostnimi papirji ne smejo poslovatitako, da bi to ogrozilo trg vrednostnih papirjev, predvsem pa ne smejo iz-vajati fiktivnih transakcij, da bi zavajali vlagatelje glede vrednosti (55.člen ZTVP). Ravno tako ne smejo posredno ali neposredno izvajati tran-sakcij zaradi prilagajanja ali dvigovanja cen vrednostnim papirjem. Brezpisnega pristanka partnerjev vrednostnih papirjev ne smejo posojati.

ZTVP prepoveduje trgovanje na podlagi notranjih informacij in hkratiopredeli osebe, ki imajo dostop do notranjih informacij in informacijesame. ATVP lahko od teh oseb zahteva poročila o transakcijah. Predpisio prevzemih pa zahtevajo poročila večjih delničarjev. Izdajatelj, ki jeuvrščen na borzi, mora borzo in javnost o določenih stvareh stalno obveš-čati (o materialnih spremembah v trgovanju, računovodski politiki, izpla-čilu dividend, sestankih delničarjev, spremembah kapitala…).

Oseba, ki posredno ali neposredno pridobi 5 % delnic (statutarne del-nice) ali kakšnih drugih vrednostnih papirjev, ki jih izdaja določenadružba, mora o tem obvestiti izdajatelja in ATVP v najmanj treh dneh oddatuma, ko je bila oseba obveščena o pridobitvi delnic. Izdajatelj, ki jeprejel obvestilo, ga mora objaviti v treh dneh po prejetju. Isto pravilo ve-lja za vsako nadaljnje zvišanje lastništva za več kot 5 %.

Osnovne zahteve za uvrstitev na borzo določa zakon o trgu vrednost-nih papirjev. Ljubljanska borza lahko na svoj seznam uvrsti samo vred-nostne papirje, ki so bili plačani v celoti, so prosto prenosljivi in ki vskladu s poslovnimi dejavnostmi izdajatelja in pravic, ki pripadajo

PRVI DEL

43

vrednostnim papirjem, izpolnjujejo pogoje, ki jih določa Ljubljanska borza.

Družba, ki želi biti uvrščena na Ljubljansko borzo, mora najprej izpol-niti prošnjo in ji priložiti potrebno dokumentacijo, s katero dokazuje, daizpolnjuje vse pogoje, ki jih borza zahteva. Eden najpomembnejših doku-mentov, ki morajo biti priloženi, je prospekt. Družba mora namreč izdatiprospekt, ki naj izpolnjuje vse pravne pogoje. Vsebovati mora podatke,ki bi jih vlagatelji utegnili potrebovati, da bi lahko ocenili sredstva in ob-veznosti, finančni položaj, dobiček in izgubo ter možnosti, ki jih ima iz-dajatelj oziroma pravice, ki so povezane z delnicami.

Zakonodaja o prevzemih je bila sprejeta julija 1997 in je začela veljati16. avgusta 1997. Zakon o prevzemih obravnava družbena in zasebnapodjetja, ki so udeležena v privatizacijskem procesu in imajo več kot 1milijardo tolarjev (približno 6 milijonov ameriških dolarjev) kapitala inveč kot 500 delničarjev. Pravna ali fizična oseba, ki želi dobiti več kot 25 % volilnih pravic posameznega izdajatelja, mora organizirati javnodražbo za nakup preostalih delnic.


44

NOVOSTI V ODGOVORNOSTI UPRAVE, NADZORNEGA SVETA IN DRUŽBENIKOV ZA FINANČNO POSLOVANJE PODJETIJ

Zaostritev odškodninske odgovornosti za finančno poslovanje

Slaba likvidnost in vse slabša finančna disciplina sta pojava, na katera jepravo dlje časa iskalo učinkovito orožje.22 Bistvena pomanjkljivost dose-danjih ureditev je bila v tem, da zapovedi in prepovedi v zakonodaji s po-dročja delovanja gospodarskih družb, finančni, stečajni in registrski za-konodaji niso bile sankcionirane; zato so ostale na ravni izjav.23 Novost,ki jo prinaša leta 2000 uveljavljena zakonodaja, je zaostritev materialnihsankcij, to je odškodninske odgovornosti članov uprave, nadzornega sve-ta in družbenikov, za škodo, storjeno z opustitvijo dejanj, ki jih v tej zvezipredpisuje zakon ter zakonsko dolžnost prijave podjetja v postopek pri-silne poravnave (finančne reorganizacije) oziroma stečaja.

Zakon o finančnem poslovanju (Ur. l. RS, št. 54/99, ZFPPod) v 4. členuuvaja dolžnost podjetja, da posluje v skladu z določbami ZFPPod ter po-slovnofinančnimi načeli, ki jih izdaja Slovenski inštitut za revizijo. Ta do-ločba spada v t. i. pravila skrbnega finančnega poslovanja, v katerih zapodjetja dodatno velja dolžnost likvidnega in solventnega poslovanja, zakapitalsko družbo dolžnost kapitalske ustreznosti, za podjetja nasplohpa dolžnost upravljanja likvidnosti. S poslovnofinančnimi načeli seZFPPod ne ukvarja, saj uzakonja tista poslovnofinančna načela, ki jih iz-daja Slovenski inštitut za revizijo, ustanovljen na podlagi zakona o revi-diranju,24 pač pa določa, kaj je načelo likvidnega in solventnega poslova-nja; 5. člen ZFPPod namreč določa obveznost podjetja, da posluje tako,da je v vsakem trenutku sposobno pravočasno izpolnjevati zapadle ob-veznosti ter da je trajno sposobno izpolniti vse svoje obveznosti.

Kapitalska ustreznost je novo uzakonjena dolžnost družbe, ki mora

PRVI DEL

22 Šime Ivanjko, Finančno poslovanje po 23. januarju 2000, seminarsko gradivo:Dejstva, ki so trenutno znana in opredeljujejo določene usmeritve, so nesporna.Tako je v zadnjih osmih letih število podjetij z blokiranimi računi naraslo za de-setkrat. V letu 1991 je v Sloveniji poslovalo z blokiranimi računi 919 podjetij, vletu 1999 pa smo imeli skoraj več kot 9000 podjetij z blokiranimi žiro računi. Le-tošnji podatki kažejo trend rasti nelikvidnosti in tudi prezadolženosti. Vzroki zatakšno stanje so številni, vendar jih lahko strnemo v skupni imenovalec; plačilocene za tranzicijo (Ivanjko, 2000).

23 Prav tam.24 Ur. l. RS št. 32/93 in 65/93

45

zagotoviti, da vedno razpolaga z ustreznim kapitalom glede na obseg invrste poslov, ki jih opravlja pri opravljanju svoje dejavnosti, ter tveganje,ki mu je izpostavljena pri opravljanju teh poslov.

Upravljanje likvidnosti pa pomeni novo zakonsko dolžnost gospodar-jenja z viri in naložbami tako, da je v vsakem trenutku podjetje sposobnoizpolniti vse dospele obveznosti. Ta dolžnost obsega tudi zavarovanjepred tveganji ter oblikovanje politike opravljanja z likvidnostjo. Ta obse-ga načrtovanje odtokov in pritokov denarja, redno spremljanje likvidno-sti ter sprejemanje ustreznih ukrepov za preprečitev oziroma odpravovzrokov nelikvidnosti.

ZFPPod torej na eni strani na novo določa pravila finančnega poslova-nja, kamor vključuje tudi računovodske standarde ter posebej določenedolžnosti zagotavljanja likvidnosti, plačilne sposobnosti in kapitalske us-treznosti, na drugi strani pa uzakonja dolžnost uprave za ukrepanje, čenastopijo okoliščine, ki jih zakon določa kot nelikvidnost, insolventnostin kapitalsko neustreznost. Dodatno zakon uvaja odškodninsko odgovor-nost za člane uprave, nadzornega sveta ter za družbenika, če upnikomnastopi škoda zaradi zmanjšanega poplačila v stečajnem postopku ali po-stopku prisilne poravnave.

ZFPPod na svojem področju, to je na področju zagotavljanja plačilnesposobnosti oziroma rednega plačevanja obveznosti, dopolnjuje zakon oprisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji (Ur. l., št. 67/93, 39/97 in 52/99,ZPPSL), saj slednji ne določa natančneje stečajnih razlogov, t. j. okolišči-ne, zaradi katerih je treba sprožiti postopek prisilne poravnave oziromastečajni postopek.

Na drugi strani ZFPPod dopolnjuje zakon o gospodarskih družbah, sajodpravlja 257. člen ZGD, ki je nesankcionirano urejal dolžnosti uprave vzvezi z nastopom plačilne nesposobnosti, ter deloma dopolnjuje 258.Člen ZGD, ki ureja odškodninsko odgovornost.

Razmerje ZFPPod do ZPPSL

Po ZPPSL se stečajni postopek opravi nad dolžnikom, ki je dlje časa pla-čilno nesposoben (ZPPSL plačilno nesposobnost enači z insolventnostjo)ali prezadolžen. Pri tem ne opredeli pojma plačilne nesposobnosti oziro-ma insolventnosti ter tudi ne prezadolženosti.

Kaj obsega v praksi dlje časa trajajoča plačilna nesposobnost, je neja-sno. Iz tega se ne izvaja nobena sankcija. Kot ZPPSL v drugem odstavku1. člena sam določa je njegov namen dvojen, in sicer na eni strani odpra-va insolventnosti dolžnika ter na drugi plačilo upnikov. Odprava insol-ventnosti naj bi se dosegla s prisilno poravnavo in finančno reorganizaci-jo. Zato ZPPSL podrobneje ureja tudi postopek prisilne poravnave ternačine finančne reorganizacije.


46

Po ZPPSL stečajni postopek lahko predlagajo upniki, sam dolžnik terosebno odgovorni družbenik. Predlaganje stečajnega postopka je torejpo ZPPSL pravica in ne dolžnost. Novost ZFPPod je torej v tem, da dolo-ča okoliščine, v katerih je predlaganje stečajnega postopka obvezno, stem da je to dolžnost uprave oziroma nadzornega sveta gospodarskedružbe.

ZPPSL povsem določno opredeli razmerje med postopkom prisilneporavnave in stečajnim postopkom. Določa namreč, da lahko stečajnidolžnik upnikom predlaga uvedbo postopka prisilne poravnave preduvedbo stečajnega postopka ali med njim. Če je postopek za prisilno po-ravnavo vložen pred uvedbo stečajnega postopka, slednjega ni dopustnosprožiti, dokler traja postopek prisilne poravnave.

Razmerje ZFPPod do ZGD

ZFPPod razveljavlja 257. člen ZGD, ki določa, da mora uprava ob nasto-pu plačilne nesposobnosti oziroma prezadolženosti v 30 dneh sklicatiskupščino in jo obvestiti o ukrepih, ter da je dolžna ustaviti vsa plačila,razen tistih, ki jih je treba izvesti v okviru presoje dobrega gospodarstve-nika. Glede na to, da ZFPPod mnogo natančneje ureja pravne poslediceza primer nelikvidnosti, plačilne nesposobnosti in kapitalske neustrez-nosti, postane določba prejšnjega 257. člena ZGD nepotrebna oziromanesmiselna.

Novost ZFFP je tudi omejitev odgovornosti v višini 15, 10 oziroma 5milijona tolarjev glede na velikost gospodarske družbe, če škodno deja-nje ni bilo storjeno namenoma ali iz velike malomarnosti. ZGD ne poznatakšne omejitve odgovornosti.

V praksi pa bo večkrat težko presojati, ali je škoda storjena z velikomalomarnostjo, torej z opustitvijo skrbnosti, kot se zahteva za dobregagospodarstvenika. V vsakem primeru pa, ko gre za odškodninsko odgo-vornost v ZFPPod, veljajo splošna korporacijskopravna in obligacijsko-pravna načela odškodninske odgovornosti. To pomeni, da so za odgovor-nost, ki je sicer subjektivna, potrebne vse štiri predpostavke, t. j. škodnodejstvo, nastanek škode, vzročna zveza ter krivda.

Pojem finančnega poslovanja in veljavnost ZFPPod

Po ZFPPod je finančno poslovanje zagotavljanje finančnih sredstev,upravljanje finančnih sredstev in njihovih virov ter razporejanje virov fi-nančnih sredstev z namenom zagotavljanja pogojev za opravljanje gospo-darske dejavnosti.

ZFPPod velja za podjetja, ki imajo pravnoorganizacijsko obliko gospo-

PRVI DEL

47

darske družbe oziroma kapitalske družbe ter podjetnika, to je samostoj-nega podjetnika posameznika po ZGD, zavod po zakonu o zavodih25 inzadruge po zakonu o zadrugah.26 ZFPPod velja za vse navedene oblike,razen če zakon v posameznih določbah ne določa, da veljajo samo za ka-pitalske družbe oziroma gospodarske družbe. ZFPPod ne velja za banke,zavarovalnice, borznoposredniške družbe in družbe za upravljanje.

Poslovnofinančna načela

Po ZFPPod so poslovnofinančna načela:1. načelo likvidnega in solventnega poslovanja, ki določa, da mora

podjetje poslovati tako, da je v vsakem trenutku sposobno pravočasno iz-polnjevati zapadle obveznosti ter da je trajno sposobno izpolniti vse svo-je obveznosti. Načelo likvidnosti torej pomeni dolžnost zagotavljati spo-sobnost za plačilo, načelo solventnosti pa dolžnost zagotavljati trajnoplačilno sposobnost;

2. kapitalska ustreznost kapitalske družbe, ki določa, da mora kapital-ska družba zagotoviti, da vedno razpolaga z ustreznim kapitalom gledena obseg in vrste poslov, ki jih opravlja pri opravljanju svoje dejavnosti,ter tveganja, ki jim je izpostavljena pri opravljanju teh poslov. Načelo ka-pitalske ustreznosti torej predpostavlja dolžnost podjetja, da vselej zago-tavlja ustreznost osnovnega kapitala glede na posle in tveganja.To je se-veda povsem nekaj drugega kot minimalni osnovni kapital, ki gapredpisuje zakonodaja o gospodarskih družbah pri ustanovitvenih po-stopkih;

3. upravljanje likvidnosti, kar pomeni, da mora podjetje redno izpol-njevati dospele obveznosti ter gospodariti z viri in naložbami tako, da jev vsakem trenutku sposobno izpolniti vse dospele obveznosti. Podjetjemora torej načrtovati, predvidevati denarne tokove, prihodke in odhodketer dosegati usklajenost, ki je pogoj za vsakokratno likvidnost. Podjetjemora za zavarovanje pred likvidnostnimi tveganji oblikovati in izvajatipolitiko rednega upravljanja likvidnosti.27


25 Ur. l. RS, št. 12/91, 17/91, 55/92, 13/93, 66/93, 45/94, 8/96.26 Ur. l. RS, št. 13/92, 7/93, 13/93, 22/94, 35/96.27 Ta politika po ZFPPod obsega:

1. načrtovanje pričakovanih, znanih in morebitnih denarnih odtokov in zadost-nih denarnih pritokov zanje,

2. redno spremljanje likvidnosti,3. sprejemanje ustreznih ukrepov za preprečitev oziroma odpravo vzrokov nelik-

vidnosti.

48

Dolžnosti uprave in nadzornega sveta na področju finančnega poslovanja podjetja

Zagotavljanje likvidnosti, solventnosti in kapitalske ustreznosti so dolž-nosti, ki jih zakon predpisuje za upravo delniške družbe (smiselno poslo-vodstvo družbe z omejeno odgovornostjo in osebne družbe itd). Upravamora zagotoviti, da podjetje posluje v skladu z ZFPPod in poslovnofi-nančnimi načeli. Uprava mora zagotoviti, da podjetje redno spremlja tve-ganja, ki jim je izpostavljeno pri svojem poslovanju, ter sprejeti ustrezneukrepe, s katerimi podjetje obvladuje ta tveganja (likvidnostna, tveganjaneizpolnitve nasprotne stranke, obrestna, valutna in druga tržna tvega-nja, tveganja zaradi izpostavljenosti).

Zakon določa predpostavko kapitalske neustreznosti, in sicer: če sepri izdelavi letne oziroma vmesne bilance stanja ugotovi, da je izguba te-kočega leta skupaj s prenesenimi izgubami iz preteklega leta dosegla po-lovico osnovnega kapitala. V takem primeru mora uprava:1. analizirati vzroke za nastop kapitalske neustreznosti ter najkasneje v

dveh mesecih izdelati načrt možnih ukrepov, to je poročilo o zagotav-ljanju kapitalske ustreznosti in ga predložiti nadzornemu svetu,

2. začeti z izvajanjem ukrepov, opredeljenih v poročilu o zagotavljanjukapitalske ustreznosti, ki so v njeni pristojnosti (npr. vpoklic neplača-nih vložkov v osnovni kapital),

3. sklicati skupščino in ji predlagati, da sprejme ukrepe, opredeljene vporočilu o zagotavljanju kapitalske ustreznosti, ki so v pristojnostiskupščine (npr. povečanje osnovnega kapitala kapitalske družbe s so-časnim zmanjšanjem osnovnega kapitala zaradi pokrivanja nepokriteizgube).Nadzorni svet mora sestaviti mnenje o poročilu uprave o zagotavljanju

kapitalske ustreznosti.Če podjetje postane nesposobno pravočasno izpolnjevati zapadle ob-

veznosti, to je nelikvidno, mora uprava nemudoma sprejeti ukrepe za za-gotovitev likvidnosti in o tem obvestiti nadzorni svet. Če z ukrepi ni mo-goče zagotoviti likvidnosti v dveh mesecih od nastopa nelikvidnosti,mora uprava pristojnemu sodišču predlagati začetek stečajnega postopkaoziroma postopka prisilne poravnave.

Drugače je, če nastopi finančno stanje prezadolženosti, to je stanje, kopremoženje ne zadošča več za poplačilo vseh obveznosti. V tem primerumora uprava takoj, najkasneje pa v dveh mesecih, predlagati začetek ste-čajnega postopka oziroma postopka prisilne poravnave. Zakon v tem pri-meru vendarle tudi dovoljuje, da uprava skliče skupščino na dan, ki nikasnejši kot dva meseca od dneva nastopa prezadolženosti, in ji predla-ga, da sprejme ukrepe za povečanje kapitala. Če skupščina podjetja zavr-ne predlog uprave za sprejem ukrepov za povečanje kapitala, mora upra-

PRVI DEL

49

va naslednji delovni dan pristojnemu sodišču predlagati začetek stečaj-nega postopka oziroma postopka prisilne poravnave. Uprava ima dolž-nost oceniti možnosti finančne reorganizacije in odpraviti vzroke nelik-vidnosti oziroma prezadolženosti podjetja.

Dolžnost enakega obravnavanja upnikov

Po nastanku nelikvidnosti oziroma prezadolženosti uprava ne sme oprav-ljati nobenih plačil oziroma prevzemati novih obveznosti, razen tistih, kiso po presoji skrbnega in vestnega gospodarstvenika nujna za tekoče po-slovanje podjetja.

Šteje se, da so za tekoče poslovanje podjetja nujna zlasti plačila:1. plač delavcem do višine zajamčenih plač, skupaj z davki in prispevki

od izplačanih plač,2. tekočih stroškov poslovanja (elektrika, voda in podobno),3. tekočih dobav blaga oziroma storitev, potrebnih za tekočo proizvod-

njo.Ne glede na navedeno mora uprava opravljati tudi plačila davkov od

prometa blaga oziroma storitev, ki jih je opravilo podjetje, oziroma davkana dodano vrednost in trošarin.

Po nastanku nelikvidnosti oziroma prezadolženosti uprava oziromadrugi organi podjetja ne smejo opraviti nobenih drugih ukrepov, zaradikaterih bi upniki prišli v neenakopraven položaj.

Za ukrepe, ki so prepovedani, se štejejo zlasti:1. preusmeritev poslovanja oziroma finančnih tokov na drugo obstoječo

oziroma novoustanovljeno pravno oziroma fizično osebo (by pass),2. pravna dejanja, ki bi bila ob stečaju podjetja izpodbojna po 125. oziro-

ma 126. členu ZPPSL.28


28 125. člen ZPPSL:(1) Upniki in stečajni upravitelj imajo pravico izpodbijati vsako pravno dejanje, ki

ga je dolžnik storil v zadnjem letu pred dnem začetka stečajnega postopka, čeima to dejanje za posledico neenakomerno ali zmanjšano poplačilo stečajnihupnikov (oškodovanje stečajnih upnikov) oziroma s katerim je prišel posamez-ni upnik v ugodnejši položaj (naklanjanje ugodnosti upnikom) ter če je drugastranka, v korist katere je bilo dejanje storjeno, vedela ali bi morala vedeti zadolžnikovo slabo ekonomsko – finančno stanje.

(2) S pravnim dejanjem iz prvega odstavka tega člena je mišljena tudi opustitevtega dejanja, zaradi katere je dolžnik izgubil kakšno materialno pravico ali jezanj nastala kakšna materialna obveznost.

(3) Za naklanjanje ugodnosti upniku se šteje zlasti, kadar je bilo izpodbijano prav-no dejanje storjeno v korist posameznega upnika, katerega terjatev proti dolž-niku je obstajala, že preden je bilo storjeno izpodbijano pravno dejanje in jeupnik zaradi izpodbijanega pravnega dejanja prejel več, kot bi prejel kot ste-čajni upnik, če dejanje ne bi bilo storjeno, ali pridobil položaj ločitvenega upni-ka v stečajnem postopku.

50

Dolžnosti uprave pri pripravi načrta finančne reorganizacije

Če je uprava pri pristojnem sodišču vložila predlog za začetek postopkaprisilne poravnave, mora takoj začeti s pripravo načrta finančne reorga-nizacije in zagotoviti, da je načrt finančne reorganizacije z vsebino, dolo-čeno v ZPPSL, vložen v roku.

Kadar uprava v načrtu finančne reorganizacije terjatve upnikov razvr-sti v razrede po ZPPSL, posameznim razredom ne sme ponuditi različne-ga poplačila terjatev, če bi bili zaradi tega upniki, katerih terjatve so raz-vrščene v posamezen razred, neenakopravno obravnavani.

Če je prisilna poravnava pravnomočno potrjena, mora uprava zagoto-viti, da se opravijo vse metode finančne reorganizacije, opredeljene v na-črtu finančne reorganizacije. Tudi po potrditvi prisilne poravnave morauprava vse upnike obravnavati enakopravno v skladu s pogoji potrjeneprisilne poravnave.

Odškodninska odgovornost uprave pri stečaju podjetja

Uprava je odgovorna upnikom za škodo, ki jim je nastala, ker v stečaj-nem postopku niso dosegli polnega poplačila terjatev iz stečajne mase,če je nad podjetjem začet stečajni postopek in če je izpolnjen eden od tehpogojev:1. če je v primeru kapitalske družbe uprava v zadnjih dveh letih pred za-

četkom stečaja opustila ravnanja, ki jih je bila dolžna opraviti v okvirusvoje dolžnosti ob nastopu kapitalske neustreznosti podjetja,

2. če uprava, kadar ni mogla zagotoviti likvidnosti v dveh mesecih od na-stopa nelikvidnosti in bi morala pristojnemu sodišču predlagati zače-

PRVI DEL

(4) Domneva se, da je upnik, v korist katerega je bilo storjeno pravno dejanje izprvega odstavka tega člena, vedel ali bi moral vedeti za dolžnikovo slabo eko-nomsko-finančno stanje: 1. če je prejel izpolnitev svoje terjatve, ki še ni dospe-la, ali je prejel izpolnitev v obliki ali na način, ki ni običajen; 2. če je bilo izpod-bijano pravno dejanje storjeno v zadnjih treh mesecih pred vložitvijo predlogaza začetek stečajnega postopka oziroma predloga za začetek postopka za prisil-no poravnavo, če je bil predlog za prisilno poravnavo vložen prej ali v času povložitvi tega predloga.

126. člen ZPPSL:(1) Upniki in stečajni upravitelj imajo pravico izpodbijati vsako pravno dejanje, ki

ga je dolžnik storil v zadnjem letu pred dnem začetka stečajnega postopka, čeje oseba, v korist katere je bilo storjeno, zaradi izpodbijanega pravnega dejanjaprejela dolžnikovo premoženje brezplačno ali za majhno plačilo.

(2) S pravnim dejanjem je po prvem odstavku tega člena mišljena tudi opustitevtega dejanja, zaradi katere je dolžnik izgubil kakšno materialno pravico ali skatero je zanj nastala kakšna materialna obveznost.

51

tek stečajnega postopka oziroma postopka prisilne poravnave tega nipredlagala oziroma ni pravočasno predlagala,

3. če je uprava v predpisanem roku predlagala začetek postopka prisilneporavnave, pa je bil ta postopek ustavljen po drugem odstavku 33. čl.(umik predloga), drugem odstavku 46. čl. (nepredložitev načrta finanč-ne reorganizacije) oziroma drugem odstavku 50. čl. ZPPSL (ustavitevpostopka zaradi nepopravljenega predloga finančne reorganizacije),

4. če je uprava v predpisanem roku sicer predlagala začetek stečajnegapostopka, pa je bil ta postopek ustavljen po drugem odstavku 94. čle-na ZPPSL (ustavitev postopka zaradi umika predloga) oziroma pred-log za začetek stečaja zavržen,

5. če je uprava kršila prepovedi iz 15. člena ZFPPod (dolžnost enakegaobravnavanja upnikov). Šteje se, da je upnikom nastala škoda, ki je enaka višini dela terjatev,

ki jih iz stečajne mase ni mogoče poplačati. Uprava ni odgovorna za škodo, če dokaže, da škoda ni nastala zaradi

ravnanj uprave, temveč zaradi drugih vzrokov, ki jih uprava ni mogla pre-prečiti niti se izogniti njihovim škodljivim posledicam. Uprava se lahkorazbremeni odgovornosti za del škode, če dokaže, da zaradi kršitev upni-kom ni nastala škoda v celotni višini.

Kadar ima uprava več članov, so odgovorni za škodo vsi člani solidar-no. Posamezen član pa se lahko razbremeni odškodninske odgovornosti,če dokaže, da je na seji uprave predlagal izvedbo ustreznih ukrepov, ven-dar je bil preglasovan in teh ukrepov ni bil pristojen samostojno opravitioziroma da predloga za začetek stečaja oziroma prisilne poravnave niumaknil oziroma da opustitev, zaradi katerih je bil postopek ustavljenoziroma predlog zavržen, ni mogel preprečiti oziroma da oškodovanjaupnikov ni mogel preprečiti.

Odškodninska odgovornost članov nadzornega sveta in družbenikov

Člani nadzornega sveta so solidarno odgovorni upnikom za škodo, ki jimje nastala, ker v stečajnem postopku niso dosegli polnega poplačila terja-tev iz stečajne mase, če je nad podjetjem začet stečajni postopek in če jeizpolnjen eden od teh pogojev:1. če je uprava v zadnjih dveh letih pred začetkom stečaja ravnala v okvi-

ru svoje dolžnosti, kakršno ima ob nastopu kapitalske neustreznostipodjetja, nadzorni svet pa je k poročilu uprave o zagotavljanju kapital-ske ustreznosti dal mnenje, v katerem je ocenil, da podjetje razpolagaz zadostnim kapitalom in predlagani ukrepi niso potrebni,

2. če od uprave niso zahtevali poročil, ki so jih upravičeni zahtevati poprvem in drugem odstavku 256. člena ZGD, pa bi jih kot skrbni gospo-darstveniki morali zahtevati,


52

3. če bi na podlagi letnega poročila oziroma drugih poročil uprave kotskrbni gospodarstveniki lahko ugotovili, da je podjetje postalo kapital-sko neustrezno, nelikvidno oziroma prezadolženo, pa niso z ukrepi, kiso v njihovi pristojnosti, zagotovili, da uprava opravi ukrepe, ki bi jihmorala opraviti.Družbeniki, ki so glasovali proti sprejemu ukrepov za zagotovitev ka-

pitalske ustreznosti, ki jih je uprava predlagala v zadnjih dveh letih predzačetkom stečaja in je bil predlog ukrepov zavrnjen, so solidarno odgo-vorni upnikom za škodo, ki jim je nastala, ker v stečajnem postopkuniso dosegli polnega poplačila terjatev iz stečajne mase.

Omejitev in izključitev odškodninske odgovornosti

Posamezen član uprave oziroma nadzornega sveta je odgovoren za nave-deno škodo v okviru svoje odškodninske odgovornosti po ZFPPod:1. v veliki delniški družbi oziroma družbi z omejeno odgovornostjo do

15,000.000 tolarjev,2. v srednji delniški družbi oziroma družbi z omejeno odgovornostjo do

10,000.000 tolarjev,3. v drugih primerih do 5,000.000 tolarjev.

Omejitev odškodninske odgovornosti ne velja, če je bila škoda povzro-čena namenoma ali iz hude malomarnosti. Odškodninske odgovornostipo ZFPPod ni mogoče izključiti niti je omejiti v nasprotju z določbamiZFPPod. Določbe ZFPPod ne izključujejo odškodninske odgovornosti čla-nov uprave, članov nadzornega sveta in družbenikov po drugih zakonih.

Procesna legitimacija stečajnega upravitelja

Zahtevke na plačilo odškodnine v okviru odškodninske odgovornostiuprave, nadzornega sveta in družbenikov ob stečaju podjetja mora za ra-čun vseh upnikov, ki imajo pravico do poplačila iz stečajne mase, uvelja-viti stečajni upravitelj.

Zahtevke na plačilo odškodnine lahko uveljavlja posamezen upnik,vendar samo za račun vseh upnikov, ki imajo pravico do poplačila iz ste-čajne mase. Če sodišče tožbenemu zahtevku ugodi, naloži tožencu, daodškodnino plača v stečajno maso podjetja v stečaju.

PRVI DEL

53

NOVOSTI V KORPORACIJSKEM POLOŽAJU ČLANOV UPRAVE V PREDLAGANI NOVELI ZGD29

Izločitveni razlog za člana uprave

Po veljavnem ZGD je član uprave lahko vsaka neomejeno poslovno spo-sobna fizična oseba, razen osebe, ki je bila pravnomočna obsojena zaradizakonsko določenih kaznivih dejanj ter osebe, ki ji je bil izrečen varnost-ni ukrep prepovedi opravljanja poklica.

Dodatno k tema dvema izločitvenima razlogoma za člana uprave nove-la predlaga še enega, in sicer da je bil kot član uprave podjetja, pri kate-rem je bil začet stečajni postopek pravnomočno obsojen na plačilo od-škodnine upnikom po predpisih o finančnem poslovanju podjetij. Pozakonu, ki ureja finančno poslovanje, je namreč uprava odgovorna upni-kom za škodo, ki jim je nastala, ker v stečajnem postopku niso doseglipolnega popravila, vendar le, če je uprava opustila z zakonom določenedolžnosti v zvezi z zagotavljanjem kapitalske ustreznosti oziroma prepre-čevanjem nelikvidnosti in zadolženosti. Če kršitve dolžne skrbnosti, ki sepresoja po ZFPPod privedejo do odškodninske odgovornosti upnikom, sočlani uprave upnikom odgovorni solidarno, posamezen član pa se lahkosvoje odgovornosti razbremeni, če dokaže, da si je prizadeval, da do opu-stitve dolžnih dejanj ne bi prišlo oziroma da kršitev ni mogel preprečiti.

Novela ZGD torej uvaja nov izločitveni razlog za člana uprave, ki je po-vezan s finančno zakonodajo, ki močno zaostruje odgovornost članov up-rave za plačilno sposobnost podjetja ter na novo opredeli odškodninskoodgovornost članov uprave in poslovodstev nasproti upnikom v tej zvezi.

Toda novela ZGD omeji izločitveni razlog na obdobje dveh let po prav-nomočnosti sodbe, s katero je bil član uprave obsojen na plačilo odškod-nine upnikom. Po izteku tega roka ni več ovire za obsojenega na odškod-nino, da bi postal član uprave v delniški družbi.

Odprava odpoklica brez utemeljenega razloga in zakonske odpravnine direktorjem

Imenovanje in odpoklic uprave sta v predlagani noveli urejena povsemna novo. 250. člen ZGD, ki ureja to snov, se po predlogu novele v celoti


29 Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o gospodarskih družbah, Poročeva-lec DZ 71/99 z dne 6. 10. 1999.

54

spremeni. Bistvena razlika med veljavno in predlagano ureditvijo je vtem, da ne predvideva več možnosti odpoklica člana uprave brez uteme-ljenega razloga, ampak dovoljuje le odpoklic, če obstaja eden izmed za-konsko določenih razlogov.

Poleg tega, da novela ZGD odpravlja veljavno zakonsko možnost od-poklica člana uprave brez utemeljenega razloga, uvaja tudi nove razloge,zaradi katerih je poleg veljavnih (kršitev obveznosti, nesposobnost inizreki nezaupnice na skupščini) dopustno odpoklicati direktorja. Pri tempredlagana ureditev razlogov ne navaja taksativno, saj se uporablja izrazdrugi ekonomski in poslovni razlogi in se zgolj primeroma navajajo:spremembe v sestavu delničarjev, novi programi, sprememba dejavnostiitd.

Izhaja se torej iz tega, da mora obstajati utemeljitev za odpoklic članauprave. Preprost odpoklic, ne da bi se odločitev o tem vezala na kateregakoli od zakonskih razlogov, ne bo več dopusten. S tem je odpadla tudipotreba po zakonsko določeni odpravnini, ki je bila prvotno zaradi vars-tva članov uprave pred nevšečnostmi, ki jih lahko povzročajo delničarji,določena kot najnižja (najmanj 24 plač), z zakonsko spremembo pa jebila določena kot najvišja (največ 6 plač).

Predlagana nova pravna zasnova odpoklica članov uprave, ki torej od-pravlja možnost odpoklica, ne da bi se pred tem navedel eden od zakon-sko naštetih razlogov, izhaja iz tega, da je odpravnina stvar, o kateri selahko s pogodbo dogovorita delodajalec in član uprave. Dovolj je, da za-kon šteje odpoklic brez utemeljenega razloga za nedopusten, s čimer os-tane odpravnina za utemeljene odpoklice nepomembno vprašanje.

Sprememba, ki jo prinaša novela v tem pogledu, je bistvena. V veljavniureditvi je člana uprave možno odpoklicati, ne da bi mu kakor koli ute-meljevali ali celo navajali utemeljen razlog za odpoklic. Izrečenemu od-poklicu član uprave ne more nasprotovati, če se mu je izplačala pogodbe-no določena odpravnina, vendar zaradi zakonske omejitve ne več kot 6plač. Po predlagani novi ureditvi bo član uprave ob neutemeljenem odpo-klicu lahko nasprotoval odločitvi in tudi na sodišču zahteval pravno vars-tvo. Zahtevek, ki ga pri novi ureditvi ob neutemeljenem odpoklicu lahkopostavi član uprave, se glasi na ugotovitev, da niso obstajali razlogi, ki jihzakon določa kot razlog za dopusten odpoklic in na predlog razveljavitevsklepa o odpoklicu.

Pri tem je treba razlikovati med utemeljenimi in krivdnimi razlogi. Se-veda to ni isto. Spremembe v strukturi delničarjev, novi programi oziro-ma dejavnost so v predlagani ureditvi vsekakor utemeljen razlog za od-poklic, kar pa hkrati ne pomeni, da je to tudi krivden razlog oziroma daje v tej zvezi kakor koli treba ugotavljati odgovornost. Niti ni nujno, danastopi kakršna koli škoda oziroma kršitev obveznosti, saj zadošča ob-jektivno dejstvo, da je prišlo do sprememb, ki zahtevajo menjavo uprave,in v tej zvezi odpoklic.

PRVI DEL

55

V primerjalnem pravu je to vprašanje različno urejeno. Sledi avstrijskiin nemški ureditvi, ki sta opustili odpoklic brez utemeljenega razloga,ZDA pa na drugi strani pozna odpoklic, ne da bi se navajali razlogi.

Po veljavni ureditvi odpoklica člana uprave so se primeri iz sodneprakse nanašali predvsem na ugotavljanje, ali utemeljeni razlogi za od-poklic obstajajo ali ne. Tožbeni zahtevek na ugotovitev obstoja utemelje-nih razlogov je praviloma sprožil član uprave, da bi dokazoval upraviče-nost zakonsko določene odpravnine ob odpoklicu iz neutemeljenihrazlogov.

V predlagani novi ureditvi bo neutemeljeno odpoklicani član upraveprav tako zainteresiran za ugotavljanje neutemeljenosti razlogov, čepravne zaradi upravičenosti do odpravnine, ampak zaradi razveljavljanja skle-pa o odpoklicu, če se ugotovi, da zanj ni bilo utemeljenih razlogov.

Sestava nadzornega sveta, nove omejitve za predstavnike zaposlenih

Variantno novela ZGD dodaja nov, spremenjen pogoj za člana nadzorne-ga sveta. Tako je predlagana določba, da član nadzornega sveta ne morebiti, kdor je član nadzornega sveta že v petih in ne več le v treh družbah.Pri tem šteje mesto predsednika nadzornega sveta dvojno. K najvišjemuštevilu ne šteje do pet članstev, ki jih zaseda zastopnik obvladujoče kon-cernske družbe v koncernsko povezanih družbah.

Utemeljitev za to razširitev je v usmeritvi za večjo profesionalizacijo vdelovanju članov nadzornih svetov po vzoru evropskih držav, ki imajonadzorne svete, koder se omejitve gibljejo pri 10 članstvih v nadzornemsvetu.

Med predlogi za večjo strokovnost pri delovanju nadzornih svetov jebil tudi predlog za posebno strokovno preverjanje usposobljenosti kotpogoj za članstvo v nadzornem svetu po vzoru revizorjev, vendar predlogni bil vključen v zakonsko besedilo.

Nadvse pomembni sta dve novosti glede sestave nadzornega sveta.Tako je predlagano, da statut lahko določi, da največ eno tretjino članovnadzornega sveta, ki zastopajo interese delničarjev, imenujejo imetnikiimenskih delnic, za prenos katerih je potrebno dovoljenje družbe.Pome-ni torej, da po vzoru nemške in dela ameriške zakonodaje novela ZGDuvaja t. i. kumulativno glasovanje za del članov nadzornega sveta. Todale za delničarje t. i. vinkulacijskih delnic, to je tistih, za katerih prenos jepotrebno dovoljenje družbe.Takšen način izvolitve članov nadzornegasveta, ki odstopa od zakonske ureditve, po kateri člane nadzornega svetaimenuje skupščina z enostavno večino, odpokliče pa s 75-odstotno veči-no, mora biti določen s statutom, vendar ne za več kot 1/3 članov.Takšnaneposredna izvolitev članov nadzornega sveta je sicer lahko statutarnodoločena le za tisti del članstva, ki ga izvolijo delničarji.


56

Veliko spremembo novela prinaša na področje delavske udeležbe v or-ganih družbe. Konkretno je predlagana ureditev, po kateri lahko izvolisvet delavcev največ eno tretjino vseh članov nadzornega sveta, ki zasto-pajo interese zaposlenih, ne glede na velikost družbe. S tem novela ZGDkot kasnejši predpis razveljavlja zakon, ki ureja sodelovanje delavcev priupravljanju, ki je določil precej zahtevnejše standarde na področju delav-ske udeležbe (najmanj 1/3 pri družbah z nad tisoč zaposlenimi in naj-manj 1/3 v manjših družbah). Resnici na ljubo je nova ureditev skladnej-ša z evropsko izkušnjo in predlogi smernic (predlagana 5. smernica insmernica o statutu evropske družbe), utegne pa povzročiti velike razpra-ve glede zmanjšanja pravic na tem področju kot tudi o upravičenosti kor-poracijsko pravnih posegov v delavsko participacijsko zakonodajo.

Med predlaganimi novostmi je tudi sprememba drugega odstavka 267.člena, ki določa, da sodišče odpokliče člana nadzornega sveta na predlognadzornega sveta ali delničarjev, katerih delnice pomenijo vsaj deset od-stotkov osnovnega kapitala, če gre za utemeljene razloge. Pri tem novelane razlikuje več, ali gre za člana nadzornega sveta, ki zastopa interesedelničarjev, ali tistega, ki zastopa interese zaposlenih. Sodišče lahko napredlog nadzornega sveta ali kvalificiranih delničarjev (10 %) odpokličetudi člana nadzornega sveta, ki so ga izvolili zaposleni.

Razmerja med upravo in nadzornim svetom

Novost, ki jo prinaša novela ZGD glede razmerij med upravo in nadzor-nim svetom, je v tem, da bo uprava po zakonu dolžna obveščati nadzornisvet o vprašanjih, ki se nanašajo na poslovanje družbe in z njo povezanihdružb. Odgovornost uprave bo, da presodi, katero je tisto vprašanje, okaterem je dolžna obvestiti nadzorni svet.

Po veljavni ureditvi je to dolžnost nadzornega sveta, ki vsekakor lahkozahteva od uprave katero koli informacijo, vendar je mnogo manj obveš-čen o poslih, ki lahko pomembneje vplivajo na poslovanje družbe, kotuprava, ki te posle vsakodnevno vodi.

Nadvse pomembna je novost, ki ureja položaj, ko v delniški družbi niobvezen nadzorni svet, ko je torej uveljavljen enotirni sistem upravljanja.Novela ZGD namreč določa, da se s statutom določi, katere pristojnostinadzornega sveta uresničuje skupščina oziroma drugi organi družbe, čedružba nima nadzornega sveta. Zakon torej predvideva, da se delitev pri-stojnost med organi delniške družbe, podobno kot pri družbi z omejenoodgovornostjo določi s statutom, torej v dogovoru med ustanovitelji, s či-mer ne veljajo zakonska pravila o tem. Upravljanje v enotirnem sistemuje torej po noveli ZGD v dispoziciji ustanoviteljev.

Zakonsko je urejen tudi položaj v zvezi z letnim poročilom, če družbanima nadzornega sveta. V tem primeru lahko skupščina imenuje osebo,

PRVI DEL

57

ki nadzoruje delo uprave in opravi pregled med dvema zasedanjemaskupščine, sicer to opravi revizor. O poročilu se sestavi poročilo za prvonaslednje zasedanje skupščine.

Odškodninska odgovornost uprave

Prva dva odstavka 258. člena ZGD z novelo ostajata nespremenjena.Tako so člani uprave dolžni pri vodenju poslov ravnati s skrbnostjo vest-nega in poštenega gospodarstvenika in varovati poslovno skrivnost druž-be. Člani uprave so solidarno odgovorni družbi za škodo, ki je nastalakot posledica kršitve njihovih dolžnosti, razen če dokažejo, da so pošte-no in vestno izpolnjevali svoje dolžnosti.

V tretjem odstavku 258. člena30 je z novelo razjasnjeno, da je našteva-nje škodnih dejanj zgolj po primerih, ne pa dokončano in da je poleg na-vedenih dejanj možno biti odškodninsko odgovoren še za kakršno kolidrugo dejanje oziroma škodo.

Predlagani nov četrti odstavek 258. člena se spremeni tako, da je po-vsem nedvoumno, da članom uprave ni treba povrniti škode, če dejanjetemelji na zakonitem skupščinskem sklepu in da odškodninska odgovor-nost članov uprave ni izključena, čeprav je nadzorni svet odobril dejanje.Jasneje je opredeljeno, da se družba odškodninskim zahtevkom lahkoodreče ali jih pobota šele tri leta po nastanku zahtevka, če s tem soglašaskupščina in če temu pisno ne ugovarja manjšina, ki ima skupno vsaj de-setino osnovnega kapitala.

Pristojnosti nadzornega sveta v zvezi z letnim poročilom

Novela ZGD na novo in podrobneje ureja, kakšne so pristojnosti in kakomora ravnati nadzorni svet z letnim poročilom.Uprava mora sestaviti let-no poročilo v prvih treh mesecih po preteku poslovnega leta in ga nemu-


30 Veljavni tretji odstavek 258. člena ZGD se glasi: Člani uprave so dolžni povrnitiškodo, čeprav je nadzorni svet odobril dejanje, če se v nasprotju s tem zakonom:– vložki vrnejo delničarjem;– delničarjem plačajo obresti ali dividende;– lastne delnice ali delnice druge družbe vpisujejo, pridobivajo, zastavijo ali

umaknejo;– delnice izdajo pred celotnim plačilom nominalnega ali višjega emisijskega zne-

ska;– razdeli premoženje družbe;– izvršijo plačila, potem ko je nastopila plačilna nesposobnost družbe ali njena

prezadolženost;– pri pogojnem povečanju kapitala izdajo delnice v nasprotju z določenim name-

nom ali pred celotnim plačilom njihove vrednosti.

58

doma predložiti nadzornemu svetu. Če je potrebno letno poročilo popra-viti, je treba letno poročilo predložiti skupaj z revizijskim poročilom. Kletnemu poročilu mora uprava priložiti tudi predlog za uporabo bilančne-ga dobička, ki ga bo predložila skupščini.

Nadzorni svet mora po predlaganem dodatnem 274. a členu preveritisestavljeno letno poročilo in predlog za uporabo bilančnega dobička, kiju je predložila uprava. Dopolnitev tudi podrobneje ureja pravice članovnadzornega sveta v zvezi z letnim poročilom; določa, da ima vsak člannadzornega sveta pravico pregledati in preveriti vse podlage za letno po-ročilo, ki mu jih je treba na njegovo zahtevo predložiti, če nadzorni svetne odloči drugače.

Nadzorni svet mora o izidu preveritve letnega poročila sestaviti pisnoporočilo za skupščino. Novela v primerjavi z veljavno ureditvijo določatako obveznost pisnega poročila, ki se v dosedanji praksi ni uveljavilo, intudi obvezne sestavine.V poročilu se, kot določa novela, mora navesti, nakakšen način in v kakšnem obsegu je preverjal vodenje družbe med po-slovnim letom. Če je letnemu poročilu priloženo tudi revizijsko poročilo,mora nadzorni svet v svojem poročilu zavzeti stališče do revizijskega po-ročila. Na koncu poročila mora nadzorni svet navesti, ali ima po končnipreveritvi k letnemu poročilu kakšne pripombe in ali potrjuje letno po-ročilo.

Bistvena novost, ki se nanaša na postopek sprejemanja poročila, je vtem, da je letno poročilo sprejeto, če nadzorni svet potrdi letno poročilo.

Podrobneje novela določa še, da mora nadzorni svet v enem mesecuod predložitve sestavljenega letnega poročila svoje poročilo izročiti upra-vi, sicer mora uprava nadzornemu svetu nemudoma postaviti dodatenrok, ki ne sme biti daljši od enega meseca. Če nadzorni svet tudi v dodat-nem roku poročila ne izroči, se šteje, da nadzorni svet letnega poročila nipotrdil.

Letno poročilo in odločanje o uporabi bilančnega dobička na skupščini delničarjev

Novela prinaša novosti tudi v delo skupščine delničarjev v zvezi z letnimporočilom, vezano tudi ne spremenjene pristojnosti nadzornega sveta vzvezi s tem. Skupščina delničarjev je namreč po predlagani spremenjeniureditvi pristojna za sprejem letnega poročila le, če nadzorni svet letnegaporočila ni odobril ali če uprava in nadzorni svet prepustita sprejem let-nega poročila skupščini; v tem primeru morajo biti v poročilu, ki ga nad-zorni svet predloži skupščini, navedeni ustrezni sklepi uprave in nadzor-nega sveta.

Skupščina mora pri sprejemu letnega poročila upoštevati vse predpiseza sestavo letnega poročila; v rezerve iz dobička lahko odvede le zneske,

PRVI DEL

59

določene v zakonu ali statutu. Če skupščina spremeni sestavljeno letnoporočilo, ga je v dveh tednih po sprejemu treba ponovno popraviti, če jepo zakonu letno poročilo treba spremeniti.

Skupščina pa vedno odloča o uporabi bilančnega dobička, in sicer napredlog uprave in nadzornega sveta. Pri odločanju o uporabi bilančnegadobička ni vezana na predlog uprave in nadzornega sveta, vezana pa jena sprejeto letno poročilo. Novela ZGD podrobneje določa sestavinesklepa o uporabi bilančnega dobička.V sklepu o uporabi bilančnega do-bička je namreč po zakonu treba navesti podatke o:• bilančnem dobičku,• izplačilu bilančnega dobička delničarjem,• bilančnem dobičku, ki se odvede v rezerve iz dobička,• prenosu bilančnega dobička,• drugi uporabi bilančnega dobička.

Razrešnica

Novela ZGD povsem na novo ureja institut razrešnice, in sicer za članeuprave in člane nadzornega sveta. Predlagana dopolnitev ZGD namrečdoloča, da skupščina hkrati z odločanjem o uporabi bilančnega dobička(alternativa: v letnem poročilu) odloča tudi o podelitvi razrešnice upraviin nadzornemu svetu. O podelitvi razrešnice posameznemu članu se gla-suje ločeno, če tako odloči skupščina ali če to zahtevajo delničarji, kate-rih skupni deleži dosegajo desetino osnovnega kapitala.

S podelitvijo razrešnice skupščina potrdi in odobri delo uprave in nad-zornega sveta. Zahtevki iz naslova odgovornosti za škodo se lahko uve-ljavljajo tudi proti osebam, katerim je podeljena razrešnica.

Razprava o podelitvi razrešnice se poveže z razpravo o uporabi bilanč-nega dobička. Uprava mora skupščini predložiti letno poročilo in poroči-lo nadzornega sveta. Letno poročilo in poročilo nadzornega sveta moratabiti od sklica skupščine dalje dostopna delničarjem na sedežu družbe. Vobjavi sklica se objavi kraj, kjer sta dostopna letno poročilo in poročilonadzornega sveta. Na zahtevo se kopija letnega poročila in poročila nad-zornega sveta izroči delničarju družbe takoj po zahtevi. Skupščina morabiti v prvih osmih mesecih poslovnega leta.

Če skupščina upravi oziroma posameznemu članu uprave ne podelirazrešnice, se s tem še ne šteje, da jo je izrekla.


61

DRUGI DEL

KORPORACIJSKO UPRAVLJANJE IN DELNIČARSKI SESTAV V ZDA,

EVROPI IN SLOVENIJI

62

DELNIČARSKI SESTAV AMERIŠKIH KORPORACIJ

Institucionalni vlagatelji v ZDA

Teorija korporacijskega upravljanja v svetu zadnje čase raziskuje in anali-zira vpliv sistemov korporacijskega upravljanja na gospodarstvo države.Struktura lastništva v veliki meri vpliva na način korporacijskega uprav-ljanja, zato sta pojma med seboj precej povezana.

Roe v svojem delu trdi, da so imele leta 1950 institucije v lasti samo 8 % delnic največjih ameriških podjetij. Zdaj jih imajo polovico, vendar vmajhnih nekoncentriranih blokih. Pet največjih lastnikov skupaj imaredko v lasti več kot 5 % največjih ameriških podjetij.31

V znameniti knjigi Korporacija in zasebna lastnina (The Modern Cor-poration and Private Property) sta Berle and Means v zgodnjih tridesetihletih postavila tezo o tem, da deljena lastnina v sebi nima več tiste moči,ki je tako značilna za lastninsko pravico, namreč polnega obvladovanjaoziroma vrhovne oblasti. Tako sta ugotovila, da imajo v veliki javni kor-poraciji prav menedžerji vso moč obvladovanja korporacije, lastniki panikakršne. Sodobni tokovi na trgu kapitala, z vrednostnimi papirji kotsredstvi razpolaganj z upravičenji, to trditev samo še potrjujejo.

Na trgu kapitala pa prihaja tudi do sprememb, ki povzročajo delne od-mike od družbe, v kateri je lastnina ločena od upravljanja, in je zato me-nedžersko obvladovana. To je pojav t. i. institucionalnih vlagateljev, ki jihv tridesetih letih, ko sta pisala Berle in Means, še ni bilo. Dandanes insti-tucionalni vlagatelji vse bolj obvladujejo trg kapitala oziroma jih je vseveč in vse pomembnejše so transakcije njihovih vrednostnih papirjev.

Glavne vrste institucionalnih vlagateljev v ZDA so: zasebni pokojnin-ski skladi, pokojninski skladi zaposlenih v javnih službah (z javnimi uni-verzami vred), vzajemni skladi, banke, univerzitetne fundacije, družbe zaživljenjsko in nezgodno zavarovanje in zasebni investicijski skladi.

DRUGI DEL

31 Mark J. Roe, Strong Managers, Weak Owners. The Political Roots of AmericanCorporate Finance, Princeton University Press, 1994: Posebnosti so največkrat ve-liki paketi v lasti Berkshire Hathawaya. Tudi nekatera podjetja s šibkejšim dele-žem se z raznimi predlogi močno trudijo, da bi SEC ne omejeval njihove dejavno-sti. Zaradi celotne koncentracije so ZDA že videti bleda slika tujih držav, ki so vpodobnem položaju. Prvih 25 vlagateljev v povprečju izglasuje 16 % delnic največ-jih 25 ameriških korporacij. Koncentracijski trendi v ZDA so v začetku devetdese-tih začeli upadati in ZDA se ne more primerjati z Japonsko, kjer pet bank izglasu-je 20 % delnic, ali z Nemčijo, kjer tri banke izglasujejo 40 %. Lastništvo velikegapodjetja ni več takšno kot pri razdrobljeni korporaciji Berle-Means. ZDA so tre-nutno v vmesni fazi z negotovo prihodnostjo (Roe, 94, str. 223).

63

Po podatkih iz leta 199632 so institucionalni lastniki udeleženi s 50 %vseh delnic največjih 100 korporacij, uvrščenih na newyorški borzi. Takoso npr. med prvimi 100 delničarji velike korporacije vsi institucionalnivlagatelji, ki so udeleženi v delnicah te korporacije skupaj z več kot 50 %volilnih delnic. V nekaterih znanih javnih korporacijah so institucionalnivlagatelji z različnimi vrstami papirjev udeleženi celo z 80 in več odstotkivseh volilnih delnic.

Obstaja seveda pomembna razlika med institucionalnim vlagateljemin med majhnim individualnim vlagateljem. Večina institucionalnih vla-gateljev vlaga denar drugih, seveda s fiduciarno dolžnostjo, ki jih obve-zuje, da se naložbene odločitve podrejajo takšnem portofoliu vrednost-nih papirjev posameznega vlagatelja, da so izpolnjene obveznosti donjega iz njunega medsebojnega pogodbenega razmerja. Naložbene odlo-čitve se torej ne sprejemajo na podlagi dolgoročnih naložbenih ciljevmaksimiziranja donosa delnice posamezne družbe. To se je v ZDA še po-sebej izrazito izkazalo v poznih osemdesetih letih, torej v obdobju števil-nih prevzemov, ko so prevzemne družbe ponujale tudi 50 in več odstotnapovečanja trenutnih tržnih cen delnic. Seveda so institucionalni vlagateljiopravljali svojo fiduciarno dolžnost do svojih vlagateljev in so podpiralitakšne prevzeme.

Po podatkih newyorške borze (NYSE) je bilo leta 1990 v ZDA 51,44 mi-lijona posameznih oseb delničarjev v korporacijah uvrščenih na borzo.Kar 29 % vseh ameriških delnic je bilo v lasti t. i. splošne javnosti, torejprvotnih lastnikov (okrog 10 %) ali tistih, ki so delnice pridobili z naku-pom na borzi (19 %). Večina teh delničarjev je skorajda v celoti pasivna inse štejejo kot da podpirajo menedžment z najboljšimi nameni oziromapričakovanji, da bo cena njihovih delnic porasla.33

Za individualne delničarje v ZDA velja, da sami zase ne pomenijo nič,nekaj več, če se povezujejo v asociacije, kot je npr. United ShareholdersAssociation, čeprav je njen pomen povsem obroben. Lahko pa koristnopodpirajo druge.

Druga velika skupina so institucionalni vlagatelji (v glavnem pokoj-ninski skladi, vzajemni skladi, zavarovalne družbe itd.), ki imajo levji de-lež v delničarskem sestavu, in sicer kar 53,3 % vseh za leto 1990.34 Zno-traj institucionalnih delničarjev so najmočnejši pokojninski skladi, kiimajo 28,2 %, vzajemni skladi 7,2 %, zavarovalni skladi 6,9 % ter bančneinstitucije 9,2 %. Za institucionalne delničarje na drugi strani velja, da je


32 Podatki v tem poglavju so večinoma povzeti po: Charkhman, 95, str. 235 in 146.33 V ZDA obstaja t. i. Asociacija združenih delničarjev (United Shareholder Associa-

tion, USHA), ki združuje kakšnih 64.000 članov ter ocenjuje in razvršča kakšnih1000 korporacij po njihovi gospodarski uspešnosti.

34 Delež institucionalnih delničarjev se je iz 38 % v letu 1981dvignil na 53,3 % v letu1990.

64

njihov glavni motiv še vedno dobičkonosna naložba, ki jo dosegajo z ne-posrednimi tržnimi operacijami in ne s poseganjem v korporacijskoupravljanje (opcija Wall Street).

Vključevanje institucionalnih vlagateljev v korporacijsko upravljanjese šteje kot predrago, povezano s pravnimi omejitvami, predvsem pa vnasprotju s temeljnim načelom, ki ga priznavajo vlagatelji, namreč z raz-pršitvijo nakupov in razdelitvijo tveganja, ki pa izključuje poglobljenoukvarjanje s poslovnimi vprašanji posamezne korporacije (npr. en pokoj-ninski sklad ima npr. več kot 1.400 deležev v različnih korporacijah in iz-vede več kot 8.000 transakcij na leto).

Skoraj v vseh gospodarskih dejavnostih se je delež institucionalnihdelničarjev v letih med 1987 in 1991 povečal v povprečju za 5 indeksnihtočk, marsikje pa tudi za 10 in več točk. Posebej je visok delež institucio-nalnih delničarjev npr. v kopirni industriji (62,2 %), podpovprečno nizekpa npr. v storitvah (39,2 %).

Po posameznih korporacijah je seveda delničarska struktura močnorazlična. Če si bežno ogledamo nekatere od 25 največjih ameriških kor-poracij je po stanju na dan 31.12.1990 nekaj skupnih ugotovitev takih:• visoka stopnja institucionalnega lastništva npr. v Philip Morrisu (po

razvrstitvi četrti), in sicer 59,07 % ali pa v Coca Coli (9) 52,12 %, nadaljeJohnson & Johnson (15) 55,73 %,

• visoki delež bank v nekaterih ameriških korporacijah, tako npr. vExon (1) 18,62 % ali pa General Electric (3) 20,01 %, Amococorp (11)kar 24,36 %, v Coca Coli (9) pa 22,04 %. Nizek delež bank je npr. v Val.Inc. (6) 8,12 % in ATT (8) 8,19 %.Povprečen delež institucionalnih vlagateljev v prvih 25 največjih ame-

riških korporacijah je 45,92 %, povprečen delež bank pa 17,10 %.Pomembna značilnost in razlikovalni znak ameriškega v primerjavi z

evropskim gospodarstvom je sorazmerno majhen delež posameznegadelničarja v ameriški korporaciji. Deleži posameznih institucionalnihvlagateljev, vključno z bankami, pa so tako majhni, da v ZDA ne more-mo govoriti o močnih institucionalnih vlagateljih oziroma velikih hol-dinških blokih, kot to npr. velja za Nemčijo, pretežni del preostale Evro-pe, pa tudi za Slovenijo.

Po vrstah institucionalnih vlagateljev so banke torej daleč največje,mnogo manjši so povprečni deleži drugih, in sicer zavarovalnih družb2,32 %, investicijskih družb 2,08 %, investicijskih svetovalnih družb 16,54 %, korporacij 1,58 % ter javnih institucij, univerzitetnih in drugihfundacij 5,31 %.

Zakonodaja o vrednostnih papirjih in davkih namreč preprečuje oziro-ma bolje ne spodbuja deležev, večjih od 5 in zlasti 10 %.

DRUGI DEL

65

Prosti strelci in delničarski aktivizem

Institucionalni delničarji bi danes lahko obvladovali večino ameriškihkorporacij, če bi se povezovali v skupine. Zakonodaja pa vsebuje ovire(dolžnost obveščanja, davčne posebnosti) za takšno povezovanje, zatoima večina institucionalnih vlagateljev posamično manjše deleže od 5 %(nad 5 % in nad 10 % nastopajo zakonske omejitve). Tako obstaja veliko in-stitucionalnih vlagateljev, ki imajo majhen delež pri vsakem izdajatelju.

Institucionalni vlagatelji so zato praviloma vpleteni v problem, ki gateorija poimenuje kot problem prostega strelca (free rider problem). Greza to, da se majhni vlagatelji, kar zadeva upravljanje korporacije, zanaša-jo na druge, saj je njihov delež tako majhen, da se ne splača poglobljenoukvarjati s problemom upravljanja korporacije. Podobno pa ravnajo tudidrugi vlagatelji, kar pomeni, da se zanašajo drug na drugega in se nihčene ukvarja s korporacijo.

Dodatno velja, da večina institucionalnih vlagateljev razprši svoj port-folio naložb v večje število manjših naložb zaradi razpršitve tveganja. Se-veda tak vlagatelj nima interesa ukvarjati se z upravljanjem korporacij,katerih nepomemben lastnik je. Zanimajo ga le spremembe v cenah del-nic njegovega portfolia na trgu. Praviloma uresničuje glasovalno pravicona način, da pooblaščajo menedžment in mu s tem izkazujejo podporo.

Leta 1992 je komisija za vrednostne papirje odpravila pravila o uresni-čevanju glasovalne pravice po pooblaščencu, ki so zahtevala registracijskipostopek, če je bil oblikovan volilni pool z obsegom več kot 10 % glaso-valnih pravic. Sprememba dovoljuje institucionalnim vlagateljem, damedsebojno sodelujejo pri uresničevanju glasovalne pravice oziromapooblaščajo direktorje, ne da ne bi bilo to treba posebej prijavljati oziro-ma ne da bi se s tem kršila kakršna koli pravila komisije za vrednostnepapirje. Izkušnje kažejo, da so številni institucionalni delničarji izkoristilito možnost in se začeli medsebojno povezovati, kar je povzročilo, da soprevzeli nadzor v korporacijah, v katerih so bili skupno udeleženi v 50oziroma več odstotkih delnic.

Delničarski aktivizem je tako narasel, institucionalni delničarji so vsebolj postali dolgoročni vlagatelji z vplivom na upravljanje korporacije.Posamezen delničar težko uveljavi t. i. opcijo Wall street, to se pravi, daproda delnice po sprejemljivi ceni, če ni zadovoljen s poslovanjem korpo-racije. Večji bloki delnic ob prodaji lahko dosežejo sprejemljivejšo ceno,le če so jih institucionalni vlagatelji pripravljeni kupiti. Na drugi strani jepogajalska moč vedno drugačna, saj se večji bloki delnic prodajajo povečji ceni kot posamezna delnica. Po drugi strani ima prodaja velikegabloka delnic korporacije lahko usoden vpliv na cene oziroma prodajopreostalih delnic, zato izdajatelji resno jemljejo opozorila institucional-nih vlagateljev glede gospodarskega stanja poslovanja družbe.


66

Lastništvo in glasovalna pravica v ZDA

V ZDA ima več kot polovica podjetij največjega delničarja, ki ima deležmanjši od 5 %.35 Obstajajo štiri kombinacije lastništva in glasovalne pra-vice:– razpršeno lastništvo in razpršena glasovalna pravica (močni mene-

džerji in šibki lastniki);– razpršeno lastništvo in koncentrirana glasovalna pravica (šibki mene-

džerji, šibki lastniki, močni imetnik bloka ali močni menedžerji in šib-ki lastniki). Značilna metoda ločevanja: volilni trust, hierarhične sku-pine, kršitev načela ‘ena delnica en glas’ (nevolilna delnica in delnicadvojnega razreda, volilni dogovori, manjšinski volilni blok in absenti-zem, iskanje zastopniških glasov (v Nemčiji banke, v ZDA uprava);

– koncentrirano lastništvo in razpršena glasovalna pravica (močni me-nedžerji, šibki manjšinski lastniki, močni manjšinski lastniki). Značil-na metoda ločevanja: omejevanje volilne pravice;

– koncentrirano lastništvo in koncentrirana glasovalna pravica (šibkimenedžerji, šibki manjšinski lastniki, močni imetniki bloka). Značilnametoda ločevanja: volilni trusti.36

Kadar je lastništvo razpršeno, ni dovolj spodbude za neposredni nad-zor, in kadar je glasovalna pravica razpršena, to pomeni, da neposredennadzor morda sploh ni mogoč. Kadar je glasovalna pravica koncentrira-na, ker je koncentrirano lastništvo, pride do neposrednega nadzora, večpa je tudi razlogov za doseganje osebnih interesov. Do katere mere se todogaja, je odvisno od metode ločevanja lastništva in nadzora. V ZDA želi-

DRUGI DEL

35 Marco Becht, Strong Blockholders, Weak Owners and the Need for EuropeanMandatory Disclosure, European Corporate Governance Network, Executive Re-port Last Revised on 25 October, 1997 (v nad. Becht, 97).

36 Prav tam: Nekateri posebni primeri zahtevajo dodatno pojasnilo. Prvi primer staBerle in Means (1932) imenovala ‘kontrola menedžmenta’, edina preostala katego-rija. »Kontrola menedžmenta« je verjetna, vendar ne nujna. V drugi kategoriji jeprisoten nadzor manjšine, nadzor po pravnih sredstvih in združeni nadzor. Vse-buje tudi moderni ameriški nadzor menedžmenta, pridobljen z zastopniškimi gla-sovi. Tretji primer izhaja iz dejstva, da je v nekaterih državah volilno pravico mo-goče omejiti ne glede na število skupnih glasov. Nekdo ima na primer lahko v la-sti 30 % glasov v korporaciji, vendar mu zakonsko določilo dovoljuje maksimalno5 % glasov, če imajo vsi drugi v lasti 5-odstotni volilni blok, je lastništvo koncen-trirano bolj kot volilna pravica. V četrtem primeru lahko pride tudi do ločitve. Po-trdila o lastništvu, ki jih izda volilni trust, niso vedno razpršena. V tem primeru jelastništvo nevolilnih potrdil o lastništvu koncentrirano, koncentrirana je tudi vo-lilna pravica (v rokah fundacije volilnega trusta) in ločitev med lastništvom innadzorom je popolna. Celo v Veliki Britaniji in ZDA obstaja več primerov četrtekategorije, kot so nekoč domnevali. Ravno tako je s podjetji v ZDA in Veliki Brita-niji takoj po prevzemu.

67

jo nekateri institucionalni delničarji z neposrednim nadzorom, in če jepotrebno tudi z aktivizmom, do skrajnosti povečati tržno vrednost del-nic. Taki vlagatelji so v stalnih sporih z upravo večine glavnih ameriškihkorporacij.

Institucije, kot je California Public Employees Retirement System (Cal-PERS) so dosegle pomembne zmage nad na videz zelo trdnimi upravami.Imeli so pomembno vlogo pri odstranjevanju direktorja IBM in GeneralMotorsa. Da bi povečali premoženje v vrednostnih papirjih, so se ti vla-gatelji začeli pojavljati tudi v Evropi, kjer pa ne prihajajo v konflikt samoz menedžerji, ampak z volilnim blokom, imetniki in celotnim evropskimsistemom razkritja.37


37 Prav tam.

68

STRUKTURA DELNIČARJEV V NEKATERIH DRŽAVAH EU

Visoka stopnja koncentracije glasovalne moči v celinski Evropi

Najnovejše raziskave strukture delničarjev v EU kažejo nenavadno viso-ko stopnjo koncentracije glasovalne moči, ki jo imajo delničarji v celin-ski Evropi v primerjavi z ZDA in Veliko Britanijo38. Enako je mogoče trdi-ti za Slovenijo, kjer obvladujoči blok sestavljajo v glavnem institucionalnidelničarji. Deloma se to izvaja s krepitvijo institucionalnih delničarjev(država, banke, finančne organizacije, holding družbe), deloma pa s po-vezovanjem večjih delničarjev po sporazumih o skupnem uresničevanjuglasovalne pravice oziroma s skupnim delovanjem.

Zato je potrebno razmerje med velikimi nadzornimi in šibkimi manj-šinskimi delničarji razumeti vsaj tako dobro kot razmerje med upravo indelničarji.39 Lastniška struktura in glasovalna moč posameznega ali sku-pine delničarjev ima namreč odločilen vpliv na delovanje korporacijske-ga upravljanja, predvsem z vidika razmerja med upravo in vplivnimi del-ničarji oziroma z vidika samostojnosti in lastne odgovornosti uprave.40

Narašča t. i. delničarski aktivizem (shareholder’s activism), pojav pou-darjenega neposrednega poseganja delničarjev v poslovodne odločitve(finančne, kadrovske, razvojne), kar seveda vpliva na položaj uprave, po-sebej z vidika njene samostojnosti in lastne odgovornosti. Pravni redi insodna praksa različno zavarujejo interese poslovodstva in manjšinskihdelničarjev; krepi se pravno nadziranje o delničarski skrbnosti (aktionäreTreupflicht).

DRUGI DEL

38 Marco Becht, Ailsa RoKell, Corporate Governance in Europe, Blockholdings inEurope: An international comparison, European Economic Review 43 1049, 1056,1999.

39 Prav tam: Podatki o velikosti deležev oziromaoziroma delnic v gospodarskih druž-bah v EU, so v Evropski uniji postali dostopni širši javnosti šele pred kratkim, into zaradi evropske Transparenčne direktive iz leta 1988, ki od držav članic zahte-va sprejetje zakona, po katerem morajo delničarji pristojne oblasti in podjetje ob-vestiti v sedmih dneh, kadar njihove glasovalne pravice presežejo 10 %, 20 %, 1/3 (25 %), 50 % ali 2/3 (75 %).

40 Prav tam: S sprejetjem transparenčne direktive so podatki o glasovalnih deležihsredi devetdesetih v EU postali javni in dostopni. Pri določanju glasovalne praviceje zakonodaja v državah, skladno z direktivo, precej stroga. Treba je vključiti vsa-ko glasovalno pravico, ki jo oseba ali podjetje ima, tudi pravice, ki jih imajo posredno (za drugega, kot fiduciar), ali tiste, ki so sprejete z delničarskimi spora-zumi.

69

V nadaljevanju bomo predstavili nekaj podatkov in ugotovitev v zveziz lastništvom in glasovalno pravico v nekaterih evropskih državah. Iz-sledki raziskav Evropske mreže za korporacijsko upravljanje (ECGN)41

potrjujejo visoko koncentracijo institucionalnega delničarstva v Evropi.Avstrija je očitno država, ki ima v Evropi največjo koncentracijo nepo-

srednega lastništva.42 Med 600 največjimi podjetji znaša povprečno šte-vilo delnic največjega delničarja več kot 80 %. Država in bančni sektorigrata nenavadno pomembno vlogo pri korporacijskem upravljanju. Privečjih podjetjih sta predvsem vlada in banke glavna delničarja. Skupajimata v lasti več kot 30 % delnic.

V bančništvu in zavarovalništvu ne prevladujejo delniške družbe, am-pak hranilnice in družbe za vzajemno zavarovanje,43 ki nimajo delničar-jev in so zato pod velikim vplivom države. Prav te institucije imajo glavnovlogo pri upravljanju velikih podjetij, kar zagotavlja vladi še večji vplivna gospodarstvo.

Korporacijsko lastništvo (lastništvo drugih gospodarskih družb) je vavstrijskih podjetjih bistvenega pomena. Velika je medsebojna delničar-ska prepletenost gospodarskih družb. Velik je tudi lastniški delež tujihpodjetij, predvsem nemških, ki odigravajo pomembno vlogo pri upravlja-nju avstrijskih odvisnih družb.44

Zelo visoka koncentracija delničarstva v Avstriji, precejšnji delež kor-poracijskega lastništva, nesorazmerno velika vloga države in bančnegasektorja pri upravljanju korporacij, tesna povezava med političnimi insti-tucijami in združenji v vlogi lastnika dajejo vladi v Avstriji precej velikvpliv na korporacijski sektor.


41 European Corporate Governance Network, http://www.ecgn.ulb.ac.be/ecgn/links.htm

42 Klaus Gugler, Susanne Kalss, Alex Stomper in Josef Zechner: The Separation ofOwnership and Control: An Austria Perspective, European Corporate Governan-ce Network, september 1997.

43 Prav tam: Da imajo ta podjetja zagotovljen dostop na trg kapitala, jim je zakonskoomogočeno ustanoviti delničarske korporacije za prenos sredstev in mešati različ-ne pravne osebe. Rezultat tega je zelo kompleksen sistem upravljanja korporacijfinančnih institucij. Velik del bank in zavarovalnic je organiziran kot združenje intako praktično brez lastništva.

44 Prav tam: Nekatere lastnosti avstrijskega upravljanja korporacij je mogoče razlo-žiti zgodovinsko. Po drugi svetovni vojni je bil velik del avstrijskega gospodarstvanacionaliziran, deloma zato, da bi se izognili plačilu odškodnine državam zmago-valkam. Kljub številnim privatizacijam ta dejavnik še vedno močno vpliva na da-našnjo strukturo upravljanja korporacij. Prvič, nekateri deli gospodarstva, recimovečji del bančništva, v bistvu še niso privatizirani. Drugič, deloma zato, ker nacio-nalizirani del avstrijskega gospodarstva ni bil prisoten na borzi, je dunajska borzaostala majhna in nelikvidna. Odgovornost za to gre tudi avstrijskemu pokojnin-skemu sistemu, ki se skorajda v celoti financira z medgeneracisjkim prenosomdenarja. Po avstrijskem zakonu obstaja pokojninski sklad šele od leta 1990, nje-govo vlaganje v institucije pa ni bistvenega pomena.

70

Tudi v Belgiji45 je koncentracija manjšega števila delničarjev in njiho-vo povezovanje v glasovalne bloke zelo izrazito. V povprečju ima le 5 del-ničarjev nadzor nad vsemi delnicami podjetja. Pri 60 % podjetjih je vsotadeležev treh največjih delničarjev višja od 55 %. Pri večini podjetij nad-zorni bloki delničarjev nastanejo s sklenitvijo delničarskih sporazumov.

V Nemčiji je bilo po podatkih Bundesbanke46 povprečno lastništvonemških družb tako: posamezniki 15,94 %, gospodarske družbe 40,19 %,zavarovalne družbe 11,28 %, banke 9,98 %, zvezne in deželne oblasti 6,38%, zunanji (tuji) lastniki 16,22 %. Podatki kažejo, da je delničarski nadzorv Nemčiji močno koncentriran.47 Po statistikah ECGN je v Nemčiji pov-prečna višina največjega deleža enega delničarja 47,7 %, povprečnega vo-lilnega bloka (na podlagi sklenjenih delničarskih sporazumov) pa 53 %.Samo 16,4 % največjih volilnih blokov v podjetju je nižjih od 25 %, kar jenajvišji odstotek glasovalnih pravic, potreben za preprečitev spremembestatuta.

V Franciji48 je koncentracija lastništva zelo visoka, tako na borzo uvrš-čenih kot neuvrščenih podjetij. Stopnja koncentracije narašča z velikost-jo podjetja: od 63 % v podjetjih z manj kot 20 zaposlenimi, do nad 88 % vpodjetjih z več kot 500 zaposlenimi. Posamezniki (‘družine’) so glavnanadzorna skupina delničarjev. V lasti imajo kar polovico kapitala vsehpodjetij. Nefinančna podjetja in holdingi so druga kategorija lastnikov zveč kot 35 % kapitala. Finančna podjetja (banke in zavarovalnice) in tujivlagatelji imajo v lasti vsak po skoraj 3 % kapitala.

V Sloveniji v korporacijah prevladuje in se širi struktura institucional-nega lastništva. Institucionalni delničarji, ki so večji del pod nadzoromdržave, torej politike in vladajočih strank (kar ni v ZDA in tudi ne v veči-ni držav Evrope), igrajo pomembno vlogo pri odločanju, in sicer tako, das sporazumi ali s skupnim delovanjem oblikujejo institucionalni delničar-ski blok. Koncentrirano lastništvo in koncentrirana glasovalna pravicaslabita položaj menedžerjev in krepita vpliv institucionalnih delničarjev.Obstaja manjše tveganje, da bi se menedžer zasebno okoristil, je pa večjanevarnost, da bi bili oškodovani zunanji delničarji. Predvsem pa koncen-trirano lastništvo omogoča nadzor politike nad gospodarstvom in omeju-je konkurenco na trgu kapitala.

Institucionalni delničarji s pomembnim deležem v posamezni gospo-

DRUGI DEL

45 Marco Becht, Ariane Chapelle, Ownership and Control in Belgium, European Cor-porate Governance Network, 26. junij 1997 (v nad. Becht, Chapelle, 97).

46 Charkhman, 94, str. 2647 Transparency and Ownership in Germany, ECGN, 23. oktober 1997.48 Laurence Bloch, Elizabeth Kremp, Ownership and Control in France, European

Corporate Governance Network, oktober 1997. Evropska transparenčna direktiva(88/627, 12. december 1988 je bila uporabljena v francoskem zakonu (št. 89–531 z2. avgusta 1989) o varnosti in preglednosti finančnih trgov.

71

darski družbi so v celinski Evropi objektivno dejstvo, ki ga pri razpravi okorporacijskem upravljanju enostavno ni mogoče prezreti. Njihov vplivje pomemben, ne glede na to, kako ga uresničujejo, ali zgolj z glasovalnopravico na skupščini kot pomembni ali večinski delničarji ali tudi nefor-malno s posrednim vplivom na vodstvo gospodarske družbe. Vsekakorima močno koncentrirano delničarsko upravljanje in poudarjeno institu-cionalno lastništvo, kar je zelo izrazna značilnost sodobnega gospodars-tva celinske Evrope, pomemben vpliv na delovanje in razvoj korporacij-skega upravljanja v Evropi in s tem v svetu.

Posebnosti razmerij med družbo in delničarji v Veliki Britaniji

Šestdeset odstotkov delnic gospodarskih družb Velike Britanije je v lastiinstitucij, to so predvsem različni pokojninski skladi, zavarovalne organi-zacije, investicijski skladi itd. Od preostalih 40 % je polovica last posa-meznikov, druga polovica pa je lastnina tujcev, največ so to institucional-ni lastniki. Vloga delničarjev v korporacijskem upravljanju je torej vprecejšni meri odvisna od institucionalnih lastnikov.

Institucionalni lastniki niso homogena skupina, ampak imajo različneinvesticijske cilje in interese. Njihovi nakupi delnic oziroma vlaganja soza različna obdobja. Nekateri vlagajo dolgoročno, drugi pa povsem krat-koročno zaradi doseganja tržnih učinkov.

V preteklosti institucionalni lastniki niso v večji meri posegali v korpo-racijsko upravljanje, ampak so se zadovoljili z izborom družbe, pri kateriso izpeljali naložbo z nakupom vrednostnih papirjev oziroma se niso nitiredno udeleževali skupščin oziroma uresničevali glasovalne pravice. Zdajpa se tovrstno obnašanje institucij spreminja, kolikor se povečuje njihovdelež v posamezni gospodarski družbi in postajajo pomembnejši oziro-ma celo kontrolni lastniki. S povečevanjem deleža se zmanjšuje možnostnjegove prodaje, ne da bi to močno vplivalo na trg, zato se povečuje nji-hov interes za uspešnost družbinega poslovanja. Zato se takšni institu-cionalni delničarji spuščajo tudi v korporacijsko upravljanje, in to nesamo z uresničevanjem glasovalne pravice na skupščini, ampak tudi zneformalnimi pritiski na vodstvo družbe. Nekateri institucionalni delni-čarji se ukvarjajo s t. i. turn around managementom, kar pomeni, da ku-pujejo slabo stoječa podjetja, ki jih s sanacijskim posegom in posebnimvodenjem spravijo v tek in nato prodajo po višji tržni ceni.

Že Cadburryevo poročilo je priporočalo, da bi se t. i. institucionalnivlagatelji in družba redno sestajali na ravni izvršilnega osebja, da bi iz-menjali stališča in podatke glede strategije, poslovanja, članstva v direk-torskemu odboru in tudi kakovosti vodenja (Cadburryevo poročilo št.6.1).49 Zamisel o stikih med družbami in institucijami se je kasneje razvi-jala. V letu 1995 je bilo sprejeto t. i. Mynersovo poročilo z naslovom Raz-


72

vijati zmagovito partnerstvo (P. Myners, Developing a winining partners-hip).

Glavna priporočila iz tega gradiva so:• vlagatelji naj jasneje predstavijo svoje investicijske cilje menedžmentu;• vlagatelji naj menedžmentu razkrijejo svoje poglede na strategijo in

poslovanje družbe;• treba je izpopolniti izobraževanje za menedžerje skladov v industrijski

in trgovski dejavnosti ter izobraževanje o investicijskih razmerjih;• sestanki med družbo in institucionalnimi vlagatelji morajo biti dobro

pripravljeni z jasnim in soglasno sprejetim dnevnim redom.Čeprav obstajajo omejitve glede pristojnosti delničarjev, veljajo tudi za

institucionalne vlagatelje, saj je ta priporočila sprejela ena in druga stranin podpira jih tudi obravnavano poročilo. Odločilnega pomena je zavestinvesticijskih menedžerjev o področnih interesih družb in v obojestran-skem interesu je doseči soglasje o tem, kaj so investicijski cilji.

Na drugi strani je tveganje, da tesnejši stiki med posameznimi družba-mi in delničarji lahko vodijo do izkrivljenja načela enakega obravnavanjadelničarjev oziroma do različne obveščenosti delničarjev. Pri tem obstajanevarnost razkrivanja notranjih informacij ter njihove zlorabe po posa-meznih vlagateljih. Pri tem pa je treba upoštevati vsa zakonska pravila otem kot tudi avtonomne smernice (npr. London Stock Exchange Guide).

Nekaj primerjalnih ugotovitev o delničarskem sestavu, upravljanju korporacij in delničarskem aktivizmu

Gospodarstvo v javni lasti v ZDA je v primerjavi s Slovenijo, po obseguzanemarljivo majhno in nima nobenih privilegijev oziroma je po pravi-cah popolnoma izenačeno z zasebnim. Državo kot delničarja veže enakadolžnost lojalnosti do podjetja kot druge delničarje in upravo, tako da jeprav lahko tožena stranka za škodljivo izsiljevanje poslovnih odločitev vvlogi premočnega delničarja ali za zlorabo svoje regulatorne pristojnostina škodo drugih delničarjev. V Sloveniji je institut delničarjeve odgovor-nosti skorajda neznan, kar pa ne velja za ostalo Evropo, npr. Nemčijo aliAvstrijo, kjer jo poznajo pod izrazom Treupflicht.

Drugače kot v Sloveniji institucionalni delničarji (skladi, fundacije,trusti) v ZDA niso državno ali strankarsko obvladovani, njihovo število jeogromno in večina je zasebnih z relativno majhnimi deleži v posamezni

DRUGI DEL

49 Komite za korporacijsko upravljanje (Corporate Governance Committee) je bil vVeliki Britaniji ustanovljen v letu 1995 z usmeritvijo nadaljevati delo in uveljavlja-ti usmeritve komitejev Cadburry in Greenburry. Delo komitejev podpirata Lon-donska borza in Konfederacija britanske industrije, Direktorski inštitut, Svetoval-ni komite pri delavskih organih ter Nacionalna asociacija pokojninskih skladovter Asociacija britanskih izdajateljev.

73

korporaciji (2–3 %), ki pa je v seštevku veliko (50 in več %). Trg kapitala vZDA ni monopoliziran od institucionalnih lastnikov, ampak konkuren-čen; delničarska lastnina je razpršena in se ne ustvarjajo veliki kontrolnibloki tako kot v Sloveniji in marsikje v Evropi. Regulacija (davčna in trgakapitala) ustvarja konkurenco med institucionalnimi delničarji in prepre-čuje monopole in kartelno povezovanje delničarjev na račun zunanjihdelničarjev.

Tako npr. v Sloveniji nimamo davčnega predpisa, po katerem dobičekiz prodaje delnic v obdobju krajšem od 6 mesecev, pripada družbi in nedelničarjem. Zelo strogi so predpisi o popolnem razkritju ter prepovedinotranjega trgovanja, ki veljajo tudi za morebitne pritiske institucional-nih delničarjev na direktorske odbore zaradi svojih interesov. V primerja-vi s Slovenijo, kjer smo tovrstne predpise sprejeli šele v zadnjem času inni niti sodne, niti poslovne prakse in etike, je ameriška sodna praksa natem področju zelo bogata in stroga. To zmanjšuje t. i. delničarski aktivi-zem, ki je vse bolj značilen za koncentrirano delničarstvo v sodobni Evro-pi (Avstrija, Nemčija, Francija; Belgija) in tudi vse bolj za Slovenijo.

V primerjavi s Slovenijo, pa tudi z večino drugih držav celinske Evro-pe, ima v ZDA pet največjih lastnikov skupaj redko v lasti več kot 5 %največjih ameriških podjetij. V precej državah je srednji najvišji glasoval-ni delež na borzo uvrščenih podjetjih večji od 50 %. V nobeni evropskidržavi največji delničar nima deleža, manjšega od 5 %. V ZDA ima večkot polovica podjetij največjega delničarja, ki ima delež, manjši od 5 %, vNemčiji in Avstriji pa takih podjetij praktično ni.50

Prvih 25 delničarjev ima v povprečju 16 % delnic največjih 25 ameriš-kih korporacij. Koncentracijski trendi v ZDA so v začetku devetdesetihzačeli upadati in ZDA se ne more primerjati z Japonsko, kjer pet bank iz-glasuje 20 % delnic, ali z Nemčijo, kjer imajo tri banke 40 %. Lastništvovelike korporacije v ZDA sicer ni več takšno kot pri razdrobljeni korpora-ciji, pa vendar nekoliko bolj osredotočeno kot v prejšnjem obdobju.

Institucijski delničarji v ZDA, kot je California Public Employees Reti-rement System (CalPERS), so sicer dosegli pomembne zmage nad na vi-dez zelo trdnimi upravami. Imeli so pomembno vlogo pri odstranjevanjunekdanjega direktorja IBM in General Motorsa. Da bi povečali premože-nje v vrednostnih papirjih, so se ti vlagatelji začeli pojavljati tudi v Evro-pi, kjer pa ne prihajajo v konflikt samo z direktorji, ampak z glasovalni-mi bloki evropskih delničarjev in celotnim evropskim sistemom trgakapitala.51


50 Becht, 97.51 Prav tam.

74

Kateri sistem upravljanja korporacij je najprimernejši v državah z visoko koncentriranim lastništvom?

Naj na kratko komentiramo sestav delničarjev z vidika, kateri sistemupravljanja korporacij je najprimernejši v državah z velikim osredotoče-njem delničarjev in glasovalne pravice, kar je značilno za večino državcelinske Evrope.

Kot je že bilo predstavljeno, koncentrirano lastništvo in koncentriranaglasovalna pravica slabita položaj menedžerjev in krepita vpliv imetni-kov lastniških blokov. Obstaja sicer manjše tveganje, da bi se menedžerzasebno okoristil, je pa večja nevarnost, da bi bili oškodovani manjšinskidelničarji.

Ostaja tudi problem poseganja vplivnih imetnikov blokov v upravlja-nje korporacij in problem neodvisnega izvršilnega osebja (uprave). Tehtežav ni mogoče rešiti tako, da uprava in delničarski blok preprosto skle-neta sporazum in pustita drugim (manjšinskim) delničarjem, da svojeprobleme rešijo na sodišču.

Evropski model delničarskega aktivizma se nanaša na manjše delni-čarje, ki branijo svoje interese pred velikimi imetniki blokov. Gre torejbolj za razmerje med večinskimi in manjšinskimi delničarji. Cilj zakono-daje naj bi bil bolj kot zavarovati delničarje pred menedžerji, zavarovatimanjšinske delničarje, da jih imetniki delničarskih blokov ne bi izrinili.

Pri ameriškem in angleškem aktivizmu pa relativno šibki delničarjinadzirajo menedžerje in gre torej za razmerje med menedžmentom inrazpršenimi delničarji.

Ti problemi se v ZDA in Evropi rešuje na dva povsem različna načina.V ZDA je to enotirni direktorski odbor z večino neodvisnih direktorjev,ponekod v Evropi pa dvotirni sistem s posebnim nadzornim telesom, kinaj bi bil pooblaščen tudi za imenovanje in nadzor uprave, odgovorenkorporaciji in neodvisen od delničarjev.

V Sloveniji se glede na opisano postprivatizacijsko lastninsko struktu-ro (močni bloki institucionalnih delničarjev in šibki ter neorganiziranirazpršeni delničarji) pojavlja tako problem neodvisne uprave kot tudiproblem zatiranja manjšinskih delničarjev. Uveljavitev enotirnega siste-ma upravljanja, torej odprava nadzornega sveta, bi stvari v danih razme-rah kvečjemu poslabšala, nikakor pa ne izboljšala. Bolj kot na strukturoorganov je treba vplivati na trg kapitala, ki mora postati konkurenčen,brez obvladujočega položaja institucionalnih delničarjev. To je mogočedoseči le z davčnimi spodbudami in takšno ureditvijo prometa z vred-nostnimi papirji, ki bo spodbujala k razpršenemu lastništvu ter obrnilasedanji proces koncentracije lastništva.

DRUGI DEL

75

KORPORACIJSKO UPRAVLJANJE IN SESTAV DELNIČARJEV SLOVENSKE KORPORACIJE

Splošno o sestavu delničarjev slovenske korporacije

Prevladujoči sestav institucionalnega delničarstva ima velik vpliv na od-ločanje v slovenskih korporacijah. Zato bomo temu vprašanju nameniliveč pozornosti. Za Slovenijo je vsekakor značilno, da so le institucionalnivlagatelji dovolj sposobni in imajo dovolj strokovnega znanja, da lahkoaktivno upravljajo v korporacijah. Po drugi strani pa ne smemo pozabiti,da je v Sloveniji poleg bank veliko drugih institucionalnih vlagateljev, kinastajajo kot produkt privatizacijskega procesa s tako imenovanimi pri-vatizacijskimi certifikati in kasneje s privatizacijskimi delnicami. Zato nemoremo preprosto reči, da bi bil za Slovenijo primeren le en (tržni oziro-ma ameriški) ali drugi (bančni oziroma nemški) model.

Da bi bile stvari še bolj zapletene, lahko z gotovostjo trdimo, da je slo-venska zakonodaja trga vrednostnih papirjev narejena v glavnem poameriškem vzorcu (predpisi o prevzemih, omejitev notranjega trgovanja,institucije, kot so borza, klirinško depotna družba, borznoposredniškedružbe, zaprti in odprti investicijski skladi, investicijske korporacije), podrugi strani pa je razvidno, da je druga zakonodaja o korporacijah kopijanemškega ali vsaj evropskega sistema (bančno pravo, pravo sodelovanjazaposlenih pri upravljanju, pravo gospodarskih družb).

Primeren model upravljanja korporacij države v prehodu (ali ameriškiali evropski model) je treba torej iskati v tej povezavi. Resnica je verjetnonekje vmes in črno bele razlage ne bodo zadovoljile potreb razvejanihpravnih struktur finančnega trga, ki so nastale v času ‘revolucije’, imeno-vane privatizacija.

Sestav delničarjev v Sloveniji po privatizaciji

Institucionalno delničarstvo, ki prevladuje v Sloveniji, je pomembna pr-vina pri ugotavljanju, kateri model upravljanja korporacij je primeren zadržavo, ki vstopa v postprivatizacijsko obdobje. Privatizacijska zakono-daja je najbolj vplivala na strukturo delničarstva, kjer so prevladovale triglavne vrste privatizacije, in sicer privatizacija z javno prodajo (ponud-bo), privatizacija z notranjim odkupom in privatizacija z menedžerskimiin drugimi odkupi.

Ko govorimo o strukturi lastništva, ne smemo mimo novo nastalih kor-


76

poracij, na katere obstoječa korporacijska struktura in privatizacija nistavplivali. Po reformah konec osemdesetih let je nastalo veliko novih kor-poracij (več kot 100.000 novih, največ majhnih družb z omejeno odgovor-nostjo, poleg nekaj tisoč že obstoječih), vendar glede prometa, dobička inštevila zaposlenih (povprečni 1,4 zaposleni na korporacijo) niso in ševedno ne vplivajo bistveno na družbeni bruto proizvod. Značilno zanjeje, da so vse zaprte in ne javne korporacije in nobena ni uvrščena na borzo.

Pri analizi delovanja upravljanja korporacij je pomembno upoštevatitudi pomanjkanje izkušenj, znanja, motivov, pozitivnih pričakovanj insploh tradicije. Predvsem pri manjših razpršenih lastnikih so prisotni ne-zaupanje, neznanje in neizkušenost. Preprosto ne sodelujejo na sestan-kih delničarjev niti nanje ne pošiljajo zastopnikov. Izjema so nekateri no-tranji lastniki, ki pooblastijo korporacijske ali zunanje menedžerje. Vprimerjavi z Nemčijo in Avstrijo, kjer imajo banke in finančne organiza-cije odločilno vlogo pri zastopanju manjših delničarjev, v Sloveniji nitako. Zaradi tega je položaj institucionalnih delničarjev še močnejši,vpliv zunanjih delničarjev pa se zmanjšuje.

Povsem drugače pa je s tradicijo, motivi in organizacijskimi zmožnost-mi sodelovanja zaposlenih pri upravljanju, bodisi kot delničarji ali napodlagi obveznih določb predpisov in kolektivnih pogodb o sodelovanjuzaposlenih pri upravljanju. Tu zaposleni sodelujejo v upravi in v nadzor-nem svetu ter pri različnih drugih oblikah sodelovanja pri odločanju inse njihova mnenja tudi upoštevajo.

Treba je povedati tudi, da postajajo institucionalni delničarji dejavnej-ši. Z različnimi načini tako imenovanega delničarskega aktivizma pose-gajo v vsakdanje poslovne odločitve uprave.

Po drugi strani pa uprave, ki so formalno neodvisne in v primerjavi znadzornimi sveti v popolnoma avtonomnem položaju, dobivajo ‘tekmo’ znadzornimi sveti. Ti največkrat niso dovolj profesionalni, saj gre večino-ma za predstavnike delničarjev ali kar za politične somišljenike.

Kratka analiza privatizacije v Sloveniji nas pripelje do nekaterih ugoto-vitev o lastniški strukturi slovenskega gospodarstva, ki jih je treba upo-števati, ko govorimo o problemih upravljanja korporacij, in sicer:– za slovensko postprivatizacijsko gospodarstvo je zelo značilna struk-

tura institucionalnega lastništva, ki vpliva na vse pomembnejše odlo-čitve. Institucionalni lastniki, bodisi pokojninski ali odškodninskiskladi, večje banke, zavarovalnice ali investicijske družbe ali kar nepo-sredno država na državni ali občinski ravni, so večji del pod političnimnadzorom vladajoče politične skupine. Pomemben del nacionalnegagospodarstva je namreč še vedno državno lastništvo, ki ni privatizira-no, zaradi česar obstaja nevarnost, da se interesi države kot lastnikapodredijo interesom države kot javnega upravitelja ali predstavnikapolitičnih strank;

DRUGI DEL

77

– precejšnji delež notranjega lastništva, kjer zaposleni organizirano vpli-vajo na odločitve vodstva, je eden pomembnih razlogov, da so poslov-ne odločitve podrejene interesom in pritiskom zaposlenih, ki so orga-nizirani kot delavci in kot delničarji. Kar se tiče kulture ravnanja delničarjev, poslovnih (investicijskih) mo-

tivov in ciljev ter tradicije različnih lastnikov, so glavne značilnosti te:– institucionalni delničarji postajajo dejavnejši in profesionalni in izra-

žajo vedno več zanimanja za poslovanje korporacij, seveda predvsemtistih, katerih delež imajo v večinski lasti. Redno se udeležujejo sestan-kov delničarjev, lobirajo in dejansko izbirajo in vplivajo na kandidateza nadzorni svet tako, da jim dajejo sicer neuradna, a jasna navodila(recimo za imenovanje članov uprave). Poleg tega stalno lobirajo zanadzor in odločanje o svežnjih delnic, o prevzemih ter fuzijah, sklepa-jo neuradne (včasih tudi uradne) sporazume delničarjev in neformalnopritiskajo na upravo, tako na njihove poslovne odločitve kot tudi na iz-biro kadra. Povedano na kratko, organizirani so tako, da imajo dovoljmoči za nadzor nad korporacijo, katere lastniki so;

– država se kot lastnik obnaša podobno kot drugi institucionalni lastni-ki, torej kot aktiven lastnik. To drži predvsem v industrijskih vejah jav-nega interesa, kjer največkrat kombinira in zamenjuje svoj položajlastnika s položajem oblastnega urejevalca in upravljavca. Zaradi tegaso poslovne odločitve velikokrat odvisne od političnih ciljev, predvsemciljev strank, ki obvladujejo določeno področje;

– zaposleni so kot ‘interna’ skupina delničarjev dobro organizirani inukrepajo v skladu s svojimi interesi. Če so v manjšini, sklenejo spora-zum z institucionalnimi lastniki (kar je žal dokaj redko) ali pa nasto-pajo kot opozicija, kar se dogaja pogosteje. Velikokrat se zgodi, dapredstavnik skupine internih delničarjev v nadzornem svetu sklenesporazum s predstavniki zaposlenih, zaradi česar je njihov položajmočnejši, kot jim ga daje število delnic;

– razpršeni delničarji, ki so svoje delnice pridobili s privatizacijo ali natrgu vrednostnih papirjev, nimajo vpliva na odločanje v korporaciji,saj niso organizirani ne v bankah ali borznih podjetjih niti kako druga-če, npr. po posrednikih. Ne udeležujejo se sestankov delničarjev, red-ko sodelujejo pri lobiranju, niti kot posamezniki in ne kot skupina, po-leg tega praviloma niso povezani z nadzornim svetom in še manj zupravo. Kljub temu da jih je vse manj, pa njihovega lastniškega deležane gre podcenjevati.


78

Postprivatizacijsko razmerje med državo in gospodarstvom v Sloveniji

Značilno pretežno institucionalno lastništvo se vseskozi krepi na računusihanja že v izhodišču manjšega dela razpršenih lastnikov.52 Institucio-nalni delničarji, država neposredno, Slovenska razvojna družba, pokoj-ninski ali odškodninski skladi, neprivatizirane banke in zavarovalnice tertudi nekatere investicijske družbe na državni ali lokalni ravni so v glav-nem pod političnim nadzorom vladajoče politične skupine.

Pomemben del nacionalnega gospodarstva je pod neposrednim alivsaj posrednim lastniškim vplivom države in politike, zaradi česar obsta-ja nevarnost, da se interesi države kot lastnika podredijo interesom drža-ve kot javnega upravitelja ali predstavnika političnih strank. Ta nevar-nost preti zlasti večjemu delu gospodarske infrastrukture, npr. v prometu(železniški, letalski in luški promet) in zvez (Telekom), poštne dejavnosti,energetike (Eles, elektrodistribucijska in proizvodna podjetja ter premo-govniki in jedrska elektrarna), nadalje komunalni dejavnosti (vodovod,kanalizacija, komunalna energetika, Holding mesta Ljubljane itd.), vod-nogospodarski dejavnosti itd. Dodatno to velja za velik del bančništva(dve največji banki sta državni) ter dele industrije (npr. črna in celo delbarvne metalurgije, trgovina z derivati itd.)

Javno (državno in občinsko) lastništvo je kljub privatizacijskemu pro-cesu še vedno močno razširjeno na najpomembnejših gospodarskih po-dročjih. Zakonsko so določene omejitve za tuje fizične in pravne osebe.53

Institucionalni delničarji skorajda v celoti obvladujejo gospodarstvo, kije zaradi tega pod vse večjim državnim oziroma političnim nadzorom, kise izraža predvsem skozi politično imenovanje in delovanje nadzornihsvetov in s tem tudi uprav. Institucionalni delničarji postajajo bolj in boljdejavni, sledijo poslovanju korporacij ter neposredno posegajo v njihovoposlovanje. To sproža številne sistemske odklone od zakonsko uveljavlje-nih načel korporacijskega upravljanja, kot izpeljave zasebnolastninskegain tržnega gospodarstva, tako npr:– uprave delniških družb so vse bolj pod pritiskom interesnih usmeritev

DRUGI DEL

52 Podrobnejši podatki o tem so v analizi: Marko Simoneti, Marko Rems, Mitja Ro-jec, Prikaz agregatnih sprememb v lastniški strukturi podjetij v Sloveniji: 1994–98(študija), MEOR, Ljubljana, december 1999.

53 Omejitve za tuje vlagatelje so: popolno tuje lastništvo ni mogoče pri vojaški opre-mi, zavarovanju, prometu, pri telekomunikacijah, v založništvu in oddajanju. Nipa omejitev na odstotke tujega lastništva bank, če jih odobri Centralna banka.Tuje lastništo je omejeno na 24 % borznoposredniških družb in 20 % investicijskoupravljanih podjetij. Naložbe v posredovalno podjetje je treba prijaviti pri Cen-tralni banki. Tuji vlagatelji lahko dobijo 25 % ali višji delež lastniškega kapitalapodjetij, ki so bila privatizirana po masovni privatizacijski shemi in katerih kapi-tal presega 800 milijonov slovenskih tolarjev, le s soglasjem slovenske vlade.

79

avtoritativnih delničarjev, s čimer prihaja do ravnanj, ki so v koristenih in v škodo drugih delničarjev ter kršitve pravil o enakopravnemobravnavanju vseh delničarjev in samostojnosti in lastni odgovornostiuprave za vodenje poslov;

– mali delničarji, ki niso povezani v bloke z institucionalnimi delničarji,ali ki ne oblikujejo delniških združenj in družb pooblaščenk (kar jeoboje zelo redko), povsem izgubljajo vpliv na odločanje v skupščinahdelničarjev in s tem na odločitve o imenovanju nadzornih svetov, divi-dendah itd.;54

– delež razpršenih lastnikov v celotnem obdobju od trenutka vpisa vklirinško depotno družbo vztrajno pada, krepi oziroma povečuje sedelež institucionalnih lastnikov, ki ponekod sistematično in organizi-rano, drugje celo s pritiski, odkupujejo delnice od notranjih lastnikovoziroma na trgu kapitala. To povzroča vse bolj oligopolno strukturotrga kapitala, kar omogoča peščici institucionalnih lastnikov, ki so npr.pod skupno taktirko države ali celo ene politične stranke, obvladova-nje kadrovskih in poslovnih odločitev posamezne korporacije in tudigibanje na sicer plitvem trgu kapitala, tam, kjer se še niso uveljavilapravila o prepovedi notranjega trgovanja, povezanih osebah in o pol-nem razkritju podatkov;

– politično kadrovanje v nadzorne svete je razvrednotilo vlogo nadzoranad vodenjem poslov v delniških družbah in jo naredilo neučinkovito,s čimer je oslabila učinkovitost celotnega sistema korporacijskegaupravljanja.

Vzroki nastanka pretežnega instucionalnega lastništva

Institucionalno lastništvo, ki prevladuje v Sloveniji, v obdobju ko vstopav postprivatizacijsko obdobje, je nastalo v glavnem kot posledica zakono-daje o privatizaciji oziroma treh glavnih vrstah lastninjenja:

1. Privatizacija z javno prodajo (ponudbo), kjer je bil velik del (40 %)delnic privatiziranih gospodarskih družb prodan splošni javnosti. Približ-no 20 % delnic so dobili zaposleni, prejšnji zaposleni in njihovi sorodniki,40 % pa je bilo namenjenih trem skladom (Skladu za razvoj 20 %, Od-škodninskemu skladu 10 % in Pokojninskemu skladu 10 %), kar je pov-zročilo zakonski nastanek institucionalnih delničarjev v vsaki korporaci-ji na samem začetku.


54 V Nemčiji in Avstriji imajo banke in finančne organizacije odločilno vlogo pri za-stopanju manjših delničarjev, v Sloveniji pa ni tako. Zaradi tega je položaj institu-cionalnih delničarjev še močnejši, vpliv zunanjih delničarjev pa se zmanjšuje.

80

SLIKA 1: Privatizacija z javno prodajo (ponudbo)

2. Privatizacija z notranjim odkupom, pri kateri je bil velik del (40 %)delnic privatiziranih korporacij prodan delavcem s petletnim odloženimplačilom, po možnosti z dobičkom korporacije. 20 % delnic so dobili za-posleni, prejšnji zaposleni in njihovi sorodniki, 40 % pa je bilo namenje-nih trem skladom (Skladu za razvoj 20 %, Odškodninskemu 10 % in Po-kojninskemu 10 %), kar je povzročilo močno strukturo institucionalnihlastnikov tudi tam, kjer so zaposleni zmogli notranji odkup, ki pa je bilredko kje 40 %.

SLIKA 2: Privatizacija z notranjim odkupom

3. Privatizacija z menedžerskimi in drugimi odkupi, pri kateri je bildel (do 40 %) delnic privatiziranih korporacij prodan skupini menedžer-jev ali korporaciji, ustanovljeni posebej v ta namen (navadno imenovanivzporedna korporacija, saj je nadaljevala delo po stečaju privatiziranekorporacije). 20 % delnic so tudi tu dobili zaposleni, prejšnji zaposleni innjihovi sorodniki, 40 % pa je bilo spet namenjenih trem skladom (Skladuza razvoj 20 %, Odškodninskemu 10 % in Pokojninskemu 10 %), kar jepovzročilo tekmovanje med običajno šibkejšo menedžersko skupino inzakonsko postavljenimi institucionalnimi delničarji, ki so svoj del običaj-no okrepili z nakupi od zaposlenih.

DRUGI DEL

POKOJNINSKI SKLAD (10 %)

ODŠKODNINSKI SKLAD (10 %)

RAZVOJNI SKLAD (SRD) (20 %)

NOTRANJA RAZDELITEV (20 %)

JAVNA PRODAJA (40 %)





DELAVSKI ODKUP (40 %)

DRUŽBENOPODJETJE

DRUŽBENOPODJETJE

POOBLAŠAENEINVESTICIJSKEDRUŽBE


81

SLIKA 3: Privatizacija z menedžerskimi in drugimi odkupi

Težko je reči, kateri izmed opisanih modelov je prevladoval v privati-zacijskem procesu, lahko pa domnevamo, da so bili, glede na število pri-vatiziranih podjetij vsi trije modeli v različnih kombinacijah uporabljeniv enaki meri. Če upoštevamo vrednost in velikost privatiziranih korpora-cij, bi prvi model (javna prodaja) verjetno prevladal nad drugim (notranjiodkup), oba skupaj pa bi prevladala nad tretjim (menedžerski odkup).

Poleg tega je treba dodati, da je Sklad za razvoj (ki se je kasneje preob-likoval v Državni razvojni sklad in nato v Slovensko razvojno družbo, kiima v lasti večino delnic od približno 400 neuspešnih podjetij) v skladu sprivatizacijskimi predpisi del delnic prodal tako imenovanim pooblašče-nim investicijskim družbam, to je investicijskim korporacijam, ki so bileustanovljene posebej za trgovanje s privatizacijskimi delnicami in imelevlogo institucionalnega lastnika.






MENEDŽERSKI ODKUP

DRUŽBENOPODJETJE


82

NEKAJ PODATKOV O GIBANJU SESTAVA DELNIČARJEV IZBRANIH SLOVENSKIH PODJETIJ55

Prikaz razpredelnic o delničarskem sestavu

Delničarski sestav v izbranem vzorcu slovenskih delniških družb prika-zujejo za obdobja od 1996 do 1999 naslednje razpredelnice:56

DRUGI DEL

55 Podatki so iz gradiva, ki je v pripravi v okviru projekta, ki začel teči v letu 2000 inraziskuje korporacijsko upravljanje v Sloveniji; naročnik projekta je GZS, izvaja-lec pa Slovenski inštitut za menedžment.

56 Reprezentativnost vzorca kažejo ti podatki:– 193 anketiranih podjetij:– delniške družbe, ki kotirajo na vseh borznih kotacijah (kotacija A, kotacija B,

prosti trg),– vse delniške družbe s seznama 30 največjih podjetij iz osrednjeslovenske regi-

je,– vse delniške družbe s seznamov 10 največjih podjetij drugih regij,– delniške družbe s seznama 100 največjih slovenskih gospodarskih družb.

83KORPORACIJSKO UPRAVLJANJE

Seznam teh 193 delniških družb je bil poslan klirinško depotni družbi, ki nam jeposlala podatke o strukturi delničarjev za 160 podjetij.V tabeli uporabljeni izrazi pomenijo:Število podjetij: predstavlja število podjetij v vzorcu, v katerih nastopa posameznaskupina delničarjev.Delež v številu podjetij: predstavlja delež podjetij, v katerih nastopa posameznaskupina delničarjev, glede na število vseh podjetij iz vzorca na dan 31.12. določe-nega leta.Število delnic: predstavlja vsoto vseh delnic podjetij iz vzorca, katerih lastnik je po-samezna skupina delničarjev.Vrednost delnic: predstavlja vsoto nominalnih vrednosti tistih delnic podjetij izvzorca, katerih lastnik je posamezna skupina delničarjev.Vrednost delnic v isti skupini delničarjev predstavlja vsoto nominalnih vrednostivseh delnic tistih podjetij iz vzorca, v katerih nastopa določena skupina delničar-jev (npr. vseh delnic podjetij, katerih solastniki so banke).Delež v vseh delnicah predstavlja delež vsot nominalne vrednosti delnic v lasti po-samezne skupine delničarjev v nominalni vrednosti vseh delnic vseh podjetij izvzorca (delež, ki ga ima določena skupina delničarjev v vseh podjetjih iz vzorca).Delež v delnicah istih skupin predstavlja delež vsot nominalnih vrednosti delnic vlasti posamezne skupine delničarjev v vsoti nominalnih vrednosti vseh delnic ti-stih podjetij iz vzorca, v katerih nastopa določena skupina delničarjev (delež, kiga ima določena skupina delničarjev v tistih podjetjih iz vzorca, v katerih nastopata skupina delničarjev – npr. delež delnic, ki jih imajo banke v vseh podjetjih, ka-terih (so)lastniki so banke).

84

Analiza razpredelnic in nekatere ugotovitve

Vsa anketirana podjetja so tako ustvarila približno 58,5 % slovenskegaproizvoda, podjetja, za katera nam je klirinško depotna družba sporočilapodatke o strukturi delničarjev, pa 45,4 % slovenskega proizvoda.

Število podjetij iz vzorca, ki so bili vpisani v register izdajateljev delnicpri klirinško depotni družbi, se je vsako leto povečevalo. Skladno s temsta se vsako leto povečala tudi skupno število izdanih delnic podjetij izvzorca ter vsota njihovih nominalnih vrednosti.

Kot lahko vidimo iz razpredelnice, so banke v obravnavanih štirih letihohranjale približno enak delež lastništva v podjetjih iz vzorca. Ta deležnikoli ni presegel 2 %. So pa banke krepile svoje lastništvo v tistih podjet-jih, v katerih so že bile (so)lastnice. Svojo moč v teh podjetjih so okrepilez 1,92 % leta 1996 na 3,4 % leta 1999 in tako skoraj podvojile svoj (sicer nevelik) delež lastništva v »svojih« podjetjih.

Država je bila v obravnavanem obdobju kot lastnik udeležena v manjkot 10 % podjetij iz vzorca, kljub temu pa pomeni, da je izredno pomem-ben lastnik, v zadnjem času tudi največji. Tako ima država na dan 31. 12.1999 že več kot 30 % lastniškega kapitala v vseh podjetjih iz vzorca, če-prav je (so)lastnik le 12 od 160 podjetij, v teh 12 podjetjih pa obvladujeskoraj 82 % kapitala. Še 31. 12. 1996 je lastništvo države bilo minimalno:v 46 podjetjih iz vzorca je bila kot (so)lastnik udeležena le v dveh, v tehdveh je obvladovala skupno 4,3 % kapitala, kar pa je pomenilo manj kot0,3 % kapitala vseh podjetij iz vzorca.

Fizične osebe so nasprotno od države lastniki vedno manjšega deležakapitala. 31. 12. 1996 so bili še lastniki 38,5 % vsega kapitala podjetij izvzorca, ki so ga 31. 12. 1997 še obdržali, že 31. 12. 1998 so bili lastniki leše 25,5 % kapitala, na dan 31. 12. 1999 pa le še 17,9 % kapitala podjetij izvzorca. Kot lastniki pa so bili fizične osebe prisotne v (skoraj) vseh pod-jetjih iz vzorca.

Tudi odškodninski sklad spada med tiste skupine delničarjev, katerihdelež kapitala se počasi zmanjšuje. Delež podjetij, v katerih je odškod-ninski sklad (so)lastnik, se vsa štiri leta zmanjšuje, zmanjšuje se tudi delež, ki ga ima ta delničar v vseh podjetjih iz vzorca (z 8,4 % leta 1996 na 6,0 % leta 1999). Tudi delež kapitala v »njegovih« podjetjih je padel s8,6 % leta 1996 na 6,6 % leta 1999.

Delež drugih delničarjev (druge pravne osebe) se v obravnavanem ob-dobju spreminja, kljub temu da je delež prisotnosti kot (so)lastnika vvseh podjetjih iz vzorca visok (nad 95 %) in stabilen. Drugi delničarji soleta 1996 imeli 26,1 % lastniškega kapitala v vseh podjetjih iz vzorca, pravtako tudi v tistih, v katerih pa je ta skupina delničarjev bila (so)lastnik.Leta 1997 se je delež povečal na 33,4 %, leta 1998 skoraj prepolovil na

DRUGI DEL

85

18,8 % (delež v »njegovih« podjetjih je znašal 21,3 %), leta 1999 pa je po-novno porasel na 24,5 % (v »njegovih« podjetjih na 29 %).

Pooblaščene investicijske družbe (v nad.: pidi) počasi izgubljajo svojoekonomsko moč. Čeprav so kot solastniki udeleženi v več kot 80 % podje-tij iz vzorca, je njihovo lastništvo pravzaprav majhno. Največji delež soimeli na dan 31.12.1997, ko so bili lastniki 17,6 % kapitala v vseh podjet-jih iz vzorca, v podjetjih, v katerih so bili (so)lastniki, pa so obvladovali18,3 % kapitala. Dve leti kasneje so pidi lastniki le še 11,7 % kapitala pod-jetij iz vzorca ter 12,6 % kapitala »svojih« podjetij.

Tudi delež pokojninskega sklada se počasi zmanjšuje. Leta 1996 so bililastniki 9,5 % vsega kapitala podjetij iz vzorca in 10,8 % kapitala v podjet-jih, v katerih so bili (so)lastnik, leta 1999 pa le še 7,3 % oziroma 8,1 %.

Opazimo lahko, da se izredno krepi ekonomska moč države kot delni-čarja; kar 30,5 % vsega kapitala podjetij iz vzorca (če predpostavimo, daje vzorec celotno slovensko gospodarstvo, torej kar tri desetine celotnegagospodarstva) in hkrati pada moč fizičnih oseb, ki so še leta 1996 obvla-dovali 38,5 % kapitala, leta 1999 pa le še 18 %. Pomemben je tudi deleždrugih pravnih oseb, ki pa skozi obravnavano obdobje precej niha. Podnu leta 1998 je njihov lastninski delež leta 1999 spet porasel. Delež dru-gih institucionalnih delničarjev v obravnavanem obdobju počasi pada.

Sklepne ugotovitve o razmerjih med državo in gospodarstvom

Če torej povzamemo, veljajo za razmerja med državo in gospodarstvom vSloveniji te ugotovitve:

Podatki kažejo, da se delež države in državno nadzorovanih institucijv lastninski strukturi gospodarstva od leta 1995 stalno povečuje, kar kre-pi položaj države in politike v gospodarstvu na račun vse bolj neboglje-nih in neorganiziranih razpršenih delničarjev in tudi na račun drugihkorporacijskih delničarjev. V razmerah, ko ima država z lastniškimi dele-ži neposredno in posredno nadzor nad več kot polovico gospodarstva,kar vključuje domala vse pomembnejše gospodarske korporacije, je seve-da na dlani, da posredno obvladuje tudi Gospodarsko zbornico Slove-nije.

Zelo visoka koncentracija neposrednega lastništva, precejšen deležkorporacijskega lastništva, nesorazmerno velika vloga države in bančne-ga sektorja pri upravljanju korporacij, tesna povezava med političnimi in-stitucijami in združenji v vlogi lastnika dajejo vladi v Sloveniji še večvpliva na gospodarstvo. Zelo koncentrirani nadzor, malo neposrednihdelničarjev v podjetju povečuje pritisk na upravo in zmanjšuje njeno sa-mostojnost in s tem odgovornost, kar oboje slabi učinkovitost poslovod-nih odločitev in s tem dolgoročno gospodarsko uspešnost in konkurenč-nost.


86

Podatki potrjujejo, da trenutno stanje v Sloveniji kažejo predvsem eta-tizacija družbe, to je državni kapitalizem, z gospodarstvom pod večin-skim (lastniškim in regulatornim) nadzorom države in državno nadzoro-vanih lastnikov (različnih državno nadzorovanih skladov, agencij, bankin investicijskih oziroma razvojnih družb in javnih podjetij) oziroma vsa-kokratnih političnih strank. Krepi se moč institucionalnih delničarjev, kimonopolizirajo trg kapitala in hromijo njegovo konkurenčnost. Vse manjt. i. razpršenih zunanjih in notranjih delničarjev je vse bolj brez vpliva.Notranje delničarstvo je brez spodbud in usiha.

Lastninjenje kot temelj sodobne zasebnolastninske družbe v Slovenijiv bistvu še ni izvedeno. Lastniki kapitala so postale institucije, ki jih jeustanovila država in so pod nadzorom politike. Spremenila so se le ime-na institucij oblastvenega, torej javnega monopola nad kapitalom, ki za-držuje nadvlado politike nad gospodarstvom in civilno družbo.

Seveda ostaja odprto vprašanje, ali je koncentrirana in monopolna del-ničarska struktura ustrezna za mlado tržno gospodarstvo, kot je sloven-sko. Na dlani je odgovor, da ne, saj ustvarja delničarske monopole in pre-prečuje konkurenco na trgu kapitala. Dodatno ustvarja močan političniin državni vpliv na gospodarstvo, kar po naravi stvari omogoča zlorabe vškodo gospodarstva.

Zavzeti se kaže torej za to, da se trg kapitala, ki je nastal kot posledicaadministrativno določenih privatizacijskih modelov, demonopolizira vkorist konkurence bolj razpršenih lastnikov. Razmere, kakršne vladajona trgu kapitala, niso v prid niti tržnemu gospodarstvu niti demokratičnipolitični ureditvi, saj omogočajo državni in s tem politični nadzor nadgospodarstvom. Vlada bi morala spodbuditi oblikovanje in sprejem pred-pisov, ki bodo preprečili monopolizacijo na trgu kapitala v smislu velikihobvladujočih deležev v posameznih gospodarskih družbah oziroma spod-bujali razpršitev lastnine (predpisi s področja trga vrednostnih papirjevin davčni predpisi).

V Sloveniji se mora nadaljevati proces privatizacije, predvsem Sloven-ske razvojne družbe ter monopolistov v gospodarski infrastrukturi terbančnega in finančnega sektorja. Spodbuditi bi morali izdelavo projektaprodaje državnega premoženja, kar vključuje predvsem dele gospodar-ske infrastrukture, energetike, promet, telekomunikacij, črne in barvnemetalurgije ter bank in obeh največjih skladov, ki sta institucionalna last-nika v večini slovenskih korporacij.

DRUGI DEL

87

ANALIZA ANKETE O VPLIVU INSTITUCIONALNEGA DELNIČARSTVA NA KAKOVOST KORPORACIJSKEGA

UPRAVLJANJA V SLOVENIJI

Naraščanje institucionalnih in upadanje razpršenih delničarjev

V nadaljevanju navajamo nekatere ugotovitve, ki temeljijo na empiričniraziskavi – anketi z naslovom Vpliv institucionalnega delničarstva na ka-kovost korporacijskega upravljanja v Sloveniji. Iz analize podatkov iz kli-rinško depotne družbe (glej prejšnje poglavje) ter iz analize te ankete lah-ko sklepamo, da v slovenskem gospodarstvu prevladujejo institucionalnidelničarji. To velja količinsko, torej da imajo večino deleža v osnovnemkapitalu, kot tudi kakovostno, kar pomeni, da se medsebojno povezujejov bloke, ki obvladujejo korporacije neodvisno od volje manjšinskih delni-čarjev. Med institucionalnimi lastniki so domala povsod udeleženi skladiin pooblaščene investicijske družbe, ponekod država ali neposredno alipo osebah javnega prava pod njenim nadzorom.

Delež institucionalnih lastnikov od leta 1996 do leta 2000 vztrajno na-rašča, to velja tako za odškodninski in pokojninski sklad (čeprav ne vvseh primerih), v nekoliko manjšem obsegu za pooblaščene investicijskedružbe, vsekakor pa to velja za delež države in drugih oseb javnega prava.

Družba pooblaščenka je ustanovljena le redko, in sicer le v dveh odanaliziranih primerov; v enem od teh ima absolutno, v drugem pa relativ-no večino.

Dejstvo je, da upada delež razpršenih delničarjev, tako delež notranjihdelničarjev (zaposlenih, kot tudi prejšnjih zaposlenih, sorodnikov, upo-kojencev); enako velja torej vztrajno znižanje deleža tudi za delničarje izjavne prodaje. Precej je narasel delež drugih delničarjev, praviloma do-mačih gospodarskih družb, ki so pridobile večinske deleže na podlagiprevzemov oziroma drugačnih nakupov na domačem trgu kapitala.

Tudi sicer je vpliv razpršenih deležev na upravljanje korporacij zane-marljivo majhen oziroma skoraj nikakršen, saj se praviloma niti ne ude-ležujejo skupščin delniških družb oziroma se zelo redko povezujejo vdelničarske sporazume oziroma združenja. Posebej je opazno naraščanjevpliva države in institucij pod njenim nadzorom na upravljanje gospo-darstva oziroma da je izrazno naraščanje t. i. delničarskega aktivizma, toje neposrednega poseganja obvladujočih delničarskih blokov v vodenjeposlov in s tem kršenja temeljnega korporacijskega pravila samostojnostiin lastne odgovornosti uprave, da ravna v dobro družbe in ne zgolj posa-meznih delničarjev.


88

Oblikovanje večine na skupščini delniške družbe

Pri oblikovanju večine na skupščini delniške družbe se kažejo te značil-nosti:• v daleč največjem številu primerov oblikujejo večino izključno institu-

cionalni delničarji, s tem da se je odstotek tako oblikovane večinepovečeval in je torej še večji na skupščinah, sklicanih v letu 2000, vprimerjavi s tistimi, sklicanimi ob registraciji lastninskega preobliko-vanja;

• izključno notranji delničarji oblikujejo večino na skupščini le v zane-marljivo majhnem delu (le v 4 od vprašanih) gospodarskih družb, pričemer se dva primera nanašata na družbi pooblaščenki, preostala dvapa na sporazume notranjih delničarjev;

• precejšnje število je gospodarskih družb, v katerih večino na skupščinioblikujejo institucionalni in razpršeni delničarji skupaj oziroma insti-tucionalni delničarji skupaj s posameznimi drugimi delničarji, ki so znakupi delnic na trgu kapitala pridobili pomemben, včasih tudi rela-tivno večinski del delnic: sem spadajo tudi primeri, ko skladi in pidioblikujejo večino z družbami pooblaščenkami, zadrugami ali drugimikorporacijskimi delničarji oziroma primeri, ko gre za koncernsko po-vezane družbe s skladi in pidi v manjšini.

Delničarski sporazum in skupno delovanje

Glede vprašanja delničarskih sporazumov in skupnega delovanja delni-čarjev je raziskava pokazala, da so sklenjeni delničarski sporazumi zeloredki: od vprašanih gospodarskih družb je delničarski sporazum skle-njen le v dveh primerih, v vseh drugih primerih vprašanih gospodarskihdružb delničarskega sporazuma ni.

Tam, kjer je delničarski sporazum sklenjen, se nanaša na ta vprašanja:• razvojna politika družbe,• dividendna politika,• podpora upravi in nadzornemu svetu,• pogojna prepoved odsvojitve delnic,• pogodbena kazen.

V redkih primerih, kadar je sklenjen delničarski sporazum, so udele-ženci sporazuma notranji delničarji tako, da ne obstajajo sporazumi mednotranjimi in zunanjimi delničarji ali sporazumi med razpršenimi in in-stitucionalnimi delničarji.

Precej pogosteje, vendar ne več kot v četrtini obravnavanih primerovje prisotno dejansko skupno delovanje delničarjev na skupščinah, ki niprej formalizirano s sporazumi, pač pa temelji na prejšnjih dogovorih po-

DRUGI DEL

89

vezujočih se delničarjev oziroma na uporabi pooblastil za uresničevanjeglasovalne pravice na skupščini oziroma uporabi različnih organizacij-skih oblik povezovanja, kot so npr. klubi oziroma združenja delničarjev.Vprašanja, o katerih obstaja skupno delovanje delničarjev oziroma raz-novrstne oblike prejšnjih skupnih dogovorov glede enotnega glasovanjana skupščini, so v nekaterih primerih kar vse točke dnevnega reda, pred-vsem pa:• razvojna politika,• odtujitev delnic,• letno poročilo,• delitev dividend.

Pri skupnem delovanju sodelujejo različne skupine delničarjev, torejtudi institucionalni delničarji skupaj s posameznimi delničarji in celo zoblikami povezovanja notranjih delničarjev.

Vpliv delničarjev na pomembne odločitve

Na izrecno vprašanje iz raziskave, katere skupine delničarjev največkratoblikujejo večino pri odločitvah o imenovanju oziroma odpoklicu nad-zornega sveta o dividendi ter o sprejetju letnega poročila, je ugotovitevta:• v daleč največjem številu primerov (nad 80 %) oblikujejo pri navedenih

odločitvah večino institucionalni delničarji, to je skladi, pidi, država indruge osebe javnega prava v nekaterih primerih še skupaj z drugimivečjimi posameznimi delničarji;

• le v treh primerih sprejmejo navedene odločitve vsi delničarji skupaj zdogovorom; le v dveh primerih sprejmejo navedene odločitvi notranjidelničarji sami in le v enem samem primeru notranji delničarji v sode-lovanju z institucionalnimi delničarji.Poleg navedenih vprašanj vprašane gospodarske družbe navajajo še

nekatere druge odločitve, glede katerih so navedene skupine delničarjevoblikovale večino, in sicer: imenovanje revizorja, oblikovanje sklada last-nih delnic, pokrivanje izgube, sklep o odobrenem kapitalu oziroma o po-večanju kapitala, nagrade članom nadzornega sveta.

Predlogi in protipredlogi

Na vprašanje, na čigav predlog odloča skupščina delničarjev, velika veči-na odgovarja, da vedno odloča na predlog uprave in nadzornega sveta, lev dveh primerih vedno na predlog uprave in še redkeje na predlog posa-meznih delničarjev skupaj z upravo.

Obstajajo tudi primeri, ko skupščina odloča vedno le na predlog posa-


90

meznih delničarjev skupaj z upravo, kar pomeni, da uprava nima samo-stojnosti nasproti posameznim delničarjem, ko oblikuje predloge skupš-čini. Ti primeri so zelo redki, skoraj osamljeni.

Protipredlogi delničarjev so sicer redki, vendar se pojavijo občasno priveč kot polovici skupščin delniških družb.

Iz navedenega izhaja, da se glede vprašanja predlogov in protipredlo-gov za skupščinska odločanja večji del uresničuje zakonska zasnova deli-tve pristojnosti in odgovornosti med organi delniške družbe ter načelosamostojnosti uprave v razmerju do skupščine, vendar v nekaj primerihobstajajo odstopanja od tega.

Vloga večinskega delničarja

V veliki večini primerov je tam, kjer večinski delničarji obstajajo, glaso-vanje večinskega delničarja odločilno pri imenovanju nadzornega sveta,pri odločanju o dividendi, pri sprejemu letnega poročila ter pri nekaterihdrugih vprašanjih, kot so npr. sprememba statuta, imenovanje revizorja,ustanovitev sklada lastnih delnic, odločitev o odobrenem kapitalu itd.

Ponekod večinski delničar kot posameznik ali kot skupina ne obstaja,saj je lastništvo do te mere razpršeno, ali pa se v delniški družbi uveljav-lja konsenzualni način odločanja.

Analiza vpliva večinskega delničarja na upravo oziroma nadzorni svetje pokazala, da večinski delničar v nekaterih primerih, ki pa niso zelopogosti, odločilno posega v poslovodne odločitve, tako npr. v odločitveglede organiziranosti, razvoja in gospodarskih načrtov, o poslih nad dolo-čeno vrednostjo, uvajanju in ukinjanju proizvodnih programov, pa tudi spritiski na kadrovske menjave v strokovnih službah in vodstvenih orga-nih nižje ravni. Lahko pa ugotovimo, da so ti primeri razmeroma redki,vendar pa dovolj izraziti tam, kjer obstajajo.

Iz navedenega izhaja, da se v glavnem pri organih delniške družbeuresničuje načelo enakopravnosti pri obravnavanju delničarjev, da pa vpraksi obstajajo tudi odkloni v smislu pritiskov delničarjev na poslovod-ske odločitve, ki pa niso zelo pogosti.

Postopki proti upravi, nadzornemu svetu in delničarjem

Analiza, v kolikšni meri so bili v družbi sproženi različni postopki protiorganom in delničarjem, je pokazala, da je bilo teh postopkov razmero-ma malo oziroma, da se največkrat delničarji odločijo za uveljavljanjeničnosti oziroma izpodbojnosti skupščinskega sklepa, da ni primerovodškodninskih postopkov proti članom uprave in da obstaja le po en pri-mer odškodninskega postopka proti članu nadzornega sveta oziroma

DRUGI DEL

91

preiskovalni postopek proti članom uprave oziroma nadzornemu svetuter v dveh primerih posebna revizija po naročilu uprave. Odškodninskihpostopkov zoper delničarja, ki bi s svojim vplivom povzročal škodljiveodločitve družbi oziroma drugim delničarjem, v praksi ni. Prav tako no-beden od postopkov ni pravnomočno končan.


92

STALIŠČA SLOVENSKIH DIREKTORJEV DO NEKATERIH VPRAŠANJ KORPORACIJSKEGA UPRAVLJANJA

V SLOVENIJI

Anketa o delovanju korporacijskega upravljanja v gospodarski praksi

Slovenski raziskovalni inštitut za menedžment je v letu 1999 izvedel an-keto med slovenskimi direktorji o nekaterih vprašanjih povezanih z orga-nizacijo in delovanjem upravljanja v slovenskih gospodarskih družbah.

Vprašanja so se nanašala na ustreznost eno- ali dvotirnega sistema zaaktualne slovenske razmere, nadalje na ustreznost oziroma učinkovitostdelovanja nadzornega sveta, posebej predstavnikov zaposlenih v njemter na razmerje med nadzornim svetom in upravo, nadalje na merila zaizbor članov nadzornega sveta, na položaj uprave z vidika razlogov za od-poklic, nagrajevanje itd.

Ustreznost dvotirnega proti enotirnemu sistemu korporacijskega upravljanja v Sloveniji

Vprašanje, ali je primernejši dvotirni ali enotirni sistem upravljanja kor-poracij v Sloveniji glede na tradicijo, znanje in izkušnje ter predvsem gle-de na poudarjen institucionalni sestav delničarjev, je brez dvoma enotemeljnih vprašanj, s katerim se ukvarja pravna in tudi poslovno organi-zacijska oziroma ekonomska teorija ter tudi gospodarska praksa. Teore-tično smo že opredelili, da je v razmerah poudarjene institucionalne last-nine, ki je še pod pomembnim vplivom vsakokrat vladajoče strankarskepolitike, dvotirni sistem ustreznejši, saj direktorji niso odgovorni nepo-sredno lastnikom, katere lastninski interesi so večkrat podrejeni regula-tornim interesom države, kot nosilcu gospodarske in razvojne politike.Zastavlja pa se vprašanje, kaj o tem meni neposredna gospodarska stro-ka oziroma praksa.

Na vprašanje, ali je dvotirni sistem upravljanja učinkovit in uspešen,se je skoraj 80 % vprašanih opredelilo z da, torej, da je v Sloveniji veljav-ni dvotirni sistem uspešen. Enako število vprašanih je na vprašanje, alibi bil morda primernejši enotirni sistem (brez nadzornega sveta), odgo-vorilo, da ne, iz česar izhaja, da vprašani (direktorji največjih slovenskihgospodarskih družb) večinsko menijo, da je uveljavljeni način upravlja-nja z visoko avtonomno in samostojno ter odgovorno upravo in nadzor-nim svetom, ki izvaja zgolj kadrovsko, nadzorstveno in spremljevalno na-

93

logo, za sedanje slovenske razmere, upoštevajoč postprivatizacijsko last-ninsko sestavo, ustrezen.

Podobno na vprašanje, ali je ustreznejši enotirni sistem in delitev čla-nov enega direktorskega odbora na izvršilne (zaposlene) in neizvršilne(zunanje), z odgovorom ne odgovarja podobno visok odstotek vprašanih.Iz navedenega izhaja, da si je v Sloveniji dvotirni sistem upravljanja, to-rej dvojnost organov (poleg uprave še nadzorni svet), nekako pridobilpodporo obstoječega menedžmenta.

Redki so, ki razmišljajo, da bi bilo potrebno kar v najkrajšem časupreiti na ameriški sistem direktorskega odbora brez nadzornega sveta, spopolno odvisnostjo izvršilnega osebja direktorskemu odboru, pri čemerje slednji odgovoren neposredno delničarjem in ne posebnemu nadzors-tvenemu organu (nadzornemu svetu).

Iz velikega števila negativnih odgovorov na vprašanje o izvršilnih inneizvršilnih direktorjih v sestavi direktorskih odborov je videti, da slo-venski menedžment takšnega modela ne podpira ali vsaj ne pozna takodobro, da bi se opredeljeval zanj. Kar 72 % vprašanih namreč nasprotujeenotirnemu sistemu z delitvijo članov enega direktorskega odbora na iz-vršilne in neizvršilne.

Na vprašanje, ali je treba dopustiti (v zakonu), da se o enotirnem alidvotirnem sistemu odločijo delničarji v statutu brez vnaprejšnjih zakon-skih kogentnih določb o tem, je le tretjina vprašanih odgovorila pritrdil-no. Tudi iz skupine 15 večjih podjetij, ki so vključena v borzno kotacijo,jih je le 5 odgovorilo, da je izbiro eno- ali dvotirnega sistema treba prepu-stiti statutu, torej delničarjem, in naj zakon o tem ne vsebuje kogentnihdoločb.

Iz tega izhaja, da med slovenskimi gospodarstveniki ni utrjeno prepri-čanje, da je korporacija splet pogodb oziroma da je razmerje med delni-čarji in direktorji pogodbeno razmerje o tem, da slednji kar najučinkovi-teje oplajajo kapital prvih. Le v okviru pogodbenega razumevanjarazmerij med delničarji in direktorji je namreč možno izpeljati teoretičnoopredelitev o prostovoljnosti in svobodi, kar zadeva določitev organovkorporacije in njihovih pristojnosti, odgovornosti in medsebojnih raz-merij.

Prevladuje torej razumevanje, da je gospodarska družba institucija,katere notranji ustroj v glavnem določa zakon, posebej če gre za delniškodružbo, katere notranja organizacija in pravna razmerja so močno forma-lizirana, predvsem zaradi varstva manjšinskih delničarjev in tretjih oseb.Prav iz takšnega naziranja izhaja šibka podpora opredelitvi, naj bi delni-čarji sami s statutom, ne da bi v to posegal zakon, določali sestav in pri-stojnosti organov delniške družbe.


94

Sodelovanje zaposlenih pri upravljanju

V tem sklopu so bila zastavljena vprašanja, ki so se nanaša predvsem nazakonsko obveznost delavskega direktorja, na obvezno tretjino oziromapolovico delavskih predstavnikov v nadzornem svetu, na to, ali naj zakonali pogodba s sindikatom uredi udeležbo zaposlenih pri upravljanju tersploh na vprašanje, ali sodelovanje delavcev pri upravljanju škodujeučinkovitosti korporacijskega upravljanja ali ne.

Prav na vprašanje, ali sodelovanje delavcev pri upravljanju škodujeučinkovitosti korporacijskega upravljanja, je v skupini 15 podjetij, uvrš-čenih na borzo, velika večina izjavila, da ne škoduje (11 ali 73 %). Tudi vvseh 89 podjetij, kolikor jih je odgovorilo na to vprašanje, jih večina (49ali 55 %) meni, da sodelovanje delavcev pri upravljanju ne škoduje priučinkovitosti korporacijskega upravljanja.

Na splošno bi lahko torej ugotovili, da v Sloveniji pri vodilnem me-nedžmentu večinsko ni prepričanja, da je okoliščina, da v organih druž-be sodelujejo predstavniki zaposlenih, eden od dejavnikov neučinko-vitosti korporacijskega upravljanja. Iz tega tudi izhaja, da slovenskidirektorji a priori ne nasprotujejo sodelovanju delavcev pri upravljanjuoziroma da institucije delavske udeležbe ne štejejo kot škodljivo za učin-kovitost upravljanja. To pa ne pomeni, da slovenski menedžment ni kriti-čen do posameznih delov zakonske ureditve sodelovanja delavcev priupravljanju.

Tako je npr. zelo visok odstotek vprašanih direktorjev odgovorilo, dani prav, da je zakonsko delavski direktor opredeljen kot obvezen članuprave. Tako jih meni kar 81 od 91, kolikor jih je odgovorilo (89 %) oziro-ma kar 13 od 15 največjih (87 %). Tako enotnega stališča proti delavske-mu direktorju ne pripisujemo apriornemu nasprotovanju temu načinudelavskega sodelovanja pri upravljanju, ampak okoliščini, da delavski di-rektor v naši zakonodaji ni ustrezno urejen, da ostaja vrsta odprtih vpra-šanj glede njegovega pravnega položaja in da je to glavni razlog, da seinstitucija delavskega direktorja v korporacijski praksi skorajda ni uvelja-vila. Na to kaže tudi podatek, ki je dolgo veljal, namreč da je v Slovenijivsega 11 delavskih direktorjev, čeprav je obvezen za vse družbe z nad 500zaposlenimi. Množično nespoštovanje oziroma kršitev zakonskih določbo obveznem delavskem direktorju vsekakor kaže, da z zakonsko ureditvi-jo tega vprašanja nekaj ni v redu, ne pa morda, da gre za načelen odporproti temu, da bi predstavnik zaposlenih deloval tudi v upravi delniškedružbe.

Podobno, čeprav ne tako izrazito, pa je z vprašanjem udeležbe delav-skih predstavnikov v nadzornem svetu. Na vprašanje, ali je prav, da jezakonsko obvezna najmanj tretjina oziroma polovica delavskih predstav-nikov v nadzornem svetu, namreč kar 54 od 92 vprašanih (torej dobra ve-

DRUGI DEL

95

čina ali 59 %) odgovarja, da takšna ureditev ni prava. V precej manjšemobsegu je nestrinjanje z veljavno ureditvijo tretjinske oziroma polovičneudeležbe predstavnikov zaposlenih v nadzornem svetu, izjavilo v skupini15 največjih oziroma uvrščenih na borzo. Iz te skupine je namreč en samodgovor (le 7 %) proti veljavni ureditvi sodelovanja zaposlenih v nadzor-nem svetu. Kljub številnim pomislekom v teoriji ter pogostemu nasproto-vanju široko opredeljenih pravic sodelovanja predstavnikov zaposlenih vnadzornem svetu ter prepričanju mnogih, da je to vprašanje treba ureditiv skladu s predlagano 5. direktivo, vendarle iz odgovorov izhaja, da pred-vsem med direktorji največjih slovenskih korporacij ni večinskega stri-njanja s sedanjo ureditvijo.

Vsekakor velja, da pritiski za spremembe, ki bi omilile zakonsko dolo-čene obveznosti delodajalcev za vključitev predstavnikov, zaposlenih vorganih družb (na največ eno polovico in najmanj eno tretjino, ne takokot zdaj, ko je določena najmanj ena tretjina oziroma najmanj ena polo-vica), ne prihajajo iz gospodarskih krogov, ampak so očitno bolj del pre-več spolitizirane razprave o tem vprašanju.

Slovenska tradicija na področju sodelovanja zaposlenih pri upravlja-nju je predvsem zaradi dolgoletno uveljavljenega samoupravnega načinaobvladovanja tudi gospodarskih korporacij zelo močna in jo je treba upo-števati kot del korporacijske kulture, značilne za slovensko gospodarstvo,zaradi česar ni dopustno preprosto prenašati v tujini pripravljene in uve-ljavljene vzorce.

Na vprašanje, ali naj zakon prepusti udeležbo delavcev pri upravljanjupogodbi med menedžmentom in sindikatom, je manj kot tretjina (28 %)odgovorila pritrdilno, kar pomeni, da večina meni, da mora biti to vpra-šanje urejeno z zakonom. Večina torej pritrjuje stališču, da je zakonskaureditev sodelovanja zaposlenih v upravljanju svojevrsten poseg oziromaomejitev v lastninska upravičenja, ki je v javnem interesu, zaradi česar gaje treba urediti z zakonom in ne prepustiti zgolj pogodbi, ki temelji nasvobodni volji ter sposobnosti doseganja soglasja pogodbenih strank.Gre torej za institucijo, ki naj ne bo odvisna od doseženega soglasja voljpredstavnikov dela in kapitala, temveč mora biti urejena s prisilno nor-mo po enakih načelih in načinih za vse.

Razmerje med upravo in nadzornim svetom

Na vprašanje ali je ustrezen sistem, po katerem je uprava avtonomna innadzorni svet ter delničarji nimajo pravice dajati navodil za vodenje, so zveliko večino pritrdilno odgovorila podjetja iz 15 uvrščenih na borzo (13do 15). Pri vseh vprašanih podjetjih je odstotek pritrdilnih odgovorov bis-tveno nižji; le 52 (od skupaj 92) je odgovorov, ki pritrjujejo stališču o av-tonomnosti uprave in prepovedi, da bi nadzorni sveti ali delničarji imeli


96

pravico dajati navodila za vodenje (57 %). Iz tega izhaja, da pri manjšihgospodarskih družbah ne prevladuje prav visoko prepričanje, naj nad-zorni svet oziroma delničarji ne bi imeli pravice posegati v dnevne odlo-čitve vodenja oziroma razumevanja, da je uprava pri vodenju poslovdružbe samostojna in se mora odločati na lastno odgovornost.

Glede tega vprašanja je v gospodarski praksi precej uveljavljeno, da t. i. avtoritativni delničarji neposredno ali po svojih »predstavnikih« vnadzornem svetu naročajo upravi, kako naj ravna pri posameznih po-slovnih, kadrovskih, razvojnih in drugih odločitvah. S tem se v razmerjamed upravo in delničarji vnašajo vzorci, značilni za enotirni sistem, prikaterem je dopustno statutarno določiti spremenjena razmerja med di-rektorji in delničarji v tem smislu, da se zmanjšajo pristojnosti direktor-jev in povečajo pooblastila delničarjev za odločanje o poslih vodenja.Takšno ravnanje, pri nas značilno za razmerja znotraj družbe z omejenoodgovornostjo, ni skladno z načeli, na katerih temelji zgradba delniškedružbe oziroma njenih organov v izvirni nemški (seveda tudi slovenski)zasnovi. Prenašanje ameriških vzorcev korporacijskega upravljanja pravglede tega vprašanja izkrivlja zakonsko postavljena razmerja med upravoin delničarji v delniški družbi, kot je uzakonjena pri nas.

Navedeni ugotovitvi pritrjuje tudi odgovor na vprašanje, ali bi delničar-ji vendarle morali imeti možnost s sporazumom večine sprejeti poslovnoodločitev, ki bi bila za upravo obvezna. Od vseh vprašanih je namreč na tovprašanje le 36 % odgovorilo nikalno, torej le dobra tretjina meni, da del-ničarji tudi s sporazumom ne bi smeli imeti pristojnosti sprejemati po-slovne odločitve, ki bi zavezovale upravo. Preostali dve tretjini torej meni-ta, da bi zakon moral dovoljevati delničarjem, da vzamejo vajeti v svojeroke in sami sprejmejo poslovne odločitve, za katere menijo, da jih je tre-ba sprejeti. Prepričanje tako velike večine temelji na enakem izhodišču,kot smo ga predstavili pri prejšnjem vprašanju, namreč, naj uprava ven-darle ne bila povsem samostojna in da bi morala upoštevati navodila ozi-roma celo odločitve delničarjev o zadevah iz njene pristojnosti.

Pri tem je zanimivo, da je v 15 podjetijh, ki so uvrščena na borzo, veči-na tistih, ki meni, naj delničarji nimajo možnosti niti s sporazumomsprejemati poslovne odločitve namesto uprave, mnogo višja (kar 60 %oziroma 9 od 15 vprašanih meni, da delničarji takšne pravice poseganja vpristojnosti uprave ne bi smeli imeti). Tudi iz odgovorov na to vprašanjeje pri skupini podjetij, uvrščenih na borzo, videti, da je korporacijskakultura pri teh podjetjih na višji ravni kot sicer.

Pristojnost nadzornega sveta

Prav zaradi primerjav nadzornega sveta z ameriškim direktorskim odbo-rom se je v korporacijski praksi v Sloveniji razvilo prepričanje, da nad-

DRUGI DEL

97

zorni svet ni zgolj nadzorstveni organ, ampak da ima neke vrste strateškovlogo, da torej odloča o razvojnih vprašanjih, o poslovnih načrtih, o te-meljnih vprašanjih poslovne politike, o novih programih itd.

To seveda po ZGD ne drži, saj razvojna in druga vprašanja poslovnepolitike spadajo med poslovne naloge podjetja, za katere je pristojnauprava; nadzorni svet ima kvečjemu lahko položaj, da na podlagi statutaoziroma lastnega sklepa k odločitvam te vrste daje svoje soglasje.

Da velja v pretežnem delu gospodarstva prepričanje, ki deloma odsto-pa od zakonske zasnove pristojnosti nadzornega sveta, izhaja iz podatka,da je kar dobre tri četrtine (68 od 88 odgovorov ali 77 %) na vprašanje, alibi moral poslovno in razvojno politiko (letne in srednjeročne načrte)sprejemati nadzorni svet, odgovorilo pritrdilno. Tudi glede tega vpraša-nja je večina pri 15 podjetjih, uvrščenih na borzo, precej manjša (60 %oziroma 11 podjetij od 15), kar kaže na večjo stopnjo razumevanja razme-rij med upravo in nadzornim svetom oziroma pristojnosti nadzornegasveta pri teh podjetjih. Izkrivljanje vloge in pristojnosti nadzornega svetaje torej razvidnejše in bolj razširjeno pri tistih podjetjih, ki niso uvrščenana borzo.

Na bolj splošno vprašanje, ali nadzorni sveti odigravajo svojo vlogoučinkovitega in profesionalnega nadzora nad delovanjem uprave, so privseh vprašanih podjetjih razlike glede na to, ali se nanaša na vprašanopodjetje ali na slovensko gospodarstvo nasploh. Tako je kar 69 od 85 od-govorov, ki se nanašajo na podjetje pritrdilnih, kar pomeni, da v teh 81 %nadzorni sveti odigravajo vlogo učinkovitega in profesionalnega nadzora.Za podjetja 15 uvrščenih na borzo je pritrdilni odgovor o učinkovitemnadzoru še višji, in sicer v 86 % primerih (12 od 14 odgovorov). Povsemdrugače je z odgovorom na isto vprašanje, ko se to nanaša na slovenskerazmere. Le 22 vprašanih oziroma 34 % meni, da v Sloveniji (ne v njiho-vem podjetju) nadzorni sveti odigravajo vlogo učinkovitega in profesio-nalnega nadzora.

To pomeni, da po mnenju skoraj dveh tretjih podjetij nadzorni sveti vslovenskem gospodarstvu ne odigrajo svoje vloge. Zanimivo pri tem je,da se odgovori v 15 podjetjih, uvrščenih na borzo, od odgovorov večinedrugih pri tem vprašanju močno razlikujejo. V tej skupini namreč kar 80 % vprašanih prav tako meni, da nadzorni sveti tudi v Sloveniji odigra-vajo svojo vlogo.

Kljub temu da večina meni, da v slovenskem gospodarstvu nadzornisveti ne odigravajo svoje vloge (izjema, kot smo navedli, so podjetja,uvrščena na borzo) je vendarle odgovor na vprašanje, ali je treba položajnadzornih svetov okrepiti z dodatnimi pristojnostmi, v veliki večini ni-kalen. Kar 83 od 89 odgovorov ali 93 % meni, da nadzornemu svetu nitreba dodajati pristojnosti; še bolj odločna je večina 15 podjetij, uvršče-nih na borzo, kjer so vsi takšnega mnenja (15 od 15 odgovorov).

Iz navedenih odgovorov torej izhaja, da smer razreševanja ustreznejše


98

nadzorstvene naloge ni v dodatni krepitvi nadzornega sveta, temveč vdoslednejšem, strokovnejšem in učinkovitejšem izvajanju zakonskoopredeljenih pristojnosti nadzornega sveta. Slovenski gospodarstvenikivečinsko mislijo, da nadzorni svet v njihovem podjetju dobro deluje,kljub temu pa velika večina misli, da nadzorni sveti v drugih podjetjihoziroma nasploh v slovenskem gospodarstvu ne zagotavljajo učinkovite-ga profesionalnega korporacijskega upravljanja oziroma ne uresničujejosvoje nadzorne vloge.

Usmeritev v večjo strokovnost oziroma usposobljenost dodatno ute-meljujejo odgovori na vprašanje, ali je treba uvesti posebne kvalifikacij-ske pogoje za člana nadzornega sveta (npr. kot za revizorja). Na to vpra-šanje jih namreč od vseh (90) vprašanih 8 odgovarja nikalno (9 %) karpomeni, da več kot 90 % slovenskih gospodarstvenikov iz obravnavanegavzorca podjetij meni, da ni treba uvesti posebnih kvalifikacijskih pogojevza člane nadzornega sveta. V 15 podjetjih, uvrščenih na borzo, so le 3 od-govori, da to ni potrebno, iz česar izhaja, da je obratno v 80 % prepričanjeo nujnosti uvedbe posebnih kvalifikacijskih pogojev za člane nadzornegasveta.

Zanimiv je tudi odgovor na vprašanje, ali je 75-odstotno večino za od-poklic nadzornega sveta treba znižati na 50 %. Precejšnja večina namrečsodi, da ne; od 89 odgovorov na to vprašanje je namreč 53 ali 60 % nikal-nih, torej proti znižanju 75-odstotne večine; podobno je pri 15 podjetjih,uvrščenih na borzo, pri kateri je 9 od 15 odgovorov ali 60 % nikalnih, s či-mer ta skupina podjetij pritrjuje stališču, da naj ostane 75-odstotna veči-na za odpoklic članov nadzornega sveta.

Merila za izbor članov nadzornega sveta

V tej skupini vprašanj smo proučevali, po kakšnih merilih so v glavnemizbrani člani nadzornega sveta; ali torej bolj po strokovnih merilih ali boljpo prijateljskih zvezah, ali morda po političnih merilih. Vsa tri merilasmo proučevali z vidika izbora člana nadzornega sveta v vprašanem pod-jetju kot tudi z vidika tovrstnega kadrovanja v slovenskem gospodarstvunasploh.

Zanimivo je, da se tudi glede tega vprašanja odgovori močno razlikuje-jo glede na to, ali se nanašajo na vprašano podjetje ali na slovenske raz-mere. Tako je namreč močno večinsko mnenje, da so v vprašanem pod-jetju člani nadzornega sveta v glavnem izbrani po strokovnih merilih.Kar 59 odgovorov od 85 (69 %) je takšnih, ki zatrjujejo, da so člani nad-zornega sveta v vprašanem podjetju izbrani po strokovnih merilih. Pripodjetjih, uvrščenih na borzo, je odgovorov, ki pritrjujejo strokovnostikot prevladujočemu merilu 9 od 15, torej nekoliko manj, vsega 60 %. Ve-lja torej, da je v skupini podjetij, uvrščenih na borzo, prepričanje o stro-

DRUGI DEL

99

kovnosti kot odločilnem merilu za izbor članov nadzornega sveta vendar-le manjše kot v veliki večini drugih podjetij iz vzorca.

Z visoko večino je nikalen odgovor na vprašanje, ali so člani nadzor-nega sveta v vprašanem podjetju izbrani po prijateljskih zvezah; kar 70 %od vseh vprašanih odgovarja z ne oziroma v skupini 15 podjetij, uvršče-nih na borzo, kar 82 % (9 od 11) zanika izbor po prijateljskih zvezah zavprašano podjetje.

Podobno je razmeroma visoko zanikanje odgovora na vprašanje, ali sov vprašanem podjetju člani nadzornega sveta v glavnem izbrani po poli-tičnih merilih. Kar 53 od 67 odgovorov (79 %) trdi, da ne, oziroma v sku-pini od 15 podjetij, uvrščenih na borzo, kar 8 od 12 ali 67 % zanika poli-tična merila za izbor člana nadzornega sveta v vprašanem podjetju.

Povsem drugačni odgovori so na ista vprašanja o razmerah v sloven-skem gospodarstvu glede meril za izbor članov nadzornega sveta, ko to-rej ne gre za posamezno podjetje, ampak za mnenje vprašanega o do-pustnem izboru nasploh v Sloveniji. Tako kar 44 % od vprašanih (25 od57 odgovorov) meni, da so v Sloveniji člani nadzornega sveta v glavnemizbrani po političnih merilih. Precej manjši je odstotek tistih, ki menijo,da so člani nadzornih svetov v glavnem izbrani po prijateljskih zvezahoziroma, da niso izbrani po strokovnih merilih.

Položaj uprave

V tem sklopu vprašanj smo proučevali predvsem sestav uprave ter vpra-šanje odpoklica člana uprave brez utemeljenega razloga ter ureditev za-konske odpravnine. Preverjali smo tudi mnenja o uvedbi razrešnice članauprave in nadzornega sveta ob sprejetju letnega poročila. Del vprašanj senanaša na delovnopravni položaj članov uprave.

Vprašanje o odpravi instituta odpoklica brez utemeljenega razlogasmo proučevali predvsem z vidika oprave zakonsko zajamčene odpravni-ne in tako, kot tudi predvideva novela ZGD, namreč prepustitvi vpraša-nja odpravnine zgolj pogodbenemu razmerju med članom uprave indružbo.

Na vprašanje, ali je prav, da se odpravi odpoklic člana uprave brez ute-meljenega razloga, tako da bo člana uprave dopustno odpoklicati le, če jeta huje kršil obveznosti, če je nesposoben ali če mu skupščina izreče ne-zaupnico, je bilo pritrdilnih odgovorov presenetljivo malo. Le 11 % odvprašanih meni, da je prav odpraviti odpoklic brez utemeljenega razloga.Od 15 podjetij, uvrščenih na borzo, pa jih 38 % izrecno meni, da odpravaodpoklica brez utemeljenega razloga ni pravilna odločitev. Velika večinatorej meni, da bi odpoklic brez utemeljenega razloga moral ostajati šenaprej. Pomeni torej, da se večina gospodarstvenikov strinja s tem, dadelničarji z nadzornim svetom člane uprave odpokličejo kadar koli, tudi


100

če za to nimajo nobenih razlogov. To je sistem, ki je uveljavljen v večinianglosaksonskih držav, med drugim tudi v večini držav ZDA.

Ta način temelji na načelu, da imajo delničarji absolutno oblast gledevprašanja, kdo vodi posle v delniški družbi in na kakšen način ter da nitreba nikomur predstaviti razlogov, zakaj so odpoklicali člane uprave. Tolahko storijo tudi, če uprava vodi posle dobro, torej z upoštevanjem inte-resov podjetja, skratka skladno z zakonskim standardom dolžne skrbno-sti članov uprave.

Na drugi strani vprašani menijo, da je prav, da se pri odpravi odpokli-ca brez utemeljenega razloga odpravi tudi zakonsko zajamčena odpravni-na. Čeprav je pritrdilni odgovor na to vprašanje z majhno, približno četr-tinsko večino, vendarle velja, da lahko štejemo kot večinsko stališčegospodarske prakse, da je odprava odpoklica brez utemeljenega razlogapovezana z zakonsko zajamčeno odpravnino ter da odprava instituta od-poklica brez utemeljenega razloga hkrati pomeni tudi odpravo zakonskozajamčene odpravnine.

Povsem nikalen pa je odgovor na vprašanje, ali je prav, da se uvedevsakoletna razrešnica (razbremenitev) članov uprave, nadzornega svetaob sprejetju letnega poročila. Okoliščina, da je odgovorov na to vprašanjerazmeroma malo (le 30 od 88 in le 3 od 15 uvrščenih na borzo), kaže naslabo poznavanje instituta razrešnice, kar pove mnogo več kot sama ne-gativna opredelitev do razrešnice. Očitno je, da vprašani instituta razre-šnice ne poznajo oziroma ga razumejo tako, kot je možno napačno razu-meti izraz razrešnica, torej razrešitev v smislu odpoklica.

Razrešnice v smislu nemške Endlastung, torej razbremenitve, našagospodarska praksa ne pozna, zato nikalnega odgovora ni mogoče razu-meti kot nestrinjanja z uvedbo tega instituta v naš ZGD. Z novelo ZGDje namreč predvidena razrešnica kot odločitev skupščine ob sprejemanjuletnega poročila oziroma odločitve o delitvi dobička glede vprašanja, alista uprava oziroma nadzorni svet svoje delo v preteklem letu dobro opra-vila ali ne. Sprejem razrešnice po predlogu novele ZGD nima pomem-bnejših pravnih posledic, predvsem ne pomeni razbremenitve odškod-ninske odgovornosti, če se pozneje ugotovi, da je bila kakršna koliodločitev ali dejanje članov uprave takšno, da je povzročilo družbi škodo.Najbrž velja ugotovitev, da je poznavanje instituta razrešnice pomembenrazlog za odklonitev tega instituta v naši gospodarski praksi.

Delovnopravni položaj in nagrajevanje

V tej zvezi smo proučevali stališča gospodarstvenikov do vprašanja, alinaj bo član uprave, ki ima z družbo pogodbo, tudi v delovnem razmerjuin uživa vse socialne pravice kot drugi zaposleni, ter tudi vprašanje na-grajevanja članov uprave in članov nadzornega sveta.

DRUGI DEL

101

Zelo velika večina pritrjuje stališču, da naj bo član uprave hkrati v de-lovnem razmerju in uživa vse socialne pravice, tudi če ima z družbo indi-vidualno pogodbo. Tako jih kar 56 % (48 od 86 odgovorov) pritrjuje temustališču in se torej zavzema za dvojni pravni položaj članov uprave, obkorporacijskem še pogodbeni in delovnopravni. Od 15 podjetij, uvršče-nih na borzo, jih pritrjuje takšnemu stališču kar 75 % oziroma 11 od 15vprašanih.

Iz odgovorov na to vprašanje sklepamo, da je tudi glede tega vprašanjatradicija odločilna, saj prevladuje prepričanje, da morajo biti direktorjikot drugi zaposleni v delovnem razmerju in da se njihov socialni položajmora varovati enako kot drugim zaposlenim; njihov močnejši premoženj-ski položaj torej po stališču velike večine direktorjev v ničemer ne vplivana to, da bi za svojo socialno varnost morali bolj skrbeti zgolj sami in ne ssplošno obveznimi državnimi zavarovanji, ki veljajo za druge zaposlene.Poleg tega se v slovenski gospodarski praksi še daleč ni uveljavilo prepri-čanje, da je pogodbeni položaj direktorjev, ki ga vzpostavijo s t. i. indivi-dualnimi pogodbami dovolj socialno trden in zato privlačen, da direktor-jem ne bi bilo treba sklepati še delovnih razmerij in se na ta načinoskrbeti še s splošnimi socialnimi ugodnostmi.

Tudi odgovori na vprašanje, ali sta ustrezno urejena nagrajevanje inpravni položaj članov uprave, se močno razlikujejo glede na to, ali se od-govor nanaša na podjetje ali na splošno za Slovenijo. Če bi sodili po od-govorih, kako sta urejena nagrajevanje in pravni položaj članov uprave inčlanov nadzornega svetov v posameznem podjetju, bi lahko sklenili, daje zadovoljivo. Kar 30 % vseh odgovorov na vprašanje o ustreznosti na-grajevanja je namreč pritrdilnih; pri 15 uvrščenih na borzo je ta odstoteknižji, in sicer 20 %.

Če bi sklepali, da so vsi tisti, ki niso dali pritrdilnega odgovora, z na-grajevanjem oziroma s svojim pravnim položajem nezadovoljni, bi upra-vičeno sklenili, da več kot dve tretjini oziroma pri 15 podjetjih, uvrščenihna borzo, kar 80 % vprašanih z nagrajevanjem ni zadovoljnih. K takemusklepanju nas lahko navede odgovor na vprašanje, ali sta ustrezno ureje-na nagrajevanje in pravni položaj članov uprave za Slovenijo, kjer je pozi-tivnih odgovorov zgolj 3 %, pri 15 podjetjih, uvrščenih na borzo, pa ni nitienega pritrdilnega odgovora. To vsekakor izraža splošno nezadovoljstvonad urejenostjo nagrajevanja kot tudi pravnega položaja direktorjev vSloveniji.

K takšnemu sklepanju smo upravičeni tudi zaradi odgovorov na enakovprašanje glede članov nadzornih svetov. Namreč, na vprašanje, ali staustrezna nagrajevanje in pravni položaj članov nadzornih svetov v njiho-vem podjetju, jih kar polovica odgovarja pritrdilno, v 15 podjetjih, uvrš-čenih na borzo, pa je pritrdilnih odgovorov 60 %. Večina jih torej meni,da ni večjih odprtih vprašanj v zvezi z nagrajevanjem in pravnim položa-jem članov nadzornih svetov v njihovem podjetju.


102

Drugače je z odgovorom na enako vprašanje v slovenskih razmerah.Za raven Slovenije je namreč le 20 % pritrdilnih odgovorov na vprašanjeo ustrezni urejenosti nagrajevanja in pravnega položaja članov nadzornihsvetov. V 15 podjetjih, uvrščenih na borzo, je ta odstotek nekoliko višji(25 %), pa še vedno dovolj nizek, da lahko sklepamo na večinsko prepri-čanje o neustrezni urejenosti nagrajevanja in pravnega položaja članovnadzornih svetov v slovenskem gospodarstvu.

DRUGI DEL

103

TRETJI DEL

PRIMERJALNOPRAVNI, TEORETIČNI IN PRAVNOSISTEMSKI VIDIKI

KORPORACIJSKEGA UPRAVLJANJA

104

PRIMERJALNOPRAVNI VIDIKI KORPORACIJSKEGA UPRAVLJANJA

Pomen primerjalnega prava

Primerjalno pravo57 (francosko: droit compares, nemško: Rechtsvergleic-hung) je proces primerjave, ki bolj kot sistem pravil in načel pomeni me-todo pravne analize in proces proučevanja odnosov nekega pravnega si-stema. Sam opis pravnih institucij in sistemov še ni primerjalno pravo,ampak bolj mednarodno ali tuje pravo. Zato je nujno potrebno primerja-ti, v kakšnem slogu in tonu so napisani zakonski predpisi za isto vpraša-nje v različnih državah.58

Primerjalno pravo ima pomemben vpliv na metodologijo prava nasplošno, do neke mere pa tudi na pravno znanost kot tako. Primerjalnopravo ponuja širšo osnovo za raziskovanje domačih pravnih reform patudi za uveljavljanje mednarodnih pravnih načel. Ne nazadnje pa morapraktik, ki se ukvarja z mednarodnimi korporacijami, nujno znati pri-merjati in proučevati pravne sisteme v različnih državah, ne samo v svo-ji.59 Ena glavnih prednosti primerjalnega prava je pridobivanje znanja odrugih pravnih sistemih in na ta način boljše razumevanje svojega.

TRETJI DEL

57 Kai Schadbach, The Benefits of Comparative Law: A Continental European View,Boston University International Law Journal Fall, 16 B.U. Int’l L.J. 331, 1998.

58 Arend Lijphard, Comparative Politics and the Comparative Method, 65 Am. Pol.Sci. Rev. 682, 683–85, 1971: V določenih okoliščinah je neka država morda razviladoločen pravni problem z dodajanjem zakonskih dopolnil. V Združenih državahje mnogo držav delno privzelo korporacijsko pravo zvezne države Delaware. Tudizunaj meja Združenih držav je kar nekaj zahodnoevropskih držav uvedlo pravilao notranji trgovini po vzoru 10. člena zakona o vrednostnih papirjih iz leta 1934 vkombinaciji z njihovim veljavnim zakonom. Na regionalni ravni je pojem ‘trgovi-ne med državami članicami’ iz 85. člena sporazuma o Evropski uniji priredba za-misli o trgovinski klavzuli iz ameriške ustave, čeprav sodišča iz različnih vzrokovnavadno ne navajajo tujega vira, se ne morejo upreti njegovi prepričljivosti.

59 Prav tam: S seznanjanjem o nekem drugem sistemu pravnik ne pridobi samo več-je količine znanja, ampak predvsem drugačno znanje. Pravnik mora znanje o svo-jem sistemu primerjati z rezultati in pristopi tujega sistema, ki so verjetno drugač-ni. Tuj sistem morda ponuja povsem drugačne pristope k določenemu problemu,recimo razdrtju pogodbe. Ko se pravnik poglobi v vsak sistem posebej in primerjaoba pristopa, bolje razume svoj sistem in pravo na splošno. Poleg tega že samodejstvo, da se pravnik zaveda razlik med sistemoma krepi njegovo intelektualnomoč, s čimer postane boljši analitik in bolj podkovan za reševanje kompleksnihpravnih vprašanj znotraj svojega pravnega sistema.

105

Primerjalno pravo omogoča bolj poglobljeno razmišljanje o koncep-tualnem, družbenem in zgodovinskem ozadju prava. To ozadje pa jeneizčrpen vir zamisli in konceptualnih rešitev, do katerih pravnik sicermorda ne bi prišel. Nekateri avtorji trdijo, da bo v prihodnosti v teorijiprava prevladovalo prav primerjalno pravo.

Države v prehodu (nekdanje socialistične države), ki uvajajo tržno gos-podarstvo in preoblikujejo pravni sistem, se morajo odločiti, kateri tradi-ciji bodo sledile: ali sistemu občega prava, sistemu civilnega prava, meša-nici obeh ali pa bodo uvedle popolnoma nov sistem. S primerjavo obehtradicij je mogoče v teh državah uspešno uvesti popolnoma nove pravneveje, kot na primer korporacijsko upravljanje na podlagi lastnine. V nas-protju z odprto družbo skušajo diktatorski režimi razviti nekakšen supe-riorni nauk, ki navadno temelji na nacionalnosti, ideologiji ali religiji, skaterim odbijejo druge države od sebe in tako lahko nemoteno nadaljuje-jo s svojim avtokratskim sistemom pravnega reda.

Ker primerjalno pravo proučuje različne pravne kulture, postavlja nalaž totalitarne trditve o eni sami resnici in pravi poti. V nasprotju s totali-tarnimi sistemi primerjalno pravo odkriva različnosti in poudarja alterna-tive ter tako dokazuje, da preproste resnice ne obstajajo. Na ta način pri-merjalno pravo osvešča državljane in prispeva k odprti družbi.60

Primerjalno pravo ima vsekakor velik pomen za pravno metodologijonasploh, saj gre za metodo raziskovanja prava, kot univerzuma, torej kot svetovne zakladnice znanja o pravu in ne zgolj strokovna razlaga posameznega pravnega reda. Prav zaradi tega ima primerjalno pravo vse močnejši vpliv na pravno znanost, pa tudi na sodno prakso. Primer-jalno pravo je pomembna raziskovalna podlaga za razvoj domačega pravater za njegovo skladnost s spoznanji sodobne pravne znanosti in civili-zacije.

Koristi primerjalnega prava torej niso zgolj v pridobivanju znanja s po-dročja drugega pravnega sistema, ampak tudi v tem, da olajšuje razume-vanje odprtih vprašanj v domačem pravnem sistemu. Določene države sona nekaterih področjih našle boljše rešitve kot druge, zato je smiselno,upoštevajoč razvojne okoliščine, zajemati iz svetovne zakladnice pravne-ga znanja in ne izumljati že izumljenega. Temeljni predpogoj za to je ra-


60 Prav tam: V nekaterih okoliščinah bi neka država nemara razvila bolj sofisticiranpristop k določenemu pravnemu problemu, recimo s povečanjem števila zakon-skih odločb. Korporacijsko pravo ameriške zvezne države Delaware je delomaprivzelo več zveznih držav. Tudi zunaj meja Združenih držav je kar nekaj zahod-noevropskih držav uvedlo pravila o notranji trgovini po vzoru 10. člena zakona otrgu vrednostnih papirjev iz leta 1934 v kombinaciji z njihovim veljavnim zako-nom. Na regionalni ravni je pojem »trgovina med državami članicami« iz 85. členasporazuma o Evropski uniji priredba trgovinske klavzule iz ameriške ustave. Če-prav sodišča iz različnih vzrokov ne navajajo originalnega vira, se njegovi preprič-ljivosti težko uprejo.

106

zumevanje prava kot znanosti, torej kot nakopičenega splošno priznane-ga znanja in resnic, ki veljajo splošno. Splošnost je temeljna značilnostznanosti, zato pravo ni znanost, dokler ni splošno.

V ameriški literaturi se kot primere splošnosti prava navajajo npr. De-laware korporacijski zakon št. 1133, ki je deloma sprejet v vseh državah.Na drugi strani je takšen primer ameriška ureditev prepovedi notranjegatrgovanja (10. d člen zakona o vrednostnih papirjih iz leta 1934, ki ga jekasneje prevzela v svoje pravne rede ne zgolj evropska, ampak tudi dru-ga zakonodaja večinoma po svetu).

Kot primer splošno sprejete pravne civilizacije šteje tudi ureditev trgo-vanja v Evropski uniji, ki naj bi bila nekoliko preurejena ameriška ustav-na določba o svobodi trgovanja (primerjaj 85. člen Pogodbe o EU).

Ne nazadnje je primerjalno pravo pomembno tudi za praktike, ki seukvarjajo z mednarodnim trgovanjem oziroma mednarodnimi gospodar-skimi posli in drugimi mednarodnimi razmerji, saj prispevajo k boljšemurazumevanju okoliščin in razmerij, v katerih tečejo posli oziroma dogovo-ri, kar prispeva k dvigu učinkovitosti takšnih mednarodnih dejavnosti.

Primerjalno pravo vodi k bolj temeljnemu razumevanju določenegapravnega vprašanja v posameznem pravnem redu oziroma državi. Pravto razumevanje na drugi strani prispeva k novim zamislim, kako v posa-meznem pravnem sistemu razrešiti določeno vprašanje čim bolj preverje-no in s tem učinkovito. To posebej velja za države v prehodu, ki uvajajotržno gospodarstvo in tradicionalne politične sisteme, temelječe na več-strankarski demokraciji in človekovih pravicah.

Primerjalno pravo je torej primerjava duha in sloga različnih pravnihsistemov ali primerljivih pravnih institucij ter primerljivih pravnih prob-lemov v različnih sistemih.61

Primerjalno pravo torej ni zgolj primerjava zakonov različnih državmed seboj ali normativna analiza posameznih pravnih institutov. Primer-jalno pravo mora odgovoriti na vprašanja, ali je pravo posamezne državezastavljene cilje rešilo dovolj učinkovito, torej po metodoloških načelihfunkcionalnosti. Funkcionalnost je tudi sicer temeljno metološko načeloprimerjalnega prava. Pomaga nam pri vprašanju, ali med seboj primerja-mo tisto, kar se primerjati sploh da, skratka, da primerjamo pravno ure-ditev, ki je podrejena isti vlogi. Seveda ni nujno, da vedno isti pravni in-stituti zadovoljujejo iste cilje oziroma so v isti vlogi. Različni pravni redinamreč zavarujejo določene pravne interese (primer upnikov) na različnenačine, ki jih je primerjalno treba oceniti z vidika njihove funkcionalno-sti oziroma z vidika najboljše izbire za dosego istega cilja. Primerjalnatehnika mora torej odgovoriti na vprašanje, kateri od institutov je za za-varovanje istih interesov ali ciljev najučinkovitejši. Zato med seboj ne

TRETJI DEL

61 Konrad Zweigert, Hein Ketz, Introduction to Comparative law, volume I., str. 4.,North-Holand Publishing Company, Amsterdam, New York, Oxford, 1977.

107

primerja zgolj istovrstnih institutov, ampak tiste institute, ki so bile vprimerjanih državah oziroma pravnih redih uporabljeni za dosego izbra-nega cilja.

Pravnosistemski vidik

Pomembno vprašanje je, katere pravne rede med seboj primerjati. Čemed seboj primerjamo sorodne pravne rede, kot npr. na področju pravadružb francosko, italijansko, belgijsko, luksemburško ter grško in špan-sko pravo družb, bo ugotovljena zgolj velika sorodnost, povezana s tem,da vsi pravni redi izvirajo iz francoskega prava družb. Primerjava se torejomeji zgolj na razlike, ki jih povzročajo posebni razvojni, kulturni indružbeni dejavniki posameznih držav.

Povsem drugače je, če primerjamo na eni strani francosko in nemškopravo družb z britanskim ali ameriškim običajnim pravom. Tu so razlikemed pravnimi redi tolikšne, da je najprej treba ugotoviti, katere pravneinstitute sploh med seboj primerjati, da bo primerjava tekla o tistih, ki sov isti vlogi oziroma zasledujejo iste cilje.

Za Slovenijo na njeni evropski poti so seveda najpomembnejše pri-merjave pravnih redov v Evropski uniji, torej skupine držav, ki so na so-rodni gospodarski in družbeni stopnji, ki je hkrati tudi slovenski dolgo-ročni razvojni cilj, pri tem pa ne sme prezreti najučinkovitejših rešitev,do katerih so se dokopali tudi drugi pravni redi, predvsem ameriški intudi drugi, npr. japonski.

V svetu so pred padcem Berlinskega zidu obstajale tri sodobne pravnedružine, in sicer: romansko-germanska družina, common law družina indružina socialističnega prava.62 Danes po izteku velikih reform nekda-njega socialističnega sveta in ob koncu t. i. privatizacijskega obdobja lah-ko ugotovimo, da je tretja skupina, to je socialistično pravo družb, docelav zatonu in da jo je nadomestila uvrstitev med pravne rede prve oziromadruge skupine.


62 David in John Bierly, Major Legal Systems in the World Today, Stivens London, 3 rd ed., 1985.

108

ANGLO-AMERIŠKI PRAVNI SISTEM

Razvrstitev prava v ZDA

V ameriškem pravu je temeljna razvrstitev na pravo in pravičnost (lawand equity), na substančno in procesno ter na javno in zasebno pravo.Prvo ni sinonim za pravičnost ali za naravno pravo; nanaša se na poseb-no vrsto pravil, ki so nastajala v okviru posebnega sistema sodišč pravič-nosti. Ta pravila so se danes v glavnem že zlila z drugim pravom in se šte-jejo kot del prava na posameznem področju, npr. na področju lastnine alipogodb. Pravično pravo je tako vključeno že v posamezna pravna po-dročja, da se tudi na pravni fakulteti ne predava več kot poseben pred-met, ampak kot del posameznih predmetov.

Razlikovanje med materialnim in procesnim pravom je podobno kot vdrugih pravnih redih, čeprav vedno ni možna jasna razmejitev. V posa-meznih primerih je razmejitev večinoma odvisna od namena, za kateregase razlikovanje sploh mora opraviti.

Razlikovanje na zasebno in javno pravo je manjšega pomena, saj tudini posebnih sodišč, ki bi se ukvarjala z javnimi zadevami. Obstajajo raz-lage, naj bi javno pravo zaokrožale tiste pravice, ki so izvršljive skoziupravni postopek, zasebno pravo pa tiste pravice, katerih izvršljivost za-gotavlja sodišče na zasebno pobudo. Nesporno v javno pravo spadata us-tavno in upravno pravo. Nekateri pa vključujejo tudi delovno pravo, stem da naj bi se ukvarjalo predvsem z oblastnim nadzorom nad delovni-mi razmerji. Sem spadata tudi tržno pravo, ki naj bi se ukvarjalo z oblast-nim nadzorom nad poslovnimi dejavnostmi, ter seveda kazensko pravo,ki se ukvarja z razmerji med posameznikom in državo, kadar gre za kaz-niva dejanja. Davčno pravo spada v javno pravo, vendar se neposrednonavezuje na korporacijsko in stvarno pravo.

Civilnega prava v smislu evropskega kontinentalnega razumevanjaameriško pravo ne pozna; izraz se uporablja za pravni red, ki temelji narimskem pravu kot nasprotje običajnemu pravu (common law). Pač pa jetisto, kar evropski pravnik pozna kot civilno pravo v ZDA razdeljeno napogodbeno, družinsko, stvarno in odškodninsko pravo.

Pravo vrednostnih papirjev, tržno pravo ter pravo zavarovanja poslov,ki se je izoblikovalo v zadnjih desetletjih, se zaokroža v pravno panogo zimenom komercialno pravo (commercial law).

Na drugi strani se v korporacijsko pravo vključujejo pravna razmerjakorporacij in partnerskih družb (agency, corporation and partnership),včasih pa se uporablja izraz pravo poslovnih organizacij oziroma podjetij(law on business organizations or enterprises).

TRETJI DEL

109

Obče pravo

Kot uči pravoznanstvo, je anglo-ameriški pravni sistem, poleg evropske-ga kontinentalnega pravnega sistema, ki temelji na sprejetju rimskegaprava, drugi veliki pravni sistem.63 Njegove značilnosti, ki so se izobliko-vale najprej v Angliji, danes veljajo v celotnem Commonwealthu ter vZDA. Ko imamo v mislih zgolj angleško pravo, uporabljamo tudi oznako»common law« (sistem občega prava).

Angleško pravo je tako po svojem zgodovinskem nastanku kot tudi posvojih še vedno prevladujočih značilnostih »sodniško pravo« (»judge-madelaw«), kar ga dovolj očitno, ne glede na nekatere sorodnosti in isto civiliza-cijsko pripadnost, loči od evropskega kontinentalnega pravnega sistema.

Obče pravo je nastalo kot posledica politične združitve Anglije v 12.stoletju, ki je zahtevala ali vsaj omogočala tudi poenotenje pravnega si-stema. Namesto razdrobljenega in partikularnega prava se je postopomaizoblikovalo obče veljavno pravo. Temelj tega so bili sicer še vedno običa-ji, toda v taki podobi, kot so jim jo dali pravniki oziroma sodniki kraljev-skih sodišč. Že od začetka razvoja novega pravnega sistema je prednostpripadala procesnemu pravu. Za vsak tožbeni zahtevek se je uveljavilanatančno določena procesna oblika (»writ«). Če taka oblika ni bila pred-videna, pravdanje ni bilo mogoče (veljal je izrek: »No writ, no remedy«).Taka procesna strogost je vodila k togosti pravnega sistema in najti jebilo treba še drugačne pravovarstvene poti. Kadar obče pravo ni dopušča-lo sodne poti, so se ljudje obračali neposredno na kralja. Kralj pa je v ta-kih primerih prepustil odločanja lordu kanclerju (kraljevemu tajniku innajvečkrat cerkvenemu dostojanstveniku), ki je odločal bolj na podlagimoralnih kot pravnih pravil oziroma po načelu pravičnosti (»equity«) terz manjšo mero procesne togosti. Postopoma se je tako odločanje širilo inpostalo konkurenčno sistemu občega prava.

Oba sistema sta včasih vodila v podobnih primerih k bistveno različ-nim odločitvam. Nasprotovanje med obema sistemoma se je v zgodovinirazlično reševalo, ob koncu 19. stoletja (s sprejemom The JudicatureActs) pa so uvedli enoten sodni sistem, pri čemer odločajo sodišča bodisipo sistemu občega prava bodisi po sistemu »equity«.

Viri sodobnega angleškega sistema

Najpomembnejši viri sodobnega angleškega sistema so:– običaji, vendar v tisti vsebini, kot so jih uveljavila sodišča v okviru si-

stema občega prava,


63 Gorazd Kušej, Marijan Pavčnik, Anton Perenič, Uvod v pravoznanstvo, Ponatistretje spremenjene in dopolnjene izdaje, Ljubljana, Uradni list RS, 1998.

110

– zakon, ki je kot pravni vir v moderni dobi pridobil pomen, toda še ved-no je podrejen občemu pravu. Sodnik bo uporabil zakon, kadar so vnjem nedvoumne in natančne določbe, sicer bo raje določil po pravilihobčega prava, zato je zakonodajna tehnika prilagojena značilnostimdomačega pravnega sistema in se dokaj razlikuje od evropske,

– osrednji pravni vir so sodni precedensi, na katere se sodniki zaradizgodovinsko oblikovane pravne kulture in pravniške vzgoje čutijo iz-jemno vezani.64

Če se je sistem precedenčnega prava pokazal kljub svoji prilagodljivo-sti neučinkovit pri soočanju z novimi zahtevami pravnega urejanja, jepriskočil na pomoč zakonodajalec, toda še zdaleč mu ne pripada tako po-membna vloga kot na celini. Zlasti je temu sistemu tuja ideja obsežnih insamozadostnih kodifikacij.65

Pravni sistem Združenih držav Amerike

Pravni sistem ZDA je kljub drugačni državni ureditvi in zgodovinskemurazvoju v marsičem podoben angleškemu, kar ne preseneča, če upošteva-mo, da je bila odločujoča večina v nekdanjih kolonijah angleškega pore-kla. Res je sicer, da so ZDA ustavno pravo uredile z enotnim pravnim ak-tom (kar ustreza evropski kontinentalni zamisli o pravnem sistemu) terda je zakonodajalec zlasti v 20. stoletju dobil pomembno vlogo pri obli-kovanju pravnega sistema, toda temeljne značilnosti angleškega pravne-ga sistema so se vendarle ohranile. Ob izrazito ustvarjalni vlogi sodneveje oblasti, je za ta sistem značilno zlasti ohranjanje precedenčnega pra-va kot pomembnega pravnega vira ter poudarjeno dajanje prednosti pro-cesnemu pravu pred materialnim. Upoštevanje precedenčnega prava nitako strogo kot v Angliji. K temu je prispevalo dejstvo, da je v ameriškemprostoru nastajala nepregledna množica precedensov, ki so si pogostomed seboj tudi nasprotovali, obenem pa je družbeni razvoj prehiteval po-časno reagiranje sodišč in rahljal zahtevo po zvestobi odločenemu in us-taljenemu. Čeprav je vse več ugotovitev, ki opozarjajo na relativnost raz-lik med evropskim kontinentalnim ter anglo-ameriškim sistemom in nanjuno zbliževanje (saj v Evropi vse bolj narašča vpliv sodne prakse, v an-glo-ameriškem sistemu pa vpliv zakonodaje), je vendarle med sistemomaše vedno dovolj vidna razlika, ki se lahko poenostavljeno in slikovitoizrazi z ugotovitvijo, da Evropejci mislijo na področju prava abstraktno insistematično, Angloameričani pa pragmatično in kazuistično. Zaradi is-tih ali vsaj zelo podobnih pravnih vrednot ter skupnih civilizacijskih iz-hodišč pri srečevanju obeh sistemov (npr. v okviru Evropske unije ali

TRETJI DEL

64 Prav tam.65 Prav tam.

111

pred Evropskim sodiščem za človekove pravice v Strasbourgu) ne prihajado večjih težav (kljub različnim sistematizacijskim enotam, neenakemuvrednotenju procesnega in materialnega prava ter različni vlogi zakono-dajne in sodne veje oblasti v obeh sistemih).66

Beseda pravo v ameriškem izrazoslovju ne pomeni samo zakonodaje,ampak tudi tisti del prava, ki ga ustvarjajo sodniki s sodnimi odločbami.Po ameriški teoriji ni dvoma o tem, da sodniki poleg tega, da uporabljajo,tudi ustvarjajo pravo. Izraz law (pravo, ius, droit, dritto, recht) torej vklju-čuje pojme statute law, to je vse to, kar sprejme zakonodajalec, nadaljeizraz legislation, to je zakonodaja, kar je širši pojem in vključuje ustavnopravo, mednarodne pogodbe in poleg zakonskih tudi podzakonske pred-pise in seveda common law, torej obče pravo, kar obsega odločbe sodiščin se večkrat poimenuje kot case law, to je pravo primerov.

Izraz civilno pravo se v ZDA ne uporablja v enakem pomenu kot vEvropi (kot nasprotje javnemu npr. kazenskemu ali upravnemu pravu).Izraz civilno pravo se uporablja kot nasprotje običajnemu pravu (com-mon law) ter kot oznaka pravnega sistema (ameriška teorija razlikujemed t. i. državami civilnega prava in med državami običajnega prava) (ci-vil law countries, comon law countries). Države civilnega prava so po tejrazlagi torej tiste, ki utemeljujejo svoj pravni sistem na sprejemu rimske-ga prava.

V sodnem sistemu v ZDA imajo zvezna sodišča in sodišča držav. Poobsegu je največ pristojnosti na državnih sodiščih. Po ustavi ZDA namrečvsaka država vzpostavi svoj sodni sistem in glede organizacije sodstvaobstajajo precejšnje razlike med državami.

Državna sodišča so močno decentralizirana, kar gre sicer na račun tra-dicije, ki pa se je ohranila še danes. V vsaki državi so sodišča splošne pri-stojnosti, ki se imenujejo ali višja ali distriktna ali okrožna. Sodnik posa-meznik predseduje sodišču ne glede na to, ali ima poroto ali ne, jepristojen za civilne in kazenske zadeve, razen tistih, ki so poverjene po-sebnim sodiščem oziroma oddelku (npr. kazensko sodišče, sodišče za do-mače in družinske zadeve, za mladostnike in otroke, za dedovanje itd.).Dodatno so sodišča z manjšimi pristojnostmi oziroma za zadeve manjševrednosti. Posebnih pravdnih ali gospodarskih sodišč v ZDA ni.

V vsaki državi je vrh sodnega sistema interpelacijsko sodišče države (vnekaterih državah tudi po dve interpelacijski sodišči, posebej za kazen-ske in posebej za civilne zadeve). V večini držav se imenujejo vrhovna so-dišča ali pa drugače, npr. pritožbeno sodišče. Število sodnikov na teh so-diščih je različno, in sicer od 5 do 9 oziroma največkrat 7. V več kotpolovici držav obstajajo posebna vmesna apelacijska sodišča med sodiščisplošne pristojnosti in vrhovnimi sodišči.


66 Prav tam.

112

Pravo primerov v ZDA (Case Law)

T. i. precendenčno pravo primerov, ki se ukvarja s sodnimi primeri, ima vZDA poseben pomen. Ustvarjajo ga predvsem odločitve interpelacijskihsodišč.

Primeri se naslavljajo z imeni pravdnih strank, npr. Jones versusSmith. Običajno je prvo ime ime tožnika na razpravnem sodišču, v neka-terih državah pa je to ime pritožnika. V kazenskih primerih se kot tožečaali tudi kot tožena stranka pojavlja država, npr. State versus White,Green versus ZDA.67 Za imeni se pojavlja povzetek mnenja, običajno kotkratek pregled dokumentov in dejstev sodnika poročevalca in seveda sta-lišče, ki ga je v zadevi zavzelo sodišče.68 Čeprav gre za sodna mnenja, jihobičajno napiše posamezni sodnik, to je tisti, katerega ime je na prvemmestu v sodnem mnenju. Sodnik običajno skrajšano predstavi dejstva inpostopek primera in oblikuje skrbno sporočilo o razlogih za takšno sod-no odločitev, z navedbo zakonov, primerov in drugih ustreznih navedb.69

Odločitev sodišča mora biti sprejeta z večino, ki je v sodnem mnenju nakoncu tudi navedena. Sodno mnenje interpelacijskega sodišča lahko po-trdi, zavrne ali spremeni odločitev nižjega sodišča in tudi vsebuje usme-ritve za nadaljnji postopek na nižjem sodišču. Sodnik, ki se strinja z od-ločitvijo v sodbi, ne pa z mnenjem, lahko zapiše ločeno mnenje, vkaterem navede razloge za drugačen pogled, vendar so v primerjavi z an-gleško prakso ločena mnenja bolj izjema kot pravilo. Sodnik, ki se nestrinja z odločitvijo, lahko izrazi nestrinjanje, ne da bi o tem dajal še svo-je mnenje. V številnih državah mnenja niti niso obvezna, tako da sodiš-čem ni treba obrazložiti njihove odločitve.70

Uporaba ameriškega prava primerov

Veliko sodnih primerov je največja ovira za to, kako sploh najti tovrstnopravo. Vrhovno sodišče ZDA in večina apelacijskih sodišč posameznihdržav zato sestavljajo uradna poročila o primerih, ki so bili razsojeni na

TRETJI DEL

67 Allan Farnsworth, An Introduction Legal Sistem of the United States, Second Edi-tion, Parker School of Foreign and Comparative Law, Columbia University of cityof New York, 1983 (v nad. Farnsworth, 83).

68 Mnenja so različno dolga, od ene pa do dvajset strani, toda običajno okrog petstrani.

69 V enem letu sodnik vrhovnega sodišča ZDA na pritožbenem sodišču New Yorkanapiše okrog 3 ducate takih mnenj. Pri tem vrhovnemu sodniku običajno poma-gajo sodni uradniki oziroma strokovni delavci.

70 Farnsworth, 83.

113

teh sodiščih.71 Med neuradna poročila sodnih primerov spada t. i. Ame-riško pravno poročilo (American Law Report), ki objavlja zelo skrajšaneoblike primerov, ki so posebej zanimivi z dodatnimi obrazložitvami inrazpravami, ki se navezujejo na posamezen primer.

Običajno se pri sklicevanju npr. navaja uradno in neuradno poročilo.Za navajanje (citiranje) so predpisana zelo stroga pravila, ki natančnoopredeljujejo vsebino in zaporedje citatov.72

Milijonsko število primerov se torej obvladuje z dvema nacionalnimasistemoma, in sicer Državni sistem poročanja (National Report Sistem)in Ameriško pravno poročilo (American Law Report). Oba vključujetaodločitve apelacijskih sodišč od leta 1658 do danes. Obsežno poglavje vsodnih mnenjih so pripravljena v skrajšanih odstavkih, numerirana inklasificirana glede na vsebino zadeve, nato enotno obdelana znotraj kla-sifikacijske sheme. Tako oštevilčeni, skrajšani odstavki so nato dodani kprimerom in so vključeni v nacionalni sistem poročanja in zbrani v seri-jah ter analitično urejeni v zvezkih. Tako lahko nekdo, ki je vešč uporaberazličnih klasifikacij, razmeroma hitro prebere vse primere, o katerih ob-stajajo poročila oziroma so o njih o določenem vprašanju odločala sodiš-ča. Sistem vključuje tudi abecedni vrstni red primerov.

Nacionalni sistem poročanja pokriva t. i. Shepardov sistem citiranjakot indeks citatov, ki jih ima nacionalni sistem poročanja. Ta sistem in-deksira odločitve, ki so bile citirane v kasnejših mnenjih, in sicer tako, dajih je možno povezati s seznamom naslednjih mnenj, v katerih so bilaomenjena določena vprašanja oziroma odločitve.

V današnjem času vse to obvladuje računalniška tehnologija. Razvilasta se dva računalniška sistema in sicer Lexis in West law. Uporabniklahko v najkrajšem času pride do vsakega primera, ki ga je ameriško so-dišče razsodilo v zadnjih dveh desetletjih oziroma celo več. Načini iska-nja so različni, npr. po imenu primera, po njegovem citatu, po imenusodnika, po značilnih besedah ali stavkih, ki ga ima mnenje in tako na-prej. Sistema tudi omogočata uporabniku, da najde citate posameznihprimerov v kasnejših primerih.


71 Sodni primeri vse od leta 1887 so shranjeni v sistemu t. i. neuradnih poročil Dr-žavnega sistema poročanja (National Reporter Sistem), ki vključuje kar 7000 zvez-kov takšnih poročil, s tem da ima vsak zvezek 1500 strani. V tem sistemu so odlo-čitve državnih sodišč objavljene v sedmih regionalnih sklopih zvezkov, od katerihvsak pokriva geografsko območje ZDA, ter posebej v treh sklopih, v katerih soodločitve treh največjih sodišč, in sicer Kalifornije, Ilionisa in New Yorka. Zvezneodločitve so objavljene v petih sklopih, in sicer posebej za vrhovno sodišče, pri-tožbena sodišča, izbrane primere distriktnih sodišč ter stečajne primere in odloči-tve, ki se nanašajo na zvezna pravila in postopke. Odločitve nižjih sodišč uradnoniso objavljene ali pa so objavljena mnenja v neuradnih poročilih in so pravni-kom na voljo običajno prej kot v uradni publikaciji.

72 Na takšen način je sistematično shranjenih več kot 40.000 poročil o sodnih odlo-čitvah letno k že zbranim približno 4 milijonom primerov.

114

Mnenja upravnih organov oziroma agencij so težje dosegljiva po She-pardovem sistemu citiranja, saj praviloma niso vključena v Državni si-stem poročanja. Najpomembnejše zvezne agencije objavljajo svoje odlo-čitve v poročilih, ki jih izdajajo oziroma v neuradnih publikacijahposameznih področij, ki jih obvladujejo. Nekaj tega pa pokrivata tudi in-formacijska sistema Lexis in West law.73

Sodna funkcija v ZDA

Sodna odločitev ima v pravnem sistemu občega prava (common law) dvefunkciji. Prva je razrešitev spornega razmerja po doktrini »res judicata«tako, da pravdni stranki v isti stvari ne moreta ponovno sprožiti postop-kov, če je o tem sodišče že dokončno odločilo. Druga pa je ustvarjanjeprava, ki se nanaša na konkretno dejansko razmerje, s sicer ožjo veljav-nostjo, in na dejstva, ki jih je v danem primeru ugotovilo.

Po prejšnji doktrini naj bi sodišče zgolj ugotavljalo naravno pravo, kiga je treba uporabiti v posameznem primeru. Tako ugotovljeno naravnopravilo naj bi potem uporabilo v danem primeru in ga razglasilo. Danespa vse bolj prevladuje stališče, da sodišča podobno kot zakonodajalec us-tvarjajo pravo.

V vsakem primeru je pomen sodne odločitve v spornem razmerju širšikot razrešitev spornega razmerja samega. S sodno odločitvijo se namrečustvari precedens, tako da se za podoben primer, ki bi se zgodil v prihod-nosti, že določi pravilo, kako odločati. To je t. i. doktrina »stare decisis etnon quieta movere« (to stand by the desicions and not disturb points).Doktrina »stare decisis« je sinonim predvsem za precendenčno doktrino,ki je teoretski temelj prava primerov (case law).

Precendenčno pravo, ki ga je razvilo angleško pravo, so ZDA sprejelekot del tradicije občega prava. V izročilu zakon nikoli ni bil zapisan niti vustavi niti v zakonodaji. Značilnosti »common law« pravnega sistema seobičajno skrajšano in poenostavljeno označujejo z besedami: enakost,predvidljivost, gospodarnost, spoštovanje.74

Enakost se nanaša na uporabo enakega pravila za vse morebitne pri-hodnje primere oziroma enakost obravnavanja vseh, ki pridejo pred so-dišča. Predvidljivost pomeni, da se s sedanjo odločitvijo in torej obliko-vanjem pravila računa tudi na podobna prihodnja sporna razmerja.Gospodarnost pomeni, da se uporaba že oblikovanih pravil za razrešitevnovih primerov šteje za varčno in gospodarno. Spoštovanje se nanaša nasodnike, katerih modrost in izkušnje bodo spoštovale prihodnje genera-cije.

TRETJI DEL

73 Farnsworth, 83.74 Prav tam.

115

Iz več razlogov doktrina precendenčnega prava v ZDA nikoli ni veljalatako absolutno kot npr. v Angliji. Velik obseg odločitev z različnimi pre-cedensi v različniih sodnih odločitvah zveznih držav je vsekakor zmanj-šal avtoriteto doktrine »občega prava«.

Hitrost sprememb je večkrat oslabila uporabnost prejšnjih primerovza kasnejše, ki so se zgodili v povsem drugačnih socialnih, gospodarskihin drugih razmerah. Prav glede na vse to je bila doktrina precendenčnegaprava v ZDA manj togo uporabljena kot v Angliji in je morda prav zatoostala hrbtenica pravnega sistema ZDA.

Tehnike, ki se uporabljajo v precedenčnem pravu

Spretnost pri uporabi primerov je bolj umetnost kot znanost. Teoretičniproblem se razteza nekje med posploševanjem in posameznostjo. Poeno-stavljena razlaga bi bila, da vsak primer obsega zgolj posameznosti, ki solahko vzorec za razrešitev naslednjih primerov. Toda sodna presoja zahte-va sintezo posameznosti v splošno ponavljajoče se značilnosti, ki so zame-tek pravila in njegovega približevanju temu, da je odgovaren tudi za spre-menjene posameznosti v nekem drugem primeru. Vsekakor ima sodiščevedno nov primer, ki se še ni zgodil, zato mora upoštevati splošna načela,analogijo in na tej podlagi oblikovati odločitev, ki je v javnem interesu, kijo bo skupnost razumela in sprejela, ker ustreza njenim pričakovanjem.

Sodna odločitev je torej kreacija, ki vsekakor vključuje presojo o mož-nem posploševanju oziroma uporabi prejšnjih primerov oziroma prime-ra, ki se je zgodil na novo, ki je bolj ali manj različen od prejšnjih.

Pravo primerov se običajno deli na dve zvrsti, in sicer na t. i. prepričlji-vo (persuasive) ter na zavezujoče pravo (binding). Prepričljivost odločitvebo v glavnem odvisna od moči njene argumentacije in zavzetih stališč teročitne logike v rezultatu, ki iz tega izhaja. Odločitev se lahko naslanja navečinsko sprejeto stališče v drugih jurisdikcijah, ki se bo imenovalo ve-činsko stališče, ali pa na razlike do sprejetih stališč v večini drugih juris-dikcij, kar se bo imenovalo manjšinsko pravilo. Prepričljivost odločitve jelahko odvisna tudi od pogleda sodišča, ki je o tem odločilo, ter sodnika,ki je napisal mnenje. Prepričljivost pa je lahko tudi odvisna od podobno-sti primera s kakšnim prejšnjim, o katerem je že bilo razsojeno in so bileupoštevane podobne okoliščine oziroma so prevladala podobna pravila.

Obvezujoče pravo primerov je po precendenčni doktrini tisto, ki ga ob-likujejo višja sodišča iste jurisdikcije oziroma celo istega sodišča. Nižjesodišče bo zelo redko spregledalo ali neupoštevalo odločitev višjega so-dišča, ki ima pristojnost nižjestopenjsko odločitev spremeniti ali odpravi-ti. Pri obvezujočem pravu primerov pa se zastavlja vprašanje, do kateregaobsega bo nižjestopenjsko sodišče sledilo stališču višjestopenjskega in dokod bo vendarle sledilo svojemu prejšnjemu naziranju.


116

Tu ameriška doktrina razlikuje med t. i. mnenjem »holding« (ratio de-cidendi, kot se uporablja v angleškem občem pravu) in mnenjem tipa»dictum«. Holding je tisti del mnenja, ki postane pravilo, ki ga je bilo tre-ba oblikovati za odločitev. Na drugi strani je dictum vse drugo, kar jesodnik zapisal v obrazložitev, pa ni bilo potrebno oziroma pomembno zaglavno odločitev. Kljub temu je dictum pravo, ki ga je treba upoštevati,saj ga lahko sodišče uporabi v kakšnem naslednjem primeru, glede na toda je o zanj pomembnem vprašanju zavzelo stališče v prejšnjem primeru.Ni pa to zavezujoče pravo, tako kot to velja za holding, kljub temu pa jevsega upoštevanja vredno pri razlagi prava. Holding, torej za odločitevpomembno pravno mnenje sodišča, temelji na analizi dejstev, na samiodločitvi sodišča ter na argumentaciji odločitve in stališčih, ki jih sodiščezavzame ob tem v obrazložitvi.

Poudariti je treba, da doktrina precendenčnega prava vendarle ne zah-teva popolne vezanosti na preteklost oziroma na prejšnje primere. Priz-nava sodišču, da uporabi tehnike, ki mu omogočajo iz prejšnje modrostiin izkušenj zavrniti tisto, kar ni primerno. Vsaka odločitev sodišča se to-rej lahko v novem primeru razlaga razširjeno ali zoženo. Kje so meje teširitve oziroma zožanja, ugotavljajo sodišča v vsakem primeru posebej.Velja, da tudi odločitev, ki ima naravo zavezujočega prava, ni absolutnozavezujoča. Sodišče je lahko v položaju, v katerem zaradi posebnosti pri-mera ne more uporabiti pravila, ki izhaja iz prejšnjega primera oziromakot bi ga narekovala doktrina precedensa.75

Zvezna sodišča

Ustava ZDA daje pristojnost kongresu, da oblikuje nižja zvezna sodišča,tako da ima ZDA zvezno sodišče treh ravni, in sicer zvezno distriktno,zvezno apelacijsko in vrhovno zvezno sodišče. Obstajajo tudi posebnasodišča omejene pristojnosti, kot npr. pritožbeno sodišče, sodišče zamednarodno trgovino, davčno sodišče (pritožbeno sodišče razrešuje pri-tožbe proti ZDA, torej proti državi).

Distriktna zvezna sodišča so sodišča splošne pristojnosti za civilne inkazenske zadeve, s pomorskimi zadevami vred. Razsojajo tudi o vpraša-njih, povezanih z odločitvami zveznih upravnih agencij. Obstaja 90 zvez-nih distriktnih sodišč v vseh 50 državah ter posebej za distrikt Kolumbi-ja. Nekatere države skupaj oblikujejo en sam sodni distrikt, na drugistrani pa je v nekaterih državah sodnih distriktov več, celo štirje. Tudi vdistriktnih zveznih sodiščih predseduje sodnik posameznik v zadevah sporoto ali brez nje.

Pritožbe na odločbe zveznega distriktnega sodišča obravnavajo apela-

TRETJI DEL

75 Prav tam.

117

cijska sodišča v okrožju, v katerem je distriktno sodišče, ki je razsodilo.V redkejših primerih gredo pritožbe proti distriktnemu sodišču nepo-sredno na vrhovno zvezno sodišče. Obstaja 12 apelacijskih zveznih so-dišč, ki so razporejena geografsko po državah. Obstajajo tudi vmesnaapelacijska sodišča, ki poleg pritožb na odločbe zveznih distriktnih so-dišč obravnavajo tudi odločbe za odločitve zveznih upravnih agencij.Apelacijska sodišča praviloma zasedajo v senatu treh sodnikov.

Vrhovno zvezno sodišče (Supreme Court) odloča o pritožbah proti sod-bam apelacijskih sodišč. Vrhovno zvezno sodišče že od leta 1869 zasedav senatu 9 sodnikov, vključno s predsednikom vrhovnega sodišča. Zvez-no vrhovno sodišče je edino urejeno in ustanovljeno na podlagi ustave,vsa druga sodišča delujejo na podlagi odločitve kongresa.

Zvezno vrhovno sodišče ni samo vrhovno apelacijsko sodišče zveznegasodnega sistema, ampak ima tudi nekatere pristojnosti za spremembesodb državnih sodišč. Vendar je takšnih primerov v praksi zelo malo.

Zvezna pristojnost

Določitev pristojnosti zveznega vrhovnega sodišča sodi v siceršnjo raz-mejitev pristojnosti med zveznimi in državnimi organi v Ameriki. Po us-tavi ZDA imajo namreč zvezni organi le tiste pristojnosti, ki so jim dode-ljene izrecno z ustavo, vse druge odločitve so v pristojnosti organovposameznih držav. Tisto, kar se nanaša na sodne pristojnosti, kar torej niizrecno preneseno na zvezni sodni sistem, ostaja pristojnost državnih so-dišč.

Kazenska pristojnost distriktnih sodišč se nanaša na manjše številoprimerov, in sicer na rešitve zvezne zakonodaje. Civilne zadeve v pristoj-nosti distriktnih zveznih sodišč se nanašajo na tri področja, in sicer nazadeve, kjer je država (ZDA) napadena stranka, nadalje na zadeve, prikaterih gre za pravdo, ki se nanaša na zvezno zakonodajo, če gre za pri-mer med državljani različnih držav po t. i. različnosti pristojnosti.

V drugo skupino spadajo sporna razmerja, ki se nanašajo na zakono-dajo in mednarodne pogodbe ZDA. Gre za t. i. pravice na zvezni ravni.

V tretjo skupino t. i. različnostnih pristojnosti spadajo primeri, pri ka-terih gre za spore med državljani različnih držav, vključno s tujimi drža-vami in znesek spornega razmerja presega 10.000 $. Različnostna juris-dikcija je po stališčih teorije nekoliko nasprotujoča in ni povsem jasnoopredeljena.

Za nekatere primere je kongres določil izrecno oziroma izključno pri-stojnost zveznih sodišč, npr. če gre za zvezno kazensko zakonodajo, zanekatere pomorske primere, za stečajne postopke in postopke po patent-ni in avtorski zakonodaji. V večini primerov se v praksi stvari prekrivajoin dolžniki vlagajo tožbe pred zveznimi in državnimi sodišči na različnih


118

področjih. Prav navedena področja ter prej omenjena različnost pristoj-nosti so področje konkurence enih in drugih sodišč, vendar sodišča kljubtemu zagotavljajo medsebojno izvršljivost sodnih odločb. Zaradi konku-renčnosti sodišč stranki lahko izbirata zvezno ali državno sodišče, takodolžnik, kadar vlaga tožbo, kot tudi toženec, ki ugovarja pristojnost. Vr-hovno sodišče razpravlja o pristojnosti v nekaterih redkih primerih, in si-cer če gre za spore med državami ali med državo in zvezno oblastjo. Po-stopek vodi sodnik poročevalec, ki ga v posameznem primeru imenujevrhovno sodišče, ki poroča o svojih ugotovitvah vrhovnemu sodišču.

V glavnem je vrhovno sodišče pritožbeno in njegove pristojnosti zno-traj državnih meja določa kongres. Vrhovno sodišče le v redkih primerihodloča meritorno, predvsem tedaj ko gre za primere, ki imajo večji po-men za javnost. Sicer pa vrhovno sodišče sprejema pravna mnenja.

Temeljna značilnost dela vrhovnega sodišča, pa tudi zveznih sodišč je,da vedno odločajo le o spornih razmerjih, torej tedaj, kadar stranke pred-ložijo svoj dokaz za razrešitev spornega razmerja. Nikoli pa sodišča neoblikujejo zgolj mnenj, če gre za ustavna vprašanja in če bi šlo za zahtevodruge veje oblasti, npr. predsednika kongresa.

Dodatno mora biti vprašanje, ki se nanaša na sporno razmerje, pre-cejšnjega zveznega pomena, sicer ga vrhovno sodišče ne obravnava. Vnobenem primeru vrhovno sodišče ne presoja o odločbah državnih so-dišč, ki se nanašajo na pravo posameznih držav. Sodišča držav so do-končni arbiter o zadevah, ki se nanašajo na pravo držav in te zadeve sona ravni države končane.

Zvezno pravo je omejeno na ustavne pristojnosti zvezne oblasti. Seve-da pa se postopki nanašajo na vprašanja, ki jih ureja zvezno in državnopravo ZDA. Velja pravilo, da se na katerem koli sodišču, državnem alizveznem, tožbi, ki je vložena glede pravic, ki izhajajo iz državnega prava,lahko ugovarja z ugovorom, ki temelji na zveznem pravu ali pa obratno,tožbi, vloženi na podlagi zveznega prava, se lahko ugovarja na podlagidržavnega prava.

Zato morajo zvezna sodišča pogosto uporabljati tudi državno pravo innič nenavadnega ni, če sodišča ene jurisdikcije odločajo po pravu druge;to je značilnost ameriškega federalizma v pravosodju.

Zakonodajni sistem ZDA

Kljub temu, da je pravo primerov tradicionalno in tudi sicer hrbtenica ob-čega prava, se je zakonodaja v zadnjem stoletju močno razširila, po obse-gu in tudi po pomenu in v ZDA ostaja prevladujoči pravni temelj namnogih področjih. To je še posebej res na zvezni, pa tudi marsikje na dr-žavni oziroma lokalni ravni.

Po ameriški doktrini pravne presoje je veljavnost zakonodaje odvisna

TRETJI DEL

119

od tega, kako v posameznih primerih odločajo sodišča. Sodišče tako lah-ko odkloni uporabo zakonske norme v posameznem primeru. Temeljpresoje je, kdaj je treba uporabiti močnejši, zakonodajni vir. Zaradi tegaje za razumevanje uporabe prava še kako pomembna hierarhija pravnihvirov.

Tako je npr. ustava ZDA, če uporabljamo njihov jezik, najvišji zakon vdržavi, ki so mu podrejeni vsi drugi viri prava. Vrhovno presojo v ustav-nih sporih ima Vrhovno sodišče ZDA. Amandma k ustavi ZDA lahkopredlaga dvetretjinska večina obeh domov parlamenta (kongres, ki ga se-stavljata predstavniški dom in senat) in mora biti ratificirana vsaj v dvehčetrtinah držav.76

Pogodbe, ki jih sklenejo ZDA, imajo enako veljavo kot zvezni zakoniin morajo biti usklajeni z ustavo ZDA. Pri neskladju med zveznim zako-nom in pogodbo velja tisto, kar je sprejeto nazadnje. Pogodbo lahkosprejme predsednik s soglasjem dveh tretjin senatorjev. Predsednik ZDAima omejena pooblastila za sklepanje pogodb z drugimi državami brezodobritve kongresa.

Zvezni zakoni morajo biti skladni predvsem z ustavo, lahko pa sesprejmejo na katerem koli področju. Zvezni izvršilni predpisi oziromapravilniki in odredbe, ki jih v okviru omejenih pooblastil izdaja predsed-nik ZDA, imajo zakonodajno naravo. Tudi zvezni upravni organi lahkosprejemajo pravila in uredbe zakonske narave, kar pomeni, da imajo, gle-de izvršljivosti, moč zakona in so nadrejeni zakonom držav.

Ustave države so podrejene zakonodaji federacije, obstaja pa širokopodročje državne suverenosti. Ustave držav so mnogo podrobnejše inzato zahtevajo pogostejše spremembe in dopolnitev.

Zakoni držav morajo biti skladni z zvezno zakonodajo in ustavo, ven-dar so velikega pomena za urejanje številnih pomembnih področjih, ki sov pristojnosti držav. Po amandmajih k ustavi ZDA so pristojnosti, ki nisoprenesene na ZDA in za katere ni prepovedano, da bi se prenesle na dr-žave, izrecno pridržane posameznim državam oziroma ljudstvu.

Upravna pravila in uredbe posameznih držav so podobni tistim, ki sesprejmejo na ravni zveznih agencij oziroma ministrstev in se nanašajo narazlična vprašanja izdaje dovoljenj oziroma urejanja določenih vprašanj vdržavi.

Mestne uredbe, odloki in pravila oziroma predpisi na ravni lokalnihoblasti so zelo različni po številu in vrsti oziroma vsebini. Vsaka državase deli na teritorialna območja (county) in ima zakonodajno pristojnost.Podobno je z mesti, ki delujejo znotraj ožjih teritorialnih enot.


76 Do zdaj je bilo ratificiranih 26 amandmajev, od tega 13 že od 1791 leta.

120

RAZVOJ PRAVNEGA SISTEMA EU

Nastanek prava EU

Evropska skupnost za premog in jeklo je nastala s podpisom prve evrop-ske pogodbe v Parizu 18. aprila 1951 in začela veljati 25. julija 1952 (vnad.: Pogodba o ESPJ). Glavni cilj je bil odpraviti različne trgovinske ovi-re in ustvariti skupni trg, na katerem se bosta premog in jeklo držav čla-nic lahko prosto gibala, ter tako zadovoljiti potrebe vseh prebivalcevskupnosti, saj naj bi tudi delavci s področja jeklarstva in premogovništvaprosto krožili po območju držav članic. Pogodba o ESPJ je uvedla tudiEvropsko skupščino in Evropsko sodišče. Pogodba o ESPJ se izteče l. ja-nuarja 2002, ko bodo predpisi, ki urejajo jeklarstvo in premogovništvo,vključeni v Pogodbo o Evropski gospodarski skupnosti.

Pogodba, s katero je bila ustanovljena Evropska skupnost za jedrskoenergijo oziroma EURATOM, je bila podpisana v Rimu 25. marca 1957 inje začela veljati 1. januarja 1958. Na temelju te pogodbe se je oblikovalskupni trg za jedrske snovi in opremo, skupna jedrska zakonodaja, skup-ni sistem za zaloge jedrskih snovi, uveden je bil sistem za nadzorovanjemiroljubne uporabe jedrske energije ter skupni standardi za varnost inzaščito zdravja in varnosti prebivalstva pred ionizirajočim sevanjem. Spogodbo je bil opredeljen tudi skupni raziskovalni program, ki naj bi seizvajal v skupnem raziskovalnem centru ter prispeval k napredku tehno-logije in spodbudil jedrsko tehnologijo v Evropi.

Pogodba o ustanovitvi Evropske gospodarske skupnosti (v nad.: Po-godba o ustanovitvi EGS) je bila podpisana hkrati s podpisom Pogodbe oEURATOM, to je 25. marca 1957 in je začela veljati 1. januarja 1958. Po-godba o ustanovitvi EGS, imenovana tudi Rimska pogodba, je po svojinaravi in obsegu najširša in najsplošnejša pogodbena ureditev razmerij vEvropski skupnosti in jo je nadgradila šele t. i. Maastrichtska pogodbaleta 1992. Rimska pogodba je okvirna pogodba, ki na eni strani ureja te-melje carinske unije, na drugi pa zastavlja nekatere cilje in določa splo-šne smernice za politiko na nekaterih področjih gospodarskih dejavno-sti, s tem da skupnosti daje pristojnosti, da na temelju soglasja državčlanic postopno uvedejo skupno politiko ali politiko skupnosti, ki sta po-trebni po njihovi presoji, da bi se dosegli splošni cilji, ki jih sama pogod-ba opredeljuje.

Organi Pariške in Rimske pogodbe so bili s pogodbo z dne 8. aprila1965 združeni. Tedaj so ustanovili enoten Svet in enotno Komisijo Evrop-skih skupnosti. Združitev organov je bila prva stopnja k združevanju

TRETJI DEL

121

treh evropskih skupnosti v enotno Evropsko skupnost. Dejansko pa jePogodba o ustanovitvi Evropske unije tako preimenovala prenovljenoEvropsko gospodarsko skupnost (člen G).

Pogodbe o ustanovitvi skupnosti so bile dopolnjevane s širitvamičlanstva in s Pogodbo o pristopu Danske, Irske in Združenega kraljestvav Evropsko gospodarsko skupnost, podpisane 22. januarja 1972. Dodat-no so bile pogodbe o ustanovitvi skupnosti dopolnjene s pogodbo očlanstvu Grčije, podpisano 28. maja 1979, s čimer je deveterica s 1. ja-nuarjem 1981 postala deseterica. 2. januarja 1986 pa se je razširila nadvanajsterico z listinama o pristopu Španije in Portugalske, ki sta bilipodpisani v Madridu oziroma Lizboni 12. junija 1985.

Omeniti je treba še uveljavitev Enotne evropske listine, sprejete 1. juli-ja 1987 (Ur. l. L 169, 29. 6. 1987), ki je znatno spremenila oziroma dopol-nila pogodbe o ustanovitvi evropskih skupnosti. Enotna listina je obveza-la skupnost, da sprejme ukrepe postopnega preoblikovanja notranjegatrga v obdobju, ki naj bi se izteklo 21. decembra 1992.

Maastrichtska pogodba o Evropski uniji (podpisana 7. februarja 1992)postavlja pravne temelje za evropsko identiteto na mednarodnem prizo-rišču, še posebej z uresničevanjem skupne zunanje in varnostne politike,vključno s končnim ciljem skupne obrambne politike, ki bi nekoč lahkovodila k skupni obrambi. Uvaja se državljanstvo unije, vzpostavljajo sepravni temelji za tesno sodelovanje v pravosodju in pri notranjih zade-vah. Uveljavlja se pravni red skupnosti ter pravni instrumentarij in usta-nove skupnosti. Maastrichtska pogodba predvsem nadgrajuje in dopol-njuje vse prejšnje pogodbe. Pogodba o EU postavlja tri stebre evropskezgradbe: glavni steber je Evropska gospodarska skupnost, sledi steberpravosodja in notranjih zadev in steber skupne zunanje in varnostnepolitike. Pogodba o EU prenavlja politiko na področjih strokovnega upo-sabljanja, gospodarske in družbene kohezije, raziskav in tehnološkegarazvoja ter varstva okolja, povsem na novo pa ureja dejavnosti, kot so izo-braževanje, mladina, kultura, zdravstvo, varstvo potrošnika, vseevropskaomrežja ter sodelovanje v industriji in pri razvoju. S 1. januarjem 1995 jeevropska dvanajsterica postala petnajsterica, potem ko so bile 24. junija1994 na sestanku evropskega sveta na Krfu podpisane pristopne pogod-be Avstrije, Švedske in Finske. Norvežani so z 52,8-odstotno večino po-novno glasovali proti članstvu v uniji.

Amsterdamsko pogodbo je 16. in 17. junija 1997 v Amsterdamu podpi-sala petnajsterica držav. S tem je bila dopolnjena pogodba o Evropski uni-ji s cilji oblikovati demokratično Evropo ob poudarjanju demokratičnihnačel v državah članicah. Pogodba posebej poudarja in ureja vprašanjapovezana s prostim gibanjem državljanov EU in boj proti organiziranemukriminalu. Dokončno odpravlja še zadnje ovire svobode gibanja ter krepivarnost s konsolidacijo in sodelovanjem držav članic v pravosodju in prinotranjih zadevah. Dodatno Amsterdamska pogodba postavlja pravni te-


122

melj za to, da Evropa razvidneje izrazi svoje mnenje o problemih na sve-tovnem prizorišču z zadolžitvijo evropskega sveta (vodje držav in vlad) zaopredelitev skupnih strategij, ki naj bi jih EU uresničila. S tem naj bi unijadosegla še večjo učinkovitost pri širitvi proti državam vhodne Evrope.

Pravni red Evropske unije (acquis communitaire)

Med pravnim sistemom EU in ZDA obstajajo velike razlike, ki izvirajo izzgodovinsko različnih pravnih kultur. Pravo EU težko uvrstimo v katere-ga od obstoječih svetovnih pravnih sistemov, vseeno pa je po strukturibližje evropskemu kontinentalnemu pravnemu sistemu kot anglo-ame-riškemu (common law). Seveda pa imajo sodne odločbe tako precej pou-darjeno vlogo. Teorija zato v zvezi s pravnim redom EU govori o sui gene-ris pravnem redu.77

Pogosto uporabljen izraz acquis communitaire (angl. Community pa-trimony), ki se v slovenščino prevaja kot pravni red EU ali kot pravo EU,širše pa tudi kot pravna doktrina EU, saj poleg zakonodaje vključuje tudipravnopolitične usmeritve, sodno prakso in pravno teorijo EU), obseganaslednje sklope:

1. Primarna zakonodaja (primary legislation) so ustanovitvene pogod-be z vsemi dopolnitvami, običajno imenovane temeljne pogodbe, ki sokonstitutivne; uporablja se celo izraz ustava EU; to so: – pogodba o ustanovitvi Evropske skupnosti za premog in jeklo (ECSC)

iz leta 1951, 1952, tudi Pariška pogodba,– pogodba o ustanovitvi Evropske gospodarske skupnosti (EEC) iz leta

1957, 1958, tudi Rimska pogodba,– pogodba ustanovitvi Evropske skupnosti za jedrsko energijo

(EURATOM) iz leta 1957, 1958 ter– pogodba o ustanovitvi Evropske unije iz leta 1992, 1993, imenovana

tudi Maastrichtska pogodba.Med temelje pravnega reda spadajo še Pogodba o ustanovitvi enotnega

sveta in enotne komisije Evropskih skupnosti (Merger Treaty) iz leta1965, 1967 ter Enotna evropska listina (Single European Act) iz leta 1986,1987.

Poleg temeljnih pogodb so temelji pravnega reda EU tudi pristopnepogodbe (accesion treaties), in sicer:– pogodba o pristopu Danske, Irske in Velike Britanije iz let 1972, 1973, – pogodba o pristopu Grčije iz let 1979, 1981, – pogodba o pristopu Španije, Portugalske iz let 1985, 1986 in – pogodba o pristopu Avstrije, Finske in Švedske iz let 1994, 1995.78

TRETJI DEL

77 Verica Trstenjak, Acquis communitaire in slovensko pravo, Podjetje in delo, Dne-vi slovenskih pravnikov 2000, Gospodarski vestnik d. d., št. 6–7/ 2000, str. 845.

123

2. Sekundarna zakonodaja (secundary legislation) je zakonodaja, ki te-melji na prej navedenih konstitutivnih pogodbah in jo sprejema svet mi-nistrov oziroma evropski parlament ter komisija. Sem spadajo:– uredba (regulation), ki ima splošno naravo, je neposredno zavezujoča

in uporabna v državah članicah, ne da bi bil potreben poseben spre-jem v zakonodajnih postopkih držav članic. Uredba nadomešča nacio-nalno pravo in ima podobno veljavo kot zakon, neposredno namrečureja pravice, obveznosti in pravne položaje. Uredba nadomešča pravodržave članice z evropskim pravom in je najučinkovitejši dokument, kiga predvideva pogodba.79 Uredbe se objavljajo v uradnem listu EU inobičajno začnejo veljati dvajseti dan po objavi ali na dan, ki ga določi-jo, direktive so prav tako objavljene v uradnem listu, veljati pa začnejopraviloma šele tedaj, ko so o njih obveščene države članice, na katerese nanašajo.

– direktiva (directive) zavezuje vsako državo članico, na katero je naslov-ljena, glede rezultatov, ki jih je treba doseči, medtem ko prepušča or-ganom oblasti v posameznih državah članicah presojo o uporabi oblikin metod. Gre za neke vrste okvirne zakone skupnosti, ki so še poseb-no primerni za usklajevanje zakonov držav članic. Obdeluje namrečcilj ali cilje, ki jih je treba doseči in prepušča državam članicam, da seodločijo za oblike in načine, potrebne za njihovo doseganje.80 Direkti-ve so torej najprimernejši predpis za prilagajanje zakonodaje državčlanic, saj določajo cilje in usmeritve, način za dosego teh ciljev paprepuščajo domači zakonodaji do roka, ki ga direktiva posebej določi.

– odločba (decision) je upravni akt, ki je naslovljen na posameznega aliskupino ali vrsto naslovnikov in je za naslovnike neposredno zavezu-joče. Naslovnik je lahko država članica, ena ali več skupaj ali pa zgoljfizične osebe ali druge pravne osebe. Odločba je individualni pravniakt in se neposredno vroča ter tudi velja od dneva vročitve in ne napodlagi objave v uradnem listu, kot to velja za uredbe in direktive. Pomnenju Evropskega sodišča lahko ima odločba neposredne učinke indodeli posameznikom pravice, ki jih mora varovati pravosodje državečlanice.81

– priporočilo lahko sprejme ali svet ali komisija kot neobvezno usmeri-tev, podobno kot mnenje, ki običajno presoja določene okoliščine, po-


78 Adriana Krstič, Pravni viri ES, Pravna praksa, Gospodarski vestnik, d.d., št.432/1999, str. 7.

79 Nicolas Moussis, EU, Pravo ekonomije, politike, slovenska izdaja Literapicta1999, str. 46 (v nad.: Moussis, 99).

8 Prav tam.81 Moussis, 99, str. 47 navaja sodbo z dne 6.10.1970 v zadevi 9/70 Grad Ecr 1970,

str. 838 in sodbo z dne 12. 12. 1990, v združeni zadevi 100/89 in 101/89 Ecr, str. I-4647.

124

ložaje ali dejstva v skupnosti ali državah članicah in je prav tako neob-vezno.

– resolucije prav tako niso zavezujoče in izražajo politično željo po ukre-panju na določenem področju.82

– skupna stališča in skupni ukrepi, skupna zunanja in varnostna politi-ka ter pravosodje ter notranje zadeve.83

Pravo skupnosti torej sestavljajo tisti pravni akti skupnosti, ki imajozavezujočo, torej obvezno naravo. Sprejema se, da bi se uresničevali ciljievropskih pogodb oziroma neposredno opredeljevale določene pravice indolžnosti državljanov na eni strani ter zavezovale države članice k dolo-čenemu ravnanju, praviloma v zakonodaji ali upravni praksi.

Pravo skupnosti je enotno in v celoti veljavno v vsej skupnosti in ga nemore izničiti posamezno pravo ene države članice. Iz pogodb pa tudi izsprotnih odločitev sodišča izhaja, da ima to pravo prednost pred pravomdržav članic, celo pred njihovim ustavnim pravom, ne glede na to, ali jezačelo veljati pred zakonodajo skupnosti ali po njej. Države članice so na-mreč dokončno prenesle suverene pravice na skupnost, ki so jo ustvarile,zato prenosa ne morejo preklicati z enostranskimi ukrepi, ki bi bili nez-družljivi s konceptom skupnosti.84

Govorimo o t. i. supranacionalnosti prava EU ali prevlade prave EUnad pravom države članice, s čimer je omejena suverenost države. Upora-ba prava skupnosti v državah članicah je dolžnost njihovih pravosodnihsistemov.

Tudi Evropsko sodišče je ugotovilo, da morajo biti zakoni držav članicusklajeni s potrebo po enotnem pravu skupnosti, tako da bi se izognilineenakemu obravnavanju gospodarskih subjektov.85

Razvoj gospodarskega prava v Evropi86

Današnje gospodarsko pravo se je razvilo iz civilnega (državljanskega)prava, ki je do sprejema velikih gospodarskih kodifikacij v Evropi enotnourejalo pravna razmerja med državljani ter med t. i. trgovci, torej tistimi,ki so se poklicno in s pridobitnim namenom ukvarjali s posli.

Že v srednjem veku je z razvojem trgovine prišlo do postopnega obli-

TRETJI DEL

82 Priporočila, mnenja in resolucije se objavijo v seriji C (Comunications – sporočila)Uradni list EU.

83 Objavijo se v seriji L (Legislation – zakonodaje) uradnega lista.84 Moussis, 99 v podkrepitev navaja sodbo z dne 15.7.1964, in sicer zadevo 6/64, Co-

sta-Enel, Ecr 1964, str. 1160.85 Glej Moussis, 99, ki citira sodbo z dne 21.9.1993 v združenih zadevah 205/82 in

215/83 Deutsche Milchkantor, Ecr 19/83, str. 2633.86 Rado Bohinc, Gospodarsko pravo, Gea College, 1996 (v nad.: Bohinc, 96).

125

kovanja pravil, ki so se razlikovala od splošno veljavnega državljanskegaprava (lex mercatoria). Nastanek in razmah sodobnega gospodarskegaprava se ujemata z nastajanjem tovrstne zakonodaje v Evropi v 19. in 20.stoletju. Francija je npr. že leta 1807, torej tri leta po sprejetju civilnegazakonika (Code civile), sprejela trgovinski zakonik (Code de commerce).Nemčija je trgovinski zakonik sprejela že leta 1861 ter ga po sprejetju ci-vilnega zakonika (Burgersliechegezetsbuch – BGB) v letu 1896 ponovnosprejela v letu 1897 kot Handlsgezetsbuch – HGB.

Francija in Nemčija sta s sprejemom gospodarskih zakonikov ob civil-nih uveljavili t. i. dualizem civilnega in gospodarskega prava, ki danes ve-lja v večini držav Evrope in predpostavlja izločitev samostojne pravne pa-noge gospodarskega prava iz prej enovitega civilnega prava.

V Evropi le Švica in skandinavske države niso uveljavile dualizmamed civilnim in gospodarskim pravom, saj npr. v Švici velja enotni obli-gacijski zakonik (Obligationsrecht iz leta 1981) za pravne posle med dr-žavljani in med nosilci gospodarske dejavnosti.

Pojem trgovskega in trgovinskega prava, evropsko pravo družb

Razvojno se je v Evropi za tistega, ki opravlja gospodarske posle s prido-bitnim namenom, uveljavil izraz trgovec. Od tod izraz trgovski oziromatrgovinski v nazivih velikih zakonikov (Code de commerce, Handlsge-zetsbuch). Izraz trgovec je treba razumeti najširše, torej vsakogar, ki se spridobitnim namenom trajno ukvarja z dejavnostjo, ki jo lahko štejemokot gospodarsko dejavnost, torej ne zgolj s trgovino, ampak tudi z indu-strijo, kmetijstvom, bančništvom oziroma čimerkoli, kar prinaša dobiček.

Pri opredeljevanju prava trgovcev v teoriji, v zakonodaji in praksi ob-stajata dva temeljna pristopa:1. subjektivni in 2. objektivni.

Pri subjektivnem se upošteva, ali določene pravne norme uporablja letrgovec pri svojem poslovanju, pri objektivnem pa sta pomembna vsebi-na in narava razmerij, ki jih ureja določena pravna norma.

Če se uporablja subjektivni pristop se ta pravna veda imenuje trgov-sko pravo, če pa gre za objektivna merila opredeljevanja, se to pravo ime-nuje trgovinsko pravo. V tem merilu so določeni posli trgovinski, ne gle-de na to, kdo jih sklepa.87


87 Šime Ivanjko, Podjetje in družba, Podjetje in delo, Ljubljana, št. 1/1994 (v nad.:Ivanjko, 94): Podjetniške teorije so tesno povezane s teorijami pravne osebnosti,vendar teoretično tega ne gre enačiti, četudi ni sporno, da so med seboj povezane.Teorije o pravni osebi, ki jih teorija razvršča na negatorske teorije, teorije fikcije,teorije realnosti in realistične teorije niso vedno primerne za obravnavo podjetjakot posebnega fenomena, ki sploh nima pravne osebnosti. Status pravne osebno-

126

Kot je znano, je Evropska skupnost začela s programom usklajevanjaprava družb na temelju 543. člena (G) Rimske pogodbe, da bi zavarovalainterese držav članic ter zagotovila ustrezno pravno varstvo na področjuprava družb v celotni skupnosti. Tu ne gre za program prisilnega poeno-tenja prava, ampak za postopno približevanje zakonodaj različnih državz uporabo direktiv (directives), uredb (regulations) in sklepov (resolu-tions) ter sodne prakse Evropskega sodišča.

189. člen Rimske pogodbe določa, da lahko vsaka država članica uve-ljavi vsako direktivo na način, ki je prilagojen njenemu pravu družb, innačin, ki je značilen za posamezni pravni sistem. Zahteva se le, da jekončni rezultat isti v skupnosti kot celoti.

Za slovenske primerjalne pravnike je usklajevanje slovenskega prav-nega reda z evropskim zgodovinski izziv. Iz splošne primerjalnopravneteorije je jasno, da je primerjalna analiza ustvarjalno početje, ki mora od-sevati različnost socialnih, gospodarskih in sploh civilizacijskih razvojnihstopenj ter različnih korenin primerjanih pravnih redov in institutov.Prevzemanje tujih pravnih institutov v naš pravni red torej ni zgolj presli-kavanje ali celo prepisovanje prevodov tujih zakonskih formulacij, am-pak ustvarjalni in s primerjalnopravno metodološko strokovno oporopreneseni duh in slog, ki ustreza našim razvojnim priložnostim in uve-ljavljenosti prava in pravne civilizacije.

Pri tem v politični razgretosti vendarle ne kaže pozabiti, da obstajajotudi druge pravne civilizacije, npr. anglosaksonska oziroma ameriška, zdosežki, ki jih je treba upoštevati. Seveda ne gre slepo povzemati pravnemetodologije in vrednotenja iz nam razmeroma tujega običajnega oziro-ma precedenčnega prava, velja pa, da so njihovi teoretični dosežki in ju-dikatura civilizacijsko bogastvo, ki se mu ne gre izogibati oziroma gaznanstveno proučevanje ne sme spregledati.

TRETJI DEL

sti pripada le družbi, ki lahko obstaja tudi brez podjetja (Bohinc, 96, str. 17 in Bo-jan Zabel, Opšti pogledi na pravne ličnosti i OUR kao pravna lica, Pravna fakulte-ta v Novem Sadu 1977, str. 51, ki jasno opozarja, da so »teorije podjetja brez dvo-ma poglobile tudi teorijo pravne osebnosti«).

127

AMERIŠKE KORPORACIJSKE TEORIJE

Pravno-ekonomska teorija

Del ameriške pravne teorije je izrazito ekonomsko utemeljen in usmer-jen. Obstaja teoretična smer, ki sama sebe imenuje pravno-ekonomska inki zatrjuje, da mora sodna praksa pri proučevanju prava kot svoje orodjeuporabljati tudi makroekonomsko analizo. To pomeni, da preoblikujepravno doktrino v ekonomske izraze ter uporablja nekaj temeljnih eko-nomskih načel, kot je stroškovna analiza (cost-benefit analyze), teorijakolektivnega ravnanja (colective actions theory), odločanje v negotovihrazmerah (decision making under uncertainty) itd. Po uporabi ekonom-skih načel za presojo se dobljeni rezultati spet pravno vrednotijo oziromaprevedejo v pravne izraze.

Teorija podjetja (theory of the firm) kot veja pravno-ekonomske teorijeje utemeljena na članku Nobelovega nagrajenca Ronalda Coaseja Naravapodjetja.88 Od tedaj je izšla cela vrsta člankov in razprav, ki danes sestav-ljajo teorijo podjetja, ki je imela močan vpliv na korporacijskopravnoznanost. Po stališču zagovornikov te teorije je teorija podjetja danes pre-vladujoča paradigma v korporacijskem pravu.89

Teorija prava in ekonomije ali pravno-ekonomska teorija (Theory onLaw and Economics) ima kot najuspešnejša oblika intelektualne presojev zgodovini jurisprudence, tako velik vpliv predvsem na področjih kor-poracijskega prava, prava vrednostnih papirjev in konkurenčnega prava,da se pravni teoretiki s tega področja skoraj izključno naslanjajo na eko-nomsko analizo. Tudi vodilni korporacijskopravni sodniki in odvetniki sev svojih presojah postopno naslanjajo na uporabo ekonomske analize.

Teorija prava in ekonomije je bila tako uspešna zaradi tega, ker so tra-dicionalne pravne teorije usmerjene nazaj (analiza prejšnjega primera, dabi se rešil sedanji primer), pri čemer se niso posebej ukvarjale s tem,kako bo njihova odločitev vplivala na prihodnje obnašanje. Pravo morabiti obrnjeno naprej. Naloga prava je sicer razreševanje sedanjih sporov,vendar pa ne le to – naloga prava je tudi urejati prihodnje obnašanje.Prav zato je pravno-ekonomska teorija uspela, saj je spoznala, da sodnikine morejo določati pravic zgolj za nazaj. Upoštevati morajo tudi to, kakobodo njihove odločitve vplivale na ravnanje akterjev v prihodnosti. Teori-


88 Ronald Coase, Economica (n.s.) 386 (1937), ki je izšel pred 60 leti. 89 Wiliam Tallen, Contracts and comunities in corporation law, 50 Washington and

Leel. rew. 1395, 1399, 1993.

128

ja prava in ekonomije torej daje sodnikom sistematičen mehanizem zanapovedovanje, kako bodo pravila vplivala na prihodnje ravnanje.

Filozofska podstat teorije prava in ekonomije je liberalizem oziromadesna ali konservativna ideološka osnova.

Ta teorija razlikuje med pozitivno in normativno uporabo ekonomskeanalize. V okviru pozitivne oziroma pozitivnopravne uporabe pravno-ekonomske teorije se zastavlja vprašanje, ali je pravo dovolj učinkovito;normativni vidiki pravno-ekonomske teorije pa določajo, da mora pravobiti dovolj učinkovito. Pozitivnopravni vidik opredeljuje, kako naj bi ljud-je ravnali na podlagi danega pravnega reda in skuša opredeliti pravila ob-našanja ljudi in na njih uporabiti sodobno mikroekonomsko orodje.

Korporacijski pravniki se bolj kot z ekonomsko ukvarjamo s pravnoanalizo, in to bolj pozitivnopravno kot normativno. Pa vendarle se včasihzastavljajo tudi ekonomska in sociološka vprašanja. Tako npr. velja, damora družba vzpostaviti učinkovit sistem maksimiziranja socialne blagi-nje. Pravne sankcije se z ekonomskega vidika štejejo kot stroški določe-nih dejavnosti. Sprememba pravnega pravila ni nič drugega kot spre-memba stroškov.

Pravno-ekonomska teorija temelji na teoriji človeškega obnašanja, kijo pooseblja t. i. ekonomski človek (Economic man). Ekonomski človek jeavtonomen posameznik, ki se racionalno odloča tako, da maksimizirasvojo zadovoljstvo. Ekonomskega človeka ne vodijo zgolj premoženjskespodbude. Vsekakor pa se odloča po spodbudah, torej z upoštevanjemteorije racionalnega odločanja, na kakršne koli spodbude se že človekodziva. Obstajajo empirične raziskave o tem, kako se človek odloča in za-kaj, ki kažejo na človeško ravnanje in obnašanje; to ni vedno sebično alizgolj premoženjsko, vedno pa je konsistentno s teorijo o racionalni izbiri.Ekonomski človek je torej abstrakcija, razvita kot uporaben model za na-povedovanje človeškega vedenja.

Kljub temu, da je model ekonomskega človeka le del razlage človeške-ga vedenja, je za pravno-ekonomsko teorijo usodnega pomena. Človek seracionalno obnaša, večkrat pa ga vodijo tudi slučajnosti in racionalnespodbude.

Teorija podjetja kot sestavni del pravno-ekonomske teorije sestoji iztreh temeljnih elementov:• temelji na pogodbeni teoriji družbe kot spleta pogodb, • uporablja številne vire, da bi razvila model korporacijskega odločanja

in • temelji na teoriji zastopniških stroškov kot podlagi za ugotavljanje,

kako se obnaša menedžment korporacije v primeru nasprotja intere-sov z delničarjevimi.

TRETJI DEL

129

Teorija korporacije kot spleta pogodb

Zadnje čase se v delu ameriške pravno-ekonomske teorije razvija novapogodbena teorija, ki temelji na izhodišču, da je korporacija splet po-godb.

Ta teorija razvija model korporacije kot šopa pogodb (bundle of con-tract), ki jih sklepajo direktorji podjetja s tistimi, ki zagotavljajo delo,storitve, surovine, kapital, različne pogodbene izpolnitve itd. V temudelu so menedžerji tisti, ki nekako potegnejo skupaj vse tiste, ki kakorkoli prispevajo h korporaciji, tako da je to najučinkovitejše. Korporacijašteje kot niz konsenzualnih razmerij, ki jih vzpostavijo menedžerji kor-poracije tako, da je to zanjo najbolj dobičkonosno in učinkovito.

Delničarji so v tem modelu pogodbeni vlagatelji in skupina, ki ji je po-godbeno zagotovljeno, da je udeležena pri dobičkih posla ter tudi nositveganje izgub glede na to, da imajo drugi dobavitelji oziroma izvajalcistoritev prednost pri plačilih pred delničarji. Po tej teoriji delničarji nisolastniki korporacije. Delničarji so pač eni od več pogodbenih partnerjev,torej tisti, ki zagotavljajo trajni kapital, poleg drugih, npr. tistih, ki zago-tavljajo dolžniški kapital, delo, storitve itd.

Po teoriji korporacije kot spleta pogodb družba ni oseba, ampak sku-pek različnih inputov, ki delujejo skupaj, da bi proizvajali blago oziromastoritve. Zaposleni zagotavljajo delo, upniki dolžniški kapital, delničarjipa lastniški kapital ter nosijo tveganje za izgube in seveda nadzirajo de-javnosti, ki so input v družbo. Gospodarska družba je zgolj pravna fikci-ja, ki jo predstavlja splet dejanskega, ni oseba, ampak mreža, prepleta-nje implicitnih in eksplicitnih pogodb, ki ustanavljajo pravice inobveznosti med različnimi nosilci inputov, ki predstavljajo družbo.

V tem modelu ni prostora za kogentne zakonske določbe, ki bi urejalenotranja korporacijska razmerja. Vsa ta razmerja so urejena pogodbeno,in sicer izrecno ali pa implicitno. To naj bi ustvarilo najučinkovitejše pod-jetje. Vloga korporacijske zakonodaje je v tem konceptu zelo omejena,največ na nekaj standardnih pravil glede notranjih razmerij, s tem da imavsaka korporacija vso svobodo, da pogodbeno uredi notranja korporacij-ska razmerja, tako kot ji najbolj ustreza. Po tej teoriji niti eno pravilo kor-poracijske zakonodaje ne sme biti kogentno, ampak prostovoljno oziro-ma dispozitivno. Ker pa bo večina korporacij štela, da so standardnapravila zanje povsem ustrezna in se želijo izogniti dodatnim stroškom zanjihovo izvirno urejanje, bodo delovale bolj ali manj enotno.

Model spleta pogodb ima pomembne implikacije na celo vrsto korpo-racijskih vprašanj. Eno od teh je vprašanje korporacijskih pravil z obvez-no, torej kogentno veljavnostjo. Kot že rečeno normativno gledano zago-vorniki pogodbene teorije menijo, da bi tudi tovrstna, torej korporacijskapogodbena razmerja morala biti dispozitivna. Vendar pa na korporacij-


130

skem področju dejansko ni tako, saj je večina določb kogentnih, tako gle-de urejanja zadev v korporaciji kot tudi na trgu kapitala.

Po drugi strani zagovorniki teorije korporacije kot pogodbenega spletazavračajo stališče, da je korporacija sploh lahko predmet lastninske pra-vice. Korporacija torej ni objekt, ampak je le splet različnih pogodbenihrazmerij, zato delničarji ne morejo biti lastniki korporacije, saj ne morejobiti lastniki nečesa, kar kot stvar ne obstaja. Ker je vsak lastnik svojegainputa, nihče pa ne obvladuje vsega oziroma ni lastnik v celoti, je korpo-racija bolj kot institucija le pogodbena skupnost ljudi, ki jih povezujejomedsebojna pogodbena razmerja.

Zagovorniki teorije spleta sicer priznavajo, da teorija ni popolna in daobstaja precejšnja razlika med normativnim modelom in med teoretični-mi pogledi, pa vendarle sodijo, da je razprava o konsistentnosti tega kon-cepta bolj ali manj dokončna. Tradicionalisti so ostali pri svojem in teore-tični boj glede dveh popolnoma različnih pristopov gledanja nakorporacijo je bolj ali manj dokončen.

Teoretiki pogodbenega spleta se sprašujejo, kako to, da je hierarhičnoobvladovana korporacija kot prevladujoča oblika poslovne organizacije vameriški ekonomiji sploh preživela. Po teh mnenjih obstajata dve deter-minanti kapitalističnega gospodarstva, na eni strani je to trg, v okviru ka-terega so viri vrednoteni s cenami, in pa korporacije, v katerih so viri ure-jeni na temelju avtoritativnih odločitev vodstev. Zato naj se tržno načelopogajanj uveljavi tudi v korporaciji, saj bo to zmanjševalo tudi drugestroške in prispevalo k večji učinkovitosti.

Pri tem se zastavlja vprašanje, ali je centralizirano upravljanje v rokahpooblaščenega direktorskega odbora zares najučinkovitejši model. Ali jetorej avtoriteta učinkovitejša od soglasja, do katerega privedejo pogaja-nja na pogodbenih načelih svobodne volje. Po Coasejevi teoriji podjetjaosrednji odločevalec v podjetju ni nujno avtoritaren, tako npr. ni pri spre-jemanju odločitev med partnerji v partnerski družbi ali drugih majhnihdružbah. Le večje korporacije bi torej morale imeti hierarhično odločeval-sko strukturo.

Zastavlja se vprašanje, ali je soglasje v velikih korporacijah z velikimštevilom delničarjev z različnimi interesi sploh mogoč. Če je centralizaci-ja menedžmenta nujna, potem je pri določanju pravnih pravil treba upo-števati njegovo naravno nagnjenost k zadovoljevanju svojih koristi v kor-poraciji, torej po teoriji zastopniških stroškov (agency cost).

Ameriška teorija si zastavlja vprašanje, ali je teorija korporacije kotsplet pogodb bolj normativni ali bolj deskriptivni model. Pri tem za nor-mativni model ni nujno, da povsem natačno opisuje resničnost, ampaktisto, kar bi moralo biti, deskriptivni model pa na drugi strani opisujestvarnost takšno, kot je, torej razmerja, kakršna so v resničnem svetu(gre za to, ali svet opisovati takšnega kot je, ali takšnega, kot bi moralbiti). Model korporacije kot spleta pogodb vsekakor ni v celoti deskripti-

TRETJI DEL

131

ven, vendar pa so številna razmerja s korporacijo in v korporaciji dejan-sko zasnovana pogodbeno.

Na drugi strani težko zdrži stališče, da delničar ob nakupu nekaj del-nic pri posredniku, vstopi v pogodbeno razmerje s korporacijo, kateredelnice je kupil. Del ameriške teorije to stališče kritizira in ga celo pri-merja s kvazipogodbenim razmerjem, ki ga sklene kmet z zemljo, ko po-sadi krompir.90

Delničar z nakupom delnice seveda pristaja na pravila, ki so določenav aktih korporacije, na katera do nakupa delnic ni imel nobenega vpliva.Tudi nastanek njegovega razmerja s korporacijo ni pogodben, saj delnicni kupil od nje, ampak od borznega posrednika.

Zato se ta sicer sodobna teorija tradicionalistov opredeljuje kot nestvar-na, češ da ne opisuje razmerij takšnih kot so, ampak ustvarja fiktivni kon-cept. Tako kot se pri teoriji o korporaciji kot umetni tvorbi kritizira korpo-racija kot fikcija, češ da ta ne obstaja, tako se pri teoriji o korporaciji kotspletu pogodb kritizira, da temelji na fiktivnih pogodbenih razmerjih ozi-roma da išče pogodbena razmerja tam, kjer dejansko ne obstajajo.

Poleg tega tudi ni res, da korporacijska zakonodaja v celoti dispozitiv-no dopušča vse spremembe od predpisanega strandardnega modela. Resje, da sodobna korporacijska zakonodaja dopušča znatno svobodo privzpostavljanju notranjih pravil, kot ta ustrezajo posamezni korporaciji,vendar je na drugi strani tudi res, da je vrsta norm prisilnih in so jih kor-poracije dolžne upoštevati in jih nimajo pravice spregledati ali spreminja-ti. Še več je prisilnih predpisov na področju vrednostnih papirjev, torejna pravnem področju, ki po večinskem razvrščanju spada v širši sklopkorporacijskega prava.

Tisti del ameriške teorije, ki stoji na stališču o korporaciji kot spletupogodbenih razmerij, večinoma šteje, da je to normativni model. To po-meni, da ne gre za opis resničnosti takšne kot je, ampak kot bi moralobiti. To seveda pomeni, da bi normativna uveljavitev pogodbenega kon-cepta korporacije zahtevala precej sprememb korporacijske zakonodaje,saj bi morala izhajati iz dispozicije pogodbenih strank kot temeljnega na-čela za urejanje pogodbenih razmerij.

Čeprav gre za normativni model, ta vendarle bistveno odstopa od ve-ljavne normativne ureditve korporacijskih razmerij in položaja. Teorijakorporacije kot spleta pogodb se v svojem vztrajanju pri pogodbenih te-meljih korporacijskih razmerij naslanja predvsem na behaviorizem, to jena predpostavljeni način obnašanja ljudi ter njihovega razumevanja raz-merij, v katera vstopajo. Temelj teh razmerij, tako kot ga razumejo ljudje,je po naziranju zagovornikov teorije spleta pogodb pogodben, torej pro-stovoljno dvostransko sklepanje pravnih poslov s korporacijo.


90 Robert W. Hamilton, The Law on Corporations in a Nutshell, Fourth Edition,West Publishing Co., 1996, P. 180 (v nad.: Hamilton, 96), str. 9.

132

Teorija korporacije kot spleta pogodb v mnogočem odstopa od norma-tivnega modela, v okviru katerega je vrsta korporacijskih predpisov ko-gentnih; normativno je namreč daleč od tega, da so notranja korporacij-ska razmerja povsem v dispoziciji pogodbenih strank.

Koliko bo teorija korporacije kot pogodbenega spleta uveljavljena v de-janskem življenju, je odvisno od tega, v kakšni meri bo sodna praksa pripresoji odgovornosti direktorjev upoštevala korporacijska pravila o ome-jeni odgovornosti družbe ali pri presoji odškodninskega položaja delni-čarjev upoštevala splošna načela obligacijskega prava in v kolikšni merispecifično korporacijsko ureditev. Pri položaju direktorjev korporacijskopravo kaže na splošno uporabo pravil o odškodninski odgovornosti, kate-re temelj je standard ravnanja z dolžno skrbnostjo.

Posebna pravila ameriškega korporacijskega prava pooblaščajo delni-čarje, da vložijo odškodninske zahtevke oziroma delničarsko odškodnin-sko tožbo91 v svojem imenu in proti direktorjem (po našem pravu takšnatožba praviloma ni možna oziroma je korporacijsko pravno močno ome-jena, po obligacijskih pravilih o splošni odškodninski odgovornosti pa bibila sicer možna).

Korporacija kot umetna tvorba

Najenostavnejše in najbolj splošno ameriško gledanje na korporacijo je,da je to umetna tvorba oziroma oseba neodvisna in ločena od lastnikovin vlagateljev. Ta umetna oseba lahko opravlja posle v svojem imenu takokot vsaka fizična oseba. Posli se torej sklepajo, sredstva pridobivajo, po-godbe podpisujejo, obveznosti prevzemajo, vse v imenu korporacije kotumetne osebe in ne v imenu katerega koli posameznika. Ta umetna tvor-ba ima večino pravic oziroma vstopa v večino pravnih položajev kot fizič-na oseba, tako lahko toži in je tožena, plačevati mora davke, zbirati raz-lična dovoljenja v svojem imenu, lahko ima svoj bančni račun, najemazaposlene itd.

Največja prednost takšnega načina poslovanja je ureditev odgovorno-sti za obveznosti tako, da je korporacija odgovorna z vsem svojim premo-ženjem, delničarji pa za njene obveznosti niso odgovorni. Dolgovi so to-rej obveznost korporacije in ne delničarjev. Delničarji tvegajo torej samotisto, kar so vložili za nakup delnic.

Temeljne značilnosti korporacije kot umetne tvorbe, po katerih se raz-likuje od drugih poslovnih oblik, so:• obstoj korporacije ni odvisen od tega, kdo so njeni lastniki oziroma

vlagatelji. Delničarji lahko prenehajo obstajati, umrejo, prodajo delni-

TRETJI DEL

91 Npr: derivative action ali class action.

133

ce in vse to ne vpliva na pravno življenje korporacije kot ločene pravnetvorbe. Korporacija ima torej kontinuirano pravno življenje;

• korporacija ima tudi trajno pravno življenje v tem smislu, da je pravi-loma ustanovljena za nedoločen čas in da je njeno prenehanje odvisnood odločitve delničarjev ter od zakonsko določenih razlogov za prene-hanje;

• korporacije vodi direktorski odbor, ki ga izvolijo delničarji, in ne del-ničarji sami. Upravljanje je torej centralizirano v direktorskem odboruin delničarji kot posamezniki ali kot korporacije se nimajo pravicevmešavati v posle korporacije (razen v izjemnih in posebej omejenihprimerih, ko gre za pregledovanje knjig in arhivov);

• delničarji lahko lastninska upravičenja prodajajo oziroma so prenos-ljiva na tretje osebe brez odobritve korporacije in tudi brez odobritvedrugih delničarjev. To pomeni, da je prenosljivost lastninskih upravi-čenj prosta.Navedeno velja za splošno vrsto korporacije. Seveda pa so v mnogo-

čem dopustna raznovrstna drugačna pogodbena uravnavanja razmerijznotraj korporacije ter do delničarjev. Pogodbeno se torej lahko v mnogo-čem odstopa od splošne vrste korporacije kot umetne tvorbe.

Teorija korporacije kot umetne tvorbe se kritizira kot nestvarna in for-malistična. Kritiki trdijo, da gre pri tej teoriji za personalizacijo povsemabstraktnega koncepta. Nadalje se teorija korporacije kot umetne tvorbekritizira s tem, da so v ozadju vsega, kar se v korporaciji dogaja, vendarleljudje iz mesa in krvi ter fizične osebe, ki jih zanimajo dobički, ki nosijotudi izgube, ki sprejemajo odločitve itd. Zato je korporacija zgolj orodje,s katerim posamezniki vodijo posle. Teorija navaja, da kritično sprejema-nje teorije o korporaciji kot umetni tvorbi lahko privede do formalistič-nih rešitev, ki so neživljenjske, nepravične in neetične. Zato že zakono-daja, še bolj pa sodna praksa v mnogočem odstopa od povsemformalističnega pojmovanja korporacije kot umetne osebe.

V ameriški teoriji je več stališč do razmerij med korporacijo in državo,in sicer:

1. korporacija je privilegij, koncesija, franšiza, skratka nekaj, kar po-deli država posameznikom, to je lastnikom in vlagateljem, da vodijo po-sle kot korporacija. Izdaja t. i. potrdila o inkorporaciji (certificate of in-corporation) kot posebne listine (charter), potem ko je pravilno vloženadokumentacija pri sekretarju države, šteje po tej teoriji kot podelitev pra-vice (grant franchise) za vodenje poslov v korporacijski obliki. Taka za-snova je bila pomembnejša v prejšnjem obdobju, ko je način podelitveinkorporacijskega potrdila spominjal na zakonodajni postopek, v okvirukoncesijskega ustanavljanja gospodarske družbe. Danes je postopek us-tanovitve in podelitve korporacijskega potrdila rutinski administrativnipostopek, koncesijska teorija inkorporacije pa je bolj ali manj preteklost;

2. korporacija je kot dogovor oziroma pogodba (corporations as a com-


134

pact or contract). Pogodbene stranke so lahko delničarji med seboj ali padelničarji in korporacija oziroma korporacija in država, odvisno od oko-liščin. Pogodbena teorija je pomembna pri sporih med posameznimi raz-redi delničarjev (npr. navadnimi in prednostnimi delničarji). Tako je npr.sodišče v sporu s prednostnim delničarjem priznalo položaj pogodbenestranke, kot je to storilo v znameniti odločitvi Dartmouth College protiWoodward (S.C.T. 1918), ko je ustanovni akt šole štelo kot pogodbo medkorporacijo in državo in je v razmerjih med državo in Dartmouth Colle-gem ravnalo po pogodbenem pravu.

Različne teorije, ki smo jih opisali, teorija umetne tvorbe, realističnateorija, koncesijska teorija, teorija franšize, teorija pogodbe so raznovrst-ne tradicionalne razlage, kaj korporacija dejansko je. Pomagajo pri razla-gi modernega koncepta korporacije, vendar nobena od njih ni povsemtočna niti povsem napačna.

Razdelitev moči med delničarji in direktorskim odborom

Delniška družba iz 19. stoletja je temeljila na načelu suverenosti skupšči-ne deničarjev. Delničarji so na skupščini uresničevali vse pristojnostidružbe, tudi tiste, ki se nanašajo na vodenje poslov. Direktorski odbor jebil na drugi strani bolj izvajalec sklepov skupščine, ki so mu delničarjitudi predstavljali usmeritve, ki so se nanašale na vodenje poslov.

Že nemški zakon iz leta 1937 je odpravil tovrstno suverenost delničar-jev skupščine in ji vzel pristojnosti vodenja poslov. Direktorski odbor ozi-roma uprava je na drugi strani pridobila t. i. splošne pristojnosti pri vode-nju poslov. Tej smeri so sledile tudi druge države kontinentalne Evrope,vključno z Nizozemsko v letu 1971, ki je za skupščino delničarjev ohrani-la le še pristojnost imenovati direktorje, direktorji pa so celo pridobilipravico kooptiranja dodatnih članov.

Po ameriškem normativnem modelu upravljanja korporacij (npr. kor-poracijski zakon Delaware, 141. a člen določa, da »posle in zadeve korpo-racije vodi ali usmerja direktorski odbor«) naj bi delničarji kot lastnikikorporacije prepustili vodenje korporacije direktorjem, ki določajo politi-ko in najamejo menedžerje, ki politiko, ki jo določi direktorski odbor,uresničujejo.

Direktorski odbor je torej po ameriškem modelu organ, ki v imenulastnikov določa politiko družbe in najame eksekutivo za njeno izvajanje(menedžerje). Kot ugotavlja del ameriške teorije, so dejanske razmere po-vsem drugačne.

TRETJI DEL

135

Menedžerska korporacija

V t. i. menedžerski korporaciji (managerial corporation) menedžerji vodi-jo igro, s tem da dejansko oni izberejo direktorje, nato pa opravljajo po-sle brez podrobnejšega vpogleda delničarjev v njihove operacije.

Da bi odpravili neskladje med normativno in dejansko vlogo direktor-jev, so v ZDA že v šestdesetih letih predlagali številne normativne spre-membe, kot npr. obvezno zaposlitev direktorjev za polni delovni čas ozi-roma uvedbo t. i. profesionalnih direktorjev. Bili so predlogi, da bi vsakod direktorjev razpolagal s štabom ljudi, ki bi ga oskrbovali z informaci-jami in ekspertizami, da bi tako lahko opravljal dolžnosti, ki mu jih nala-ga zakonodaja. Argumentacija proti tem predlogom je bila obsežna, češda bi vzporedno nameščanje direktorskih strokovnih služb pomenilopodvajanje ali pa da bi zaposlitev direktorja navidezno izravnalo njegovstatus z vsemi drugimi zaposlenimi menedžerji itd.

Zanimive novosti, o upravljanju korporacij je prinesel ameriški zakono investicijskih družbah iz leta 1970, ki je v 10. a členu določil, da morabiti vsaj 40 % direktorjev investicijske družbe interesno nevezanih. Če paima investicijska družba svojega rednega borznega posrednika ali glavne-ga vpisnika v upravi, mora biti večina direktorjev neodvisna oziroma in-teresno nevezana na brokerja in underwriterja. Za nekatere odločitve jebila celo uvedena posebna večina interesno nevezanih direktorjev. Tespremembe naj bi zaostrile predvsem nadzorno nalogo direktorskega od-bora nad menedžmentom.

V sedemdesetih letih je ameriška teorija ugotavljala, da direktorski od-bor sodobne delniške družbe enostavno ne zmore voditi poslovnih ope-racij podjetja in tega ni mogoče doseči z nikakršnimi spremembami in seje zato zavzela za spremembo normativnega modela, tako da bi direktor-skemu odboru preostale le tiste pristojnosti, ki jih zmore. To pa pomeni,da naj bi direktorski odbor nadziral menedžerje v imenu pasivnih delni-čarjev. Predlagana je bila tudi ustanovitev komitejev direktorskega odbo-ra, ki bi jih sestavljali direktorji, ki so interesno nevezani na menedž-ment. Posebej je bila predlagana ustanovitev revizijskega komiteja, ki biga sestavljali neodvisni direktorji, s pristojnostjo najemanja ali odpušča-nja zunanje revizijske organizacije.92

Poleg revizijskega komiteja, ki naj bi predvsem določal načela za pri-pravo finančnih in revizijskih poročil in sprejemal ta poročila od revizor-jev in menedžmenta, naj bi se oblikoval tudi t. i. komite za imenovanja(nominating committee) novih direktorjev oziroma za reelekcijo seda-njih. Tudi komite za imenovanja bi sestavljali t. i. nevezani (neodvisni alizunanji direktorji).


92 Več o tem Melvin A. Eisenberg, The structure of the Corporation, A legal analysis,Little, Brown & Co.: Boston MA, 1976 (v nad.: Eisenberg, 76).

136

V začetku šestdesetih let se je ameriška korporacijska teorija v dobr-šni meri spogledovala z nemškim dvotirnim sistemom, skupaj s povsemneameriškimi instituti, kot so soodločanje delavcev, povsem samosvoj re-žim upravljanja za družbe z omejeno odgovornostjo v primerjavi z delniš-kimi družbami, sistem prinosniških delnic itd.93 Ta del ameriške teorijeje poudarjal predvsem nadzorstveno nalogo nemškega nadzornega svetater izvajanje nadzora nad menedžmentom v imenu delničarjev. Posebejje teorija proučevala učinkovitost povezano s koncentracijo volilnih gla-sov v bankah in finančnih organizacij ali kot pooblaščencev za uresniče-vanje glasovalnih pravic delničarjev.

Za ameriško teorijo tega časa je bilo zanimivo predvsem, da se je nad-zorni svet oblikoval kot skupina neodvisnih opazovalcev, ki imajo pri-stojnost odločati in presojati, kako dobro uprava deluje. Zato se tudi se-stajajo ločeno od uprave in so po mnenju teorije bolj neodvisni kotzunanji direktorji ameriškega direktorskega odbora, ki se običajno sesta-jajo le skupaj z menedžmentom in celo pod predsedovanjem notranjegamenedžerja. To jih osvobaja odgovornosti za navadne odločitve vodenja,kar je pristojnost polno zaposlenih eksekutivcev.94

Osemdeseta leta so značilna po tem, da so se močno razširili t. i. so-vražni prevzemi, zato se je žarišče proučevanja osredotočilo predvsem nanadzor nad svobodnim preudarkom menedžerjev in na varstvo delničar-jev pred zlorabami menedžmenta (inside trading). Regonomika je vosemdesetih letih sprostila instrumente koncentracije kapitala in razrah-ljala omejitve horizontalnim fuzijam. Lahko bi rekli, da je nastopila zlatadoba prevzemov in fuzij v ameriškem gospodarstvu. V tem gospodar-skem in tržnem kontekstu se je v korporacijskem upravljanju izoblikovalt. i. tržni pristop, zamisli o uvajanju dvotirnega sistema po nemškemvzorcu pa so popolnoma zamrle.

V poznih osemdesetih oziroma na začetku devetdesetih let se je ob-dobje razcveta prevzemov in fuzij, predvsem kot posledica zloma borzne-ga trga v letu 1987 ter zaradi stališča Vrhovnega sodišča, da so protiprev-zemni zakoni držav ustavni, končalo. Procesi tržne koncentracijekapitala in prevzemov oziroma fuzij pa so povzročili bistveno zmanjšanorazpršenost kapitala in večjo holdinško koncentracijo. Prišlo je do veli-kanskega porasta deležev institucionalnih vlagateljev, kot so npr. pokoj-ninski skladi, vzajemni skladi, zavarovalniške družbe, bančni skladi, raz-lične fundacije, in sicer od prejšnjih 8 % na kar 45 % v povprečju. V 50ameriških korporacijah, uvrščenih leta 1989 na borzo, je kar v več kot 45

TRETJI DEL

93 Alfred F. Conrad, Company laws of the European communities from an americanview point: v Harmonization of European company law 45,52 (c.shmitthoffed.1973), Betlevagts, Reforming the modern »corporation«: prospectives from thegerman, 80 harv. l review, 23, 1966.

94 Prav tam, str. 49.

137

korporacijah institucionalno lastništvo presegalo 33 %, v 25 korporacijahpa kar 50 % v strukturi celotnega lastništva. Opazna je tudi koncentracijamed institucionalnimi lastniki, saj je 20 največjih pokojninskih skladovimelo kar 26 % vseh sredstev pokojninskih skladov.

Moč institucionalnih delničarjev

Seveda je moč institucionalnih lastnikov segla tudi do menedžmenta kor-poracij. Moč institucionalnih lastnikov ter pojem t. i. denarnih mene-džerjev, ki v imenu institucionalnega lastnika upravljajo korporacijo, ka-tere delnice so v portfoliu institucionalnega lastnika, je povzročilakonflikt interesov med denarnimi in korporacijskimi menedžerji. Mene-džer institucionalnega vlagatelja ima dolžnost maksimizirati vrednostportfolia, po drugi strani pa so pod pritiskom korporacijskih menedžer-jev, ki imajo dolžnost zadovoljevati druge delničarje z dividendo. Selek-tivno zadovoljevanje koristi zgolj posameznih delničarjev se pojavi kot t.i. korporacijski aktivizem. Denarni menedžerji institucionalnih vlagate-ljev se v glavnem ukvarjajo s finančnimi naložbami, povsem v ozadju jenadzor nad delovanjem korporacijskega menedžmenta na tržnem, raz-vojnem, stroškovnem in drugih področjih.

Krepitev in dejavno poseganje institucionalnih lastnikov v menedž-ment korporacij sta v ameriški pravni teoriji znova spodbudila razpravo oučinkovitejših alternativah korporacijskega upravljanja. Tako se je v za-četku devetdesetih let znova začelo zgledovanje po vlogi bank in drugihinstutucionalnih lastnikov predvsem v nemškem in japonskem gospo-darstvu.95

Prišlo je do spoznanja, da razlike v korporacijskem upravljanju izvira-jo iz razlik v regulaciji finančnega posredništva in da je to glavna deter-minanta korporacijskih struktur. Poudarjale so se učinkovitost japonske-ga in nemškega bančnega sistema, povečana varnost dolgov ininternacionalizacija finančnih trgov ter bančnega lastništva delnic in stem povezanim strokovnim in učinkovitim nadzorom, za katerega so skr-beli profesionalni pooblaščenci za uresničevanje glasovalnih pravic.


95 Mark J. Roe, Political and legal restrains on ownership and control of public com-panies, 27 J. Fin. Econ. 7, 1990.Mark J. Roe, Foundations of corporate finance: 1906 Pacification of the insuranceindustry, 93 colum. l. rev. 639, 1993.

138

Družbena odgovornost (social responsibility) javne delniške družbe96

Razprava o družbeni odgovornosti gospodarske družbe izhaja iz dejstva,da se v velikih korporacijah osredotoča velikanska ekonomska moč, kjerse sprejemajo odločitve, ki imajo velik pomen in tudi posledice na širšojavnost, okolje in seveda tudi na delničarje, upnike in zaposlene. Te odlo-čitve so izključno v rokah menedžmenta korporacij in volivci kljub nes-pornemu javnemu pomenu nanje nimajo nobenega vpliva. Prav zato jevprašanje družbene odgovornosti korporacije v ZDA staro skoraj tolikokot korporacija sama ter dobiva različne odgovore in razlage.

Razprava ima različne ravni. Na temeljni ravni se odpira vprašanje, alimenedžment pri poslovnem odločanju mora upoštevati tudi družbeneoziroma socialne vidike ali pa upošteva izključno le merilo največje ko-ristnosti za delničarje in družbo samo. Del teorije odgovarja, da si merilomaksimizacije dobička in merilo upoštevanja družbenih razsežnosti po-slovne odločitve vendarle nista tako vsak sebi, če je poslovna odločitevdolgoročno premišljena.

Druga raven te razprave se nanaša na vprašanje, ali bi vendarle razširi-li področje interesov, ki jih predstavlja vladajoči organ v veliki javni del-niški družbi, torej direktorski odbor. Sugestije gredo v smer, naj bi dodalienega ali dva predstavnika oblasti, delavcev, dobaviteljev in potrošnikov,upnikov itd. S to zamislijo je bilo veliko praktičnih izkušenj, vendar niempiričnih podatkov o tem, ali so t. i. predstavniški direktorji kakor kolivplivali na spremembe v obnašanju korporacij.

V sredini sedemdesetih let se je razprava o družbeni odgovornosti po-vezovala z odkritjem različnih nezakonitih plačil v tujino oziroma drugevrste nezakonitega pridobivanja poslov. To je vsekakor pomembno vpli-valo na spreminjanje vodstvene strukture v korporacijah v smislu pove-čanega nadzora in spremenjene vloge direktorskega odbora pri tem,predvsem v smeri bolj poudarjenega nadzora nad zakonitostjo in etič-nostjo postopkov menedžmenta.

Notranje spremembe v korporacijskem upravljanju so se zgodile v t. i.obdobju prevzemov v osemdesetih letih. Ravnanje direktorjev v postop-kih z nezaželenimi ponudbami po prevzemih s strani močnejših korpora-cij je vsekakor vplivalo tudi na spremembe v sestavu upravljanja. Sredidevetdesetih let je razprava o družbeni odgovornosti korporacij nekakopojenjala in prevladujejo usmeritve ter merila maksimizacije dobička.

TRETJI DEL

96 Hamilton, 96, str. 20–24.

139

Agencijsko razmerje in zastopniški problem (agency problem) ali kako volka obvarovati pred ovcami

Temeljna naloga korporacijskega upravljanja v ZDA je zagotavljati pravniokvir institutom, ki razrešujejo problem zastopništva (agency), ki izhajaiz ločitve lastnine od upravljanja v moderni korporaciji, ker interesi me-nedžerjev, ki upravljajo korporacijo, niso skladni z interesi njihovih prin-cipalov, to je delničarjev korporacije.

To je teorija, ki ne izhaja iz korporacije kot institucije, ampak iz raz-merja med direktorji in lastniki, ki naj bi bilo agencijsko razmerje in ce-lotna teorija išče rešitev za t. i. zastopniški problem (agency problem). Vr-sta pravnih institutov za razrešitev tega problema se je razvila v okvirukorporacijskega prava kot npr. delničarjeve glasovalne pravice za izvoli-tev direktorskega odbora, ki najame izvršilni (executive) menedžment indoloči plačila zanj; dolžnost zaupanja direktorjev in uradnikov v razmer-ju do delničarjev (fiduciary duty), nadalje dolžnost razkritja po zveznihpredpisih o vrednostnih papirjih (disclousure rules) ter prepoved notra-njega trgovanja z vrednostnimi papirji (inside trading) itd.

Za razumevanje pravnega bistva vstopanja ameriške korporacije vpravno življenje je treba pojasniti značilno ureditev zastopanja (agency)ter razlikovati med principalom in agentom v ameriški korporaciji, ki sebistveno razlikuje od zakonskih zastopnikov v evropskih pravnih redih,vključno z našim.

Ko govorimo o razmerju principal – agent, seveda mislimo na delničar-je kot principale in direktorje, izvršilne uradnike in zaposlene kot agen-te. Seveda obstajajo razlike med položaji navedenih različnih vrst agen-tov, v razmerju do korporacije in v razmerju do tretjih. Glavno bistvoagencijskega korporacijskega razmerja je v tem, da agent nastopa v ime-nu korporacije kot principala, da agent ravna z vednostjo principala, ki jeizrecna ali predpostavljena, ter da agent ravna pod nadzorom oziromapravico do nadzora, ki jo izvaja principal.97

Predvsem se zastavlja vprašanje, kdo je principal, posebej ob teoretič-nem precej razširjenem pojmovanju, da korporacija ni entiteta s samo-stojnim interesom, ki ga zastopajo njeni organi, ampak splet različnihpogodbenih razmerjih. Za evropsko razumevanje precej težko sprejemlji-vo naziranje se teoretično pojasnjuje tako, da direktorski odbor zastopainterese delničarjev, je torej v fiduciarnem razmerju z njimi. Tako direk-torski odbor zastopa interese principala in sklepa agencijsko razmerje zmenedžmentom.

Bistvo agencijskega problema je v vzpostavitvi mehanizmov nadzoranad ravnanjem menedžmenta, da bo najučinkoviteje in tudi najracional-


97 Roe, 90, str. 15.

140

neje preprečeno sicer pričakovano in običajno ravnanje menedžmenta vlastno korist in s tem v škodo delničarjev. Predpostavka teorije ekonom-skega človeka (Economic man) namreč je, da bo menedžer poizkušal izsvojega položaja potegniti kar največ koristi tudi zase, seveda v mejah za-kona in njegove pogodbe z direktorskim odborom.

Teorija transakcijskih stroškov

T. i. teorija transakcijskih stroškov je precej osvetlila delovanje institutovkorporacijskega upravljanja ter empirično in celo matematično preverjaladelovanje posameznih pravnih institutov z vidika ekonomsko racional-nega obnašanja udeležencev.98 Po tej teoriji je pravo tisto korporacijskoupravljanje, ki kar najučinkoviteje varuje pred ekonomsko racionalnimiin torej utemeljeno pričakovanimi »zlorabami« položaja, ki ga ima me-nedžment, seveda v mejah zakonskih in pogodbenih obveznosti.

Po stališču teorije transakcijskih stroškov direktorski odbor zastopainterese delničarjev in nikogar drugega. Delničarjeva naložba je namrečnajranljivejša, saj je to rezidualna postavka (izplača se nazadnje, če kajostane po plačilu vseh drugih). Je trajna naložba brez kakršne koli zapad-losti in tudi ni nobenih jamstev za donose, kot so npr. obresti pri kredit-nem razmerju. Po stališču te teorije bi kakršni koli alternativni mehaniz-mi upravljanja, kot so nedelničarska predstavništva v direktorskemuodboru (t. i. zunanji oziroma neodvisni), lahko ogrozili interese delničar-jev oziroma njihove naložbe.99

Po teoriji transakcijskih stroškov naj bo korporacijsko upravljanjestroškovno kar najracionalnejše in s tem ekonomsko učinkovito in najtorej delničarjem prinese kar največ koristi. Višina stroškov, ki jih pov-zroči upravljalska struktura korporacije, je tudi edino in glavno meriloučinkovitosti in glavno merilo za presojo primernosti korporacijskegaupravljanja.

Razlogi za zunanje direktorje pa vendarle tudi po teoriji transakcijskihstroškov obstajajo, v primeru da ima direktorski odbor bolj poudarjenonadzorstveno nalogo, saj agencijski problem sploh ne bi obstajal, če binotranji direktorji lahko uspešno drug drugega nadzorovali.

TRETJI DEL

98 Roberta Romano, Industrial and corporate change, volume 5, no. 2, Oxford Uni-versity press, str. 279–297, 1996 (v nad.: Romano, 96).

99 Drugačno je stališče Melvina A. Einsberga, poročevalca ameriškemu pravnemuinstitutu v projektu korporacijskega upravljanja, ki je utemeljil svoje naklonjenostališče zunanjim direktorjem kot korporacijskemu standardu z argumentom, dalahko mnogo uspešneje izvajajo nadzorstveno nalogo nad menedžmentom, saj somanj poslušni in manj vezani z njim kot notranji (glej Eisenberg, 76).

141

Ameriške teorije o vlogi korporacijskih organov

Obstajajo vsaj tri pomembne teorije o vlogi korporacijskih organov vZDA:100

1. Protivodstvena teorija (Contra-managerial theory)Po tej prevladujoči teoriji je glavna naloga direktorskega odbora zago-

toviti neodvisnost direktorskega odbora in menedžmenta tako, da lahkodelujeta v interesu delničarjev. Določa, kakšen vpliv naj ima menedž-ment na direktorski odbor, kadrovsko in informacijsko sodelovanje čla-nov odbora (njihova izbira članov odbora) pri CEO in menedžmentu101

ter predlaga pravne rešitve za konformizem članov odbora; recimo ime-novanje neodvisnih direktorjev odbora ali komiteja, ki ga sestavljajoneodvisni direktorji.

2. Teorija zastopniških stroškov (Agency Cost Theory)Ta teorija določa, naj korporacije s pomočjo odborov zmanjšajo za-

stopniške stroške. Obstajajo vsaj ti viri, pri katerih bi bilo stroške mogo-če zmanjšati:– preprosta tržna moč je sestavljena iz monopolne moči podjetja glede

na potrošnike in monopolne moči glede na dobavitelje;– lock-in se nanaša na odvisnost, do katere lahko pride med različnimi

skupinami, ki v daljšem časovnem obdobju sklepajo pogodbe s podjet-jem;

– tveganja pri sklepanju dolgoročnih pogodb se nanašajo na dejstvo, daje tveganja več, kolikor daljši je pogodbeni rok;

– neenakomerno porazdeljene informacije in strateška pogajanja se na-našajo na splošen problem, ki je prisoten v vsakem gospodarskempodjetju;

– različni interesi govorijo o nujnih stroških, ki nastanejo zaradi različ-nih interesov različnih ljudi v podjetju. Večje in bolj razvejano je pod-jetje, večji so stroški;

– odtujenost, koncept poznan iz socialne psihologije, govori o tem, da sedelavci v modernih industrijskih družbah pogosto ne zavedajo pome-na svojega dela in zato niso motivirani zanj.Sodeč po tej teoriji, poleg nadziranja obstajajo tudi druge tržne meto-


100 Lynne L. Dallas, The Relational Board: Three Theories of Corporate Boards of Di-rectors, 22 J. Corp. L. 1, 4–8, 1996 (v nad.: Dallas, 96).Lynne L. Dallas, Two Models of Corporate Governance, Beyond Berle and Means,22 U. Mich. J.L. Ref. 19, 1998 (v nad.: Dallas, 98).

101 Rita D. Kosnik, Greenmail: A Study of Board Performance in Corporate Gover-nance, 32 Admin. Sci. Q. 163, 1987.

142

de, s pomočjo katerih je mogoče najti ravnotežje med interesi menedžer-jev in delničarjev (npr. delnice v lastništvu menedžerjev).102 Ta teorija neomogoča spremembe strukture odbora s pomočjo pravnih sredstev,103

prav tako zavrača ustaljeno pravilo, po katerem je direktorski odbor vglavnem neodvisen.104

Ista teorija tudi nasprotuje spremembam v sistemu upravljanja korpo-racij, ki bi omogočale lastništvo deleža komu drugemu kot delničarjem.Prav tako ne sme biti član odbora nihče drug kot delničarji. Tak sistemupravljanja korporacij bi namreč privedel do balkanizacije odbora, zaradičesar bi ta ne bil sposoben sprejemanja težkih odločitev. Pozornost po-sebnih predstavnikov delničarjev pa bi bila nedvomno usmerjena samona njihove interese oziroma na interese skupine, ki jo predstavljajo. Zadolgoročno zdravje korporacije in interese vseh njenih delov je včasihtreba sprejeti tudi odločitev, ki se ne bi skladala z interesi enega ali dru-gega dela.105

Obstajajo pa tudi drugačni načini razmišljanja, recimo Gilsonov. Gil-son meni, da je s stališča nadomestila med obvezo in prilagajanjem mo-goče poseči tudi po soodločanju. Vedno hitrejši tehnološki napredek bodelavce verjetno prisilil k večjemu tveganju glede njihovih naložb poseb-nega človeškega kapitala. Z drugimi besedami, konkurenca morda ne bodopustila finančne podpore delavcev, katerih človeški kapital so povoziletehnološke spremembe.106

Razlike v obveščenosti med menedžmentom in delavci imajo lahkoključni vpliv na to, kako sistem korporacijskega upravljanja olajšuje na-domestilo med obvezo in prilagajanjem. V literaturi s področja teorijeigre piše, da igralci, ki v pogajalskih igrah niso enako obveščeni, veliko-krat ne pridejo do rešitve, čeprav bi na koncu oboji imeli koristi od nje.107

TRETJI DEL

102 Michael C. Jensen, William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavi-our, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J. Fin. Econ. 305, 308, 1976.

103 Stephen M. Bainbridge, Independent Directors and the ALI Corporate Governan-ce Project, 61 Geo. Was. Rev. 1034, 1047–52, 1993.

104 Eugene F. Fama, Michael C. Jensen, Agency Problems and Residual Claims, 26 J.L. & Econ. 327, 331–32, 1983; Eugene F. Fama, Michael C. Jensen, Separation of Ownership and Control, 26 J. L.& Econ. 301, 313–15, 1983.

105 Theodore N. Mirvis, Steven A. Rosenblum, reviewed by Martin Lipton M. Blair,Corporate Governance in the Era of Institutional Ownership, Book Review, Ow-nership and Control: Rethinking Corporate Governance for the Twenty-first, at 9,New York University Law Review, 1995 (v nad.: Mirvis, Rosenblum, 95).

106 Ronald J. Gilson, F. Hodge O’Neal, Corporate and Securities Law Symposium:Path Dependance and Comparative Corporate Governance: Corporate Governan-ce and Economic Efficiency: When do Institutions matter?, 74 Wash. U. L. Q. 327,Spring, 1996 (v nad.: Gilson, 96).

107 Prav tam.

143

3. Teorija o odnosih med odboroma – teorija o koaliciji moči (Power Coa-lition Theory)Temelji na literaturi s področja sociološkega in organizacijskega vede-

nja. Zagovarja, da koalicije, ki jih sestavljajo različni členi, recimo delni-čarji, upniki in zaposleni, vzajemno delujejo v gospodarskem, kulturnemin socialnem okolju, ki ima močan vpliv na vzdušje in delovanje korpora-cije. Kadar ima koalicija odločilen vpliv na določeno zadevo, tedaj tudipredstavlja korporacijo v tej zadevi. Poleg nadzora ima odbor tudi druge,t. i. sorodstvene naloge (relational functions), ki pa jih je zaradi nasprotu-jočih si interesov treba razdeliti v dva odbora: (a) nadzorni, ki ga sestav-ljajo nadzorni direktorji, ki se ukvarjajo z nasprotji interesov, in (b) od-bor sorodstvenih funkcij, ki ga največkrat sestavljajo ljudje, ki imajoposlovne stike s korporacijo. Njihova naloga je reševati druge zadeve, kise nanašajo na odbor.108

Nekateri trdijo, da je sedanji sistem, v katerem direktorje izvolijo delni-čarji, vendar morajo pri svojih odločitvah in presojah upoštevati interesevseh lastnikov deležev, v ZDA primeren za ta čas. Učinkovito upravljanjekorporacij je odvisno od trdnosti direktorskega odbora, kar je mogočesamo takrat, kadar odbor sestavljajo popolnoma neodvisni direktorji, kiso pripravljeni izboljšati svoje delo, ne samo spreminjati predpise in zako-ne, ki določajo parametre današnjega upravljanja korporacij.109

Ne nazadnje nam je na voljo tudi nekaj konkretnih predlogov za refor-mo korporacijske strukture. Po Dallasovi bi novo korporacijo sestavljaladva odbora, vsak izmed njiju naj bi opravljal določene naloge. Prvi od-bor, imenovan odbor za reševanje konfliktov (conflicts board), ki bi izva-jal nadzor nad konflikti in bi ga sestavljali samo neodvisni direktorji, to-rej direktorji, ki nimajo poslovnih zvez s korporacijo ali njeno upravo.Drugi odbor, imenovan odbor za pregled poslovanja (business reviewboard), bi sestavljali različni direktorji, ki bi opravljali druge naloge. Pol-nozaposleni ombudsman, ki bi ga izvolili neodvisni direktorji, bi neodvi-snemu odboru pomagal pri nadzoru konfliktov v odboru za njihovo reše-vanje ali v obstoječem unitarnem odboru.110

Teorije, ki jih skušam analizirati, se v prvi vrsti ukvarjajo z vprašanjemstrukture odbora (eno ali dvotirni) in razdeljevanjem pooblastil med di-rektorski odbor in izvršilno upravo. Nekaj misli je namenjenih tudi iska-nju rešitev za učinkovitejši nadzor in obvladovanje uprave. Tu gre zavprašanje neodvisnosti in zunanjih direktorjev, komitejev direktorskegaodbora in drugih učinkovitih oblik zmanjševanja zastopniških stroškov.


108 Dallas, 96, str. 28, 29.109 Mirvis, Rosenblum, 95.110 Lynne L. Dallas, Proposal for Reform of Corporate Boards of Directors: The Dual

Board, and Board Ombudsperson, Washington and Lee Law Review, 1997 (Dal-las, 97).

144

Koncept, ki se bolje sklada s teorijo o socialni odgovornosti podjetja, jetako imenovan model moči.111 Pri tem modelu je podjetje institucija ssvojo lastno notranjo strukturo, ki želi ublažiti negotovost tako, da zvišastopnjo lastne avtonomije in pristojnosti nad svojim okoljem. Z različni-mi strategijami želi povečati svojo odvisnost od okolja in tako ublažitipritiske trga. Ne samo da organizacija omejuje pravno, politično in gos-podarsko okolje, ti trije dejavniki se kažejo, vsaj deloma, v načinih, kakoorganizacije želijo te dejavnike spremeniti v zadovoljitev svojih interesovpreživetja in rasti. Torej ni res, da podjetje samo reagira na svoje okolje,ampak reagira z njim.112

Ravnanje podjetja je izraz boja za nadzor med vladajočimi koalicijami,ki jih sestavljajo skupine posameznikov, ki so v posebnih odnosih s pod-jetjem samim in med seboj. Moč izhaja iz številnih virov, pomembna po-gajanja se odvijajo v okviru političnih in družbenih odnosov in ne s posa-meznimi razdrobljenimi dogovori. Cilj je postati del vladajoče koalicije,ki jo večinoma sestavljajo menedžment in kakšna druga skupina, odvi-sno pač od odločitev, do katerih je treba zavzeti stališče in moči posa-mezne skupine. ‘Notranje’ koalicije sestavljajo najboljši menedžerji in za-posleni v različnih oddelkih in področjih. ‘Zunanje’ koalicije pa sosestavljene iz delničarjev, strank in dobaviteljev.113

TRETJI DEL

111 Dallas, 98: Ta koncept zagovarja delničarjevo pravico do izvolitve direktorskegaodbora, glasovanja glede zadev, ki se nanašajo na korporacije, in zanašanja nadolžnost direktorjev, da ukrepajo v skladu z interesi delničarjev. …Model moči iz-podbija trditve učinkovitostnega modela in njegove temelje, kot je na primer ar-gument naravne selekcije. … Pri učinkovitostnem modelu je najučinkovitejšastruktura korporacijskega upravljanja tista, pri kateri dobiček delničarjev nadziraupravljanje in odločanje v korporaciji.

112 Prav tam: Odkar sta Berle in Means spremenila tradicionalni model lastništva, jev korporacijskem pravu poudarek na pomenu ločitve lastništva od nadzora. Nju-no delo je spodbudilo nastajanje novih predlogov za reformo korporacijskegaupravljanja, ki naj bi okrepili nadzor lastnikov nad korporacijo s spreminjanjemzveznih predpisov o zastopanju.

113 Prav tam.

145

EVROPSKI POGLED – TEORIJA PODJETJA, POGODBENA ALI INSTITUCIJSKA TEORIJA

Temeljno o teoriji podjetja

Po splošni teoriji podjetja je podjetje personificiran kapital, ki je naloženv gospodarsko funkcijo, ki pridobi pravno subjektiviteto z organizacijo vgospodarsko družbo kot njegovo statusno obliko. Podjetje je samostojennosilec gospodarskega interesa, torej dobička in rizika in v tej vlogi jetudi njegova premoženjskopravna subjektiviteta. Materialni substratpodjetja je njegovo premoženje, ki je jamstvena masa za obveznosti, kijih prevzema podjetje, kot družba, torej kot pravno organizirani kapital vpravnem prometu. Delavci niso del pravne strukture podjetja in tudi nekonstitutivni del njegovega nastanka.114

Teorija pri nas govori o pravici do podjetja in jo izvaja iz ustavno za-jamčene svobode gospodarske pobude.115

Po 1. členu Zakona o podjetjih116 je bilo podjetje predvsem pravna ose-ba, ki opravlja gospodarsko dejavnost zaradi pridobivanja dohodka ozi-roma dobička. Zakon je dal tudi definicijo gospodarske dejavnosti in šte-je, da je gospodarska dejavnost proizvodnja in promet blaga teropravljanje storitev na trgu (drugi odstavek 1. člena ZP).

ZGD skorajda ne govori o pojmu podjetje. V teoriji je sporno ali pod-jetje kot pravni pojem sploh obstaja.117 ZGD je dosleden načelu, da je


114 Šime Ivanjko, Organ upravljanja, d.d. – sporni pojem, Pravna praksa, Ljubljana,1996, št. 10/96 (v nad.: Ivanjko, 96), str. 5: »Podjetje in družba nista sinonima.Družba ima podjetje. Podjetje ni subjekt prava in ni pravna oseba, temveč sreds-tvo družbe, ki je subjekt prava in tudi pravna oseba.«

115 Ivanjko, 94: Glede na to, da je svobodno gospodarsko pobudo praviloma mogočeuresničevati s podjetjem, lahko govorimo o pravici do podjetja: to je o pravici doorganiziranja izvajanja gospodarske dejavnosti. Pravno priznanje te pravice imaza posledico pomembne posege v statusno pravo družb, gospodarsko politiko,pravo varstva konkurence, javno pravo, davčni sistem, premoženjsko, dedno indruge oblike prava. Pravica do podjetja odpira tudi vrsto pravnih in drugih vpra-šanj, zlasti ker je ta pravica nedodelana in se sam pojem v zakonodaji, literaturi inpraksi različno razlaga.

116 Zakon o podjetjih, ZP, Ur. l. SFRJ, št.77/88.117 Ivanjko, 94: Podjetje nima pravne osebnosti, ni nosilec dejavnosti in ne nastopa v

pravnem prometu. Je objekt fizične (npr. pri podjetniku posamezniku) ali pravneosebe (npr. družbe) in nastopa v pravnem prometu v različnih pojavnih oblikahdružb ali podjetnika. Z ekonomskega, organizacijskega in pojmovnega vidika jepodjetje predvsem organizirana in premoženjska enota, v okviru katere so nepre-

146

podjetje splošni ekonomski izraz raznovrstne pravnoorganizacijske obli-ke, ki jih določa pravni red, oziroma so na voljo tistim, ki želijo opravljatipodjetniške dejavnosti. Podjetje bi torej lahko razumeli kot pojem, kottrajno ponavljajoče se poslovne dejavnosti, ki zaradi tega prerastejo v sta-tusno obliko, ki jo določa pravni red.

Gledano z gospodarskega vidika, je podjetje premoženje, ki ga lastniknaloži v pridobitno dejavnost, tako da mu bo dajalo donose. Tako premo-ženje postane kapital, lastnik premoženja, ki ga vloži v pridobitne name-ne, pa kapitalist.

Premoženje se pravno pooseblja z ustanovitvijo gospodarske družbe.Pravni redi (vključno z našim po ZGD) namreč podjetij ne urejajo kot po-sebne pravnoorganizacijske oblike, pač pa se podjetje vedno pojavlja vobliki ene od družb. Izjema je podjetje samostojnega podjetnika. Različ-ne vrste družb kot oblike podjetij določajo različna notranja pravna raz-merja, tako premoženjska kot tista pri upravljanju. Nadalje se družberazlikujejo med seboj po pravnem položaju lastnika oziroma družbenika,vezano na pravna razmerja, v katera vstopa podjetje. Gre za vprašanjeodgovornosti družbenika za obveznosti podjetja kot osamosvojenegasubjekta. Prav po tem merilu se družbe delijo na kapitalske in osebne.

Podjetje je torej pridobitno naloženo premoženje, ki kot družba vstopav pravna razmerja s tretjimi. Subjektiviteta podjetja je ločena od pravneosebnosti lastnikov. Ostajajo pa lastniki v številnih pravnih razmerjih dopodjetja kot objekta pravic in obveznosti. Podjetje kot celota ter njegoviposamezni deli so namreč predmet razpolaganja, s tem da imajo razpola-galno pravico njegovi lastniki, ne pa tisti, ki vodijo posle podjetja in odlo-čajo o posameznih premoženjskih predmetih iz njegove aktive. S teminamreč razpolaga podjetje kot subjekt lastninske pravice in s tem pravicerazpolaganja, ki jo uresničujejo njegovi zastopniki (poslovodstvo) oziro-ma organi.

Opraviti imamo torej z dvema vrstama različnih lastninskih oziromapravnih razmerij. Na eni strani je to razmerje med lastnikom oziromalastniki in podjetjem kot objektom pravnega prometa, pri čemer lastniki

TRETJI DEL

mičnine in premičnine, pravice, denar, združena in organizirana v določeni funk-ciji, ki jo dejansko uresničujejo s svojim delom fizične osebe. Gre za skupnostpremoženja in ljudi, med seboj povezanih v funkciji opravljanja določene dejav-nosti trajne narave.Podjetje je predmet številnih (podjetniških) teorij, ki so našle mesto v francoski,nemški ter avstrijski literaturi, vendar pa je takoj treba dodati, da nemški in av-strijski pravni sistem zelo težko odstopa od subjektivnega pojmovanja trgovca kottemeljnega gospodarskega subjekta. Nemška zakonodaja ima negativno stališčedo podjetja in zato nemška pravna teorija poskuša uveljaviti podjetje v okvirutako imenovanega podjetniškega prava, pa tudi posebnega objektivnega pristopak trgovskemu pravu s tem, da pojem podjetja na ekonomskem področju poskušavpeljati na pravno področje.

147

razpolagajo ali s podjetjem kot celoto, torej s celotnostjo aktivnega pre-moženja in obveznosti, ali pa z njegovimi posameznimi deli. V teh raz-merjih je podjetje objekt lastninske in razpolagalne pravice, njegovi last-niki (delničarji) pa z njim razpolagajo v okviru korporacijske praviceupravljanja.

Drugo lastninsko oziroma pravno razmerje je razmerje do premoženj-skih predmetov, vrednosti oziroma pravic, ki sestavljajo aktivno stranpremoženja podjetja. Njihov lastnik je podjetje kot pravni subjekt, ki lah-ko z njimi tudi razpolaga po zastopnikih, ki oblikujejo in opravljajo nalo-ge vodje podjetja kot pravne tvorbe oziroma kot osamosvojenega pravne-ga subjekta.

Navedena razmejitev pravnih razmerij je lahko temelj za razlikovanjemed lastninskim upravljanjem in posli upravljanja (poslovodenja) pod-jetja. Tako bi odločitve, ki imajo za posledico oblikovanje oziroma spre-minjanje statusnih oziroma premoženjskih značilnosti podjetja kotobjekta lastninske pravice, lahko imenovali odločitve lastninskega uprav-ljanja. Odločitve, ki pa povzročajo spremembe v notranjem premoženj-skem sestavu podjetja in so usmerjene v pretvarjanje posameznih pre-moženjskih predmetov in vrednosti z izvajanjem pridobitne dejavnostitako, da pride do donosov na vse premoženje, pa bi lahko imenovali od-ločitve vodenja poslov.

Ta najbolj groba razmejitev med lastninskimi in poslovodskimi odloči-tvami je natančneje izpeljana in različno razmejena pri posameznih prav-noorganizacijskih oblikah oziroma vrstah družb. Za vse oblike družb, dabi lahko vstopale kot samostojni subjekti v pravna razmerja s tretjimi inda bi pravni promet varno tekel za vse udeležence, veljajo neka skupnapravila, ki jih imenujemo statusne sestavine gospodarskih družb.

Teoretični pogled na podjetje in pravno osebo

Teoretični pogledi na pravno naravo podjetja so se razvijali in hkratiučinkovali na razvoj teorije pravne osebe nasploh. Nobeno naključje ni,da je teorija pravne osebe eno središčnih vprašanj pravne znanosti.Opredelitve o pravni osebi, njeni naravi in bistvu so namreč v neposred-ni zvezi s temeljnimi lastninskimi razmerji, (blagovno) naravo gospodars-tva ter vsakokratnimi pogledi ideologije na najbolj temeljna vprašanja,kot so položaj človeka v družbi, organizaciji, pojmovanje svobode, lastni-ne itd.

Teorije o pravni osebi pravna znanost večinsko razvršča na negatorsketeorije, teorije fikcije, teorije realnosti in realistične teorije.

Skupna značilnost vseh negatorskih teorij je prepričanje, da bit prav-ne osebnosti ni tisto, kar se kaže na prvi pogled, to je pravna oblika, am-pak nekaj drugega, kar je za pravno obliko. Negatorske teorije sicer ne


148

negirajo obstoja pravnih oseb, ampak se praviloma nanašajo na pravnonaravo pravne osebnosti kot lastnosti. Poudarjajo realne sestavine pravneosebe (fizične osebe, premoženja) ter cilje in družbene naloge kot temeljepravne osebnosti ter zanikajo suverenost pravne norme glede tega, da tapoljubno določa pravno osebnost nečemu, kar nima realnega temelja.Priznanje pravne osebnosti je le način za uvajanje substrata v pravno živ-ljenje.

Teorije fikcije izhajajo od fizične osebe, saj je le posamezen človekpravno sposoben. Pravni red lahko podeli pravno sposobnost tudi druž-benim tvorbam, vendar z golo fikcijo. Ta teorija se opira na fizično osebo,češ le fizične osebe lahko oblikujejo voljo in jo tudi izražajo. Teorija fikci-je sicer ne zanika materialnega pomena pravne osebe, pač pa zanika sa-mostojno bit pravne osebe. Poudarja človeka kot edinega mogočega in iz-virnega nosilca pravne sposobnosti.

Med teorijami realnosti oziroma realističnimi teorijami o pravni osebiima poseben pomen tako imenovana organska teorija, ki jo je utemeljilOto Gierke. Ta teorija zanika utemeljenost primerjav pravne osebe s člo-vekom kot fizično osebo in poudarja, da gre pri pravni osebi za družbenotvorbo, ki ji pravni red priznava določeno pravno sposobnost.

Razvoj pravne misli glede pravne osebe je pomagal sooblikovati teore-tične predstave o lastninski naravi podjetja. Po klasični teoriji podjetja jepodjetje le premoženje, ki je organizirano s pridobitnim namenom v last-nikovo korist. Podjetje je torej le objekt lastninske pravice, z njim lastnikrazpolaga po svoji volji. Problem lastninske avtonomnosti oziroma sub-jektivnosti podjetja torej sovpada s teoretičnimi spoznanji o pravni osebikot samostojnem premoženjskopravnem subjektu. Tako različni teoretič-ni pogledi na pravno osebo kot tudi različne pravne predstave o podjetjuso slej ko prej najbolj odvisne od vsakokratne stopnje razvitosti produk-tivnih sil kapitalistične družbe ter iz nje izhajajoče družbene in tehničnedelitve dela.

Institut pravne osebnosti ter postopno lastninsko osamosvajanje pod-jetja je po svojem izvoru rezultat zahtev dinamično se razvijajočega gos-podarstva po fleksibilnih, učinkovitih pravnih oblikah in mehanizmih.Nenehna težnja po gospodarski učinkovitosti je privedla do procesovkoncentracije kapitala v najširšem razmahu in pomenu. Pravnoorganiza-cijska oblika individualnega lastnika podjetnika zato ni bila več kos zah-tevam po integraciji in koncentraciji dela in kapitala.

Pojav različnih vrst trgovskih družb, ki je posledica vse višje ravni pro-duktivnih sil in bolj razvejane delitve dela kapitalistične družbe, pomenizato prelomnico pri razlagi lastninske avtonomije gospodarskega subjek-ta. Prelomna je predvsem prekinitev pravne povezave med lastnikom inpodjetjem, ki se izraža v samostojni pravni subjektivnosti podjetja. Sub-jekt, ki ni fizična oseba, postane nov lastnik, nanj se prenesejo vsa last-ninska upravičenja, razen tistih, ki jih lahko upravlja samo človek. To pa

TRETJI DEL

149

je predvsem pravica upravljanja (kontrole), ki jo obdrži »prejšnji« lastnik.Toda tudi pravica upravljanja v razvijajoči se kapitalistični družbi po-

stopno uhaja iz rok »prvotnemu« lastniku. Razlogov za to je več, vsi papotrjujejo, da je zasebnolastninska ideologija o lastnikovi vrhovni močiin oblasti v popolnosti uporabljiva le v najbolj preprostih začetkih kapita-lizma. Razvoj produktivnih sil pa neizprosno zahteva tudi razvitejše obli-ke družbene zavesti, torej doseženemu razvoju ustrezne pravnoorganiza-cijske oblike in mehanizme. Poleg različnih oblik koncentracije kapitalav različnih tipih gospodarskih družb uvrščamo med vzroke za ločevanjeupravljanja od lastnine tudi vsakokratno vlogo države v ekonomski poli-tiki. Tudi ta je slej ko prej naslonjena na različno pojmovanje lastninskeavtonomije oziroma individualnega interesa (npr. lastnina kot socialnafunkcija oziroma teorije o samostojnem interesu podjetja).

Proces cepljenja klasičnih lastninskih nalog je torej značilen tudi zasodobne zasebnolastninske modele reprodukcije. Upali bi si celo napove-dati, da je premočrten glede na materialno in splošno razvitost družbe.Višja bo torej raven gospodarske in splošne razvitosti, bolj bodo slabiletradicionalne lastninske naloge.

Kapitalistično podjetje, ki se v sodobnem svetu vse bolj pojavlja v obli-ki različnih vrst gospodarskih družb, torej že zdavnaj ni več zgolj gospo-darski oziroma pravni mehanizem lastnika za zadovoljevanje njegovihosebnih interesov.

Ne samo da je podjetje danes nesporno samostojen pravni subjekt,lahko bi celo rekli, da prerašča v samostojen družbeni organizem, kjer seopravlja gospodarska dejavnost, pri čemer je vprašanje lastnine tudi vkapitalističnem svetu vse bolj drugotnega pomena. Pomembnejše so pr-vine pravne subjektivitete podjetja, to je njegova odgovornost oziromajamstvo, pooblastila v pravnem prometu itd., torej tiste sestavine, kiomogočajo hiter in učinkovit gospodarski pretok. Pri tem je vseeno, patudi družbeno vse manj pomembno, kdo je lastnik ali solastnik podjetja.

S pravnega stališča je lastništvo nepomembno zato, ker podjetje posta-ne samostojen pravni subjekt in se pravna vez z lastnikom prekine (izje-me od tega pravila so različne oblike odgovornosti lastnika v določenihvrstah osebnih gospodarskih družb). Lastništvo izgublja pomen tudizato, ker upravljanje in s tem družbena moč in oblast z lastnikov prehaja-ta na usposobljene posameznike, menedžerje oziroma na druge družbe-ne strukture.

Že Gierke je razlikoval med družbami, ki so pravne osebe, in tistimi,ki niso, pri čemer jih je pojasnjeval po načelih skupnoročne, kolektivnelastnine.

Kontraktualistične teorije so pojasnjevale nastanek družbe s pogodbo.Družba je izraz pogodbene volje družbenikov, pravna oseba je le zunanjapravna oblika.

Po stališčih institucijske teorije je družba institut, ki ima svoj pravni


150

temelj v zakonu in ne v pogodbi. Po Ripertu je družba določen pravnimehanizem, ki je dan na razpolago angažiranemu kapitalu.

Teorija namembnega premoženja poudarja, da gospodarskih družb nimogoče pojasnjevati z načeli rimskopravne societas. Pri družbah na te-melju družbene pogodbe gre za združbe, ki nimajo svoje lastne pravneosebnosti (in so tako najbolj podobne fizični osebi).

Okoliščina, da družba ni solastnina družbenikov, namreč odločilnoposega prav v razmerja upravljanja. Razlikovati moramo namreč med vo-denjem poslov na podlagi osebnega zaupanja in soglasja družbenikov,kar je značilnost družbenih razmerij, ki temeljijo na kolektivnem lastniš-tvu družbenikov, in med upravljanjem družbe kot posebnega subjekta zosamosvojeno lastnino, pri kateri ni več lastniških upravičenj družbeni-kov. Pojmovanje lastnine družbe kot kolektivne lastnine družbenikov bitorej preprečilo institucionalizacijo upravljanja na večinskih načelih, karje za potrebe sodobnega gospodarskega življenja okoren, tog in premaloučinkovit način sprejemanja odločitev. Osamosvojitev družbine lastnineje torej podlaga za upravljanje po načelu kapitalske večine, ki je primar-no načelo odločanja v zasebnolastninskih pravnih sistemih.

Večinsko načelo sicer pomeni ublažitev strogega civilističnega načela obrezpogojni vezanosti pravic upravljanja na lastninsko pravico, nikakorpa ne pomeni, da je s tem izpodbito načelo – lastnina kot temelj upravlja-nja. Razmerja upravljanja v kapitalističnem podjetju oziroma družbikljub procesu osamosvajanja lastnine in krepitvi položaja operativnihposameznikov pri sprejemanju odločitev zanesljivo izhajajo iz lastninekot temelja. Kapitalistično podjetje oziroma družba je torej funkcija kapi-tala in še zdaleč ne morda dela, saj delo tudi formalno ni vključeno v for-malno strukturo pravne osebe.

Gospodarska družba kot pogodbena skupnost ali kot pravna oseba

Teoretični prispevki in diskurz o naravi pravne strukture podjetja (pod-jetje kot institucija ali pogodba), ki so prevladovale v času do nastajanjavelikih kodifikacij prava družb, so še danes hvaležno teoretično pojasniloza razlike med evropskimi pravnimi redi.

Tako npr. v Franciji še danes prevladuje prepričanje, da sta delniškadružba in družba z omejeno odgovornostjo pravni osebi pogodbenegaprava. Različni instituti, ki še danes sestavljajo pravo družb v Franciji, te-meljijo na predpostavki pogodbene zasnove francoske gospodarske druž-be. Tudi Belgija je pod vplivom pogodbene teorije. Nizozemci so pogod-beno teorijo opustili leta 1930 v prid teoriji družbe kot institucije.

Najznačilnejša posledica sprejete pogodbene ali institucijske teorije vpravni red je narava in tip ustanovitvenega akta, kar je v Franciji in Belgi-

TRETJI DEL

151

ji ustanovna pogodba, nizozemsko pravo pa je že uveljavilo večstranskipravni akt, podobno kot nemški pravni red poimenuje statut družbe.

Razlikovanje se v Evropski uniji pojavlja pri poimenovanju gospodar-ske družbe oziroma glede statusa gospodarske družbe kot pravne osebeTako so v nekaterih državah npr. v Franciji in na Škotskem pravne osebetudi komercialna in celo civilna partnerstva (slovenska družba z neome-jeno odgovornostjo in komanditna družba ter celo civilna pogodbenaskupnost), medtem ko so drugje, posebej v Nemčiji in Angliji, pravneosebe zgolj kapitalske družbe, torej delniške družbe in družbe z omejenoodgovornostjo.

Tudi nastanek pravne osebe je v pravnih redih držav članic EU razli-čen. Tako se npr. v Belgiji in na Nizozemskem gospodarska družba štejekot pravna oseba, torej kot inkorporirana, v trenutku, ko je sprejet oziro-ma potrjen ustanovitveni dokument. Na drugi strani v Veliki Britaniji inItaliji družba kot pravna oseba nastane šele z vpisom v trgovinski regi-ster oziroma v register družb.

Pogodbena teorija

Tudi sodobni francoski teoretiki v zadnjem času priznavajo, da je pogod-bena koncepcija gospodarske družbe v zatonu. V zadnjih tridesetih letihje bila glede vprašanja pravne narave gospodarske družbe prava majhnarevolucija. Pogodbeni pristop kot temelj zakonskemu in statutarnemuurejanju pravil delovanja gospodarskih družb se postopno nadomešča st. i. novim pristopom, katerega bistvo je v tem, da je gospodarska družbapravna struktura oziroma pravni okvir za podjetje.118

Izvirno je bila gospodarska družba pogodba med dvema ali več posa-mezniki, ki so se zedinili poslovno delovati skupaj, da bi delili morebit-ne dobičke. Približno takšna je opredelitev v 1832. členu francoskegacivilnega zakonika (Code Civile), podobna v 2247. členu italijanskega Co-dice Civile ter švicarskem Code de obligation (530. Člen) ali pa v belgij-skem civilnem zakoniku v 1832. členu.

Čeprav je bil 1832. člen francoskega Code Civil spremenjen že leta1978, je sprememba tega člena z dne 11. julija 1985 šele dokončno priz-nala prevlado institucijske narave gospodarske družbe tudi v Franciji. Tasprememba je poleg uvedbe družbe z enim družbenikom tudi spremenilaubeseditev opredelitev gospodarske družbe. Ta se ne glasi več, da je gos-podarska družba pogodba med dvema ali več osebami, ampak: »gospo-darska družba je ustanovljena (instituirana) s strani dveh ali več oseb«.

V nemškem pravu poudarek na družbeni pogodbi ni bil tako velik in


118 Jean Paillusseau, The major of Company, Comparative Company Law, Drury inXuereb, Dourthmouth publishing company, 1991 (v nad.: Paillusseau, 91).

152

nemško pravo je uvedlo družbo z enim družbenikom z zakonom z dne 4.julija 1980, ne da bi pri tem spremenilo temeljno ubeseditev pojma gos-podarske družbe.

Institucijska teorija

Institucijska teorija pojasnjevanja gospodarske družbe se je pojavila z na-raščajočim zakonskim urejanjem pravne strukture in organizacije gospo-darske družbe. Poudarjena zakonska regulativa gospodarske družbe jenjeno organizacijo vse bolj odmikala od pogodbe kot urejanje medseboj-nih razmerij strank ustanoviteljev.

Bistvo institucijske teorije je, da podjetja deluje kot institucija, ki imasvoje organe, ki so pooblaščeni uresničevati njegov namen v skladu z jav-nim redom. Skupna volja ustanoviteljev gospodarske družbe se kaže vdelu njenih organov, katerih pooblastila in pristojnosti so določene z za-konom in ne s pogodbo lastnikov, ustanoviteljev. Gospodarska družbavse bolj postaja institucija; pogodbeno naravo je gospodarska družba do-končno izgubila z uveljavitvijo družbe z enim družbenikom.

Če sprejmemo to teorijo, namreč da je gospodarska družba pravna or-ganizacija oziroma pravni okvir podjetja, se pojavljajo v tej zvezi številnapravna vprašanja kot npr.: – kaj so gospodarske in socialne značilnosti t. i. podjetja, ki z ustanovi-

tvijo gospodarske družbe pridobi pravno organizacijo na temelju zako-na;

– kdo, če sprejmemo institucijsko teorijo, organizira podjetje, so to po-godbene stranke torej ustanovitelji, lastniki ali zakonodajalec;

– kaj so organizacijske tehnike ustanovitve pravne strukture podjetja,zakon, pogodba, statut ali kaj drugega.

Podjetje in družba

Utemeljitev gospodarske družbe kot pravne organizacije podjetja, ki gasestavlja večje število posameznikov ne ustreza več in je v sodobnemupravu družb presežena. Poleg tega, da je pravo domala povsod dopustiloustanovitev družbe z enim samim družbenikom, kar je seveda v nasprot-ju s koncepcijo, da je gospodarska družba skupina posameznikov, je jav-ni red v poimenovanje gospodarske družbe postopno poleg interesa čla-nov vnašal tudi druge interese do končne vzpostavitve družbinegalastnega interesa, v katerega dobro mora ravnati uprava.

Dodatna utemeljitev institucijske koncepcije gospodarske družbe jeuvajanje soupravljanja in sonadzora, kot npr. delavski direktor in delav-ski člani nadzornega sveta v nemškem pravu. Ti ne zastopajo interesov

TRETJI DEL

153

družbenikov, ampak ex lege interes tretjih. Zakonodaja namreč ne varujezgolj interesov zaposlenih s soupravljanjem, ampak tudi interese drugih,npr. upnikov, manjšinskih delničarjev, javnosti itd. Družba ni več pogod-bena skupnost lastnikov, ampak pravna tehnika organizacije podjetja.119

Vse večji je pravni pomen podjetja.120 Zakonodaje vse bolj uporabljajoizraz podjetje in ga razlikujejo od družbe kot njegove pravne organizaci-je. Lahko bi rekli, da se tradicionalni koncept družbe kot pogodbe medlastniki umika sodobnemu konceptu družbe kot pravne organizacijepodjetja. Pri tem je podjetje treba proučevati širše kot družbo in ga prav-no analizirati tudi zunaj prava družb. Na podjetje se namreč veže tudi za-konodaja, ki je ne uvrščamo zgolj v pravo družb.

Seveda pa je treba opredeliti teoretično zasnovo podjetja; kaj podjetjesploh je in kako ga zakonodaja pravno določa. Podjetje je predvsem eko-nomski in sociološki pojem. Pravni pojem je podjetje le, če se nanj nana-ša zakonodaja, ki ureja položaj in pogoje gospodarskih družb.

Podjetje je predvsem tudi poslovni podjem, torej skupek pogojev za iz-vajanje poslovne dejavnosti. Skupek stvarnih in finančnih, človeških inpravnih pogojev za opravljanje poslovne dejavnosti mora poslovodstvopovezovati na način, da zadovoljuje na trgu izražene potrebe po blaguoziroma storitvah v ustrezni kakovosti in količini.

Na drugi strani je podjetje stičišče različnih interesov. V prvi vrsti je tointeres ustanoviteljev, vendar od trenutka njegovega nastanka oziromazačetka delovanja poslovnih dejavnosti se krog interesov razširi, npr. naposlovne partnerje, upnike, zaposlene, delničarje, vlagatelje, depozitarjeter ne nazadnje na interese direktorjev, ki vodijo posle. Obseg interesovin njihova raznovrstnost sta odvisna od velikosti podjetja.

Različni interesi (ustanoviteljev, delničarjev, upnikov, poslovnih part-nerjev, zaposlenih) podjetja večkrat povzročijo medsebojno nasprotje.Pravo ima pri nasprotju interesov skupin, ki so v različnih razmerjih spodjetjem, na voljo več možnosti; lahko prepusti interesnim skupinam,da same med seboj pogodbeno uredijo nastala nasprotja, ali pa pravo do-loči pravila ali celo način njihovega razreševanja.

Način razreševanja interesnih nasprotij

Načini razreševanja interesnih nasprotij z uporabo prava so različni:121

Prvič, zavarovanje različnih interesnih skupin, zagotavljanje informa-cij (praviloma finančnih, obveznih revizij) in širitev pravic varstva za do-


119 Prav tam, str. 23.120 Francija je že sprejela zakon o razvoju in prenosu podjetij z zakonom dne 11. juli-

ja 1985, vzpostavljena družba z enim družbenikom se imenuje enoosebno podjet-je z omejeno odgovornostjo, četudi je družba z omejeno odgovornostjo.

121 Paillusseau, 91, str. 29.

154

ločene zvrsti. Manjšinske pravice delničarjev kot tudi pravice zaposlenihnaraščajo s spremembami zakonodaje v državah Evrope.

Tako npr. delavci sodelujejo v organih družbe ali pa so direktorji dolž-ni svetu delavcev predložiti vse gradivo, ki je pripravljeno za skupščinodelničarjev, preden je predloženo delničarjem, s tem da imajo člani svetadelavcev pravico dobiti enake informacije kot delničarji sočasno.

Sveti delavcev imajo pravico vložiti tožbo ali zahtevati strokovno poro-čilo o različnih vidikih vodenja družbe, lahko sprožijo posebno preiska-vo, če obstaja sum upravljanja v nasprotju z interesi družbe. Nadalje ima-jo pravico terjati razrešitev revizorja, če obstaja utemeljen sum v njegovonepristranskost, neodvisnost oziroma povezanost z delničarsko večino.Sveti delavcev morajo biti obveščani in z njimi morajo biti opravljenaposvetovanja o različnih odločitvah povezanih npr. z organizacijo in vo-denjem podjetja ali s kakršnimi koli spremembami, ki so pravno ali gos-podarsko povezane s podjetjem, še posebej če gre za združevanja ali pro-dajo. Velja tudi za pomembne spremembe v proizvodnih strukturahpodjetja, kot tudi če gre za pridobivanje ali razpolaganje s podružnicamioziroma če se razpolaga s pomembnim delom podjetja in se spreminjakontrolni interes. Sveti delavcev lahko poiščejo pomoč strokovnjakov polastni izbiri, s tem da mora stroške takšne strokovne pomoči poravnatidružba. Tako zahtevajo tudi posebnega revizorja, ki zagotavlja razlagestrokovnih vprašanj.

Določeno število predstavnikov sveta delavcev, odvisno od velikosti intipa podjetja, sodeluje v upravi ali nadzornem svetu družbe ali pa imaposvetovalno vlogo na sestanku organov družbe. Delavski predstavniki vteh organih imajo pravico pristopa do vsega gradiva, tako kot člani tehorganov. Na sejah glasujejo ali vsaj lahko povedo tudi svoja mnenja o za-devah, ki so na dnevnem redu. Lahko pa gospodarske družbe v svojekonstitutivne akte zapišejo pravico izvoljenih predstavnikov zaposlenih,da glasuje v upravi ali nadzornem svetu.

Drugič, varstvo različnih interesnih skupin v bančništvu, pri finan-cah, v zavarovalništvu. Na teh področjih različnim interesnim skupinam(varčevalci, vlagatelji vrednostnih papirjev) zakonodaja, ki ureja organi-zacijo in status družb na teh področjih, zagotavlja dodatno varstvo. Ure-ditev finančnih razmerij v delniški družbi je prav tako podrejena varstvuin zmanjšanju tveganj različnih interesnih skupin, ki se pojavljajo pri de-lovanju delniške družbe (vpisovalci delnic, vplačniki delnic, upniki itd.).

Naloga sodobnega prava družb je vzpostaviti institucionalno ravnotež-je med različnimi interesnimi skupinami, ki delujejo oziroma se pojavlja-jo z delovanjem podjetja. Pravo družb mora uveljavljati pravo ravnovesjemed interesi upnikov in lastnikov, seveda med različnimi vrstami upni-kov na eni strani in spet lastnikov in delničarjev na drugi strani.

Na drugi strani mora pravo družb posebno upoštevati apriorno kolizi-jo interesov med tistimi, ki so v različnih gospodarskih in poslovnih raz-

TRETJI DEL

155

merjih s podjetjem ter tistimi, ki so v podjetju zaposleni. Nasprotja sepojavljajo tudi v sami lastniški strukturi med večinskimi in manjšinskimidelničarji in drugimi vlagatelji. Različne vrste družb se razlikujejo pravpo tem, kako urejajo ravnotežje med različnimi interesnimi skupinami inna kakšen način varujejo njihove interese. V tem okviru je značilen od-nos med t. i. splošnimi in omejenimi partnerji (komanditisti in komple-mentarji) v komanditni družbi.

V različnih pravnih redih so razlike med različnimi vrstami družb boljizražene, v drugih manj; enako velja za intenzivnost vključevanja t. i. ne-kapitalskih interesnih skupin v strukturo družbe.

Tretjič, varstvo različnih interesnih skupin skozi interes podjetja.Varstvo podjetja in njegovih interesov je najboljše jamstvo za varstvo in-teresov različnih skupin podjetja. Uspeh podjetja je namreč temeljni po-goj za varstvo vsakršnega interesa.

Varovanje interesov podjetja je zato temelj pravu družb, ki se naslanjana teoretičen koncept o samostojnem interesu podjetja. Če je družbapravna organizacija oziroma podporna struktura podjetju, mora zagotav-ljati tudi varstvo interesa podjetja in s tem usklajevanja različnih intere-sov, ki se ob tem pojavljajo. To je tudi razlog, da nekatere zakonodajeizrecno določajo, da morajo direktorji ravnati v dobro podjetja oziromaspoštovati interes podjetja.

Sodobno pravo družb torej izhaja iz gospodarske družbe kot pravnoinstitucionalnega okvira podjetju, pri čemer se podjetje razume kot po-slovni podjem na eni strani ter kot stičišče različnih interesov na drugistrani.

Kulturni in civilizacijski razlogi narekujejo večjo ali manjšo svobodo,ki jo pravni redi različnih držav dajejo pri izboru pravnoorganizacijskihoblik podjetja. Pri tem velja, da je v anglosaksonskih pravnih redih tesvobode razmeroma več in da pravo manj varuje interese različnih sku-pin, v primerjavi s kontinentalnim delom Evrope, kjer je to ravno ob-ratno.

Nastanek in bistvo dvotirnega sistema

Teoretično naziranje o lastnini kot socialni funkciji se povezuje s sodelo-valno pravico in nalogo. Sodelovalna naloga je temelj za upoštevanje so-cialnih meril. Iz tega izhaja, da namen podjetja ni zgolj pridobivanje do-bička, ampak tudi zagotavljanje izdelkov in storitev za skupnost. Vse tose povezuje z nemško ustavno ureditvijo, ki v drugem odstavku 14. členadoloča, da lastnina obvezuje ter da mora služiti tudi javnemu interesu.Po splošnem razumevanju v Nemčiji je namen gospodarske družbe zago-tavljati izdelke oziroma storitve za skupnost. To je seveda močno prese-netljivo za anglo-ameriško individualistično naziranje.


156

Tako opredeljen namen podjetja je bistven za razumevanje nemškegakorporacijskega upravljanja, ki poleg delničarskih interesov daje v os-predje tudi druge udeležene (stakeholders ali deležniki), to so predvsempotrošniki in zaposleni. Cilj nemškega podjetja torej ni zgolj maksimiza-cija donosa na naložbo, ampak zadovoljevanje interesov podjetja kot ce-lote, v kar so poleg premoženjskih interesov (kapitala) vključeni tudi in-teresi dela in skupnosti.

V začetku nemške industrializacije so majhna podjetja vodili njihovilastniki. Z nastankom delniških družb in razdelitvijo lastnine je skupšči-na delničarjev postala neobvladljivo velika. Iz tega je izšla zamisel, da bise nadzor nad menedžmentom organiziral z vzpostavitvijo odbora delni-čarjev, ki je zametek današnjega nadzornega sveta.

Na začetku je delniške družbe nadzorovala država, vendar je bila dr-žavna oblika nadzora odpravljena v letu 1870. Zamisel korporacijskegaupravljanja v Nemčiji temelji na izhodišču, da je vloga nadzora nad me-nedžmentom povsem samostojna in ločena ter predpostavljena vodenjutako kot v nekaterih drugih sistemih.122

Nemški sistem je torej nadzor preprosto posebej opredelil kot eno odnalog, ji določil področje oziroma pristojnosti ter jo poveril posebnemuorganu, torej nadzornemu svetu. Pri določitvi naloge nadzora temelji napredpostavki, da močnejša ko je uprava, večja je verjetnost, da njeni inte-resi ne bodo skladni z interesi lastnikov oziroma podjetja. Dodatna pred-postavka ločitve naloge nadzora in vodenja je, da se celotno področje vo-denja poveri z vsemi pristojnostmi upravi, razen imenovanja sameuprave, kar je pristojnost nadzornega sveta.

TRETJI DEL


157

PRIMERJALNO-TEORETIČNI VIDIKI

Od kod izvirajo razlike v upravljanju korporacij?

Upravljanje korporacij je na splošno dokaj nova pravna veja, teorije pa jorazlagajo na različne načine. Njen obseg zajema poslovanje korporacije,obveznosti menedžerjev povezane z nadzorom uprave (npr. poročanje,opravljanje revizije itd.). Nekatere definicije navajajo, da gre pri upravlja-nju korporacij za predpise o poravnavi, pristojnosti, obveznosti in odgo-vornosti korporacijskih organov. Še bolj kompleksen pristop pa izhaja izodnosa med zastopnikom in zastopancem (vlagatelji in menedžerji) inželi uskladiti interese obeh strani in zagotoviti, da podjetja delujejo v ko-rist vlagateljev.

Bolj splošna definicija upravljanja korporacij bi bila, da je to zvezamed različnimi udeleženci (delničarji, direktorji, delavci, upniki itd.), kivsi želijo začrtati smer poslovanja in njegovo izvajanje v korporaciji.123

Visentini predlaga prevzetje najboljših lastnosti obstoječih sistemovkorporacij, ki jih predstavljata dva modela: tržno usmerjen model, ki jedobro zastopan v ZDA in bančno usmerjen model, ki ga predstavljataNemčija in celinska Evropa (predvsem Francija in Italija). Obstajajo po-membne povezave med finančnimi in bančnimi sistemi ZDA in EU naeni strani in upravljanjem korporacij na drugi.124

Visentini trdi, da se modela med seboj razlikujeta zaradi različnestrukture finančnih sistemov, kar se kaže na načinu upravljanja korpora-cij, saj si upravitelji predstavljajo drugačen model delničarja.125 Tudi ne-katera druga mnenja primerjajo sistem upravljanja korporacij s finanč-nim sistemom in strukturo lastništva.126


123 Gustavo Visentini, Compatibility and Competition between European and Ameri-can Corporate Governance: Which Model of Capitalism?, Brooklyn J. Internatio-nal 1998, 23. 883: Sprejmemo lahko najboljše lastnosti obstoječih sistemov korpo-racij, ki sestojijo iz dveh glavnih modelov: tržno usmerjen model, ki je prisoten vZdruženih državah, in bančno usmerjen model, ki ga predstavljata Nemčija in ce-linska Evropa (v glavnem Francija in Italija).

124 Visentini trdi, da je izraz ‘upravljanje korporacij’ v pravnem žargonu dokaj nov.Tradicionalni pravni slovarji, kot sta Black’s Law Dictionary (6. izdaja 1990) inBallantine’s Law Dictionary (3. izdaja 1969), ga namreč ne omenjajo.

125 Prav tam.126 F. Hodge O’Neil, Corporate and Securities Law Symposium: Path Dependence

and Comparative Corporate Governannce: Corporate Governance and EconomicEfficiency, 74 Wash. U. L. Q. 327, 1999 (v nad.: O’Neal, 99): Upravljanje korpora-

158

Kar se tiče držav v prehodu, je treba povedati, da je korporacijskoupravljanje, ki temelji na lastninski pravici, dokaj nov teoretični in prav-ni koncept, ki se je pojavil šele po začetku politično spodbujenih reformtrga in gospodarstva ter privatizacije v začetku devetdesetih let. Prejšnjisistemi so bili preprosto neprimerljivi, saj je šlo za samoupravni sistem,ki je temeljil na delu ali administracijskem nadzoru. Države v prehodunimajo tradicije in kulture lastninskih pravic, prav tako jim manjka izku-šenj v korporacijskem dialogu med delničarji, menedžerji in drugimiudeleženci. V Sloveniji je zelo malo empiričnega znanja o tem, kaj vse jetreba upoštevati pri izbiranju najprimernejšega modela za Slovenijo.

Kot sem pojasnil že v prvem delu ima prevladujoča struktura institu-cionalnega lastništva velik vpliv na odločanje v slovenskih korporacijah.Za Slovenijo je značilno, da so samo institucionalni vlagatelji dovolj spo-sobni in imajo dovolj strokovnega znanja, da lahko dejavno sodelujejo vkorporacijah.

Po drugi strani pa ne smemo pozabiti, da je v Sloveniji poleg bank veli-ko drugih institucionalnih vlagateljev, ki so nastali kot rezultat privatiza-cijskega procesa, s tako imenovanimi privatizacijskimi certifikati in ka-sneje s privatizacijskimi delnicami. Zato ne moremo preprosto reči, da bibil za Slovenijo primeren le en (tržni) ali drug (bančni) model.

Primerjava teoretičnih pristopov v upravljanju korporacij med Evropo in ZDA

Izkušnje iz ZDA, kjer obstaja 50 različnih korporacijskih zakonodaj kaže-jo, da razlike med zakonodajami različnih zveznih držav ne pomenijovečje ovire pri gospodarski integraciji. V EU se je tako imenovana harmo-nizacija korporacijskega prava začela v zgodnjih sedemdesetih letih. Vbistvu se je začela leta 1968, s sprejetjem prve direktive. Od takrat je bilosprejetih še enajst direktiv s področja korporacijskega prava in sedem naporočju zakonodaje o vrednostnih papirjih.127

TRETJI DEL

cij v Nemčiji je bančno usmerjeno. Univerzalne banke so hkrati posojilodajalci,delničarji, menedžerji investicijskih skladov, investicijski bančniki in člani nad-zornega sveta. S tega stališča so institucionalne razlike, ki so nastale zaradi poli-tičnih in zgodovinskih okoliščin, ki v vsaki državi vplivajo na sistem upravljanjakorporacij, zelo pomembne. Iz te analize sledi, da se bo tam, kjer gospodarska de-javnost zahteva od zaposlenih velike naložbe (npr. začetni pogoj), sistem uprav-ljanja korporacij premaknil v smer, katere rezultat so združljive in kredibilne in-stitucije. Japonski sistem upravljanja korporacij, predvsem glavna strukturabank, se je razvil med drugo svetovno vojno, ko so bila vsa podjetja, ki so izdelo-vala obrambno opremo (med vojno so bila to vsa večja podjetja) z ukazom vladedodeljena glavnim bankam. Rezultat tega je bil posredniško obvladovan sistem,ki je nekaterim slojem delavcev zagotovil doživljenjsko zaposlitev in jih s temspodbudil k vlaganju v specifični človeški kapital.

159

Razlike v zakonodaji upravljanja korporacij med državami članicamiEU so precejšnje. Zaradi tega ni bilo mogoče sprejeti pete direktive ostrukturi delniških družb brez omejitev pri prodaji delnic ter o pristojno-stih in obveznostih njihovih organov (1983) in predloga uredbe sveta ostatutu evropske družbe (1989). EU danes zaradi mnogih razlik med za-konodajami držav članic nima enotne zakonodaje upravljanja korporacij.

To je eden od razlogov, zakaj v državi s statusom pridružene članice,kot je Slovenija, potekajo razprave o tem, katera zakonodaja bi bila zanjonajprimernejša glede na svetovne izkušnje in je ne bi bilo treba usklaje-vati z neobstoječimi in neprimernimi koncepti. Vprašati se je treba tudi,ali obstajajo ovire in omejitve, zaradi katerih je ne bi bilo mogoče uvesti.

Glavne razlike ležijo v obliki korporacijskih organov in strukturiupravljanja korporacij.128 Za nemško AG (Aktiengesselschaft) je značil-na dvotirna uprava. Sestavljajo jo uprava (Vorstand, v angleškem prevo-du management board ali executive board) in nadzorni svet (Aufsich-srat). Uprava na lastno odgovornost upravlja in predstavlja podjetje.

Za organizacijo upravljanja francoske S. A. (Société anonyme) sta mo-goča dva sistema: eno- ali dvotirna uprava. Ustanovitveni akt določa, ka-teri sistem bo obveljal. Mogoča je tudi sprememba iz enega v drug si-stem. Trenutno v večini francoskih S. A. velja enotirni sistem, poznantudi kot klasični sistem.

ZDA in Velika Britanija nikdar nista poznali dvotirnega sistema, nad-zorni svet pa nikdar ni bil del njune zakonodaje. Direktorski odbor je iz-voljen, odgovoren pa je skupščini delničarjev.129 To seveda ne pomeni, da


127 Harmonizacija se je pokazala kot uspešna na teh področjih:– izdajanje podatkov in dokumentov o zasebnih in javnih podjetjih in z deležem

omejenih partnerstev (prva, četrta, sedma in enajsta direktiva) kot tudi letnaporočila o podružnicah neevropskih bank in drugih finančnih institucij;

– pravna veljavnost in ničnost poslov, ki jih sklenejo iste– letna poročila o enakih osebah– zaščita kapitala javnih podjetij (druga direktiva)– združitve in delitve javnih podjetij v eni državi članici (tretja in šesta direktiva).

128 Mark J. Roe, Corporate Governance: German Codetermination and German Secu-rities Market, + 5 colum, J. Eur. L., 1999: V Nemčiji ni dobrega trga vrednostnihpapirjev. …Ali kot drugo, ta ugotovitev nam morda lahko kaj pove, od kod izviranemška sodna dvorana; ali je glas delničarja po neposrednem lastništvu bank innjihovem nadzoru glasovanja lahko sprožil nastanek nove zakonodaje, ki bi omo-gočila, da bi se glas zaposlenih v podjetju bolje slišal? Kadar sta na svojem mestuoba glasova, delničarjev in delavčev, ali je mogoče znižati enega, ne da bi znižališe drugega? In tretjič, to opažanje bi bilo mogoče opaziti v ZDA…

129 V Evropi obstaja pomembna razlika med pravnimi oblikami podjetij, ki prevladu-jejo na trgu. Na Švedskem imajo vsa podjetja javna ali delničarske korporacije innobeno nima oblike zas. podjetja. Podobno je v Švici, kjer je več kot 170.000 jav-nih in okrog 10.000 zas. podjetij. V Franciji, Belgiji in Španiji imajo javna podjetjapomembno vlogo. Po drugi strani pa je v Nemčiji, Avstriji in na Nizozemskem šte-vilo javnih podjetij v primerjavi z ogromnim številom zasebnih dokaj majhno.

160

se niso zavedali pomembnosti nadziranja in spremljanja dejavnosti me-nedžerjev. Razvitih je bilo kar nekaj zamisli, kako zaščititi delničarje, neda bi ob tem vplivali na učinkovito upravljanje korporacij; recimo izvoli-tev zunanjega neodvisnega direktorja ali komiteja.130

Nekateri avtorji trdijo, da ima ameriški korporacijski model po vsemsvetu pomemben vpliv na teorijo in zakonodajo tega področja.Vpliva nanačin akademskega razmišljanja ter se uporablja kot model, po kateremse po vsem svetu, posebej pa na novonastajajočih trgih, oblikuje zakono-daja tega področja. Zato seveda vpliva tudi na razvoj neanglosaksonske-ga prava.131

Ideja o ločitvi lastništva in kontrole je močno vplivala na razvoj uprav-ljanja korporacij. Po tej teoriji se spodbude menedžmentu ne ujemajovedno z interesi delničarjev, zaradi česar lahko pride do oportunizma.Ena od nalog korporacijskega prava je torej, da delničarji (včasih tudidrugih) institucionalizirano nadzirajo interese menedžerjev. Prvi nadzor-nik je direktorski odbor. Velikokrat je treba nadzirati tudi nadzornikesame. Zaradi tega odbor nadzirajo delničarji, posebno institucionalni in-vestitorji.132

Teorija korporacijskega prava celo trdi, da je temeljna naloga korpora-cijskega prava zagotoviti takšno upravljanje institucij, ki bi omililo težavenastale zaradi ločevanja lastništva in upravljanja v sodobnih korporaci-jah, saj se interesi menedžerjev, ki imajo v rokah sprejemanje odločitev vkorporacijah, ne ujemajo vedno z interesi lastnikov korporacij.133 Ven-dar, ali je to dovolj za varovanje interesov manj močnih delničarjev?Kako rešiti ta problem? Z obveznimi predpisi, ki bi določali enakopravnoravnanje z vsemi delničarji v korporaciji, ali je nemara dovolj, da partner-ji s pomočjo pogajanj sami odkrijejo rešitev?

Drugi del teorije trdi, da mora korporacijsko pravo delničarjem poma-gati nadzirati in po potrebi umirjati menedžerje, če tržni kapitalizem lo-čuje lastništvo delnic od nadzora menedžmenta. Delničar v delniškidružbi oziroma družbenik v družbi z omejeno odgovornostjo lahko te

TRETJI DEL

130 O’Neal, 99: V Nemčiji naj bi bilo upravljanje korporacij bančno usmerjeno: uni-verzalne banke so hkrati posojilodajalci, delničarji, menedžerji investicijskih skla-dov, vlagatelji in člani nadzornega odbora. Gledano s tega vidika so institucional-ne razlike, ki so nastale zaradi političnih in zgodovinskih okoliščin in vplivajo nanačin upravljanja korporacij v posamezni državi, še kako pomembne. … Iz tegasledi, da se bo tam, kjer produktivna dejavnost zahteva velike investicije zaposle-nih, sistem upravljanja korporacij obrnil tako, da bodo rezultat združljive in kre-dibilne upravljalne institucije.

131 Gerard Hertig, Corporate Governance in the United States as seen from Europe,Columbia Business Law Review, 1998, Special Symposium Issue (v nad.: Hertig, 98).

132 Prav tam.133 Roberta Romano, Corporate Law and Corporate Governance, Industrial and Cor-

porate Change, Vol. 5, številka 2, 1996, OUP, (Romano, 96).

161

pravice uporabita za varovanje svojega lastniškega deleža ali za tekmova-nje z drugimi delničarji, oziroma družbeniki. Težko pa si je predstavljati,da bi investitor z manjšim deležem v podjetju imel dovolj vzpodbude, dabi koristil svoje pravice.134

Sam se popolnoma strinjam s trditvijo, da je ločevanje upravljanja odlastništva135 značilnost velikih korporacij v javni lasti in ne manjšihdružb z omejeno odgovornostjo. To pomeni, da splošnih modelov uprav-ljanja korporacij preprosto ni mogoče uporabiti v korporacijah različnihvelikosti in oblik. Splošna, za vse veljavna (univerzalna) in obvezna pra-vila so zato manj primerna od pogodbenih pravnih razmerij, ki temeljijona pogajanjih.


134 James A. Fanto, The Role of Corporate Law in French Corporate Governance,Cornell International Law Journal, 1998, 31 (Fanto, 98).

135 Rado Bohinc, Borut Bratina, Hilda Marija Pivka, Pravo gospodarskih družb, FDV,Ljubljana 1999:Pojav ločevanja lastnine od upravljanja (separation of ownership from the con-trol) se še danes proučuje na metodoloških izhodiščih, ki sta jih v znameniti študi-ji iz leta 1932 postavila Berle in Means. Raziskave se sicer razlikujejo v različicahopredelitve posameznih vplivnih dejavnikov na upravljanje, vendar se v osnoviuporablja taka razvrstitev vplivnih dejavnikov na upravljanje (types of control):• lastništvo, ki predpostavlja, da korporacijo upravlja tisti, ki je hkrati njen last-

nik, tako da so lastninska upravičenja in upravljavska naloga združeni v eni alinekaj osebah ali družini, pri čemer se kot merilo lastniškega upravljanja štejeudeležba enega ali skupine, družine delničarjev z najmanj 80 % v delničarskemkapitalu oziroma volilnih delnicah podjetja;

• lastništvo večine volilnih delnic (majority of voting stocks), kar pomeni prevla-dujoči vpliv na upravljanje na podlagi udeležbe s 50–80 % v delničarskem kapi-talu oziroma volilnih delnicah podjetja;

• manjšinsko obvladovanje korporacije, kar pomeni uresničevati prevladujočvpliv na odločanje z udeležbo od 20–50 % v volilnih delnicah delničarskega ka-pitala korporacije, pri čemer se pri vse večji razdrobljenosti delničarskega ka-pitala (diffusion of ownership), ki je v premem sorazmerju z velikostjo korpo-racije, ta številka vse bolj pomika navzdol, dandanes celo do 5 %;

• obvladovanja upravljanja na različne zakonsko predvidene načine, pri čemerse izpostavljajo predvsem tako imenovano piramidno obvladovanje korporacij,nevolilne delnice, delnice z nesorazmerno volilno pravico, volilni trusti itd.,vse kot oblike obvladovanja upravljanja zunaj tradicionalno pojmovanega last-niškega (delničarskega) vpliva;

• vodstveno upravljanje (management control), s čimer razumemo prav to, karse proučuje, namreč, premestitev upravljavskih upravičenj od lastnikov (delni-čarjev) na tiste, ki operativno vodijo poslovni proces, ki naj bi po osnovni za-misli korporacije le uresničevali voljo lastnikov (Podatki so iz treh študij, in si-cer: Berle in Means, The Modern corporation and private property iz leta 1932,ki se nanaša na podatke iz leta1929 in 1930, nadalje iz študije Managamentcontrol and the large corporation, Roberta J. Larnerja, ki se nanaša na podatkeiz leta 1963 ter iz študije Corporate control, corporate power, ki se nanaša naobdobje leta 1974. Vse tri študije so empirične in zajemajo različne vzorce ozi-roma števila podjetij, vendar je metodologija podobna, zato je možna primerlji-vost).

162

Ali opustiti koncept o suverenosti delničarjev in uvesti delničarski aktivizem?

Sprva so delničarji na skupščinah delničarjev lahko odločali o vseh vpra-šanjih, tudi o upravljanju poslov. Direktorji so bili samo izvajalci sklepov.Skupščina delničarjev je imela pravico vzpostaviti omejitve pri vodenjudružbenih zadev, če se ji je to zdelo nujno. Direktorji so morali upošteva-ti vsako navodilo ali predlog v zvezi z vodenjem podjetja.

Koncept suverenosti skupščine delničarjev so v Evropi opustili najprejz nemškim Aktiengesetz iz leta 1937, ki je temeljil na zadovoljevanju in-teresov podjetja kot takega. Interesi delničarjev so bili namreč podrejeniinteresom podjetij, in to po 70. členu nemškega zakona iz leta 1937 (76.člen sedanjega zakona iz leta 1965 ne vsebuje več zadnjega odstavka tegadoločila). Danes je po 76. členu nemškega Aktiengesetza (nAktG iz leta1965) uprava neposredno odgovorna za upravljanje korporacije.

Avstrijski Aktiengesetz (aAktG), ki temelji na nemškem je glede tegaše posebno zanimiv. V prvem odstavku 70. člena aAktG je zapisano, daje uprava odgovorna za upravljanje podjetja, in to v interesu podjetja,upoštevajoč interese delničarjev, zaposlenih in tudi javnosti. Ker naj bouprava čim bolj neodvisna od delničarjev, jo izvoli nadzorni svet (Auf-sichtsrat) in ne skupščina delničarjev.

Podobno je tudi angleški zakon ločeval lastništvo od nadzora.136 Za-kon o družbah (Companies Act) iz leta 1985 (ki mu je sledil zakon odružbah iz leta 1989) določa, da morajo direktorji v podjetjih upoštevatiinterese zaposlenih v podjetju kot tudi interese njihovih članov.

Izhodišče, da je skupščina delničarjev vrhovni organ podjetja in da jedirektorski odbor tako rekoč zastopnik podjetja in s tem podrejen nadzo-ru podjetja in skupščine delničarjev, je veljal skoraj do konca 19. stoletja,danes pa se ne upošteva več. V začetku 20. stoletja je postalo bolj alimanj jasno, da je ločevanje pristojnosti in odgovornosti med direktor-skim odborom in podjetjem na skupščini delničarjev odvisno od oblikeustanovitvenega akta. Kadar je pristojnost po zakonu dodeljena odboru,skupščina delničarjev v to ne sme posegati.137 Od takrat je bilo v glav-nem sprejeto, da se skupščina delničarjev ne sme vmešavati v odločitvedirektorjev, razen če slednji ravnajo v nasprotju z določili ustanovitvene-ga akta.138

TRETJI DEL

136 O tem govorita Berley in Means na začetku 20 stoletja v njuni znani knjigi TheCorporation and Private Property.

137 Clive M. Smitthoff, Principles of Company Law, 24. izdaja, London, 1997, str. 183(v nad.: Smitthoff, 97).


163

Moderno doktrino je Greer L. J. pojasnil takole: »Podjetje je slika svo-jih delničarjev in direktorjev. Nekatera pooblastila v njem so dodeljenadirektorjem, druga pa so morda v pristojnosti delničarjev in skupščinedelničarjev. Če je pristojnost upravljanja dodeljena direktorjem, jo lahkosami izvajajo. Edini način, kako lahko delničarji nadzirajo izvajanjepooblastil, dodeljenih direktorjem, je z vpogledom v pogodbo ali tako, dadirektorjev, s katerimi niso zadovoljni, ne izvolijo še enkrat. Sami sebi nemorejo dati pooblastil, ki po pogodbi pripadajo direktorjem, ravno takodirektorji ne morejo svojih pristojnosti predajati skupščini delničar-jev.«139

Na videz se zdi nenavadno primerjati to zasnovo z zamislijo delničar-skega aktivizma in izkušnjami, ki jih imajo na tem področju v ZDA. Del-ničarski aktivizem temelji na neposrednem (seveda neformalnem) vplivudelničarjev (v glavnem institucionalnih delničarjev) na sprejemanje me-nedžerskih odločitev. Idejo o delničarskem aktivizmu v zakonodaji ZDAali Velike Britanije (nikakor pa Nemčije ali Slovenije) bi bilo mogoče ure-sničiti s sporazumi z delničarji, tako da bi spremenili ustanovitveni akt,ki določa pristojnosti direktorjev in hkrati omejuje pristojnosti direktor-skega odbora.

Uporabnost ameriških pristopov za slovenske razmere

Če želimo postaviti teoretične temelje za odgovor na vprašanje, kateri mo-del upravljanja korporacij bi bil najprimernejši za postprivatizacijsko Slo-venijo, moramo upoštevati tudi to, da je pomemben dejavnik socialna od-govornost korporacije.140 Razlog za to je različno razumevanje teorije, kajkorporacija je, ali oseba (institucija) ali pogodba, umetni subjekt per seali pravno orodje brez lastnih interesov in ciljev. Od pogleda na to temelj-no vprašanje je odvisen tudi pogled na vlogo in odgovornost korporacij-


139 Prav tam, str. 184.140 Lawrence A. Cunningham: Commonalities and Prescriptions in the Vertical Di-

mension of Global Corporate Governance Symposium: Corporate Social Respon-sibility: Paradigm or Paradox? 84 Cornell L. Rev. 1133 July, 1999 (v nad.: Cun-ningham, 99): Razprave o primerjavah med različnimi modeli upravljanja korpo-racij so spet oživile vprašanje socialne odgovornost korporacije: za čigave koristikorporacija sploh deluje? V glavnem prevladuje mnenje, da korporacije v ZDA inVeliki Britaniji delujejo v splošno korist delničarjev. …Nemška zakonodaja jasnonavaja, naj do direktorskih ugodnosti ne bodo upravičeni samo delničarji, vendardirektorjem prepoveduje ravnati v nasprotju z interesi delničarjev in velikokratzahteva izvajanje v imenu vseh delničarjev. Ena glavnih razlik med ameriškim innemškim modelom upravljanja korporacij je stopnja nagrajevanja. Zavrnitevpredloga o naložbi potem, ko je izvršilni direktor že vložil vanj svoj osebni kapi-tal, se šteje kot zavrnitev direktorja, ki je predlog predstavil upravi …

164

skih organov. Ali upoštevajo najprej cilje korporacije (najsi bodo povsemgospodarski ali pa bolj socialni), ali prednostno svoje individualne interese.

V teoriji obstaja več vidikov socialne odgovornosti korporacij. Eden iz-med njih se nanaša na korporacije, katerih namen je zadovoljiti javni in-teres in si ne prizadevati za čim večji dobiček.141 O socialni odgovornostije treba govoriti predvsem v korporacijah, ki imajo ogromno gospodar-sko moč in katerih odločitve se ne nanašajo samo na njih same, ampakvplivajo na celotno družbo. Zaradi tega je bilo predlaganih več načinov,kako ob sprejemanju strateških poslovnih odločitev upoštevati tudi so-cialni vidik, pri katerem naj ne sodelujejo samo delničarji.

Glavno teoretično vprašanje je, ali je korporacija oseba z lastnim na-menom, interesom in cilji, ki jim morajo organi po definiciji služiti, ali jesamo sredstvo (papirnati tiger) pogodbe med delničarji, menedžerji indrugimi za doseganje individualnih poslovnih ciljev.142

Najpogostejši evropski pristop,143 ki bi ga lahko imenovali ‘socialnipristop’, pojmuje direktorje kot sestavni del korporacijskega telesa in nekot samostojne in neodvisne zastopnike, ki jim velikokrat ni mogoče zau-pati in jih je treba stalno nadzirati, saj bi sicer nepremišljeno ravnali zzaupanim jim denarjem. Socialni pristop se ne ukvarja z vprašanji zasto-panja, ne teoretično in ne praktično. To pomanjkljivost si je mogoče raz-lagati z dejstvom, da bodo direktorji kar sami po sebi pošteno služili kor-poraciji.144

TRETJI DEL

141 O’Neal, 99: ‘V nekaterih deželah država s pomočjo korporacijskih oblik organizi-ra državno vodene dejavnosti, javna podjetja (recimo komunala) ali mešana pod-jetja. V različnih evropskih državah, predvsem v Italiji in Franciji, imajo oblikokorporacij tudi banke in pomembni industrijski sektorji. Francija v korporacijahpogosto vidi instrument gospodarske politike. Kljub temu je treba vedeti, da jeEvropo v zadnjih nekaj letih zajel močan val privatizacij in sprememb v obliki jav-nega sektorja.’

142 Cunningham, 99: V ZDA in Veliki Britaniji korporacijo upravljata dve notranjiskupini: menedžerji in delničarji. Delničarji so lastniki deleža, katerega vrednostse zvišuje in znižuje, odvisno od uspešnosti podjetja. Skupino menedžerjev se-stavljajo tako imenovani dnevni operaterji korporacije in tisti, ki njihove operacijenadzirajo. Glavni problem upravljanja korporacij v ZDA in Veliki Britaniji je loče-vanje lastnine od nadzora, do katerega prihaja zaradi delitve na menedžerje in di-rektorje. S tem problemom se ukvarjata dva sklopa mehanizmov, nadzorni in iz-hodni, zaradi česar se včasih pojavlja problem stroškov. Nadzorni mehanizmi me-nedžerjem nalagajo obveznosti ali pa delničarjem omogočajo ukrepati proti mene-džerjem. Izhodni mehanizmi pa vključujejo prost prenos lastniških interesov, kidelničarjem omogoča prodajo delnic in s tem prost izstop iz korporacije, čemurpravimo tudi Wall Street Rule.

143 Prav tam: Model banka/delo je značilen za veliko modelov financiranja korporacijv državah celinske Evrope. V nasprotju z delničarsko-tržnim modelom, kjer pridedo fragmentiranja lastnine, je glavna lastnost modela banka/delo prav koncentra-cija lastnine.

144 O’Neal, 99: Evropska zakonodaja in sodišča gledajo na z zakonom predpisane ob-

165

V ameriški teoriji je mogoče najti dva glavna teoretična pristopa ktemu vprašanju. V skladu s spletno teorijo korporacij (pogodbeni model)podjetje ne deluje kot oseba, ampak kot skupek različnih prvin, od kate-rih vsak prispeva svoj del pri proizvajanju dobrin ali izvajanju storitev.Zaposleni prispevajo delovno silo. Upniki prispevajo dolžniški kapital.Delničarji prispevajo najprej lastniški kapital, kasneje tvegajo izgubo innadzorujejo delo uprave. Podjetje pa je preprosto pravna fikcija, niz za-pletenih pogodbenih odnosov med vsemi tremi prvinami. Z drugimi be-sedami, podjetje ni stvar, ampak je splet ali mreža eksplicitnih ali impli-citnih pogodb, ki določajo pravice in obveznosti, ki jih imajo različnesestavine v podjetju drug do drugega.145

Nadalje je rečeno, da model spleta pogodb pomembno vpliva na velikopodročij korporacijskega prava. Ta vloga je najočitnejša pri vprašanju re-snične vloge uzakonjenih pravnih pravil. Spletna teorija zavrača mnenje,naj bo korporacija last delničarjev. Ker korporacija ni stvar ali predmet,ne more biti last nikogar, ne delničarjev ne koga drugega. Ker so delni-čarji le ena od prvin te mreže prostovoljnih sporazumov, lastništvo vspletni teoriji ni pomemben koncept. Vsakdo je lastnik ene prvine, last-nik celote pa ni nihče. Zatorej je korporacija zveza ljudi, ki jih povezujekompleksna mreža pogodbenih odnosov. Pogodbeni model se torej nenaslanja na zastarelo materializiranje korporacije, ampak na konceptprostovoljnega sklepanja pogodb, ki velja v družbi svobodnega trga.146

Državam, ki so pred kratkim začele v gospodarstvo uvajati zasebnolastništvo, je v sklopu spletne teorije najtežje razumeti, da korporacija nemore biti v lasti delničarjev ali koga drugega, ker korporacija ni stvar alipredmet, ki bi jo nekdo lahko imel v lasti. Ali pa dejstvo, da odnose vkorporaciji urejajo pogodbeni in ne zakonski predpisi, saj pogodbena na-rava odnosov ne dopušča urejanja notranjih razmerij z zakonsko določe-nimi predpisi. Statuti v korporacijah torej niso zakonsko, ampak boljprostovoljno določena pravila.147


jekte korporacije podobno posplošeno. Celo Angleži so pri prilagajanju svoje za-konodaje evropski opustili doktrino ‘ultra vires’ (prva direktiva iz leta 1968, 6.člen). Ta sprememba zagotavlja korporacijam večjo stopnjo neodvisnosti. Če po-gledamo določila mednarodnega zasebnega prava o pomenu nacionalnosti korpo-racije, pridemo do zanimivih ugotovitev med evropskimi narodi. Anglija in Švicasta privzeli enako teorijo o inkorporaciji, kot jo imajo Združene države, medtemko Nemčija, Francija in druge države še vedno vztrajajo pri teoriji, da mora bitinacionalnost korporacije po zakonu kraja, v katerem se sprejemajo odločitve.

145 Stephen M. Bainbridge, Participatory Management Within a Theory of the Firm,The Journal of Corporation Law 21, no. 4, 1996.

146 Prav tam.147 Hamilton, 96 korporacijo opredeli kot tip pravne institucije ali proces, ki določa

odnose med ljudmi. Omogoča (1) omejeno odgovornost za svoje lastnike, (2) sta-len razvoj, ki se dogaja neodvisno od lastnikov, (3) vodstvo, ki ni nujno lastnik in

166

Sam spletno teorijo razumem, če poenostavim, takole: korporacija jezakonska fikcija, ki predstavlja številna pogodbena razmerja. Korporacijani stvar, ampak skupnost eksplicitnih in implicitnih pogodbenih odno-sov, ki določajo pravice in dolžnosti vsem sestavnim delom. Korporacijani institucija, ampak podaljšek trga, mreža (niz ali sveženj) pogodb, skle-njenih med različnimi pogodbenimi partnerji, ki delujejo v korporaciji(delavci, storitve, surovine, dobavitelji kapitala in ne nazadnje menedžer-ji, ki zastopajo pogodbo in ne korporacije). Delničarji niso lastniki korpo-racije, ampak pogodbeni dobavitelji kapitala. Korporacija se ne šteje kotinstitucija ali umetna tvorba, ampak kot niz pogodbenih odnosov.

Ob tem se poraja kar nekaj vprašanj:Ali delničar zares vzpostavi (vsaj implicitno) pogodbeno razmerje s

korporacijo, katere delnice kupuje tako, da sklene pogodbo z borznopo-sredniško hišo? Odgovor je seveda ne!

Ali se delničar sploh lahko pogaja o svojem pogodbenem položaju vkorporaciji ali se mora podrediti odločitvi, ki je bila sprejeta, že preden jepostal njen delničar?

Ali morda znotraj korporacije ne obstajajo tudi odnosi, ki niso pogod-beni in so odvisni od posameznikove volje in omogočajo pogajanja (reci-mo omejene odgovornosti delničarja ali raje neomejene odgovornostikorporacije z vsem premoženjem, ki ga ima)?

Ali je v modernem poslovnem svetu, ki dopušča dokajšnjo svobodopri oblikovanju notranjih pravil, realno pričakovati, da zakonsko določe-na pravila o notranjih odnosih v korporaciji, posebej na področju zako-nodaje o vrednostnih papirjih, niso potrebna?

Ali spadajo sklenjene pogodbe v sklop t. i. posebnega korporacijskegaprava ali gre za navadne komercialne pogodbe v sklopu korporacijskegaali obligacijskega prava (nemško: obligationsrehts, francosko: loi de obli-gationes) ali pa je besedo pogodba treba razumeti v širšem in ne strogopravnem smislu?148

Po našem mnenju je teorija o spletu pogodb zelo liberalna in indivi-dualistična, kar je njena prednost, toda ali omogoča več ali manj varstvaza upnike in delničarje? Morda je bolj kot zgled ali vzorec, teoretični te-melj korenitih zakonskih reform, ki so nujne za izdelavo povsem spreme-njenega normativnega modela. Na vprašanje, ali se ta model ujema s člo-

TRETJI DEL

(4) prost prenos lastniških interesov. Vse te značilnosti pa s sporazumi med ude-leženci mogoče tudi precej spremeniti. (v nad.: Hamilton, 97).

148 Po Hamiltonu, 96 je gospodarstvenikov koncept ‘pogodbe’ drugačen od pravnedefinicije, ker vključuje tudi nesporazumne racionalne ekonomske odnose.

149 Cunningham, 99:Naraščanje števila čezmejnih poslov pospešuje združevanje načel korporacijskegaupravljanja po vsem svetu. Kljub temu da med različnimi državami obstajajo pre-cejšnje kulturne, pravne in poslovne razlike, te ne preprečujejo nastajanja poslov-

167

veškim vedenjem in njegovimi pričakovanji, naj odgovorijo strokovnjakiz drugih področij, na primer ekonomije, sociologije, psihologije, oziromatisti, ki se bodo znašli v vlogi delničarjev, upnikov, menedžerjev itd.149


nih kombinacij med podjetji, organiziranimi v različnih državah. Te kombinacijeomogočajo harmonijo upravljanja in hkrati na videz poglabljajo združevanje. Po-slovna zavezništva med državami zunaj meja vodijo v nastajanje novega globalne-ga modela korporacijskega upravljanja, ki bo s pomočjo sedanjih sredstev ustvarilnov korporacijski red v svetu.

169

ČETRI DEL

AMERIŠKO KORPORACIJSKO UPRAVLJANJE

170

POJEM IN PRAVNI VIRI KORPORACIJSKEGA PRAVA V ZDA

Pojem ameriške korporacije

Ko v tem besedilu uporabljamo pojem korporacije, imamo v mislih pre-vod ameriške besede »corporation«, ki sicer ustreza našemu izrazu gos-podarska družba, vendar pa je pomensko mnogo širši, saj vključuje tudiraznovrstne druge pravnoorganizacijske oblike oziroma različne tvorbe ssamostojno osebnostjo.

Vendar izraza korporacije v tem besedilu ne uporabljamo v opisanemširšem smislu, ampak v ožjem, torej kot gospodarsko družbo oziroma počlenu 1.40/4 vzorčnega zakona o poslovnih korporacijah (MBCA) profit-no korporacijo (corporation for profit), ustanovljeno (incorporated) poMBCA, in podrejeno njegovim pravilom.

Uporaba izraza korporacije v tem besedilu nima nič opraviti s pojmomkorporacije v pomenu razvrščanja oseb v pravu na korporacije in ustano-ve. Kot je znano, je že rimsko pravo razlikovalo med združenji oseb (uni-versitas personarum) ali korporacijami ter združenji premoženja (univer-sita rerum ali bonorum), torej ustanovami.

Značilnosti korporacije, torej združenja oseb so v tem, da je oseba raz-lična od svojih članov in da spreminjanje članstva ne spremeni pravnegapoložaja osebe. Člani društev, gospodarskih družb (npr. delničarji), za-drug, kar vse so korporacije v opisani razvrstitvi pravnih oseb, se lahkoneprestano spreminjajo (npr. s prodajo delnic), vendar to ne vpliva napravni položaj korporacije same. Člani združenja oseb so substrat korpo-racije, kar se izraža s tem, da se odločajo o njenem obstoju in delovanju,postavljajo pravila korporacije ter imenujejo organe, ki v njihovem imenusprejemajo odločitve in zastopajo korporacijo.

Na drugi strani je ustanova premoženje, ki ima določen namen, opre-deljen z ustanovitvenim aktom. Odločitve, ki jih v imenu ustanove spre-jema uprava, morajo biti podrejene postavljenemu namenu, sicer pa jeuprava povsem samostojna.

V ameriški pravni opredelitvi se izraz poslovna korporacija, ki je zgoljeden od tipov korporacij, uporablja za delniško družbo in za družbo zomejeno odgovornostjo (limited liability company), zelo splošno rečenoza tiste gospodarske družbe, ki jih slovenska pravna teorija uvršča podkapitalske. Poslovne korporacije (business corporations) se sicer uvršča-jo v širši pojem poslovna združenja (business asociations), kamor polegposlovnih korporacij spadajo še osebne družbe (partnership) itd.150

ČETRTI DEL

171

Izraz korporacija v Sloveniji v pravni literaturi ni veliko uporabljen,sploh pa ne v pomenu prevoda ameriške besede »corporation«. V sloven-ski pravni literaturi se izraz korporacija uporablja predvsem v tipilogijipravnih oseb na temelju rimskopravne razvrstitve na korporacije in usta-nove. V vsakdanji rabi oziroma v gospodarski praksi je drugače, saj seizraz korporacija največkrat uporablja v pomenu gospodarske družbe, into kapitalske ali celo le delniške družbe, praviloma večjega obsega in se-stavljenosti. Slovenski pomen besede korporacija torej ni skladen s stro-kovnim prevodom besede »corporation«, torej s korporacijo v širšemsmislu ampak pomeni korporacija v ožjem smislu gospodarsko družbo.

Od tod tudi težave pri razumevanju in prevodu besed oziroma pojma»corporate governance«, saj sta besedi težko neposredno prevedljivi vnaš jezik. Besedo »corporate« je treba razumeti kot izvedenko korporaci-je v širšem smislu, torej ne le zgolj poslovno oziroma profitno. »Gover-nance« pa je izraz, ki ga nekateri prevajajo kot obvladovanje, drugi kotravnateljevanje in podobno, vendar se zdi kljub nekaterim upravičenimzadržkom še najustreznejši prevod v besedi upravljanje.

Besedna zveza »corporate governance« torej pomeni upravljanje kor-poracij v širšem smislu, torej katerih koli družbenih tvorb, ki jim pravopodeli pravno samostojnost oziroma osebnost, ne glede na njihov prido-bitni ali nepridobitni namen oziroma na njihovo javno ali zasebno naravoter celo ne glede na rimskopravno razvrstitev na korporacije in ustanove.Ameriška teorija namreč zaradi naslonjenosti ameriškega pravnega siste-ma na obče- in ne rimskopravno tradicijo ne pozna razvrstitve na ustano-ve in korporacije.

Tudi za ameriško korporacijsko pravo ne moremo govoriti o ločenipravni ureditvi civilnopravnih družb in gospodarskih družb. Pravo družb(corporation law) je enotno, kot so formalno enotne tudi pravnoorganiza-cijske oblike. Najširša in splošna razvrstitev pravnega organiziranja kete-re koli dejavnosti in s kakršnim koli namenom je taka:• posamezni podjetnik (sole proprietorship);• partnerske družbe (partnership);• korporacije (corporations).

Tako poenostavljena in univerzalistična shema pa je zgolj navidezna,saj pravni red že pri partnerskih družbah pozna zelo raznovrstne tipe, ševečja pestrost pravnih oblik pa je pri korporacijah. Tako imamo pri part-nerskih družbah poleg tako imenovanega splošnega (general partners-hip) še dejansko partnerstvo (partnership by estoppel), nadalje joint ven-ture, posebej rudarsko partnerstvo (mining partnership) in omejenopartnerstvo (limited partnership). Različen položaj pravne osebnosti po-sebej glede partnerjevih odgovornosti za obveznosti je tako kot po an-gleškem pravu tudi po ameriškem glavni razlikovalni znak med partner-


150 Glej o tem poglavje o pravnoorganizacijskih oblikah gospodarskih družb v ZDA.

172

sko družbo in korporacijo. To razlikovanje pa ni dosledno (izjema je npr.v pravnoorganizacijski obliki omejenega partnerstva – limited partners-hip in seveda v institutu spregleda pravne osebnosti – lifting the veil).

Kljub na videz enotni vrsti ameriške korporacije so razlike med posa-meznimi vrstami zelo velike. Kot smo že poudarili, se za korporacije šte-jejo celo mesta in države ter tudi vse nepridobitne institucije, s področjijavnih služb vred. Tako ameriško pravo deli korporacije na splošne (pub-lic), javne (public authority) in zasebne, ki so spet lahko pridobitne (pro-fit) in nepridobitne (non-profit).

Razlikovanje je izrecno poudarjeno tudi v pravni ureditvi. Tako obsta-ja posebna ureditev za pridobitne korporacije, pri čemer gre večinoma zatako imenovano zakonsko pravo (statutary law) posameznih zveznihdržav. Poleg posameznih zakonov o gospodarskih korporacijah, ki se gle-de nekaterih vprašanj med državami tudi bistveno razlikujejo, obstajapoenoten model, ki ga je pripravilo vseameriško pravniško združenje inga je kot svoj zakon sprejela večina zveznih držav (Model business corpo-ration act, MBCA).

Podobno velja za zakonsko ureditev partnerskih družb. Tudi tu polegzakonov posameznih držav obstajata dva modela posebej za splošnapartnerstva in posebej za omejena, ki sta bolj ali manj sprejeta v posa-meznih ameriških državah (Uniform partnership act, Uniform limitedpartnership act).

V ameriški literaturi se korporacija označuje kot glavno orodje kapita-lizma in kot ena najznačilnejših pravnih iznajdb zahodnega političnegasistema, naslonjenih na razvoj in varstvo zasebnolastninskih pravic (pro-perty rights). Prelomnega pomena za razvoj ameriškega korporacijskegaprava in s tem nedvomno tudi korporacij kot institucij kapitala je v letu1829 sprejeti General incorporation laws, ki je nadomestil prejšnji konce-sijski sistem ustanavljanja in določil dve temeljni pravili, ki veljata še da-nes, to je: omejitev odgovornosti za dolgove na osamosvojeno lastninokorporacije ter trajnost in s tem institucionalizacija korporacije kot samo-stojnega subjekta.

Tako kot je pojem korporacija in korporacijsko upravljanje uporabljivzelo raznovrstno, velja tudi za korporacijsko pravo, da je njegovo vsebinomožno razlagati v ožjem in širšem smislu. Korporacijsko pravo v ožjemsmislu v ZDA obsega tisto, kar slovenska pravna teorija uvršča kot statu-sno gospodarsko pravo oziroma pravo gospodarskih družb. V ožjem smi-slu naj bi torej korporacijsko pravo urejalo razmerja znotraj korporacije,med njenimi člani in organi, nadalje nekatera razmerja do tretjih (varova-nje upnikov), pravni položaj korporacije in nastanek, spremembe v statu-su, preoblikovanje, povezovanje ter prenehanje.

V širšem smislu spada v področje korporacijskega prava tudi urejanjerazmerij na trgu kapitala, položaj udeležencev tega trga ter pravna raz-merja v zvezi s pravnimi posli in statusnimi spremembami na trgu kapi-

ČETRTI DEL

173

tala. Poleg gospodarsko statusnega bi torej v širši pojem ameriškega kor-poracijskega prava spadalo tudi pravo vrednostnih papirjev in pravo trgavrednostnih papirjev.

Pravni viri

Številne posebnosti pravnega sistema se kažejo tudi na pravnih virihameriškega korporacijskega prava. Tisti del korporacijskega prava, ki biga uvrstili pod pojem gospodarskega statusnega prava je v pristojnostivsake države, zato je korporacijska zakonodaja v ZDA zelo številčna inobsežna. Vsaka od 50 držav ima najmanj po en korporacijski zakon, ne-katere tudi več. Poleg državne ravni urejanja se je močno uveljavila tudifederalna tako na področju gospodarskega statusnega prava, predvsempa pri urejanju trga vrednostnih papirjev.

Gospodarskostatusno področje je na federalni ravni urejeno s takoimenovanimi modelnimi zakoni, torej zakonskimi vzorci, ki jih sprejmeameriška pravniška organizacija (American Bar Association). Zakonskivzorci imajo v ZDA velik pomen, saj je njihova vsebina praviloma prev-zeta v veliki večini zveznih držav.

Na korporacijsko pravnem področju je tako že od leta 1954 v veljavivzorčni zakon o poslovnih korporacijah (Model Business CorporationAct), ki je bil večkrat dopolnjevan, nazadnje v letu 1984 (Revised ModelBusiness Corporation Act, MBCA).

Glede na široko uveljavljenost in uporabo MBCA v pravu zveznih dr-žav ZDA upravičeno trdimo, da je MBCA temeljni pravni vir korporacij-skega prava v ZDA. Druge pravnoorganizacijske oblike poslovnih korpo-racij v ZDA ureja še vzorčni zakon o korporacijah zaprtega tipa (ModelStatutary Closed Corporation Supplement).

Med bolj večkrat uporabljenimi zakoni zveznih držav, ki urejajo kor-poracijsko področje, je vsekakor kalifornijski Splošni korporacijski za-kon (Califonia General Corporation Law), Delaware Splošni korporacij-ski zakon (Delaware General Corporation Law), nadalje Zakon oposlovnih korporacijah Indiane (Indiana Business Corporation Law),Splošni korporacijski zakon ter Zakon o korporacijah zaprtega tipaMarylanda (Maryland General Corporation Law, Maryland Close Corpo-rations Law), Newyorški zakon o poslovnih korporacijah (New York Bu-siness Corporation Law), Pensilvanski zakon o poslovnih korporacijah(Pensilvania Business Corporation Law) itd.

Za družbe z omejeno odgovornostjo je treba omeniti Poenoteni zakono družbah z omejeno odgovornostijo iz leta 1995 (Uniform Limited Liabi-lity Company) ter Zakon o družbah z omejeno odgovornostjo Delaware(Delaware Limited Liability Company Act).

Osebne družbe poleg zakona zveznih držav ureja Poenoteni zakon o


174

osebnih družbah (Uniform Partneship Act) ter Poenoteni zakon o omeje-nih partnerskih družbah (Uniform Partnership Act), velja pa še Poenote-ni zakon o omejenih partnerstvih iz leta 1976 z amandmaji iz leta 1985(Uniform Limited Partnership Act, 1976, Amandmans 1985).

Pravo vrednostnih papirjev kot del korporacijskega prava v širšemsmislu je urejeno s tako imenovano federalno zakonodajo; temeljna sta 2zakona, in sicer Zakon o vrednostnih papirjih iz leta 1933 (Security Actof 1933) ter Zakon o trgu vrednostnih papirjev iz leta 1934 (SecuritiesExchange of 1934). Omeniti je treba še Uniformni zakon o postopku vzvezi z zasebnimi vrednostnimi papirji (Private Securities Uniform Act of1995) ter enotne standarde o postopkih v zvezi z vrednostnimi papirji(Securities Uniform Standard Act of 1998).

ČETRTI DEL

175

RAZVOJ KORPORACIJSKEGA PRAVA V ZDA

Od koncesijskega sistema ustanavljanja družb dalje

Korporacija je po stališču ameriške teorije idealno orodje skokovitega in-dustrijskega razvoja, ki se začenja po letu 1825.151

Na samem začetku je ustanavljanje družb potekalo tako, da so zako-nodajalci posameznih zveznih držav odobravali posamezno korporacij-sko listino (koncesijski sistem). Odobritev je bila politična odločitevpovezana z lobiranjem vse do uzakonitve načina, po katerem se gospo-darska družba lahko ustanovi za vsak dovoljen namen (for any lawfullpurpose) z odločbo upravnega organa brez posebnih koncesij zakonoda-jalca.

Tovrstne zakonske spremembe so se v posameznih državah začele poletu 1840, vendar so vse do konca 19. stoletja posamezne države obdržalerazlične omejitve za ustanavljanje družb, tako npr. glede velikosti, inve-stiranega kapitala, različnih dovoljenih namenov, načina upravljanja itd.Postopno so se te omejitve odpravljale, vendar ostanki koncesijskega si-stema se najdejo še tu in tam v posamezni državi.

Korporacijska tekma zveznih držav v ZDA

Na prelomu iz 19. v 20. stoletje so federalne države postopno začele tek-movati z vnašanjem za kapital privlačnih sestavin v korporacijsko zako-nodajo. Na začetku tega stoletja je bila zmagovalec te tekme država NewJersey, vendar je morala kmalu prepustiti svoj vladajoči položaj sestrskidržavi Delaware, potem ko je država New Jersey pod guvernerjem Woo-drowom Wilsonom sprejela bolj trdo zakonodajno politiko do korporacij.

Danes je povsem jasno, da je zmagovalec te tekme državica Delaware,kjer je danes registrirana več kot ena tretjina vseh korporacij, ki so uvrš-čene na newyorško borzo, čeprav imajo vse te družbe svoje poslovne de-javnosti razvite kjer koli po ZDA in v svetu.

Tekmovanje med državami za registracijo gospodarskih družb so nazačetku ocenjevali kot neprimerno; kritika je šla predvsem na račun si-stematičnega odpravljanja kakršne koli regulacije oziroma nadzora nadgospodarskimi družbami ter na račun preveč promenedžerske usmeritveob nasprotju interesov med menedžerji in delničarji.


151 Hamilton, 96.

176

V sedemdesetih letih so to tekmo držav imenovali »dirka za dno«.152

Teorija boja za dno (race for the bottom) je uspeh države Delaware pripi-sovala temu, da se je menedžmentu dovolila polna svoboda, da uporabljadružbina sredstva kakor koli hoče, tudi na račun povsem nemočnih innebogljenih delničarjev.

Sodobna ameriška teorija, ki gleda stvari v drugačni luči, izhaja iztega, da v delniški družbi obstaja temeljno nasprotje med interesi mene-džerjev na eni ter razpršenih lastnikov na drugi strani. Menedžerji, ki ni-majo pomembnega interesa v lastništvu, naj bi zato sprejemali odločitve,ki so v korist njihovih osebnih interesov in ne toliko v interesu lastnikovkot celote. Zagovorniki teorije boja za dno to temeljno dejstvo sicer priz-navajo, vendar zatrjujejo, da je izbor sedeža oziroma registracije družbeodločitev, ki jo menedžment sprejme tako, kot njemu najbolj ustreza, inda delničarji nimajo nič pri tem.

Nasprotniki kritikov dirke za dno so zatrjevali, da bi se morali negativ-ni učinki delovanja menedžmenta v svojo korist in v škodo delničarjevizraziti na nižjih dobičkih in s tem nižji vrednosti delnic na trgu. To bidolgoročno pomenilo, da družbe, registrirane v Delaweru, niso tako us-pešne, kot druge, kjer menedžment nima možnosti v tako veliki merisvobodno ravnati v svojo korist.

Skrivnost uspeha državice Delaware

Po mnenju teorije pa podrobnejša primerjalna analiza korporacijske za-konodaje Delaware in drugih držav pokaže, da razlike med državami gle-de naklonjenosti menedžmentu vendarle niso tako velike in da Delawarepri tem močno ne izstopa.153

Tudi besedilo zakona o korporacijah države Delaware v tem pogledu nibistveno drugačno od modelnega zakona o korporacijah (MBCA). Nadrugi strani statistična primerjava rezultatov korporacij registriranih vDelaware in drugih državah, pokaže, da vrednost delnic pri drugih ne na-rašča bolj kot pri prvih, ampak prej obratno.

To dokazuje, da teorija o dirki za dno, vsaj kar zadeva trditve o postop-nem zniževanju tržne vrednosti delnic, gospodarskih družb, registriranihv državi Delaware zaradi prevelikih možnosti menedžmenta, da deluje vlastno korist, ne drži.

Veliko je bilo napisano o razlogih za uspešnost države Delaware ter otem, ali je glavni razlog te uspešnosti mobiliziranje menedžmenta, kar

ČETRTI DEL

152 Cary, Federalism and corporate law; Reflections upon the Delaware, 1983,YaleL.J.663, 670, 1974.

153 Hamilton 96, str. 15.

177

naj bi dolgoročno privedlo do nezadovoljstva delničarjev zaradi nizkeučinkovitosti njihovega kapitala.

Vse več podpore ima stališče, da je skrivnost uspeha države Delawarepredvsem v dobri korporacijski zakonodaji, ki ne vzbuja dvomov oziro-ma različnih razlag, ravno zato, ker ima korporacijsko pravo v pravosod-nih krogih te države velik ugled in tradicijo in je zato med sodniki in medodvetniki vrsta odličnih korporacijskih strokovnjakov. Ne nazadnje jenadvse dobro poznavanje korporacijskega prava značilno tudi za državneuradnike, ki tudi sicer v korporacijskih postopkih delujejo nadvse učin-kovito in kakovostno ter strokovno. Pomemben razlog za zaupanje vpravno ureditev države Delaware je prav stabilnost korporacijskega pra-va, saj nanj ne vplivajo stalne in večkrat nepremišljene spremembe, am-pak prej obratno.


178

POSLOVNE KORPORACIJSKE OBLIKE V ZDA

Razvrstitev poslovnih korporacijskih oblik

Izbor poslovne oblike za upravljanje podjetniške dejavnosti v ZDA danesje odvisen od dveh glavnih vidikov:• omejitev osebne odgovornosti lastnikov za dolgove podjetja,• ustrezna razvrstitev dejavnosti zaradi obdavčitve po zveznem zakonu

o davku na dohodek (federal tax income law).Pri tem so zanimive predvsem nekatere nove oblike, ki dovoljujejo

davčno obravnavo, kakšno imajo partnerske družbe za družbe, v katerihje odgovornost družbenikov omejena.

Standardne korporacijske oblike v ZDA so:• podjetnik posameznik (sole proprietorship),• partnerstvo (partnership),• omejeno partnerstvo (limited partnership),• javna korporacija (publicly held corporation),• zaprta korporacija (closely held corporation),• družba z omejeno odgovornostjo (limited liability company).

Poleg navedenih so v posameznih državah nastale še različice poslov-nih oblik, in sicer:• profesionalno omejeno partnerstvo (professional limited partnership),

ki je v zakonodaji posameznih držav zelo redka oblika in se lahko na-naša na t. i. poklicne dejavnosti; povezuje t. i. splošne (general part-ners – odgovorni so za obveznosti partnerske družbe z vsem svojimpremoženjem, podobno kot komplementar v komanditni družbi) inomejene partnerje (limited partners – niso odgovorni za obveznostipartnerske družbe, podobno kot to velja za komanditista), torej tistepartnerje, ki so za obveznosti družbe odgovorni in tiste, ki nimajo od-govornosti;

• partnerstvo z omejeno odgovornostjo (limited liability partnership,LLP) je uzakonjena v približno 20 državah; gre za splošno partnerstvo,v katerem je zagotovljeno varstvo partnerjev pred škodljivim ravna-njem drugih partnerjev; poštene partnerje varuje tudi pred pogodbeni-mi in odškodninskimi zahtevki tretjih do partnerjev, na katerega senanašajo oziroma ki so jih povzročili;

• omejeno partnerstvo z omejeno odgovornostjo je zakonsko urejeno lev peščici držav; gre za tradicionalno eno partnerstvo, razen da imajotudi splošni partnerji položaj omejenih partnerjev; v LLP imajo omeje-ni partnerji enak položaj kot omejeni partnerji na splošno, vendar so

ČETRTI DEL

179

pošteni splošni partnerji omejeno odgovorni za obveznosti, ki so na-stale zaradi kršitev in odškodninskih zahtevkov, ki jih povzročijo part-nerji in so izbrali omejeno partnerstvo.V nekaterih državah so v zadnjem času uzakonili tudi različne druge

poslovne oblike, kot so poslovni trusti (business trust), delniške družbe(joint stock company), omejene partnerske skupnosti (limited partners-hip association) in druge raznovrstne oblike poslovanja. Nekatere od njihso povsem nove, druge so izpeljava že znanih oblik, med seboj se zeloprepletajo in marsikje ustvarijo nepregledno ureditev.

Nekatere od teh oblik so nastale bolj zaradi zgodovinskih okoliščin,druge pa iz davčnih razlogov. Le malo je inovacij, ki izhajajo iz sodobneposlovne logike.

Obstaja tudi zamisel o enotni kodifikaciji ene same pravnoorganizacij-ske oblike z možnostmi izbora tistih značilnosti, ki najbolj ustrezajo po-sameznim poslovnim interesom, vendar do uresničitve te zamisli po vsejverjetnosti še ne bo prišlo.

Pri izboru pravnoorganizacijske oblike torej bolj kot posebnosti sameoblike prevladujejo davčni vidiki, ki so vezani na aktualno davčno zako-nodajo in so izključno zaradi tega sistemski okviri in merila za izborpravnoorganizacijske oblike.

Partnerstvo je najenostavnejša oblika, ki vključuje več kot eno oseboin nastane s pogodbo med partnerji, ki so udeleženi v dobičku in vupravljanju. Razmerje med partnerji je določeno s pogodbo, če tega dolo-čila ni, so udeleženi po enakih delih. Vsak partner je osebno odgovorenza obveznosti partnerstva, prav tako partnerji delijo izgubo in če ta prese-ga kumulirani dobiček, mora vsak partner prispevati k pokrivanju izgub,če se razpusti družba. Pokrivanje izgub vključuje tudi izgube kapitala, kiso ga vložili drugi partnerji. Če ni drugačnega dogovora, vsak partnerenako oziroma v enakem delu pokriva izgube.

Vsak partner je tudi zastopnik partnerske družbe pri njenem opravlja-nju dejavnosti in ima tudi glasovalno pravico pri upravljanju. Če ni dru-gačnega dogovora, partnerji sodelujejo pri upravljanju po enakih delih.

Partnerji se lahko s partnersko pogodbo o vsem, kar je povezano s po-slovanjem in upravljanjem partnerske družbe dogovorijo tudi drugače.Dogovor med partnerji je obvezujoč za same partnerje, ne pa za tiste ose-be, ki niso stranke v pogodbi. Med partnerji velja fiduciarna dolžnost.

Partnerstvo je najbolj krha oblika poslovanja, lahko se razpusti kadarkoli, po samem zakonu pa preneha, če eden od partnerjev umre ali posvoji volji preneha biti partner. Na podlagi prenehanja ima partner, ki topreneha biti, pravico, da prejme vrednost njegovega deleža od partnerskedružbe, ki se lahko preneha ali pa nadaljuje s preostalimi oziroma novi-mi partnerji.

Pomanjkljivosti partnerstva so gotovo v neomejeni obveznosti pokriva-nja izgub in osebne odgovornosti za obveznosti partnerske družbe.


180

Partnerstvo oziroma partnerska družba je zelo gibljiva oblika z različ-nimi inačicami, predvsem glede partnerskih razredov in s tem povezanihpravnih položajev različnih vrst partnerjev. Tako npr. velja za partnerskedružbe, da sta se izoblikovali dve vrsti partnerjev in sicer t. i. partner de-ležnik (equity partner), ki je udeležen pri dobičkih od poslovanja in moratudi prispevati k pokrivanju izgub, ter t. i. dohodkovni partner (incomepartner), ki prejema plačilo, vendar mu ni treba pokrivati izgub. Upni-kom sta za obveznosti partnerske družbe odgovorna eden in drugi razredpartnerjev.

V primerjavi s partnerstvom je za podjetnika posameznika, torej posa-mezno osebo, ki vodi posle oziroma opravlja poslovno dejavnost, značil-no, da je sam udeležen pri dobičkih in je tudi neomejeno odgovoren zaobveznosti, ki pri tem nastanejo. V bistvu je podjetnik posameznik nekevrste enoosebno partnerstvo.

Omejeno partnerstvo je partnerstvo, v katerem je eden ali več splošnihpartnerjev neomejeno odgovornih za obveznosti partnerstva in imajotudi splošne pristojnosti vodenja ter najmanj eden ali več omejenih part-nerjev, ki nimajo nobene osebne odgovornosti za dolgove, ki nastanejopri poslovanju partnerstva (nosijo tveganje zgolj za vloženi kapitalskiprispevek) in imajo zelo omejene pravice biti udeleženi pri upravljanju.Omejeni partnerji so neke vrste pasivni vlagatelji z zelo omejenimi pravi-cami upravljanja, če se spustijo v upravljanje, pa izgubijo položaj omeje-no odgovornega partnerja.

Sodobna zakonodaja posameznih držav, ki se nanaša na omejenopartnerstvo, dovoljuje omejenim partnerjem udeležbo v upravljanju, pričemer postanejo osebno odgovorni za obveznosti oziroma dolgove part-nerske družbe.

Sodobna omejena partnerska družba ima kot edinega partnerja korpo-racijo, torej gospodarsko družbo. V takšni kombinaciji se posameznikiizognejo svoji osebni odgovornosti, saj je ta tudi pri splošnem partnerju,ki je gospodarska družba, omejena zgolj na premoženje te družbe. Ome-jeni partnerji lahko tudi sodelujejo pri upravljanju splošnega partnerja,ne da bi postali osebno odgovorni.

Družba z omejeno odgovornostjo (limited liability company, LLC) jedo neke mere podobna omejenemu partnerstvu, pri katerem je tudi splo-šni partner korporacija. Notranji sestav družbe z omejeno odgovornostjopa je zelo podoben korporaciji. Nastane z vložitvijo t. i. organizacijskihpravil, ki so predpisana in so zelo podobna korporacijskim pravilom, dr-žavnemu uradniku. Lahko pa družba z omejeno odgovornostjo sprejmetudi druge akte, ki so sicer značilni za korporacije.

Družba z omejeno odgovornostjo je družba, v kateri nobeden od druž-benikov ni osebno odgovoren, hkrati pa sodelujejo pri upravljanju, ne dabi to privedlo do njihove osebne odgovornosti za obveznosti upnikom.Način upravljanja je lahko določen ali pri korporaciji ali pri partnerstvu.

ČETRTI DEL

181

Zakonodaje o družbah z omejeno odgovornostjo dovoljujejo, da se druž-ba opredeli, ali bodo upravljali člani (member managed) ali pa poslovod-ja (manager managed). Družba, ki jo upravljajo člani, je po strukturiupravljanja podobna partnerski družbi v primerjavi z družbo, ki joupravljajo poslovodje, in ima strukturo upravljanja takšno kot pri korpo-racijah.

Privlačnost družbe z omejeno odgovornostjo kot poslovne oblike je to-rej v tem, da vključuje omejeno odgovornost vseh članov, gibljivost gledeupravljanja ter ugodno davčno obravnavo.

Še pred 20 leti so lahko omejeno odgovornost za obveznosti lastnikiuživali le z inkorporacijo, to pomeni z ustanovitvijo kapitalske družbe, kipostane tudi subjekt korporacijske obdavčitve. V današnjem času sodavčna pravila za nekorporacijske oblike, torej za partnerstva, zelo sproš-čena, pri čemer je od odločitve ustanoviteljev odvisno, kakšno davčnoobravnavo bo uživala njihova družba.

Seveda pa zgolj davčni vidiki in vidik odgovornosti za obveznosti nistaedina pri izboru poslovne oziroma pravnooragnizacijske oblike. Sem vse-kakor spadajo še razmisleki o:• notranji učinkovitosti, poslovnih stroških, organizacijski primernosti

glede na naravo dejavnosti, številu lastnikov, njihova medsebojna raz-merja;

• obseg razpoložljivega kapitala in drugih virov v obdobju do ustanovi-tve družbe;

• način zbiranja kapitala v prihodnosti in možnosti javnega zbiranja zizdajo vrednostnih papirjev.Preprostost in enostavnost poslovanja je velikega pomena, saj omogo-

ča, da se lastniki lahko osredotočijo na posle in ne na ukvarjanje zgolj sa-mih s seboj.

Zvezno obdavčevanje različnih poslovnih korporacij

Na splošno velja, da partnerstva ter druge organizacije, ki se obdavčujejotako kot partnerstva, niso posebne obdavčljive enote. Davčne posledicenjihovih poslovnih dejavnosti se torej kažejo na lastnikih podjetja. Part-nerstvo predloži informacijo o svojem dohodku oziroma izgubi ter o so-razmernem deležu izgube, dohodka, davčnih olajšav za vsakega posa-meznega partnerja, ki mora vse to vključiti v svoje davčne prijave.Metoda obdavčevanja je znana kot »condouit« ali pa »pass through« ozi-roma partnerski način obdavčevanja.

V primerjavi s prej opisano metodo, ki na splošno velja za neinkorpo-rirane poslovne oblike, je izhodišče korporacijskega obdavčevanja to, daje korporacija po registraciji obdavčljiva enota. Dodatno je korporacijaločena davčna oseba, neodvisna od lastnikov. Obdavčena je korporacija


182

kot ločena davčna enota (člen 11 (a), Internal Revenue Code – IRC) intudi delničarji na račun razdeljenega jim premoženja, prihrankov ali do-bičkov korporacije (člen 301 IRC). Prihranki se torej obdavčujejo dvakratoziroma na dveh ravneh, najprej na korporacijski ravni kot obdavčljividobiček in drugič na delničarjevi ravni, če korporacija kakor koli razdelisredstva med delničarje.

Dolga leta po drugi svetovni vojni so bile individualne davčne stopnjeza bogatejše posameznike večje kot korporacijske davčne stopnje, ki sose gibale na ravni 52 % dohodka. Davčna stopnja na dolgoročni kapital jebila na ravni 25 %.

Iz tega bi izhajalo, da je pri partnerskem načinu obdavčevanja trebaimeti čim večje stroške, da bi se izognilo obdavčitvi dohodka in s tem vi-sokih davčnih stopenj za posameznike. Delničarji so mnogo na boljšem,če korporacija ničesar ne razdeli, tako da plačajo le 52 % na svoj dobiček.Nato lahko prodajo svoje delnice in pridobijo njihovo razliko v večji vred-nosti na trgu. To se davčno šteje kot dolgoročni kapitalski dobiček z mak-simalno obdavčitvijo 25 %. Strategija, ki je dovoljevala kumulacijo pri-hrankov v korporacijah in nato prodajo delnic z zgolj 25-odstotno obdav-čitvijo tako ustvarjenega kapitalskega dobička, se je močno uveljavila.

Strategija kumulacije in davčnega izogibanja se je običajno dopolnje-vala z drugimi davčno podrejenimi orodji. Običajno je možno strukturi-rati pogodbena razmerja med korporacijo in delničarji tako, da se večinaplačil med delničarje lahko odšteva od davčne osnove, kot npr. plače, na-jemnine, obresti ali druga plačila ne štejejo kot prava delitev dobička, kini odtegljiva od davčne osnove in od katere se torej plača dobiček.

Plačila delničarjev se odštevajo od davčne osnove, ki je zaradi tegamanjša in tako je manjši tudi izplačani dobiček oziroma dividende, odkaterih se plača davek. Po tej poti dobijo delničarji precejšnje dohodkeod korporacij, ne da bi plačevali davek na izplačane dividende. Stroški,ki jih na ta način sebi povzroča korporacija, morajo biti »običajni in po-trebni«.

V osemdesetih letih se je struktura davčnih stopenj pomembno spre-menila. 1986 leta se je davčna stopnja za posameznika zmanjšala na vse-ga 28 %, korporacijske davčne stopnje pa so bile znižane na 34 %. Poprav-ljene so bile davčne olajšave za dolgoročni kapitalski dobiček. Praviladavčnih odtegnitev so se spremenila tako, da je davčni položaj partner-ske družbe postal pomemben. Spremembe davčnih stopenj po letu 1986so sicer nekoliko zmanjšale prednosti, ki jih ima obdavčevanje partners-tva, vendar so ostale oziroma niso bile nikoli v celoti odpravljene.

Problem dvojnega obdavčevanja je predvsem problem delničarjev po-sameznikov. Delničarji, ki so korporacije, lahko uveljavljajo olajšave inuveljavljajo odbitke, ki temeljijo na njihovem razmerju v lastništvu druž-be, ki izplačuje dividende (t. i. holding davčni privilegij). Ti odbitki so vrazponu od 100-odstotne dividende plačane korporaciji, ki je lastnik 80

ČETRTI DEL

183

ali več odstotkov glasovalnih pravic oziroma deležev v družbi, ki dividen-de izplačuje do 70 % odbitkov za dividende, ki se izplačujejo korporaciji,ki je lastnik več kot 20-odstotkov družbe, izplačevalke dividend.

Obdavčevanje korporacij C in S

Leta 1957 ja Ameriški kongres je uzakonil posebno davčno možnost zanekatere nejavne družbe, t. i. korporacije S (S closly held corporation).Spremembe finančne zakonodaje (Internal Ravenue Code – IRC) so takoomogočile, da so lahko nejavne družbe (closly held corporation) z manjkot 35 delničarji izbrale položaj t. i. korporacije S, torej da se obdavčujejopo načelu »condouit« oziroma »pass through«, kar pomeni enako kotpartnerske družbe oziroma druge neinkorporirane osebe.

V primerjavi s korporacijami S, ki so izbrale takšen davčni status, soostale s statusom korporacij C tiste, ki tega davčnega statuta niso izbrale,ampak se je še naprej obdavčeval njihov dobiček in tudi prihodek delni-čarjev (dividenda).

Med obdavčevanjem korporacij S ter obdavčevanjem partnerskihdružb vendarle obstajajo številne razlike. Pogoji za izbor davčnega polo-žaja korporacije S po spremembah IRC iz leta 1957 so:• možnosti izbora velja le za domače pravne korporacije z manj kot 15

delničarjev, ki niso povezani v skupini družb;• delničarji morajo biti posamezniki (z nekaterimi izjemami kot npr. tru-

sti), nobeden od delničarjev ne sme biti nerezident in takšna korpora-cija lahko ima le en razred zunanjih delničarjev (z nekaterimi dodatni-mi izjemami). Korporacija S je sicer povsem običajna korporacija, podobna naši

družbi z omejeno odgovornostjo, z vsemi lastnostmi, kot so omejena od-govornost, centraliziran menedžment, trajni obstoj, prost prenos deleževitd., le da ni davčna enota v smislu obdavčevanja njenega dohodka. Ob-stajajo že omenjene omejitve za pridobitev takšnega davčnega položaja,to je omejitve števila delničarjev, prepoved različnih vrst razredov delnic,prepoved korporacijskih delničarjev in odvisnih družb oziroma prepoveddoločenih vrst delničarjev.

Dolga leta je v ameriški teoriji veljalo, da bi lahko bila partnerska davč-na obravnava na voljo le tistim poslovnim oblikam, ki zagotavljajo najmanj omejitev odgovornosti za obveznosti, torej vključujejo tudi odgo-vornost lastnikov za obveznosti družbe. To stališče je bilo s sprememba-mi finančne zakonodaje postopno opuščeno in sprejeti so bili bolj gibljivistandardi, ki so danes znani pod imenom Kintnerjeva pravila (»Kintnerregulation«). Po teh pravilih lahko danes številne neinkorporirane po-slovne oblike uveljavijo omejeno odgovornost določenega števila ali vsehlastnikov in še vedno izberejo t. i. partnerski davčni položaj.


184

T. i. Kintnerjeva pravila določajo štiri značilnosti, ki se upoštevajo pripresoji, ali gre za korporacijo ali ne oziroma pri opredeljevanju njenegadopustnega davčnega položaja. Te značilnosti so nepretrganost obstoja(continuity of existence) ne glede na spremembe lastnikov, centralizacijamenedžmenta, omejena odgovornost in svoboden prenos deležev.

Neinkorporirana poslovna oblika, ki ima tri ali več od teh značilnosti,mora imeti davčni položaj kot korporacija. Poslovna oblika z manj kottremi od teh značilnosti se lahko obdavčuje kot partnerska družba. Nave-dene štiri značilnosti pri presoji štejejo vsaka enako, to pomeni, da jenpr. omejena odgovornost za obveznosti le ena od značilnosti, ki jo je tre-ba upoštevati pri opredeljevanju pravilnega davčnega položaja oziromadavčne razvrstitve neinkorporiranih poslovnih oblik.

Tradicionalna korporacija ima seveda vse te štiri značilnosti, saj spre-membe v delniški strukturi v ničemer ne vplivajo na njen obstoj, nadaljeima direktorski odbor, ki ga izberejo delničarji in ima vsa pooblastila zaupravljanje korporacije, ima omejeno odgovornost, ker delničarji osebnoniso odgovorni za dolgove družbe in zagotovljen je tudi prost prenos de-ležev, saj se delnice prodajajo brez soglasja ali odobritve korporacije alidrugih delničarjev.

Na drugi strani tradicionalna partnerska družba po ameriškem pravunima nobene od teh štirih lastnosti; smrt partnerja povzroči razpustitevoziroma prenehanje partnerske družbe, partnerji sami vodijo družbo inni centraliziranega menedžmenta, ni omejene odgovornosti, ker so part-nerji osebno odgovorni za obveznosti družbe, in tudi ni prostega prenosalastniškega deleža, saj partner ne more postati nekdo, za katerega ni dalsvojega soglasja vsak od preostalih partnerjev.

Seveda pa partnerska pogodba lahko uvede navedene značilnosti in čevsebuje vsaj tri, bo taka partnerska družba imela enak davčni položaj kotkorporacija. Praviloma partnerska družba tega ne bo storila, torej ne bovključevala v pogodbo takšne ureditve, ki bi jo spravile v korporacijskidavčni položaj, saj je ta nedvomno manj ugoden od partnerskega, pri ka-terem so obdavčeni le partnerji, ne pa partnerska družba oziroma njendohodek.

Stvari v zvezi z davčno razvrstitvijo postanejo bolj zamotane pri ome-jeni partnerski družbi s korporacijo kot edinim splošnim partnerjem terpri družbi z omejeno odgovornostjo, kjer nobeden od družbenikov niosebno odgovoren za obveznosti družbe. Merila za davčno razvrščanjepri teh vmesnih oblikah so podrobno predpisana z uredbami davčnih ob-lasti (Internal Revenue Service Regulation).

Obstajata pa dve temeljni davčni načeli, ki jih davčne oblasti upošteva-jo pri davčnem razvrščanju ne glede na navedene značilnosti poslovnihoblik, in sicer:• vsaka neikorporirana poslovna oblika, ki ima zadostno število članov

oziroma lastnikov, da obstaja javno trgovanje z njenimi deleži oziroma

ČETRTI DEL

185

interesi, se obvdačuje kot korporacija ne glede na to, v kakšni poslov-ni obliki je registrirana;

• vsaka neikorporirana poslovna oblika, ki želi biti iz kakršnega kolirazloga obdavčevana kot korporacija, sme svojo notranjo organizacijoin razmerja urediti tako, da bo obdavčevana kot korporacija.Družba z omejeno odgovornostjo z enim družbenikom se obdavčuje

kot korporacija, lahko pa pridobi t. i. korporacijski S davčni položaj. T. i. dvojno obdavčevanje se v ameriški teoriji močno kritizira. Kažejo

se raznovrstne škodljive posledice ravnanja menedžmenta v razmerahtakšne davčne ureditve, ki spodbuja raznovrstna posredna izplačila del-ničarjem, zaposlenim in direktorjem (avtomobili, članarine v klubih itd.).

Takšna davčna ureditev spodbuja tudi dolžniško financiranje, saj soplačila obresti strošek in s tem davčni odbitek, plačila dividend pa ne.Dodatno to spodbuja k zadrževanju prihrankov in neizplačevanju divi-dend, ki bi jih delničarji lahko reinvestirali. To lahko vodi k prevelikemuinvestiranju v korporaciji in k napakam v prerazporeditvi kapitala. Hkra-ti neizplačevanje dividend vpliva na trg kapitala in s tem na privlačnostpri zbiranju delniškega kapitala v poslovne namene. Ne nazadnje takšnadavčna ureditev spodbuja k bolj zaprtim oblikam poslovanja oziromazmanjšuje privlačnost javnih delniških družb.

Vse to vodi do precej splošno sprejetega prepričanja, da načelo dvojne-ga obdavčevanja ne prispeva k največji učinkovitosti gospodarstva. Zatoobstajajo v ameriški teoriji številni predlogi za odpravo dvojnega obdav-čenja, za t. i. integrirano obdavčevanje, s številnimi izpeljavami od tiste,da se izplačila dividend štejejo kot davčni odbitek, do tega, da naj bi sedividende izključile iz delničarjevega obdavčljivega dohodka oziroma dabi se izplačane korporacijske takse upoštevale kot davčno merilo pri pla-čilu dohodnine na podoben način kot pri plačilih dohodnine na plačo.


186

ZAKONSKA UREDITEV AMERIŠKEGA DIREKTORSKEGA ODBORA

Splošno o ameriškem enotirnem sistemu upravljanja

Korporacijsko pravo v ZDA podobno kot tudi v Veliki Britaniji154 določasamo enotirni sistem brez obvezne zastopanosti delavcev. Dopolnjenimodelni korporacijski zakon iz leta 1984155 (v nad.: MBCA) v členu 8.01določa, da mora vsaka ameriška korporacija imeti direktorski odbor, ra-zen če člen 7.32 ne določa drugače. Izjema se nanaša na sporazum z del-ničarji, ki lahko direktorskemu odboru odvzame ali omeji pooblastila.

Korporacijski zakon iz zvezne države Delaware ureja pooblastila in na-loge podobno kot zakoni v drugih ameriških zveznih državah, in sicer:»Poslovanje in notranje zadeve vodi direktorski odbor oziroma se morajovoditi pod njegovim usmerjanjem, če drugače ne določa ustanovitveniakt.«156 Kalifornijski korporacijski zakon navaja, da direktorski odborlahko prenese opravljanje vsakodnevnih nalog v korporaciji na drugoosebo, če bodo vse poslovne in notranje zadeve korporacije pod nepo-srednim vodenjem direktorskega odbora.

Iz naštetega lahko sklepamo, da z zakonom določen model ameriškekorporacije v bistvu prepušča vsa pooblastila direktorskemu odboru (vnasprotju z nekaterimi evropskimi zakonodajami, kjer je uprava ločena

ČETRTI DEL

154 Tudi v Veliki Britaniji obstajo samo en enotirni odbor, ki ga sestavljajo izvršni di-rektorji, kot določa zakon o podjetjih iz leta 1985, in neizvršilni direktorji, ki, če-prav so uslužbenci podjetja, niso v njem zaposleni in niso vpleteni v poslovanje.Neizvršilni direktorji zastopajo interese delničarjev in nadzirajo upravljanje, ki gavodijo izvršilni direktorji. Zakon v Veliki Britaniji ne zahteva obvezne zastopano-sti delavcev. Direktorski odbor ima pooblastila za imenovanje dodatnih direktor-jev ali za zapolnitev prostega mesta v odboru. Direktorji podjetja so lahko pravnein fizične osebe, če jim tega ne prepoveduje zakon o prepovedi poslovanja. Najpo-membneše vrste angleških direktorejev so: generalni direktor, predsedujoči, alter-nativni direktor, neizvršilni direktor in direktor v senci.

155 Gre za dopolnjeni modelni korporacijski zakon, ki je nadomestil MBCA in ga jeosnoval Komite za korporacijsko pravo Ameriške pravniške organizacije. Končanje bil spomladi leta 1984. Pri preoblikovanju korporacijskih statutov se je marsi-katera zvezna država zgledovala po njem.

156 Člen 14 (a) zakona o inkorporaciji iz zvezne države Delaware navaja, da mora po-slovanje in notranje zadeve korporacije upravljati direktorski odbor oziroma mo-rajo biti pod njegovo direkcijo, če drugače ne navajajo ustanovitveni akti. Če usta-novitveni akt vsebuje takšno določilo, mora notranje zadeve in poslovanje korpo-racije urejati taka oseba ali osebe, kot določa ustanovitveni akt.

187

od nadzornega sveta). Ameriško pravo nima določb o sestavi direktorske-ga odbora (kot npr. obvezna prisotnost delavskih direktorjev, ki jo pred-pisujejo nekatere evropske zakonodaje).

Po ameriški zakonodaji je direktorski odbor obvezen vedno, razen vprimeru, ko sporazum med delničarjem in korporacijo, katere delniceniso uvrščene na borzo, ne določa, da je mogoče razpustiti odbor in vsapooblastila prenesti v roke delničarjem.

Pooblastila in naloge, ki jih zakon določa direktorskemu odboru, lah-ko torej neposredno izvaja odbor, ali pa se izvajajajo pod usmeritvami innadzorom odbora (kar je verjetnejše), če so bila pooblastila prenesena naizvršilno osebje (executive management). Toda v nasprotju z evropskimdvotirnim sistemom, pri katerem prenos pooblastil iz uprave na nadzornisvet ni dopusten, iz nadzornega sveta na upravo pa ni možen, saj nadzor-ni svet nima zakonskih pooblastil za vodenje poslov, mora v ameriškemprimeru prav direktorski odbor, ki mu po zakonu torej izvirno pripadavsa oblast pooblastila prenašati na izvršilno osebje.

Zunanji (nevpleteni, neodvisni) direktorji

Resničnost upravljanja ameriških korporacij pa je precej drugačna od za-konsko določenega modela. Teoretično nastopajo javne korporacije kotosebe, direktorski odbori pa kot organi nadzora. Moderne direktorskeodbore sestavljajo v glavnem zunanji direktorji in jasno je, da se odborvelike javne korporacije na sestanku ne more temeljito poglobiti v večinopredloženih zadev.157 Naloga direktorskega odbora je torej nadzor in nevodenje poslov. Skupaj s tem narašča tudi trend zunanjih direktorjev vdirektorskih odborih ameriških javnih korporacij. Ta trend podpirajotako institucionalni delničarji kot sam trg.158 Zunanji direktorji in komi-teji direktorskega odbora kot korporacijski standard so bili prvič pred-stavljeni v prvem osnutku Načel o korporacijskem upravljanju Ameriške-ga pravnega inštituta leta 1982.159 Polega tega je vedno več podpore idejio ločevanju naloge glavnega izvršilnega uradnika in predsednika direk-torskega odbora.160


157 Hamilton, 96.158 Več o zunanjih direktorjih: Guidelines GM on significant corporate governance

issues (februar 1994) Gustavo Varallo, D. A. Dreisbach, Fundamentals on Corpo-rate Governence, A guide for Directors and Counsel, Section of American Bar As-sociation, 1996.

159 American Law Institute (1982), Principles of Corporate Governance and Structu-re: Restatement and Recommendations (Tentative Draft no. 1), American Law In-stitute, Philadelphia, PA.

160 Končno poročilo Komiteja o korporacijskem upravljanju z januarja 1998 (predse-doval mu je Sir Ronald Hampel, po navodilih Cadburyjeve in Greenburyjeve ko-

188

V sedemdesetih letih so se direktorski odbori sestavljali izključno iznotranjih direktorjev. Velik vpliv na imenovanje direktorjev je imel glavniizvršilni uradnik (chief executive officer, CEO), na izbor notranjih in tudina zunanje, ki so jih postopno v skladu s politiko korporacije vključevali vodbor. Tako je lahko CEO vključeval v direktorski odbor ljudi iz svojegakroga. CEO je tako obvladoval direktorski odbor, ki se je »zbudil« šele, koje prišlo do izrednih razmer velikih razsežnosti, kot npr. finančni polom,smrt CEO ali kaj podobnega. To je bilo obdobje, ko so direktorske odboreobvladovali ljudje iz menedžmenta oziroma kar glavni menedžer.

CEO je bil praviloma tudi predsednik direktorskega odbora, tako da jene samo prisostoval vsem sejam, ampak tudi vodil njihov potek, imelvpliv na dnevni red in tudi na informacije, ki so bile predložene članomdirektorskega odbora. V takšnih okoliščinah je bil resen nadzor nad de-lom izvršilnega osebja in posebej CEO povsem nemogoč. Nekateri gos-podarski škandali v začetku sedemdesetih let v ameriških korporacijahso prispevali k temu, da je državna komisija za vrednostne papirje (Secu-rity Exchange Commission – SEC) zahtevala, da vse javne korporacijeoblikujejo t. i. revizijske komiteje, sestavljene iz neodvisnih direktorjev,katerih naloga je pregledovati finančna poročila v sodelovanju z zunanji-mi revizorji ter nadzirati morebitno nezakonito početje v korporaciji.

Čeprav je CEO vključen v kadrovanje direktorskega odbora, se je nje-gova vloga pri tem zelo zmanjšala zaradi uvedbe kadrovskih komitejev,sestavljenih iz zunanjih članov. V tistih korporacijah, v katerih kadrov-skih komitejev niso imenovali, je CEO ohranil svoj obvladujoči vpliv gle-de predlogov za člane direktorskih odborov.

Od zgodnjih osemdesetih let dalje doživljajo ameriške korporacije ne-kakšno preoblikovanje.161 Spremembe so npr.: dajanje večjih pooblastilzunanjim direktorjem, uvajanje komitejev direktorskega odbora kot po-sebnih oblik upravljanja korporacij in s tem ločevanja vodstva direktor-skega odbora od vodstva izvršilnega osebja (executive managementa).

Čeprav je bilo veliko nasprotovanje t. i. Einsbergerjevemu162 poroči-lu163 o obveznih zunanjih direktorjih kot standardu, se je trend vključe-vanja večine zunanjih direktorjev krepil tako z naklonjenimi stališči

ČETRTI DEL

misije), ki mu je sledilo Cadburryjevo poročilo (odst. 4.1) poudarja dvotirno vlogoodbora: vodstvo in nadzor in potrebo po učinkovitem opravljanju obeh. Predpo-stavlja, da je v Veliki Britaniji enotirni odbor najpogostejši. Ravno tako naj bi bililočeni funkciji predsedujočega in glavnega izvršilnega funkcionarja; če ju opravljaista oseba, to lahko privede do prevelike koncentracije moči.

161 W. E. Knepper, D. A. Bailey, Liability of Corporate Officers and Directors, šestaizdaja, Lexis Law Edition, 1998.

162 Eisenberg, 76.163 Poročilo ALI (American Law institute), 1982, Principles of Corporate Governance,

Restatement and Recommendations, (Tentaive Draft No. 1), American Law Insti-

189

sodstva kot tudi s pravili borznega poslovanja. Trg je zunanje direktorjeugodno sprejel. Dandanes največje borze, kot je newyorška, zahtevajo oddružb, uvrščenih na borzo, da imajo zunanje direktorje in tudi da imajokorporacijske revizijske komiteje, ki so sestavljeni iz zunanjih direktorjev(kot organi direktorskega odbora). Celo sodišča so bolj naklonjena zuna-nji strukturi odbora.164

Načelo zunanjih direktorjev so uveljavile nekatere velike korporacijetudi v svojih pravilih korporacijskega upravljanja, kar je bilo še posebejdobro sprejeto pri intitucionalnih delničarjih. Tako je npr. direktorski od-bor General Motors v februarju 1994 sprejel smernice korporacijskegaupravljanja, katerih uveljavitev je zahtevala spremembo korporacijskihpravil v smislu zahtev, da je direktorski odbor sestavljen iz večine zuna-njih direktorjev. Smernice so vpeljale tudi institut vodilnega zunanjegadirektorja, torej tistega, ki ga izberejo le zunanji direktorji in je odgovo-ren za predsedovanje sejam zunanjim direktorjem. Smernice tudi do-ločajo, da se zunanji direktorji sestanejo najmanj trikrat letno in razprav-ljajo o izvršilnih zadevah družbe, kamor povabijo tudi glavnega izvršilne-ga uradnika.165

Razvrstitev na notranje in zunanje oziroma neodvisne direktorje izha-ja iz tega, da so notranji direktorji tisti, ki so hkrati zaposleni v korpora-ciji oziroma imajo kakršno koli drugo pomembnejšo gospodarsko zvezoz njo, tako da so pod vplivom menedžmenta (npr. uradniki bank alidružb, ki imajo poslovne zveze s korporacijo). Na drugi strani so zunanjiali neodvisni direktorji ljudje, ki niso niti zaposleni niti nimajo druge po-membnejše gospodarske zveze s korporacijo. Današnji direktorski odborv ZDA običajno vključujejo oboje, zunanje in notranje direktorje, instopnja njihove neodvisnosti se postopno povečuje. V nekaterih razvrsti-tvah se direktorji razvrščajo kar v tri skupine, in sicer poleg notranjih inzunanjih še t. i. pridruženi zunanji, to so tisti, ki imajo kakšne gospodar-ske zveze s korporacijo, pa niso tam zaposleni, slednji se štejejo kot no-tranji in ne zunanji direktorji, torej kot odvisni.


tute, Philadelphia, PA; M. Eiesnberg je bil poročevalec pri tem poročilu, ki je biloglede tega vprašanja kasneje spremenjeno.

164 Več o tem: Roberta Romano, Corporate Law and Corporate Governance, Indu-strial and Corporate Change, Volume 5, št. 2, Oxford University Press, 1996 (Ro-mano, 96), str. 281–282, presenting the issue of boards composition with regardcost efficiency.

165 Smernice korporacijskega upravljanja General Motors med drugimi določajo tudiustanovitev 6 komitejev direktorskega odbora, in to je revizijski, kapitalski, fi-nančni, komite za nagrajevanje, komite za javno politiko in direktorski komite.Dnevne rede komitejev za vsako leto sprejme direktorski odbor v celoti. Glej več o tem v Gregory Varralo, Daniel A. Dreisbach Fundamentals of corporategovernance, a Guide of Directors and Corporate Counsel, Section of BusinessLaw, American Bar Association.

190

Obstaja kar nekaj empiričnih študij o naraščanju števila neodvisnihdirektorjev v ameriških korporacijah,166 ni pa nobene, ki bi govorila oučinkovitosti takšnih korporacij. Porajati so se začela vprašanja, ali soodvisni direktorji slabši pri nadzorovanju uprave, je res težava v tem, dati direktorji niso resnično neodvisni, ali ne bi bili profesionalni direktorji,ki bi jih imenovali institucionalni lastniki, boljši nadzorniki, je odbor respomemben le kot sredstvo nadzora, ali obstajajo boljši načini nadzoramenedžmenta, kot je npr. zahteva menedžerjem, da nakupijo korporacij-ske delnice in tako njihove interese uskladijo z interesi delničarjev.167

Kot alternativa zunanjim direktorjem se pojavlja notranje lastništvo, kineposredno razrešuje problem ločitve lastnine od upravljanja. Povzročapa dodaten lasten problem, namreč potencialne konflikte interesov meddelničarji, ki niso zaposleni, in tistimi, ki so in so s tem nagnjeni k samo-trgovanju (self dealing).

Vloga direktorskih odborov v javnih korporacijah postaja vedno boljnadzorna in vse manj poslovodna.168 Konflikt med interesi menedžmen-ta in delničarjev, ki izhaja iz zastopniškega koncepta odnosov v korpora-ciji, se torej poskuša rešiti na različne načine, vendar še vse v okviru si-stema enotirnega direktorskega odbora.

Poleg nadzora naj bi direktorski odbori opravljali tudi druge pomem-bne naloge, povezane z zunanjim komuniciranjem korporacije, posebej vokviru teorije o koaliciji moči, ki poudarja socialno odgovornost korpora-cije.169 Dan je bil tudi predlog, da bi enega od odborov sestavljali samoneodvisni direktorji, ki bi se ukvarjali s problemi nadzora, vendar ni do-bil dovolj podpore. 170

Komiteji ameriškega direktorskega odbora

MBCA v členu 8.25 (a) navaja, da direktorski odbor sme sestaviti enegaali več komitejev in imenovati člane direktorskega odbora v njih, če dru-gače ne določa ustanovitveni akt ali notranji predpisi. Vsak komite lahkoima dva ali več članov, ki so hkrati tudi člani direktorskega odbora.

ČETRTI DEL

166 Benjamin E. Hermalin, Michael S. Weisbach, The Determinants of Board Compo-sitions, 19 Rand J. Econ. 589, 593, 1988, Rajeswararo S. Chaganti et al., Corporate Board Size, Composition and CorporateFailures in Retailing Industry, 22 J. Mgmt. Studies 400, 406, 1985.

167 Dallas, 96.168 Melvin Eisenberg, The Structure of Corporation, The Journal of Corporate Law,

162–70, 1975.169 Dallas, 97.170 Lynne Dallas, The Dual Board and Board Ombudsperson, 54 Wash. & Lee L. Rev.

(1997).

191

Kot smo že ugotovili, ameriški direktorski odbor svoje naloge navadnoprenese na izvršilne uradnike, da se mu ni treba ukvarjati z administraci-jo v korporaciji. V skladu z ameriško korporacijsko zakonodajo lahko od-bor nekatere naloge dodeli komitejem, ki jih sestavljajo zunanji direktor-ji, ker bi v nasprotnem primeru notranji direktorji ne ravnali v skladu zinteresi delničarjev.

Pri upravljanju javnih korporacij postaja vloga komitejev direktorske-ga odbora vedno bolj pomembna.171 Izvršilni komiteji so med sestankicelotnega direktorskega odbora velikokrat v pomoč odboru. Tudi revizij-ski komiteji že dolgo opravljajo revizijske in nadzorne naloge v imenu di-rektorskega odbora. Zadnja leta so tudi komiteji za imenovanja in nagra-jevanje postali pomemben del javnih korporacij.

MBCA v členu 8.25 (e) prepoveduje prenos pooblastil v primerih zdru-žitve, prodaje premoženja, dopolnil k ustanovitvenim aktom in prosto-voljne likvidacije iz 8.25. člena MBCA, saj morajo pri vsem naštetem so-delovati tudi delničarji. Poleg tega 8.25. (e) člen MBCA prepovedujeprenos pooblastil na komite odbora, kadar gre za objavo dividend ali di-stribucijo. Ravno tako komite ne sme postavljati kandidatov za direktor-je, katerih naloga bi bila iskati zastopniške glasove, zapolnjevati prostihmest v odboru, dovoliti tako imenovane ‘skrajšane združitve’ (kjer je po-sebna pozornost namenjena interesu manjšinskih delničarjev), dovolitiprodaje ali ponovnega nakupa delnic ali dopolniti notranjih predpisovoziroma ustanovitvenih aktov (brez soglasja delničarjev iz 10.02. členaMBCA). Po drugi strani pa 8.25. (e) člen MBCA komiteju omogoča, daodobri dolgoročno naložbo ali določa cene delnic.172

Uradna razlaga MBCA navaja: »Člen 8.25 poudarja moč zakona, s po-močjo katere lahko direktorski odbor ukrepa skozi direktorski komite indoloča tiste naloge, ki niso prenosljive, torej naloge, ki jih lahko izvajasamo celotni direktorski odbor. Po uradni razlagi člena 8.25 MBCA, izja-va o neprenosljivih nalogah temelji na načelu, naj prepoved prenosa na-log velja izključno za dejanja, ki bi lahko pomembno vplivala na pravicedelničarjev. Še posebej to velja za: (1) zadeve, katerih posledice so takojšnje in nepreklicne (npr. izdaja divi-

dende), (2) zadeve, ki lahko postanejo nepreklicne brez hitrega ukrepanja, in


171 Uradna razlaga: glej »The Corporate Director’s Guidebook,« 33 Bus. Law. 1951(1978); »The Overview Committees of the Board of Directors.« 35 Bus. Law. 1335(1980).

172 Uradna razlaga MBCA, člen 8.25 navaja, da zvezni predpisi v marsikateri zveznidržavi ne dovoljujejo prenosa pooblastil tudi v primerih, ki jih 8.25. člen ne nava-ja. Na primer: postavljanje ali odstavljanje uslužbencev, sprememba sedeža glav-ne pisarne, določanje direktorskih plač ali zamenjava zastopnikov. 8.25. člen tegane prepoveduje, saj celoten direktorski odbor lahko razveljavi takšno odločitevbrez tveganja, da bi bila odločitev komiteja nepreklicna.

192

(3) zadeve, ki bodo spremenile položaj drugih in jih ne bo mogoče spre-meniti.Prenos pooblastil na komiteje lahko ima torej širše razsežnosti kot

samo dovoljenje za ukrepanje pri tekočih poslovnih zadevah.V devetdesetih letih se je v Ameriki na stežaj odprla razprava o ločitvi

vodenja direktorskega odbora. Gre torej za vprašanje, ali naj bo predsed-nik direktorskega odbora tudi glavni izvršilni uradnik (chief exective of-ficer, CEO). Vprašanje se povezuje s krepitvijo zunanjih članov v direk-torskem odboru in s preraščanjem operativne naloge direktorskegaodbora v nadzorstveno. V direktorskih odborih z večino ali vsemi zuna-njimi člani se številne pristojnosti prenašajo na izvršilne uradnike, pred-sednik odbora pa je zunanji član. To zahteva ločitev naloge predsednikadirektorskega odbora od glavnega izvršilnega uradnika.

Usmeritev ima svoj temelj v prizadevanjih za krepitev direktorskegaodbora, po t. i. zunanjih direktorjih, ki so neodvisni in tudi sicer usposob-ljeni za učinkovit nadzor nad poslovanjem družbe oziroma njenega izvr-šilnega sestava ter za določitev in po potrebi spreminjanje družbinih stra-teških in poslovnih ciljev ter tudi za imenovanje in zamenjavo izvršilnihvodstev, če poslovanje družbe ne ustreza več pričakovanjem delničarjev.

V ZDA se stvari z upravljanjem korporacij močno spreminjajo z naraš-čajočim pomenom institucionalnega lastništva. Direktorji in uradniki sonamreč vse bolj pod pritiskom institucionalnih lastnikov, povečujejo serazlike med načinom upravljanja t. i. javnih delniških družb (tistih, zdelnicami katerih se trguje na organiziranih trgih kapitala) in drugih.Vloga institucionalnih delničarjev je vse bolj izrazna, bolj kot pri zastopa-nju malih delničarjev na skupščinah, v neformalnih zakulisnih pogaja-njih in neformalnih pritiskih na direktorje in uradnike.

Glede korporacijskega upravljanja se ameriška sodna praksa v zadnjihdesetih letih največ ukvarja s tremi temeljnimi vprašanji:• neodvisnost oziroma odvisnost direktorskega odbora od delničarjev

kot tudi od drugih zainteresiranih, bolj ali manj interesno vezanihstrank;

• postopki odločanja na direktorskemu odboru;• razumnost presoje pri poslovnih odločitvah.

Sodna praksa ameriških sodišč je, povezano prav s temi vprašanji, raz-vila institute, kot so dolžnost razkritja (duty of disclousure), prepovedsamotrgovanja (restriction on self dealing), pravilo poslovne presoje (bu-siness judgement rule), dolžnost skrbnosti (duty of care), dolžnost pri-padnosti (duty of loyalty) itd.

Sestava pristojnosti in dolžnosti ter odgovornosti komiteja direktor-skega odbora so v ZDA že nekaj časa v središču strokovne razprave.173

ČETRTI DEL

173 Iz začetka sedemdesetih let so članki, ki se ukvarjajo s tem vprašanjem npr.: Mac-mullen, Committiees of the board of directors, 29 Business law, 755, 758, (1974)

193

Čeprav zamisel ni nova, dobiva v zadnjem času drugačne razsežnosti, po-vezane z rastjo števila neizvršilnih direktorjev za nadzor nad ravnanjemizvršilnih direktorjev in uradnikov. Tako naj bi imeli nadzorstvene pri-stojnosti direktorskega odbora komiteji, ki bi bili sestavljeni iz neodvi-snih direktorjev na področjih, kjer je prav neodvisen nadzor najpomem-bnejši, in sicer:• Komite za imenovanje (nominating committee)• Komite za nagrajevanje oziroma nadomestila (compensation commit-

tee)• Nadzorni komite (auditing committee)• Izvršilni komite (executive committee

Komiteji direktorskega odbora so nadzorstvena telesa, ki naj bi zago-tavljala neodvisen pregled na področjih, ki so temeljnega pomena za ko-risti družbe. Komiteji naj bi se oblikovali bolj v velikih družbah in tudinjihova velikost naj bi bila odvisna od velikosti družbe.

Ni enotnega stališča do tega, kaj naj bi bile pristojnosti komitejev. Tudiglede sestave in števila so razlike povezane s tem, kako velika je korpora-cija, kakšne dejavnosti opravlja in ali so z njeno dejavnostjo povezanekakšne posebne nadzorne naloge.

Skoraj vsaka ameriška država s korporacijsko zakonodajo pooblaščadirektorski odbor za prenos določenih pristojnosti na komiteje. V večinizakonodaj ni opredeljeno kakšne vrste komiteji se lahko oblikujejo, am-pak je to prepuščeno aktom družbe, ponekod pa je izrecno govor o izvr-šilnem komiteju (npr. člen 64.306 države Arkansas).174

Tudi tam, kjer je zakonodaja držav izrecno opredelila izvršilni komitekot možen organ direktorskega odbora, je sodna praksa dovoljevala obli-kovanja večjega števila komitejev.

Med državami tudi obstajajo razlike pri tem, ali morajo biti komiteji,določeni z ustanovitvenimi akti ali drugimi akti družbe, kot to npr. zah-teva zakon o poslovnih korporacijah države New York, ali pa direktorskiodbor lahko imenuje komite ne glede na kakršne koli podlage v ustano-vitvenih ali drugih aktih družbe (tako npr. velja za državo Delaware in zaKalifornijo). Nekatere zakonodaje urejajo število članov komitejev, takonpr. od 2 do 3 (npr. Kalifornija), nekatere zakonodaje pa dovoljujejo celoenega samega člana kot najmanjše število (tako npr. MSA, MCL, Mineso-ta, SC).

Tudi obseg delegacije pristojnosti je po državah različen, od tega da jedopustno prenesti katere koli pristojnosti direktorskega odbora na komi-


ali Lewis, The business judgement rule and corporate director liability for mana-gement, 22 Baylor L 157, 167 (1970).

174 Komite odbora direktorjev npr. ureja Kalifornijski zakon o družbah v členu 311,Delaware Zakon o gospodarskih družbah, v členu 141, Newyorški Zakon o po-slovnih korporacijah ureja v členu 712 (a).

194

te, do tega, da zakoni posameznih držav določajo omejitve oziroma pre-povedi prenosa posameznih pristojnosti na komiteje. Tako npr. zakon dr-žave New York določa, da se na komiteje ne smejo prenesti naslednje pri-stojnosti:• predložitev predlogov delničarjem v odobritev,• izpopolnitev sestava direktorskega odbora ali komiteja,• določitev nadomestil direktorjem oziroma članom komiteja,• dopolnjevanje ali spreminjanje aktov družbe ali sprejemanje novih ak-

tov,• dopolnjevanje ali spreminjanje sklepov direktorskega odbora.

Gre torej za tiste pristojnosti direktorskega odbora, ki bi lahko precejposegle v interese delničarjev in takšne odločitve, ki bi imele takojšen inneposreden učinek.

Tudi ko zakon posamezne države vsebuje prepoved ali omejitev preno-sa pristojnosti na komite, to ne izključuje, da bi komite na tistem področ-ju ohranil svetovalno pristojnost brez pravice odločanja. Tako npr. v dr-žavah, kjer je prepovedano, da bi komiteji sprejemali odločitve o novihčlanih direktorskega odbora (ta prepoved velja za večino držav), komitejivendarle oblikujejo priporočila za kandidate, ki jih predložijo direktor-skemu odboru.

Obseg pristojnosti komiteja je torej v okvirih zakona posamezne drža-ve določen z ustanovitvenimi ali drugimi akti gospodarske družbe tersklepom direktorskega odbora na tej podlagi. Pristojnosti članov komite-jev so seveda povezane tudi z njihovo odgovornostjo, vendar o tem pose-bej.

Oblikovanje komitejev je povezano z imenovanjem neizvršilnih direk-torjev, za katere velja značilnost, da imajo omejen razpoložljivi čas zastrokovno poglabljanje v posamezna vprašanja. Prav v specializiranemdelovanju na posameznem strokovnem področju je temeljni namen obli-kovanja komitejev, s čimer preprečijo preveliko obremenjevanje direktor-skega odbora z raznovrstnimi strokovnimi vprašanji. Rešujejo jih bolj spe-cializirani komiteji, ki morajo biti temu ustrezno strokovno sestavljeni.

Oblikovanje komitejev torej krepi nadzorstveno nalogo in odgovor-nost direktorskega odbora ter omogoča boljši pregled nad delovanjemizvršilnih struktur in nasploh poslovanjem gospodarske družbe. Od ko-mitejev dobiva direktorski odbor podrobne in popolne informacije o po-sameznih vprašanjih in s tem širi podlago za delovanje z dolžno skrb-nostjo.

Komiteji odbora, ki jih sestavljajo neodvisni člani brez lastnih intere-sov, so pomemben mehanizem za opravljanje nadzora in odločanja v po-sebnih zadevah, čeprav se šteje, da je dejanje, ki ga opravi komite, ki jepooblaščenza izvajanje nalog odbora, hkrati tudi dejanje celotnega odbora.

Ne nazadnje lahko delovanje komitejev v mnogočem zavaruje interesemanjšinskih delničarjev (predvsem v manjših družbah). Poleg tega pa

ČETRTI DEL

195

vključevanje nezainteresiranih direktorjev v komiteje krepi objektivnostin lajša razreševanje vprašanj v zvezi z nagrajevanjem direktorjev in po-dobno. Vsekakor so komiteji po stališču ameriške teorije priporočljivitam, kjer je direktorski odbor sestavljen tudi iz neizvršilnih direktorjev,niso pa komiteji smiselni tam, kjer je neizvršilnih direktorjev malo oziro-ma jih sploh ni.

Izvršilni komiteNa izvršilni komite prenese direktorski odbor običajno precejšnje pri-stojnosti za vodenje in poslovanje gospodarske družbe med dvema seja-ma direktorskega odbora. Seveda mora biti takšen prenos pristojnostiskladen z zakonom posamezne države, akti družbe in s sklepom direk-torskega odbora. Tako naj bi izvršilni komite razbremenil direktorski od-bor ponavljajočih se poslovnih dejanj tako, da bi se lahko osredotočil natemeljne in strateške probleme.

Izvršilni komite je tudi primerna oblika za razreševanje nujnih inneodložljivih poslovnih vprašanj. Seveda pa so vloga in položaj ter pri-stojnosti izvršilnih komitejev v različnih gospodarskih družbah zelo raz-lični. Ameriška teorija opozarja, naj bodo pristojnosti izvršilnega komite-ja točno določene, saj delegacija teh pristojnosti ne razbremeni članadirektorskega odbora njegove dolžne skrbnosti, četudi ne postane članizvršilnega komiteja. Dolžna skrbnost se seveda nanaša na popolno ob-veščenost oziroma na spremljanje njihovega dela. Priporoča se tudi po-dobna sestava, kot je v direktorskem odboru glede na izvršilne in neizvr-šilne direktorje.

Revizijski komiteNastanek revizijskega komiteja je povezan z zahtevami komisije za vred-nostne papirje (Security Exchange Commission, SEC) do izdajatelja vred-nostnega papirja, namreč da oblikuje revizijski komite, sestavljen iz nei-zvršljivih direktorjev.

Zahteva komisije za oblikovanje revizijskega komiteja vsebuje tudi po-dročja njegove pristojnosti oziroma delovanja, npr. pregled stroškov inprihodkov za pretekla 3 leta ali pa priporočila revizijskega komiteja zarazkritje določenih dejstev v zvezi z izdajo vrednostnih papirjev komisijiitd. Nadalje se zahteva komisije lahko nanaša na pregled bilanc, knjigo-vodstva itd., kar vse naj opravi revizijski komite, ki je sestavljen iz nei-zvršilnih, to je zunanjih direktorjev.

Zakonodaja s področja vrednostnih papirjev sicer ne zahteva obveznooblikovanje revizijskega komiteja, vendar pa newyorška borza (NYSE) odleta 1979 zahteva njegovo oblikovanje za vse družbe, ki so uvrščene na-njo. Takšne zahteve vsebujejo tudi nekatere zakonodaje držav, tako npr.država New York določa kot obvezen revizijski komite za vse delniškedružbe z več kot 100 registriranimi delničarji.


196

Čeprav torej ni splošne zahteve za oblikovanje revizijskega komiteja,podatki za delniške družbe, ki uporabljajo pravila za zastopanje delničar-jev (Proxy rules), kažejo, da ima kar 84 % družb revizijski komite. Ob temse odpirajo zanimiva pravna vprašanja, povezana z dolžno skrbnostjočlanov direktorskega odbora na finančnem področju, če je v gospodarskidružbi oblikovan revizijski komite.

Revizijski komite naj bi okrepil neodvisnost finančnega nadzora z zu-nanjimi člani revizijskega komiteja. To naj bi bila hkrati tudi povezavamed direktorskim odborom in revizijsko organizacijo, ki bi zagotovilaneodvisne informacije za revizijo, brez poseganja menedžmenta v kakr-šno koli prirejanje informacij.

V praksi se je izoblikovalo stališče, naj bi revizijski komite sestavljaliizključno neodvisni neizvršilni, zunanji direktorji, s čimer bi bili izvršilnidirektorji odtegnjeni od vpliva in možnega pritiska na finančno revizijo.

Tako npr. pravila newyorške borze zahtevajo, da mora biti revizijskikomite sestavljen izključno iz neodvisnih direktorjev in da mnenja čla-nov direktorskega odbora v ničemer ne smejo vplivati na neodvisno pre-sojo članov revizijskega komiteja. To pomeni, da direktorji, ki so hkratiuradniki družbe, od nje odvisne družbe ali tam zaposleni, ne morejo bitičlani revizijskega komiteja. Prejšnji zaposleni in uradniki so po navede-nem navodilu newyorške borze sicer lahko člani revizijskega komiteja,vendar pa ne smejo biti v večini. Član direktorskega odbora investicijskebanke, ki ima poslovno zvezo z družbo, je lahko član revizijskega komite-ja le pogojno, namreč če direktorski odbor ugotovi, da to ne bo vplivalona neodvisno presojo tega posameznika kot člana revizijskega komiteja.

Kljub vsem tem priporočilom o neodvisnosti članov revizijskega komi-teja, o tem ni enotnega pravila in o sestavi tega organa se še vedno velikorazpravlja. Direktorski odbor, ki izbira revizijski komite, mora zato pritem ravnati z dolžno skrbnostjo pri izbiri in pri tem slediti namenu, to paje neodvisni finančni nadzor. Tudi za revizijski komite velja, da bi njego-va sestava izključno z izvršilnimi direktorji izkrivila njegovo vlogo do temere, da se oblikovanje takšnega organa ne priporoča.

Pristojnosti revizijskega komiteja naj bi bile najmanj te:• priporočiti osebo ali organizacijo, ki jo gospodarska družba zaposli

oziroma najame za neodvisno revizijo,• sodelovati in svetovati revizorju oziroma revizijski organizaciji pri na-

črtovanju revizije, pregledati v sodelovanju z neodvisno revizijsko or-ganizacijo oziroma revizorjem revizijsko poročilo ter spremljajoče pi-smo vodstvu,

• sodelovati in posvetovati se z revizorjem oziroma revizijsko organizaci-jo (občasno in brez navzočnosti vodstva) o vprašanjih ustreznosti no-tranjih kontrol ter sodelovanje in svetovanje vsem službam notranjeganadzora oziroma kontrole.Organizacija notranjega nadzora oziroma notranje kontrole postaja

ČETRTI DEL

197

vse pomembnejša tudi zaradi zahtev po ustreznih sistemih notranjeganadzora, ki izhajajo iz korupcijske zakonodaje. Revizijski komite naj bitako pregledoval delo in poročila služb notranjega nadzora, jih primerjalz lastnimi izsledki in s poročili neodvisnih revizorjev. V praksi opravljajorevizijski komiteji tudi številne druge naloge, kot npr. pregledujejo vme-sna finančna poročila, pripravljajo novinarske informacije o finančnemstanju, izvajajo posebne preglede in preiskave na različnih finančnih indavčnih področjih (poročila stroškov zaposlenim in uradnikom, različnivarčevalni načrti, upokojitvene ugodnosti, zavarovanja itd.).

Pristojnosti revizijskega komiteja naj bi se opredelile s sklepom direk-torskega odbora o njegovem imenovanju, s tem da se tudi pri tem komi-teju zastavlja vprašanje povezanosti pristojnosti z odgovornostjo članovrevizijskega komiteja in članov direktorskega odbora.

Komite za nagrajevanjeKomiteji za nagrajevanje oziroma za nadomestila uživajo mnogo manjšopozornost od drugih navedenih komitejev, vendar pa so v praksi kar pre-cej razširjeni.

Temeljna pristojnost tega komiteja je torej pregledati in odobriti alipriporočiti direktorskemu odboru (odvisno od tega, kako je njihova pri-stojnost določena s sklepom direktorskega odbora o njihovem imenova-nju) višine plač, ugodnosti, neposrednih in posrednih, in sicer za glavne-ga izvršilnega uradnika (CEO, chief executive officer) ter za drugeizvršilne direktorje in uradnike. Pristojnost komiteja za nagrajevanje jemoč razširiti tudi na druge oblike nagrajevanja, kot so različni delniškinačrti, udeležba pri dobičku ipd.

Komite za imenovanjeTemeljna pristojnost komiteja za imenovanje je predlagati kandidate zaizvolitev v direktorski odbor. Zato naj bi ta komite za odbor razvil po-stopke kandidiranja ter merila za izvolitev, ki bi jih uporabljali delničarji.Komite naj bi tudi predlagal kandidata za glavnega izvršilnega uradnika,če bi prejšnjemu prenehal mandat iz kakršnih koli razlogov.

Med pristojnosti komiteja za imenovanje nekateri uvrščajo tudi obli-kovanje priporočil glede organizacije in števila članov direktorskega od-bora ter njegove sestave kot tudi komitejev direktorskega odbora vključ-no s kvalifikacijskimi pogoji in ne nazadnje tudi predlaganje možnihkandidatov za člane komitejev.

Komiteji za imenovanje so v praksi manj uporabljeni, saj jih je po zad-njih podatkih (iz leta 1980) oblikovanih le v 25 % delniških družb, za ka-tere veljajo pravila o zastopanju delničarjev na skupščini delničarjev(Proxy rules). Kljub temu naj bi ti komiteji igrali pomembno vlogo privplivu na sestavo in s tem učinkovitost delovanja direktorskega odborain njegovih komitejev.


198

Prevladuje prepričanje, da naj bi ta komite prav tako sestavljali le nei-zvršilni direktorji, ki niso zaposleni v družbi in tudi nimajo pomembne-ga razmerja z njo, kar bi lahko vplivalo na neodvisno presojo. Obstajajopa tudi mnenja, da naj bi bil glavni izvršilni uradnik (CEO) član komitejaza imenovanja, kar bi omogočilo njegovo polno sodelovanje pri delu ko-miteja.

Drugi komitejiGlede na značilnosti in posebnost posamezne gospodarske družbe talahko oblikuje tudi različne druge komiteje, npr. komiteje za vprašanjajavne politike, kjer se obravnavajo vprašanja, kot so enake možnosti ozi-roma pogoji pri zaposlovanju, nadalje donatorske komiteje ter komitejeza odnose z delničarji, ki krepijo vezi med direktorskim odborom in del-ničarji ter ugotavlajo njihove posebne interese in usmeritve.

Posebna vrsta komitejev je t. i. poseben pravdni komite (special litiga-tion committee), ki se oblikuje zato, da ugotovi, ali je morebiti vloženadelničarska derivativna tožba nasproti posameznemu članu direktorske-ga odbora ali uradniku gospodarske družbe tudi v najboljšem interesu zagospodarsko družbo. Tako komite presoja, kako naj ravna direktorski od-bor, če je vložena tožba, torej ali naj delničar prevzame pravdo in jo vodiv imenu družbe ali pa naj bo proti njej.

Sporazumi z delničarji glede pooblastil direktorskega odbora v ZDA

Ameriško korporacijsko pravo pozna samo sistem enotirnega odborabrez obveznega sodelovanja zaposlenih. Poleg tega se v ameriškem pravusporazum z delničarji šteje kot sredstvo, s pomočjo katerega je mogočeuvesti netradicionalni model korporacijskega upravljanja. Glede na člen8.01 MBCA mora vsaka ameriška korporacija imeti direktorski odbor, ra-zen če tega ne predvideva člen 7.32 MBCA. Izjeme se nanašajo na spora-zum z delničarji, ki lahko omeji ali odvzame avtoriteto direktorskemu od-boru. Vsaka korporacija torej mora imeti direktorski odbor (razen tistihiz člena 7.32.), drugi korporacijski organi (npr. nadzorni) pa niso obvezni.Iz tega lahko sklepamo, da so direktorski odbori v ameriških korporaci-jah, razen nekaterih izjem, obvezni.

Sporazum med delničarji korporacije, ki je učinkovit med delničarji inv korporaciji, lahko odstrani direktorski odbor ali pa vsaj omeji njegovapooblastila (člen 7.32 (1) MBCA) ali pa določi, kdo bo direktor korporaci-je ali pogoje za njegovo izvolitev oziroma odstranitev (člen 7.32 (3)MBCA).175

ČETRTI DEL

175 MBCA, člen 7.32: (a) Sporazum med delničarji korporacije, ki je v skladu s temčlenom, učinkovito deluje med delničarji in korporacijo, čeprav je v protislovju z

199

Dejstvo, da sporazum obstaja je treba upoštevati in zapisati. Brez tegasporazum sicer ni neveljaven, toda kupec delnic, ki v času nakupa ni ve-del za sporazum, je upravičen do razveljavitve nakupa (člen 7.32 (c)MBCA).

Po členu 7.32 (d) MBCA sporazum preneha veljati, ko se delnice kor-poracije uvrstijo na borzo vrednostnih papirjev ali se začne z njimi trgo-vati na trgu, ki ga vzdržuje en ali več članov nekega nacionalnega ali pri-druženega združenja vrednostnih papirjev.

Uradna razlaga k členu 7.32 MBCA je, da »delničarji družbe z omejenoodgovornostjo, od družinskih podjetij do mešanih podjetij v lasti velikejavne korporacije pogosto sklepajo sporazume, ki upravljajo delovanjepodjetja. V preteklosti so sodišča rezveljavila prenekateri sporazum zdelničarji. Razlogi za razveljavitev so bili različni, med drugim tudi takoimenovana ‘sterilizacija’ direktorskega odbora in neupoštevanje statutar-nih predpisov veljavnjega zakona o korporacijah«.176

V uradni razlagi k členu 8.01 MBCA je navedeno, da je direktorski od-bor tradicionalna, vendar ne edina oblika korporacijskega upravljanja vZDA. Člen 7.32 navaja, da sporazum med vsemi delničarji lahko omogočinetradicionalni način upravljanja korporacije, dokler obstaja stalen trg zanjene delnice.177


nekaterimi določili zakona, ker:– odstavi direktorski odbor ali omeji njegova pooblastila;– upravlja distribucijo ne glede na lastninski delež, ki ga pogojuje člen 6.40;– in direktorji, vključno z uporabo uravnoteženih volilnih pravic ali zastopnikov

direktorjev;– določa, kdo bo direktor korporacije in postavlja pogoje za njihovo izvolitev ali

odstavitev;– na splošno ali v posameznih zadevah upravlja razporejanje volilne pravice med

delničarji; – postavlja pogoje in določila vsakega sporazuma o prenosu ali uporabi lastnine

ali izmenjavi storitev med korporacijo in njenim delničarjem, direktorjem, za-poslenim, uradnikom oziroma med njimi samimi;

– na enega ali več delničarjev ali drugih oseb prenese vsa ali del pooblastil za iz-vajanje oblasti v korporaciji oziroma za upravljanje njenih poslov, vključno ssprejemanjem sklepov.

176 Uradna razlaga k MBCA, člen 7.32: Glej npr. Long Park, Inc. v. Trenton-NewBrunswick Theatres Co., 297 N.Y. 174, 77 N.E. 2nd 633 (1984). V kasnejših odloči-tvah je mogoče opaziti večjo pripravljenost spoštovanja sporazumov z delničarji.Glej npr. Galler vs. Galler, 32 II1.2nd 16, 203 N.E. 2nd 577 (1964). Poleg tega da-nes veliko zakonov o korporacijah v posameznih zveznih državah vsebuje določi-la, ki potrjujejo veljavnost sporazumov z delničarji. Vendar do zdaj še noben spo-razum ni bil preverjen.

177 Prav tam: Z naraščanjem števila delničarjev in razvojem trga z vrednostnimi pa-pirji, ima (1) nezadovoljen delničar možnost znebiti se delnic – odprodaja, (2) tudidrugi imajo priložnost dobiti delnice s podobnimi pričakovanji glede na trenutnoveljavne predpise o upravljanju, (3) ni možnosti za pogajanja o pogojih vodenja

200

Modelni zakon o družbi zaprtega tipa (MSCCS) v točkah (a) in (b) 20.člena (Sporazumi z delničarji) navaja, da se vsi delničarji v družbi z ome-jeno odgovornostjo lahko pisno dogovorijo o upravljanju moči v korpora-ciji tako, da podpišejo sporazum, ki izključi direktorski odbor, omeji nje-gova pooblastila in pooblasti pooblaščene direktorje ali uravnoteživolilne pravice. 21. člen MSCCS navaja, da družba z omejeno odgovor-nostjo lahko deluje brez direktorskega odbora, če ustanovitveni akt vse-buje člen, ki to dovoljuje. Medtem ko korporacija deluje brez direktorske-ga odbora, pa se skladno s 21. (c) členom vsa pooblastila in poslovneodločitve v korporaciji izvajajo pod nadzorom delničarjev. S sprejetjemsklepa lahko delničarj izvolijo enega ali več delničarjev, da podpišejo do-kument o ‘novoimenovanem direktorju’.178 Člen 20 (b) MSCCS navaja,da je sporazum učinkovit, čeprav ima za posledico, da se korporacija šte-je za partnerstvo ali pa med delničarji in korporacijo oziroma med delni-čarji samimi privede do odnosov, ki bi bili sicer primerni samo med part-nerji.

MSCCS tudi določa, da sporazum, ki omejuje pooblastila odbora, di-rektorje odvezuje od zakonsko določenih odgovornosti in te odgovornostnalaga vsakemu posamezniku, ki so mu zaupana pooblastila odbora, do-kler je njihovo ravnanje v skladu s sporazumom.

Po običajnem pravu naj bi bili sporazumi med delničarji, katerih vse-bina so vprašanja, ki spadajo v pristojnosti direktorskega odbora, nas-protni javnemu redu (public policy), kakršen je določen s korporacijskozakonodajo. Zato so takšni sporazumi neizvršljivi in jih stranke sporazu-ma niso dolžne spoštovati. Tako je npr. sodišče odločilo, da direktorske-mu odboru ni treba upoštevati delničarskega sporazuma o tem, da je zanajemanje posojil potrebno soglasje delničarjev, čeprav je bil takšen spo-razum, ki je vseboval pogoj soglasja delničarjev za najemanje posojil,predpogoj zato, da je eden od delničarjev sploh investiral v družbo, s temda je nakupil delnice (Durnett v. World, inc., 412.s.w.2 d, 792-text. civ.app. 1967).

V drugem primeru je sodišče presodilo, da bi delničarski sporazumi,ki uvajajo le manjša odstopanja od zakonske ureditve razmerij upravlja-nja in ne prizadenejo nikogar, morali biti veljavni. Pristop običajnegaprava naj bi namreč prednostno zavaroval manjšinske delničarje, ki niso

ČETRTI DEL

podjetja … če korporacija ni podpisala sporazuma z delničarji, ki ustreza členu7.32., ali pa ustreznega trga za delnice (člen 7.32.), mora kot edino obliko uprav-ljanja sprejeti tradicionalen direktorski odbor.

178 Točka (d) 21. člena MSCCS navaja, da mora dopolnilo k členom o vključevanju, kidoloča odstranitev direktorskega odbora, sprejeti vsaj dve tretjini delničarjev, vsa-ka skupina glasuje posebej, če dopolnila ne navajajo drugače. Dopolnilo moratudi natančno navesti število, imena in naslove direktorjev korporacije in predpi-sati, kdo bo prevzel naloge odbora (MBCA, člen 8.01).

201

stranke delničarskega sporazuma, tako da bi jim zagotovil poslovne odlo-čitve v direktorskem odboru, na katere ne bi vplivali večinski delničarji.

Nadalje obstaja stališče, da so posegi v pristojnosti direktorskega od-bora z delničarskim sporazumom dopustni, če so vsi delničarji stranke vtakšnem sporazumu in če ne gre za bistvena odstopanja od zakonsko do-ločenih pristojnosti v razmerjih upravljanja. Seveda pa je v praksi odprtovprašanje in zato sodišča različno presojajo, kaj šteti kot manjša odstop-nja od zakonske ureditve.

Tako se npr. šteje vnaprejšnji dogovor delničarjev o izplačilu dividendv določeni višini pod pogojem razpoložljivih sredstev kot poseg v pristoj-nosti direktorskega odbora, ki ne pomeni znatnih odstopanj zakonskeureditve. Po drugi strani delničarski sporazum, ki predvidi, da vse odloči-tve v družbi sprejmejo delničarji kot partnerji in da direktorskega odborane oblikujejo, ne pomeni zgolj manjšega posega v zakonsko ureditevupravljanja in je zato neizvršljiv.

Tudi sporazum, ki bi zavezoval direktorje, da opravijo vse tiste posle,za katere tako odloči večina delničarjev, ne pomeni zgolj manjše spre-membe zakonske ureditve in zato ni obvezujoč za direktorski odbor.

Sestava direktorskega odbora

Večina zveznih držav v ZDA dovoljuje, da ima direktorski odbor enegaali dva direktorja. Nekatere države omejujejo pravico do enega ali dvehdirektorjev korporacijam z enim ali dvema delničarjema. Člen 8.03MBCA in zakoni vedno večjega števila držav pa dovoljuje direktorski od-bor z enim ali dvema direktorjema vsaki korporaciji, ne glede na številodelničarjev.179

Število direktorjev korporacije je lahko določeno z ustanovitvenim ak-tom ali notranjimi akti v skladu s pravilnikom o inkorporaciji ali z zako-nom (člen 8.03 MBCA). Število lahko določi tudi direktorski odbor sam,če tako določa ustanovitveni akt ali če je odboru dovoljeno spreminjatiustanovitveni akt ter če odbor o tem lahko odloča v skladu z notranjimipredpisi.180 Ta določila odboru lahko omejujejo možnost sprejemanja no-


179 V preteklosti so bili potrebni najmanj trije direktorji.180 MBCA, člen 2.05.– Če so prvi direktorji imenovani v ustanovitvenem aktu, morajo sklicati uvodni se-

stanek, na katerem mora biti prisotna večina, in dopolniti organizacijo z izvolitvi-jo uradnikov, uskladitvijo z lokalnimi predpisi in katerim koli vprašanjem, ki jimje bilo postavljeno.

– Če prvi direktorji niso imenovani v ustanovitvenem aktu, morajo sestanek sklicatiustanovitelj ali ustanovitelji:

– izvoliti morajo direktorje in dokončno organizirati korporacijo ali– izvoliti direktorski odbor, ki bo dokončno organiziral korporacijo.

202

vih članov brez soglasja delničarjev. Ustanovitveni akt ali notranji pred-pisi lahko ustanovijo odbor, katerega število se spreminja, tako da odborlahko število direktorjev določi v tem okviru; za spremembo tega okviraje potrebno soglasje delničarjev ali obratno (člen 8.03 (c) MBCA). Močodbora, da sam uravnava število članov s soglasjem delničarjev je, če so-glasje ni več kot 30 odstotno, omejena (člen 8.03 (b) MBCA).

Korporacijska zakonodaja v ZDA ne postavlja posebnih zahtev, ki jihmorajo izpolnjevati člani direktorskega odbora.181 Po členu 8.02 MBCAni nujno, da ima direktor stalno prebivališče v državi ali da je delničar vkorporaciji, če ustanovitveni akt in notranji predpisi ne predvidevajodrugače. To pomeni, da direktorji, ki so pooblaščeni za izvajanje notra-njih predpisov lahko določijo prebivališče in delničarstvo kot pogoj zafunkcijo direktorja. Korporacija pa lahko v ustanovitvenem aktu ali no-tranjih predpisih svobodno določa posebne pogoje, ki jih mora izpolnje-vati direktor, recimo biti delničar ali biti lastnik delnic posebnega razre-da. Pogosto se dogaja, da so za direktorje izvoljeni kar delničarji. Člen8.03 MBCA navaja, da je lahko direktor samo posameznik in ne cela kor-poracija.

Povprečni odbor direktorjev v ZDA dandanes sestavlja od 9 do 11 po-sameznikov. Večji odbori od 15 do 17 oseb so vse redkejši.

Kakšna tretjina v direktorskih odborih danes so notranji direktorji, toje izvršilno osebje zaposleno v korporaciji na vodilnih funkcijah. Drugidve tretjini sestavljajo t i. neodvisni direktorji in sicer iz vrst glavnih me-nedžerjev, to je glavnih izvršilnih uradnikov, in prejšnjih glavnih mene-džerjev drugih družb, kar je najbolj običajen in tudi najbolj zaželen se-stav neodvisnih direktorjev. Poleg tega direktorske odbore sestavljajoupokojeni glavni menedžerji in drugo menedžersko osebje velikih družb,ljudje z univerze, nekdanji politiki oziroma javni uradniki, uspešni pod-jetniki, skratka strokovnjaki in ljudje z izkušnjami v gospodarstvu. V ve-čini korporacij je tudi vsaj ena ženska. V mnogih korporacijah je vsaj endirektor predstavnik manjšinskih delničarjev.

Merila za usposobljenost morebitnih članov direktorskega odbora senanašajo predvsem na splošno gospodarsko znanje in razumevanje delo-vanja gospodarskih mehanizmov, predvsem instrumentov upravljanja ve-likih podjetij, razumevanje razmerij med direktorskim odborom in izvr-šilnim osebjem, usposobljenost, da svetujejo in priporočajo glavnemumenedžerju z neodvisnimi napotki, da razumejo njegovo avtonomno vlo-go in pooblastila pri vodenju korporacije.

ČETRTI DEL

181 Nekoč so skoraj vse zvezne države od vsakega direktorja zahtevale določene po-goje, recimo, da so bili lastniki delnic ali imeli stalno prebivališče v državi.

203

Razdelitev pooblastil in nalog v direktorskem odboru

Od začetka osemdesetih doživljajo ameriške korporacije nekakšno pre-oblikovanje. Najopaznejše spremembe so: vedno močnejša vloga zuna-njih direktorjev in komitejev kot orodje uprave in ločitev vodstva odborain uprave.

Pravi odnos med direktorskim odborom in menedžmentom velike kor-poracije v ZDA najbolje opisuje naslednji stavek: »Direktorski odbor sampo sebi ne opravlja poslov vodenja velike javne korporacije; to namrečdela izvršilno osebje (executive management). Direktorski odbor v po-slovnih zadevah sodeluje tako, da izbira glavne izvršilne uradnike in doneke mere z opravljanjem drugih nalog, npr. določanjem višine nagraddirektorjem, svetovanjem izvršilnemu osebju itd.«182 Po drugi strani paimajo v ‘notranjih odborih’, ki jih sestavlja večina ali celo vsi uslužbencikorporacije, kjer ima izvršilni član vlogo predsednika odbora, direktorjivsa pooblastila za odločanje o strateških in usmeritvenih odločitvah in iz-vajanju vsakdanjega poslovanja. Prav tako lahko vplivajo na izbiro čla-nov direktorskega odbora, zaradi česar lahko delujejo v korist glavnih iz-vršilnih uradnikov in je nadzor manj učinkovit.

Naloge in pooblastila direktorskega odbora določa pravilo 8.0.1. (b)člena MBCA: »Vsa pooblastila v korporaciji se bodo izvajala pod nadzo-rom direktorskega odbora oziroma jih bo izvajal odbor sam. Poslovanjein poslovne zadeve se bodo urejale pod nadzorom direktorskega odbo-ra.« Zakon zvezne države Delaware določa pooblastila in naloge na na-čin, ki je podoben kot v drugih ameriških zveznih državah. Predpostav-lja, da se »poslovanje in poslovne zadeve vsake korporacije izvajajo podnadzorom direktorskega odbora, razen če drugače ne določa ustanovitve-ni akt ali pravilnik.«183

Vendar lahko odbor svoje naloge prenese na izvršilni menedžment, neda bi se vmešaval v korporacijsko administracijo. Nekaterih nalog pa nimogoče prenesti, poleg tega mora biti upravljanje poslovanja in poslov-nih zadev pod neposrednim nadzorom direktorskega odbora. Kalifornij-ski korporacijski zakon na primer navaja, da odbor lahko prenese vsak-danje upravljanje na drugo osebo ali osebe, če se bodo poslovanje in vseposlovne zadeve izvajale pod neposrednim nadzorom odbora.

Seveda pa je v realnosti drugače kot predvideva predpisani model.


182 Hamilton, 96.183 Točka (a) 141. člena zakona o inkorporaciji iz zvezne države Delaware navaja, da

se morajo poslovanje in poslovne zadeve korporacije izvajati pod nadzorom di-rektorskega odbora, če ustanovitveni akt ne določa drugače. Če ustanovitveni aktvsebuje tako določilo, morajo odgovorni v odboru naloge porazdeliti med ljuditako, kot določa ustanovitveni akt.

204

Teoretično so pravne osebe velike celote, njihovi direktorski odbori paimajo vsaj deloma nadzorno vlogo. Moderne direktorske odbore pa se-stavljajo v glavnem zunanji direktorji in jasno je, da odbor velike korpo-racije v javni lasti ne more natančno pregledati večjega števila zadevsamo na sestankih.184

Zaradi vloge, ki jo imajo danes direktorski odbori, torej nadzorna inne operativna vloga, ima danes večina javnih korporacij v ZDA v direk-torskih odborih zunanje direktorje. To usmeritev podpirajo institucional-ni delničarji in sam trg.185 Kot korporacijski standard se je večina zuna-njih odborov uveljavila z osnutkom načel o korporacijskem upravljanjuInštituta ameriškega prava leta 1982.186

Trg se je na zunanje direktorje odzval ugodno in večina borz (recimonewyorška) od uvrščenih podjetij zahteva, da imajo revizijski komite se-stavljen iz zunanjih direktorjev. Celo sodišča z večjo naklonjenostjo gle-dajo na odbore, ki sestojijo iz zunanjih direktorjev.187

Delničarji, direktorji in uradniki korporacije

Tradicionalna korporacijska zakonodaja deli pristojnosti na področjuupravljanja in nadzora med delničarje, direktorje in uradnike korpora-cije.

Delničarji imajo pri upravljanju zelo omejene pristojnosti, njihovi last-ninski interesi so ločeni od nadzora in upravljanja. Pristojnosti delničar-jev so, da:• izvolijo direktorje;• odpokličejo direktorje, s tem da sodna praksa šele v zadnjem času do-

voljujejo odpoklic tudi brez utemeljenega razloga, lahko pa je takšenodpoklic predviden z ustanovitvenimi akti;

• dajejo priporočila direktorskemu odboru, ki se nanašajo na poslova-nje, in kadrovska vprašanja, vendar brez pristojnosti, da jih uveljavijo;

• dopolnjujejo in spreminjajo notranja pravila (člen 10.20 MBCA). Toda,če se pristojnost sprejemanja notranjih pravil z ustanovitvenimi akti

ČETRTI DEL

184 Hamilton, 96.185 Več o zunanjih direktorjih glej: The guidelines on Significant Corporate Gover-

nance Issues (feb. 1994) Varallo, D. A. Dreisbach, Fundamentals on CorporateGovernance, A Guide for Directors and Counsels, Section of American Bar Asso-ciation, 1996.

186 American Law Institute (1982) Principles of Corporate Governance and Structure:Restatement and Recommendations (Tentative Draft no. 1), American Law Instti-tute, Philadelphia: P. A.

187 Roberta Romano, Corporate Law and Corporate Governance, Industrial and Cor-porate Change, Vol. 5, št. 2, 1996 (Romano, 96), str. 281–282, govori o sestavi od-bora in njenem vplivu na zmanjšanje stroškov.

205

prenese na direktorski odbor, delničarji to pravico izgubijo, kar pa nienotno urejeno v zakonodajah posameznih držav oziroma MBCA;

• v sodelovanju z direktorskim odborom odobravajo temeljne korpora-cijske spremembe, kot je dopolnjevanje ustanovitvenih aktov, pripoji-tve, spojitve, prisilne zamenjave delnic (člena 11.03 in 10.03 MBCA);

• odobravajo prodajo znatnega dela sredstev korporacije, ki ni v okvirihobičajnega poslovanja (člen 12.02 MBCA) in razpustitev (člen 14.02MBCA);

• izvajajo pregled korporacijskih knjig in arhivov iz utemeljenih razlo-gov (člen 16.02 MBCA);

• opravijo izbor družbinega revizorja (če gre za korporacije, ki spadajopod ureditev komisije za vrednostne papirje – Security ExchangeCommision).Po večinski zakonski ureditvi se direktorji ne štejejo kot zastopniki

delničarjev (agents), ampak kot osebe s samostojnimi pooblastili, samo-stojnimi fiduciarnimi dolžnostmi (fiduciary duties) in z omejenim man-datom. Pravni položaj direktorjev temelji na zakonih in ne na odločitvahdelničarjev. Slednji ga lahko deloma spreminjajo.

Na splošno velja, da ima direktorski odbor pristojnost voditi družbineposle. Vse pomembnejše poslovne odločitve so zaupane direktorjem,pristojnosti za odločanje pa lahko prenesejo na korporacijske uradnikeoziroma zastopnike.

Vloga direktorskega odbora je zelo različna, glede za to, za kakšnokorporacijo gre. Pri korporacijah zaprtega tipa so direktorji običajno tudiglavni delničarji, ki neposredno vodijo posle. Pri večjih javnih korporaci-jah je prav obratno in direktorski odbor prenaša svoje pristojnosti zasprejemenje poslovnih odločitev na izvršilno osebje.

V zadnjem času so zakonodaje številnih držav v tej zvezi doživele spre-membe oziroma dopolnitve v tem smislu, da direktorskemu odboru nala-gajo ne zgolj, da vodi posle družbe neposredno, ampak da se posli vodijona podlagi pooblastila ter na temelju usmeritev direktorskega odbora, izčesar izhaja, da direktorski odbor ni neposredno vključen v vodenje po-slov, ampak da mu ostaja odgovornost za pooblastitev izvršilnih uradni-kov družbe, da sprejemanjo operativne poslovne odločitve z upošteva-njem usmeritev direktorskega odbora.

V večjih javnih družbah namreč danes večina članov direktorskega od-bora ni iz vrst uradnikov družbe, torej izvršilnega osebja korporacije, po-leg tega pa tudi tako kot uradniki direktorji niso glavni delničarji korpo-racije.

Direktorski odbor izbira družbine uradnike, ima pa jih tudi pravicoodpoklicati. Direktorski odbor tudi zaposluje delavce in zastopnike, če-prav direktorski odbor običajno pooblašča za novo zaposlovanje tudi po-sameznike iz izvršilnega osebja.

Uradniki korporacije imajo toliko pooblastil, kolikor jih je nanje pre-


206

nesel direktorski odbor. Uradniki niso samostojni oblikovalci poslovnepolitike, ampak sprejemajo odločitve v okviru prenesenih pooblastil inpolitike, ki jo določa direktorski odbor.

Vloga izvršilnega osebja pa je dejansko večja, kot je navidezno omejennjihov pravni položaj. Tudi sodobne spremembe zakonodaje krepijo vlo-go izvršilnega osebja na račun direktorskega odbora, ki vse bolj postajanadzorstveni organ korporacije in vse manj v neposrednem poslovanjuodločujoči organ.

Razmerje med direktorskim odborom in izvršilnim osebjem

Sodobni ameriški glavni izvršilni uradnik ima opravka z direktorskimodborom, ki je sestavljen iz ljudi s precejšnjo poslovno usposobljenostjo,ki niso zaposleni v korporaciji oziroma z njo nimajo nobenih poslovnihzvez in so zaradi tega povsem neodvisni tudi v razmerju do glavnega iz-vršilnega uradnika.

Sestavi sodobnega direktorskega odbora se prilagaja tudi način delo-vanja tega organa, v katerem je vse več splošnega nadzora in pregledanad vodenjem poslov ter sodelovanja z izvršilnim osebjem in vse manjneposrednega operativnega upravljanja korporacije.

Bistvena vloga direktorskega odbora je seveda kadrovska, ki je v tem,da posredno izbere, pa tudi odstavi glavnega izvršilnega uradnika.

Od začetka devetdesetih let pa do danes je zaznati proces večjega šte-vila zamenjav glavnega izvršilnega uradnika oziroma nasploh izvršilnegaosebja (menedžmenta) zaradi slabega poslovanja korporacij.188 Teorijapripisuje to okoliščino dejstvu, da je v tem obdobju v direktorskih odbo-rih v ZDA prevladal nadzor nad glavnim izvršilnim uradnikom, njegovi-mi postopki, pa tudi rezultati, kot glavni način delovanja direktorskih od-borov.189

Na drugi strani so razlogi za številne zamenjave menedžerjev velikihkorporacij tudi ekonomske narave, saj so se v začetku devetdesetih letmnoge od njih spopadale s težkimi gospodarskimi in konkurenčnimi po-goji, potrebno je bilo zapiranje nedobičkonosnih linij, odpuščanje me-nedžmenta in seznanjanje zaposlenih z uporabo sodobnih tehnologij, dabi se ohranila tekmovalnost itd. Zahteve delničarjev po dobičkih so zah-tevale zmanjševanje stroškov na vseh ravneh, ne da bi se pri tem zmanj-šala učinkovitost. Seveda se mnogi menedžerji tem izostrenim razmeramin okoliščinam niso bili kos prilagoditi.

ČETRTI DEL

188 Primeri takšnih uvrstitev glavnih menedžerjev npr. General Motors, CompacComputer Corporation, General Electric, American Express, Apple Company, inmnoge druge.

189 Hamilton, 96, str. 179–202.

207

K povečevanju števila delničarskih zamenjav v devetdesetih letih jeprecej pripomoglo tudi širjenje t. i. delničarskega aktivizma, to je procesav okviru katerega delničarji, predvsem institucionalni, torej profesional-ni vlagatelji bolj neposredno posegajo v upravljanje korporacij, pravilo-ma neformalno, saj formalnih pristojnosti za to nimajo. Menedžerje po-stavljajo v vlogo krmarjev med usmeritvami neodvisnih direktorjev, kinaj bi bile objektivne in zgolj v dobro korporacij, ter interesi, povezanimiz zahtevami posameznih institucionalnih delničarjev.

Prav povečani aktivizem institucionalnih delničarjev je vzpostavil za-nimivo novo obliko delovanja, in sicer redno sestajanje direktorskegaosebja institucionalnih delničarjev ter neodvisnih direktorjev korporaci-je, katere delničarji so. Po tej poti so vlagatelji poskušali prepričevatineodvisne direktorje o tem, da so njihovi interesi enaki interesom korpo-racije in da je izvršilno osebje korporacije treba usmeriti na ta način.

Še en predlog se je izoblikoval na izhodiščih krepitve neodvisnosti innevpletenosti objektivnega interesa korporacije. Namreč, predlog za loči-tev naloge glavnega izvršilnega uradnika od funkcije predsednika direk-torskega odbora. Takšen predlog, ki bi bil pred leti povsem nesprejemljiv,saj bi po mnenju večine nedopustno posegel v izvršilno moč glavnega iz-vršilnega uradnika, ki naj bi bila pogoj za učinkovitost korporacije, dan-danes vendarle vse bolj pridobiva pomen. Ta usmeritev je razvidna tudiiz smernic za korporacijsko upravljanje General Motorsa.190

Seveda ti predlogi še niso prodrli v zakonodajo in je malo verjetnosti,da bi v bližnji prihodnosti postali obvezni, pa vendarle kažejo na trendomejevanja absolutne moči glavnega menedžerja ter na krepitev neodvi-snosti in objektivnosti pri presoji poslovnih odločitev z vidika, ali so vprid korporaciji ali zgolj v prid posameznim delničarjem ali celo menedž-mentu.

Kaj je torej zaželeno razmerje med glavnim izvršilnim uradnikom insodobnim direktorskim odborom, ki ga sestavljajo po večini zunanjineodvisni direktorji? Vsekakor na glavnem izvršilnem uradniku ostajaodgovornost za vodenje korporacije, za njen finančni in poslovni uspeh,in direktorski odbor ga mora pri tem podpirati. Razmerje med njima bitorej moralo biti zasnovano na sodelovanju v medsebojni podpori, s temda bi direktorski odbor moral sodelovali in pomagati pri tistih poslovnihzadevah, pri katerih glavni izvršilni uradnik to zahteva. Seveda pa sode-lovanje ne sme biti pretesno v tem smislu, da bi onemogočalo učinkovitnadzor ter povsem objektivno in sprotno ocenjevanje dela izvršilnegaosebja v zvezi z vodenjem poslov korporacije.


190 Hamilton, 96, str.179–202, 252–267 in 313–374.

208

Razmerje med direktorskim odborom in delničarji

Po večinskem stališču sodne prakse direktorji pravno niso zastopnikidelničarjev in zato ne morejo biti prisiljeni, da odobravajo posle zato, kerjih je sprejela večina ali vsi delničarji. To, kar delničarjem preostane, čedirektorji ne upoštevajo njihovih navodil oziroma želja je, da izberejodruge direktorje, ne morejo pa zaradi svojih interesov prisiliti k poslov-nemu odločanju veljavno imenovanih direktorjev, ki imajo vsa zakonskain druga pooblastila.

Ameriška sodna praksa ima vrsto primerov, ki utemeljujejo takšno sta-lišče. Tako je npr. večinski delničar zahteval od direktorjev, da kupijozemljišče, a so to odklonili. Sodišče je menilo, da večinski delničar nemore prisiliti direktorjev k poslovni odločitvi, lahko pa svoj položaj uve-ljavlja pri novi izvolitvi direktorjev, kar je pristojnost delničarjev (Auto-matic Self Cleansing Syndicate limited, v. Cuningham, 2 ch, 34-ct. app.eng. 19.06).

Seveda pa delničarji lahko priporočijo določen posel in zahtevajo daga direktorski odbor odobri, ne morejo pa direktorskemu odboru naloži-ti, da posel opravi. Tako npr. delničar na skupščini predlaga odobritevdoločenega posla ter doseže sklep skupščine delničarjev o tem, vendar tošteje kot priporočilo direktorskemu odboru in ne kot nalog.

Po običajnem pravu so bili direktorji odpoklicani le iz utemeljenegarazloga, torej s pogojem, ki izkazuje ali nepoštenost ali napačno vodenjeali nesposobnost. Sodobna korporacijska zakonodaja v večini držav dolo-ča, da delničarji lahko odpokličejo direktorje tudi brez razloga; to pome-ni, da delničarska večina lahko takoj odpokliče direktorja, ki je odklonilskleniti posel, ki ga zahtevajo delničarji, in imenujejo novega, ki je tak-šen posel pripravljen skleniti.

Tako je sodišče razsodilo v primeru Scott county Tobacco Werhauses,inc. v. Harris, 201 s. e. 2 d 780 (Wa.1974), da je večinski delničar upravi-čen sklicati izredno skupščino delničarjev, na njej odpoklicati direktorjabrez utemeljenega razloga, sebe imenovati za direktorja in nato sklenitiposel, ki ga je odklonil skleniti odpoklicani direktor.

Po ameriškem pravu imajo direktorji fiduciarno dolžnost do korpora-cije, do upnikov in do manjšinskih delničarjev. Zato direktorjev ni mogo-če prisiliti, da zgolj izpolnjujejo želje večinskega delničarja, saj postaneodgovoren za kršitev fiduciarne dolžnosti, kar lahko povzroči odškodnin-sko odgovornost, če sledi zahtevam večinskega delničarja, posel, ki muga naloži, pa nasprotuje interesom korporacije, upnika ali manjšinskihdelničarjev.

ČETRTI DEL

209

Delegacija dolžnosti

Direktorji ne morejo prenesti vseh svojih dolžnosti na izvršilno osebje alina kogar koli tretjega, saj bi bil sporazum, ki bi predvideval kaj takšnega,v nasprotju z javnim redom (public policy) in zaradi tega neizvršljiv.

Tako bi bil neizvršiljiv sporazum, ki bi ga sklenila korporacija s tretjoosebo, na podlagi katerega bi prenesla vse pristojnosti, povezane z vode-njem poslov, na to tretjo osebo za obdobje 25 let. Vprašljiva bi bila veljav-nost sporazuma, po katerem bi bile vse pristojnosti za vodenje poslovprenesene na tretjo osebo, direktorskemu odboru te korporacije pa bibila pridržana pristojnost odpustiti to tretjo osebo iz utemeljenega raz-loga.

Če bi sporazum o prenosu izvršilnih pristojnosti na tretjo osebo zadr-žal direktorskemu odboru korporacije pravico, da nadzoruje in pregledu-je delovanje osebe, na katero so bile prenesene pristojnosti za vodenjeposlov, skupaj z možnim odpoklicem oziroma odpustitvijo takšne osebe,če obstajajo utemeljeni razlogi, bi takšen sporazum bil veljaven.

Kumulativno glasovanje

Kumulativno glasovanje (cumulative voting) pomeni, da vsakemu delni-čarju pripada toliko glasov, kolikor delnic ima v lasti. Delničar lahko vsesvoje glasove nameni enemu direktorju ali pa jih porazdeli med kandida-te. Delničar lahko da svoje glasove pri glasovanju za direktorje le enemusamemu direktorju in na ta način poveča možnost za njegovo izvolitev.

Tako ima npr. delničar s 100 delnicami v gospodarski družbi z 10 di-rektorji 1000 glasov; lahko jih razdeli na 10 kandidatov ali pa jih da ene-mu samemu, če je za izvolitev posameznega direktorja dovolj 1000 gla-sov, ga lahko izvoli ta delničar sam.191

Delničar torej osredotoči svoje glasove na enega ali dva direktorja inna ta način zagotovi njegovo zanesljivo izvolitev. Večje je število direktor-jev, manjši je prag, ki ga potrebuje posamezni direktor za svojo izvolitevin s tem večja možnost manjšinskega delničarja.

Kumulativno glasovanje je neke vrste manjšinska pravica, ki zagotav-lja, da tudi delničarji z manjšim odstotkom glasov zanesljivo izvolijo svo-jega člana v direktorskem odboru. Nekateri pa ji nasprotujejo, češ da se-stav direktorskega odbora z direktorji, ki so izvoljeni po delnih interesihposameznih manjšinskih delničarjev, ne zagotavlja uresničevanja načela,da direktorski odbor deluje po najboljših interesih delničarjev in družbe.


191 Gartman A. G., Issaacs J. D., Corporate Governance State by State, A Guide toSelected Statues, Investor Responsibility Research Center, 1998.

210

MBCA delničarjem ne dovoljuje zbirati glasov, če pravilnik o inkorpo-raciji ne dovoljuje drugače. Če nameravajo glasovati kumulativno, mora-jo to vnaprej sporočiti. Zakoni države to vprašanje obravnavajo različno,večina pa jih kumulativno glasovanje dovoli, če to dovoli korporacija (44držav). V drugih državah je kumulativno glasovanje obvezno.

Klasificiran odbor direktorjev

Tako kot MBCA tudi vsi zvezni zakoni dovoljujejo razvrstitev direktor-skega odbora na različne mandate. Ustanovitveni akt lahko določa pogo-je za uvrstitev direktorjev v dva ali tri razrede, po številu čim podobnejše,če odbor sestavlja devet ali več diretorjev (MBCA, člen 8.06). Poleg tegaodbor z razvrstitvijo mandatov zmanjša vpliv kumulativnega glasovanja,saj je potrebno večje število glasov za izvolitev direktorja, če gre za odbors klasifikacijo mandatov, kot če je cel odbor izvoljen na vsakoletni skupš-čini.192

V klasificiranem odboru (classified-board) so direktorji razdeljeni vposebne razrede, tako da je vsako leto izvoljen en razred. Navadno so od-bori razdeljeni v tri razrede, tako da je vsako leto izvoljena samo tretjinadirektorjev. Vsem članom direktorskega odbora se mandat ne začnehkrati, ampak se začne mandat po posameznih skupinah oziroma razre-dih. To pomeni, da izvolijo le polovico ali tretjino direktorjev, odvisno odnjihovega mandata.

Dobra stran klasificiranega direktorskega odbora je seveda v tem, daspremembe v delniški strukturi ne povzročijo nenadnih in popolnihsprememb v direktorskem odboru, te spremembe so postopne, tako kotse izteka mandat posameznim skupinam direktorjev.

Klasifikacija direktorjev je deloma povezana s kumulativnim glasova-njem, saj je moč kumulativnega glasovanja, če je uvedena klasifikacija,manjša. Skupina direktorjev, ki se voli, je manjša, zato je tudi vpliv manj-šinskih delničarjev z njihovimi osredotočenimi glasovi na posamezneglasove seveda manjši. Kumulativno glasovanje je najučinkovitejše privečjem številu delničarjev, ko je za posamezno izvolitev potrebno manjšeštevilo glasov.

Dolžna skrbnost (duty of care)

Projekt korporacijskega upravljanja, ameriškega pravnega inštituta(American Law Institut – ALI) obravnava institut dolžne skrbnosti in pra-vilo poslovne presoje (the duty of care and the business judgement rule).

ČETRTI DEL

192 Prav tam.

211

Direktorjeva dolžna skrbnost se običajno izvaja iz civilnopravnegastandarda »razumno skrbnega človeka«. Tako npr. MBCA opredeljuje todolžnost kot ravnanje posebno skrbnega človeka v podobnih okolišči-nah. Podobno besedilo vsebuje obravnavani ALI – projekt korporacijske-ga upravljanja, ki določa, da ima direktor oziroma uradnik dolžnost dokorporacije izvajati direktorske in uradniške naloge v dobri veri ter nanačin, da razumno verjame, da je to v najboljšem interesu korporacije,ter s skrbnostjo, kot se pričakuje od običajno skrbnega človeka v tak-šnem položaju oziroma v podobnih okoliščinah.

Dolžna skrbnost se različno opredeljuje v okoliščinah sprejemanja od-ločitev (decision-making contexts) ter v okoliščinah, v katerih se ne spre-jemajo odločitve (non decision making contexts). Hkrati se dolžna skrb-nost povezuje z doktrino pravile poslovne presoje (business judgementrule), ki omejuje odgovornost direktorja na skrbnost pri izvajanju dolž-nosti. Po tem pravilu direktor ne bo odgovoren, če ravna v dobri veri in zdolžno skrbnostjo v procesnem smislu, četudi odločitev ni bila takšna,kot bi jo v danih okoliščinah sprejela običajno skrbna oseba.

Tako ne drži v celoti opredelitev, da so direktorji in uradniki odgovorniza malomarnost pri izvajanju svojih dolžnosti. Dolžna skrbnost se torejnanaša na postopek sprejemanja odločitev, ne pa na odločitev samo. Taje lahko tudi napačna. Tako direktor ne bo odgovoren, če je storil vse, karje bilo treba pri sprejemanju odločitev. V tem je tudi pomembno razliko-vati med splošnim načelom odškodninske odgovornosti, ki se veže na re-zultat, torej na škodno dejstvo, kot posledice ravnanja povprečno priza-devnega človeka in med odškodninsko odgovornostjo direktorja, ko jenjegova dolžna skrbnost vezana zgolj na pravilnost pri odločanju, ne pana rezultat.

Pomembno je torej, da direktorji storijo vse potrebne korake za zadost-no obveščenost in strokovno podprtost svoje odločitve in tedaj ne bodoodgovorni, čeprav je bila njihova odločitev napačna v smislu rezultataoziroma nasprotna interesom gospodarske družbe.

So pa tudi izjeme, in sicer v primerih, ko gre za tako nespametne inneprimerne poslovne odločitve, da jih je moč šteti za takšne, da so zunajdovoljenih meja direktorske temeljne presoje in zaradi tega za zlorabodiskrecije ali za neracionalne. Takšno ravnanje se šteje kot ravnanje nas-protno dobri veri, zaradi česar nastopi direktorjeva odgovornost. Odgo-vornost tudi v teh primerih nastopi zaradi tega, ker bi bil s kršitvijo dolž-ne skrbnosti dosežen nepravilen rezultat.

Četudi je standard zvestobe v okviru dolžne skrbnosti direktorja po-stavljen še tako visoko, napačna poslovna presoja ob pogoju dolžne skrb-nosti pri odločanju ne povzroči odgovornosti direktorja. V okoliščinah, kodirektor sprejema odločitve oziroma ko nima dolžnosti poslovne presoje,je dolžna skrbnost povprečno prizadevnega človeka še najbolj uporabnoin stvarno merilo. Presoditi je treba, ali je direktor ravnal tako, kot bi se


212

razumno pričakovalo v danih okoliščinah od običajno skrbne osebe (anordinarly prudent person). Toda tudi ko gre za ravnanje, pri katerem nipotrebna poslovna presoja, je ameriška sodna praksa spoznala direktorjaza odgovornega le, če gre za takšno nepravilnost, ki jo je mogoče opredeli-ti kot očiten spregled nadzora oziroma za očitano neodgovorno ravnanje.

Pravilo poslovne presoje (the business judgement rule)

Kot najboljša opredelitev pravila o poslovni presoji šteje predpostavka,da direktorji pri poslovnem odločanju delujejo na temelju obveščenosti,v dobri veri in v poštenem prepričanju, da je odločitev v najboljšem inte-resu družbe.

Pravilo je torej predpostavka prave poslovne presoje, vendar ni zgoljprocesno, ampak tudi substančno.193 Vendarle pa ta opredelitev omejujedolžno skrbnost pri odločanju na izpolnitev vseh navedenih sestavin, to-rej na proces sprejemanja odločitve.

Na drugi strani se teorija sprašuje, v čem je razlika med dobro vero termed poštenim prepričanjem, da je dejanje v najboljšem interesu za druž-bo. Dobra vera je namreč vedno subjektivna, kar je hkrati tudi tisto, karobsega pojem poštenega prepričanja. Teorija se zavzema za to, da bi so-dobnejša opredelitev pravila poslovne presoje vsebovala tudi takšne se-stavine, ki bi bile nad golo subjektivno dobro vero.194

Sestavine klasičnega pravila poslovne presoje (business judgementrule) so:• procesna skrbnost, za katero velja, da mora direktor storiti vse za svo-

jo zadostno obveščenost, preden sprejme odločitev, ne pa tako kot tovelja za splošna pravila odškodninske odgovornosti, namreč da seskrbnost povezuje z doseženim rezultatom;

• subjektivna dobra vera pomeni, da mora direktor ravnati v poštenemprepričanju, da je njegovo delovanje v najboljšem interesu družbe; ven-dar ob prevzemu ne šteje, da je ravnanje direktorjev, ki želijo ohranitisvoj položaj, hkrati tudi že ravnanje, ki je v najboljšem interesu zadružbo;

• nevpletenost v poslovno dejanje, ki je rezultat odločitve, je naslednjasestavina poslovne presoje; direktor se ne sme pojavljati na obeh stra-neh posla niti pričakovati, da bo iz posla potegnil kakršno koli korist vsmislu trgovanja zase kot nasprotje koristi, ki pripada družbi oziromavsem delničarjem. Vpletenost oziroma interes se razume v sodni prak-si različno, vendar v splošnem je to finančni oziroma premoženjski in-teres.

ČETRTI DEL

193 Prav tam, str. 18.194 Prav tam, str. 19.

213

Zahteva po direktorjevi nevpletenosti v posle oziroma njegovi neodvi-snosti (independent and disinterested) je ena od predpostavk pravila po-slovne presoje. V primerjavi z nevpletenostjo, ki pomeni, da direktornima osebnih interesov (finančnih, premoženjskih) v poslih, o katerihsprejema odločitev, neodvisnost pomeni, da se odloča samostojno, ne dabi pri tem moral spoštovati navodila, napotke ali celo zahteve kogar kolidrugega. Neodvisnega direktorja nihče ne obvladuje v primerjavi z odvi-snim, ki se mora ravnati po navodilih. Nevpletenost izključuje trgovanjezase, neodvisnost pa obvladovanje kogar koli.


214

TOŽBENI ZAHTEVKI PROTI AMERIŠKIM DIREKTORJEM

Pojem derivativne tožbe

Delničarska derivativna tožba je pravno sredstvo, s katerim lahko delni-čar uveljavi svoje zahteve v imenu korporacije, če ta s svojim menedž-mentom tega ne želi storiti. Kot se navaja v literaturi, delničar obuje kor-poracijske čevlje, da uveljavlja zahteve, ki jih ne more uveljaviti v svojemimenu.195

Derivativna tožba ima dvojno naravo, saj vključuje na eni presojo del-ničarjeve pravice, da toži v imenu korporacije, na drugi strani pa presojosamega zahtevka, ki se uveljavlja v imenu korporacije.

Čeprav so možne zlorabe, saj lahko posamezni delničarji izkoristijoderivativno tožbo za razreševanje povsem svojih problemov, se šteje deri-vativna tožba v ameriški teoriji in sodni praksi kot eno najučinkovitejšihorodij nadzora nad menedžmentom in s tem zagotavljanjem njegove od-govornosti ter preprečevanja nepravilnosti pri delovanju direktorjev inuradnikov.196 Brez možnosti delničarske derivativne tožbe bi marsikateranepravilnost pri delovanju uradnikov in direktorjev družbe ostala spre-gledana oziroma ne bi bili izvedeni ukrepi za zavarovanje interesov družbe.

Na drugi strani prav ta instrument povzroča dolgotrajna pravdanja, kimarsikdaj niso v skladu z interesi niti drugih delničarjev niti korporacijesame. Iz tega izhaja, da tudi po ameriških izkušnjah to ne more biti edinaoblika nadzora nad menedžmentom in razreševanja nasprotij interesov vkorporaciji.

ČETRTI DEL

195 Število zahtevkov različnih vrst proti direktorjme in uradnikom ameriških korpo-racij v zadnjem času močno narašča, povečuje pa se tudi njihova vrednost. Takoje bilo po podatkih študije Watson Wyatt Worldwyde D & O, Liability report, karje proti 31 % plačanih direktorjev in uradnikov sproženih različnih vrst zahtev-kov. Pogostost zahtevkov narašča predvsem pri srednjih in velikih družbah, na-raščajo višine zahtevkov po vrednosti, narašča pa tudi število plačil delničarjemna podlagi vloženih in pristojnih zahtevkov zoper direktorje in uradnike (poročiloje bilo izdelano na podlagi vzorca iz 46 družb, od katerih je 68 % bilo javnih). Več-je število zahtevkov je proti direktorjem in uradnikom v družbah, ki so se ali spa-jale ali bile prevzete oziroma so prevzemale. Prav tako je večje število zahtevkov vdružbah z manj kot 500 delničarji. Na prvem mestu so zadeve s področja prene-hanja zaposlitvenih pogodb in prevzemov ter razkritje in finančnega poročanja,nadalje v zvezi s kotiranjem delnic na trgu itd.

196 Glej o tem Callghan, Law of Corporate Officers and Directors, Rights, Duties andLialibities, Western group, 1998, str. 1–71.

215

Postopek z derivativno tožbo

Postopek v zvezi z derivativno tožbo urejajo zvezni civilni zakon št. 23.1kot tudi zakoni posameznih držav.

Po zveznem civilnem zakonu 23.1 in večini predpisov držav mora tož-nik derivativne tožbe biti:• delničar ob vložitvi tožbe in• delničar tedaj, ko se je zatrjevana nepravilnost zgodila.

Statusa delničarja ne urejajo procesni predpisi, ampak korporacijskazakonodaja. Sodna praksa se razlikuje v presoji tega, ali so aktivno legiti-mirani tudi beneficiarji delnic, večinoma pa se zanika aktivna legitimaci-ja imetnikom obveznic ter drugim upnikom.

Po zakonu države Delaware imetnik konvertibilne obveznice ni upra-vičen vložiti delničarske derivativne tožbe, dokler ne opravi konverzijeobveznice v delnice. Če je tožba utemeljena v zveznem substančnem pra-vu (npr. zakonu o vrednostnih papirjih iz 1934 ali zakonu o investicijskihdružbah iz 1940), naj bi po stališču dela teorije in sodne prakse tudi imet-niki konvertibilnih obveznosti imeli aktivno legitimacijo za delničarskoderivativno tožbo.

Le redke države v svojih zakonih zahtevajo od delničarja tožnika, dapoloži varščino za potrebne stroške (vključno z odvetniškim), ki bi jihdružbi povzročila tožba, vendar takšen zakon ima država New York, kidoloča za delničarje, ki so udeleženi z manj kot 5 % ali vrednostjo manjkot 50.000 $, da položijo varščino za razumne stroške, vključno s stroškiza obrambo tožene korporacije.

Kalifornijski predpisi na drugi strani zahtevo za varščino vežejo naocenjeno možnost uspeha derivativne tožbe. Varščina se torej zahteva le,če ni nobenih razumnih možnosti (reasonable possibilty), da bo izvršitevpravde korporaciji koristila. V večini držav je določitev varščine prepuš-čena sodišču in sodna praksa se giblje v primerih, ko je varščina določe-na od 2.500 pa tja do 100.000 $.

Pred vložitvijo derivativne tožbe mora tožnik po zakonu 23.1 direktor-jem postaviti zahtevo, ki je predmet tožbenega zahtevka, razen kadar jetakšno prihodnje dejanje izrecno izključeno. Takšna predhodna zahtevadirektorskemu odboru ima namen zagotoviti možnost, da tožbo, če jeupravičena, vloži sam v imenu korporacije, ali pa jo zavrne.

Če sama korporacija prevzame tožbo, je lahko to učinkovitejše, sajuradniki in direktorji razpolagajo z več informacijami kot posamezendelničar. V takem primeru se lahko pri vodenju pravde uporabljajo sreds-tva korporacije. Direktorje in uradnike korporacije pri tem veže fiduciar-na dolžnost, da ravnajo skladno z najboljšimi interesi vseh delničarjev.

Delničar tožnik mora direktorskemu odboru tožbo podrobno predsta-viti z obrazložitvijo ter mu dati na voljo čas, da pripravi odgovor. Če se di-


216

rektorski odbor ne odloči, da sam vloži tožbo v imenu korporacije, moratakšni delničarski tožbi nasprotovati, če pa se do delničarske tožbe neopredeli, pomeni, da jo odobrava.

Predhodna zahteva direktorskemu odboru ni potrebna, kadar gre zarazumen dvom o osebni vpletenosti oziroma interesu direktorjev prisporni odločitvi, npr. če so direktorji finančno zainteresirani za spornotransakcijo oziroma če ima v njej osebni interes večina članov direktor-skega odbora.

Pri tem je nadvse pomembno število t. i. zunanjih, neodvisnih di-rektorjev. Če so ti v večini, notranji direktorji, ki so hkrati večinski delni-čarji, pa imajo v transakciji osebne interese, je kljub temu potrebna pred-hodna zahteva direktorskemu odboru, da se izjasni o delničarski deriva-tivni tožbi.

Najčistejši primer, ko predhodna zahteva direktorskemu odboru ni po-trebna, je t. i. samotrgovanje kontrolnega delničarja (self dealing of con-trolling shareholder), vendar je pri tem treba dokazati, da ima kontrolnidelničar nadzor (večino) v direktorskem odboru.

Na drugi strani zgolj imenovanje vseh članov direktorskega odbora kottožencev in zatrjevanje, da so vsi člani odgovorni za nepravilnosti, ni za-dosten razlog za oprostitev od predhodne zahteve direktorskemu odbo-ru. Po nekaterih mnenjih tudi sama odobritev sporne odločitve na direk-torskem odboru še ni zadosten razlog za uvrstitev oziroma izključitevpredhodne zahteve.

ČETRTI DEL

217

PETI DEL

UPRAVLJANJE KORPORACIJ V DRŽAVAH ČLANICAH EU

IN V SLOVENIJI

218

PRIMERJALNOPRAVNI PRIKAZ PRAVNEGA SISTEMA DRUŽB V DRŽAVAH ČLANICAH EU

Splošno o pravnoorganizacijskih oblikah gospodarskih subjektov v državah članicah EU

Pravna ureditev družb spada v različnih pravnih redih v različna pravnapodročja. Po svojem izvoru je pravo družb vsekakor del premoženjskegaoziroma civilnega prava. Današnje oblike gospodarskih družb, ki so vfunkciji integracije in koncentracije kapitala, se pravno vse bolj razlikuje-jo od svojega zgodovinskega prototipa, to je od klasične civilnopravnedružbe. Pravo gospodarskih družb se v Evropi večinsko že obravnava vokviru samostojnega gospodarskopravnega področja.

Tako npr. nemško-avstrijski pravni sistem negativno opredeljuje razli-ko med eno in drugo skupino družb: vse družbe, ki niso trgovinske, spa-dajo v področje civilnega prava. Pri tem se civilne družbe oblikujejo zanamene, ki praviloma niso pridobitni (šport, umetnost, kultura), lahkopa so tudi izrazito pridobitni. Tako se po civilnopravnih pravilih obravna-vajo družbe obrtnikov ali malih trgovcev in tiste s področja intelektual-nih storitev (zdravniki, odvetniki, arhitekti), ki po pravilih gospodarskegaprava ne morejo pridobiti statusa gospodarske družbe.

Francosko pravo izrazito razlikuje med civilnimi in gospodarskimidružbami. Merilo razlikovanja je praviloma poslovni predmet. Poleg tegaje za gospodarske družbe oblika izrecno predpisana, kar za druge družbene velja, tako da je razlikovalni znak lahko tudi oblika. Le za trgovinskedružbe velja trgovinsko pravo, le zanje velja stvarna pristojnost trgovin-skih sodišč, samo zanje velja stečajno pravo tretje knjige Civilnega ko-deksa, le zanje je predpisano vodenje poslovnih knjig, samo njih zadevadolžnost registracije itd.

Italijansko pravo skuša odpraviti razlikovanje med obema vrstamadružb. Tako je ureditev enotna, in sicer v civilnem zakoniku (Codice civi-le). Vendar pa gre izrecno za dve vrsti družb, in sicer za tako imenovanenavadne (societa semplice) ter tiste, ki imajo za predmet eno izmed gos-podarskih dejavnosti. Tako družbe s področja poljedelstva, gospodarstva,živinoreje, intelektualnih storitev (zdravniki, odvetniki) oziroma družbemanjšega obsega izrecno spadajo med civilnopravne družbe.

Za angleško pravo bi lahko rekli, da ne dela razlik med civilnopravnimin gospodarskopravnim področjem, saj takšna razvrstitev prava sploh neobstaja. Edina razvrstitev je na: običajno pravo (common law), moralnopravo (equity law) in zakonsko pravo (statutary law). To velja tudi za

PETI DEL

219

ameriški pravni sistem. Kljub temu pa angleško pravo pozna zelo pestrevrste družb prav po merilu javnosti oziroma zasebnosti in namembnosti.Tako npr. Companies act iz leta 1948 razlikuje tri glavne vrste družb, insicer:• družbe, ustanovljene na podlagi vladne listine (Chartered companies),

in sicer praviloma na področjih javnih služb (javne šole, univerze, ra-dio, televizija, različne finančne institucije);

• družbe, ustanovljene z aktom parlamenta (act of parliament). Zakon-ska ustanovitev teh družb je praviloma povezana s prisilno akvizicijozemlje in z njihovim monopolnim položajem, zaradi česar poslujejo napodlagi posebnih predpisov (companies clauses acts);

• druge gospodarske družbe oziroma tako imenovane registrirane druž-be (registered companies).Naslednja razvrstitev po angleškem pravu je na družbe z omejeno in

neomejeno odgovornostjo za dolgove. Tako je odgovornost lahko omeje-na z deleži (limited by shares) ali z jamstvom (by quarantee).

Poleg navedenih oblik angleško pravo pozna tudi tako imenovanopartnersko družbo (partnership), ki se od družb (companies) razlikujepredvsem po pravnem položaju angažiranega kapitala (lastnine), po od-govornosti družbenikov za dolgove in po režimu upravljanja. Najkrajšepovedano, družba (company) je umetna pravna tvorba trajne narave.Družba je lastnik premoženja, vstopa v pogodbena razmerja, je lahko to-žena in toži in njena pravna osebnost je ločena od družbenikov. Partner-ska družba ni pravna oseba, čeprav je lahko tožena in tudi toži v svojemimenu ter tako vstopa tudi v pravni promet. Družbeniki jamčijo za dolgo-ve družbe s svojim premoženjem.

Znano je, da je civilno pravo izoblikovalo dva tipa družbeništva, insicer navadno družbeno pogodbo in trajno civilno družbo (družbeno raz-merje). Pri navadni družbeni pogodbi gre za običajno obligacijsko raz-merje, za sodelovanje v skupnem namenu. Obligacijsko razmerje druž-benikov ne preraste v skupnost s samostojno osebnostjo, tako daproblem nastopanja in pooblastil v pravnem prometu niti ne obstaja. Na-dalje družbeniki vodijo posle po dogovoru, angažirani kapital ostane lastdružbenikov oziroma je kvečjemu solastnina. Upravljanja družbe v smi-slu odločanja po večinskem načelu ali kapitalskih deležih ni; poslovneodločitve posameznih družbenikov so praviloma vezane na medsebojnosoglasje. Obligacijsko družbeno razmerje je praviloma vezano na začasennamen in preneha, ko je posel opravljen.

Poleg navedenih pozna civilno pravo tudi trajna družbena razmerja(societetna), glede katerih se pojavlja cela vrsta teoretičnih in praktičnihvprašanj – od tistih, ki se nanašajo na premoženjskopravno samostojnostteh družb, na pravno naravo premoženja pri upravljanju takih družb, dotistih vprašanj, ki posegajo v razmejitev med civilnopravno in gospodar-skopravno ureditvijo teh družb.


220

Različne ureditve civilnih družb kot trajnih družbenih razmerij v prav-nih redih in raznovrstnostnost pri uporabi te institucije v praksi povzro-čajo zelo različne teoretične sklepe o pravni naravi tovrstnih razmerij.Tako je lahko premoženje v teh družbah individualna lastnina družbeni-kov, prav tako je lahko solastnina z idealnimi ali realno določljivimideleži, v največ primerih pa bo šlo za kolektivno ali skupno lastnino.Pravni položaj takšne družbe kot samostojnega subjekta in razmerijupravljanja v njej je odvisen prav od lastninske oblike družbenega pre-moženja.

Najpreprostejša je oblika sodelovanja za skupni namen, ki je indivi-dualna lastnina in soglasno vodenje poslov brez konstituiranja kakršnekoli družbene osebnosti. V najrazvitejši obliki pa je družbeno premože-nje osamosvojena lastnina družbe, ki je pravna oseba, ki v svojem imenuin na svoj račun vstopa v pravni promet, in ko pravica družbenikov ni večlastninska, ampak obligacijska.

Za evropsko kontinentalno pravo slej ko prej še vedno velja tradicio-nalna razvrstitev na osebne in kapitalske družbe, in sicer:

Osebne družbe:1. javna trgovinska družba oziroma družba z neomejeno odgovornostjo

(nemško: Offene Handelsgeselschaft; francosko: societe en nom col-lectif; italijansko: societa in nome collettivo; angleško: partnership);

2. komanditna družba (nemško: Komanditen Geselschaft; v francoščini:societe en commandite; italijansko: societa in accommandita sempli-ce; angleško: limited partnership);

3. tiha družba (stille Gesellschaft; societe en participation; associazionein participazione);Kapitalske družbe:

1. družba z omejeno odgovornostjo (Gesellschaft mit beschraenkter Haf-tung; societe a responsabilite limitee; a garancia limitata; private com-pany);

2. delniška družba (Aktien Gesellschaft; societe par actions, tudi societeanonyme; societa per azioni; company limited by shares).

Avstrija

Avstrija je zakonsko posebej uredila delniško družbo in posebej družbo zomejeno odgovornostjo. Tako je delniška družba urejena z Aktiengesetz(aAktG), zakonom iz leta 1965, družba z omejeno odgovornostjo pa z Ge-setz über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz)iz leta 1906. Poleg tega je področje gospodarskih poslov urejeno s Han-delsgesetzbuch iz leta 1897. Vsi trije predpisi so bili seveda večkrat ka-sneje dopolnjeni in spreminjani.

Avstrijska zakonodaja torej s posebnimi zakoni ureja dve glavni prav-

PETI DEL

221

noorganizacijski obliki podjetij, posebej delniško družbo (Actiengesells-haft, AG) ter posebej družbo z omejeno odgovornostjo (Gesellshaft mitbeschränakter Haftung, GmbH). Čeprav je kar precejšen del gospodars-tva v Avstriji v lasti države, ne obstaja poseben tip državnega podjetja,niti ni posebnega predpisa o pravnoorganizacijski strukturi tovrstnihpodjetij. Sektorji državnega lastništva se upravljajo izključno na lastniš-kih načelih, in sicer praviloma v obliki delniških družb, v katerih je ve-činski delničar država.

V avstrijski gospodarski praksi ima družba z omejeno odgovornostjoveliko večji pomen kot delniška družba in jih je tudi več po številu. Bis-tvene pravne razlike med avstrijsko AG in GmbH so:• minimalni delniški kapital je pri AG precej višji kot pri GmbH;• GmbH ne more povabiti javnosti k vpisovanju deležev, kar pa je po-

vsem običajno za AG;• deleži v GmbH ne morejo biti na prinosnika, kar je dopustno in precej

razširjeno pri AG;• v GmbH mora biti prenos deleža na drugega lastnika opravljen v no-

tarski obliki, pri AG pa se lastništvo prenaša z izročitvijo delnic;• pri GmbH ni obvezno, da se njeni računi javno objavijo in podvržejo

reviziji, kot je to obvezno za AG.Sicer se razlike med eno in drugo pravnoorganizacijsko obliko avstrij-

skega podjetja zmanjšujejo oziroma odpravljajo. Ostajajo tiste, ki se na-našajo na večjo javnost poslovanja AG, zaradi varovanja položaja števil-nih delničarjev ter na drugi strani tiste pri GmbH, ki izhajajo iz boljtrdne medsebojne povezanosti in osebne vključenosti družbenikov.

Nemčija

Nemška ureditev je prav tako značilna po tem, da sta obe veliki prav-noorganizacijski obliki urejeni vsaka s posebnim predpisom. Tako je de-liška družba urejena z zakonom 1965 (Actiengesetz), družba z omejenoodgovornostjo pa z zakonom iz leta 1892 (GmbH-Gesetz). Trgovinski za-konik iz leta 1897 (Handelgesetzbuch) ureja gospodarske posle in se se-veda uporablja za vse oblike družb. Vsi ti predpisi so bili seveda večkratspreminjani in dopolnjevani.

Tipologija kapitalskih družb je v Nemčiji domala enaka tisti iz avstrij-skega ali švicarskega prava. Tudi razlike med AG in GmbH so podobne:tako je pri GmbH nižji minimum kapitala, ni prenosniških delnic, ni jav-nega poziva k vpisovanju delnic oziroma obveznic, pri manjših podjetjihGmbH ni obvezna revizija, niti ne nadzorni odbor.

Zaradi precejšnje poenostavitve formalnosti v zvezi z delovanjempredvsem manjših GmbH, jih je ogromno in močno presegajo po številuin po pomenu delniško družbo.


222

Vsekakor velja tudi za nemško ureditev, da sta obe temeljni pravnoor-ganizacijski obliki najširše uporabljeni za kakršne koli možne ustanovite-lje, vlagatelje, torej družabnike in je ob tem povsem nepomembno, kak-šne vrste lastnino vlagajo kot osnovni kapital. Izbira ene ali druge oblikeje odvisna od gospodarskih namenov, od želenih namer in interesov gle-de medsebojne povezanosti družbenikov ter njihove osebne vključenostiv posle.

Francija

Francija je leta 1966 sprejela zakon o trgovinskih družbah (Loi sur les so-cietes commerciales) ter odlok o trgovinskih družbah (Decret sur les so-cietes commerciales) leta 1967.

Trgovinski zakonik (Code de commerce) iz leta 1807 se seveda nanašatudi na gospodarske posle vseh vrst družb. Podobno kot v germanskempravnem krogu velja tudi za francosko ureditev, da pozna dva temeljnatipa družb, in sicer:• Societe anonyme, SA ali anonimna družba, ki v celoti ustreza delniški

družbi;• Societe a responsabilite limitee, SARL ali družba z omejeno odgovor-

nostjo, pri kateri tudi v izrazoslovju ni nobenih razlik z germanskimpravnim krogom.Zanimiva pa je značilnost francoske ureditve v tem, da podobno kot

pri nas oba temeljna tipa kapitalskih družb ureja v enem samem predpi-su in ne posebej, kot smo videli npr. v nemškem ali avstrijskem pravu.

Tudi za Francijo velja, da je SARL precejšnjega praktičnega pomenapredvsem za podjetja manjšega in srednjega obsega. Po številu je okrog300 tisoč SARL in okrog 100 tisoč SA, vendar so slednje mnogo večje poosnovnem kapitalu ter tudi po pomenu.

Ena izmed razlik med njima je tudi v Franciji predpisani minimum os-novnega kapitala, ki je pri SARL nižji. Sicer so razlike med njima domalaenake tistim iz germanskega pravnega kroga, torej ni prinosniških del-nic, ni javnega poziva za zbiranje kapitala, omejen je promet z deleži itd.Ena značilnejših razlik v francoski ureditvi se nanaša na oblikovanje po-slovodstva družbe, ki je pri SA predpisana precej formalno, kar za SARLne velja.

Italija

Tudi v Italiji sta obe temeljni pravnoorganizacijski obliki kapitalskihdružb urejeni v civilnem zakoniku (Codice civile) iz leta 1942 (5. knjiga,5. poglavje). Civilni zakonik je bil seveda večkrat dopolnjen, vendar po-

PETI DEL

223

sebnih zakonov o delniški družbi in družbi z omejeno odgovornostjo ita-lijansko pravo ne pozna.

Societa per azioni, SPA ali delniška družba ter Socita a responsabilitalimitata, SRL ali družba z omejeno odgovornostjo se pravno razlikujetapri podobnih vprašanjih, torej minimalnem kapitalu prenosljivosti dele-žev, javnem zbiranju kapitala itd. Sicer velja, da je veliko število tudimanjših in srednjih podjetij organiziranih kot delniške družbe in v pri-merjavi z drugimi državami ta pravnoorganizacijska oblika ni uporabnazgolj za večja podjetja.

Tudi statut evropske družbe kot eno od področij usklajevanja prava vevropskem združenju po letu 1992 izhaja iz enotne, monotipne oblikepodjetja. Ta najsodobnejši pristop je rezultat več kot stoletnih izkušenj vrazvoju prava družb, katerega vse bolj temeljna značilnost je enotnostpodjetja. Seveda so pri posamičnih rešitvah vsebovane različice, ki pou-darjajo ali prvine javnosti in s tem delniške družbe ali bolj zasebnosti in stem družbe z omejeno odgovornostjo. Toda ureditev različic ene ali drugetradicionalne pravnoorganizacijske oblike obsega enotni statut evropske-ga podjetja in ne morda statut dveh različnih vrst družb.

Primerjalnopravno smo obravnavali zgolj oblike kapitalskih družb innjihovo zakonsko ureditev, zavestno pa smo opustili podoben prikaz zaosebne oziroma partnerske družbe. Primerjalna analiza tovrstnih prav-noorganizacijskih oblik bi dala podobno ugotovitev, da namreč obstajavisoka stopnja sorodnosti pravnih razmerij v posameznih zvrsteh oseb-nih družb, čeprav jih pravni viri precej različno poimenujejo. Tako npr.nemška in avstrijska javno-trgovinska družba (Offentlichegesellschaft)ustreza francoski oziroma italijanski Societe en nome collectif oziromaSocieta in nome collectivo in je pravno na moč podobna angleški oziro-ma ameriški General partnership.

Na drugi strani je nemška oziroma avstrijska Komanditgesellschaftzelo podobna tudi izrazoslovno enaki francoski in italijanski različici inustreza angleški oziroma ameriški Limited partnership.

To, kar na evropski celini razumemo kot osebne družbe (v primerjavi skapitalskimi družbami, kamor spadata delniška družba in družba z ome-jeno odgovornostjo), poimenujejo v anglo-ameriškem izrazoslovju ko-mercialna partnerstva. Ponekod so urejena s posebnimi zakoni, drugodpa podobno, kot to velja za kapitalske družbe, v enotni civilni ali trgovin-ski zakonodaji.

Bežna primerjalna analiza pravne ureditve kapitalskih pravnoorgani-zacijskih oblik nas vodi do teh skupin ugotovitev:– pravni redi različno urejajo statusnopravno vsebino: ali z enotnimi ci-

vilnimi ali trgovinskimi kodeksi ali pa s posebnimi zakoni za posa-mezne pravnoorganizacijske oblike; v državah razvitega tržnega gos-podarstva sta torej v uporabi oba pristopa;

– razvrstitev na kapitalske in osebne družbe oziroma komercialna part-


224

nerstva je domala enaka v vseh primerjanih sistemih; prav tako delitevkapitalskih družb na delniško družbo in na družbo z omejeno odgo-vornostjo, čeprav je izrazoslovje, ki se uporablja v različnih pravnih vi-rih, včasih povsem različno.

– pravne razlike med delniško družbo in družbo z omejeno odgovor-nostjo se v pravnih sistemih zmanjšujejo oziroma skorajda odpravlja-jo; to posebej velja za nastajajoče pravo Evropske unije; vendar pa stapraktičen pomen in število delniških družb in družb z omejeno odgo-vornostjo v posameznih državah zelo različna in ni mogoče posploše-vati v prid ene ali druge.

Nekaj podatkov o kapitalskih družbah v Evropi

V večini evropskih držav sta med najbolj razširjenimi oblikami gospodar-skih družb delniška družba in družba z omejeno odgovornostjo. So pavelike razlike glede razširjenosti ene in druge oblike v posameznih drža-vah ali celo skupinah držav.

Poleg navedenih dveh oblik se v nekaterih državah v precejšnjem šte-vilu pojavljajo še družbe z neomejeno odgovornostjo in komanditnedružbe ter nekatere druge oblike družb in seveda samostojni podjetniki.

Glede na razvrstitve na delniške družbe in družbe z omejeno odgovor-nostjo velja, da imata največ delniških družb predvsem Švedska in Švica,tako da so delniške družbe v veliki večini (na Švedskem je več kot210.000 delniških družb, medtem ko družb z omejeno odgovornostjo ni,v Švici pa 170.000 in nekaj delniških družb ter vsega nekaj več kot10.000 družb z omejeno odgovornostjo), veliko delniških družb pa jetudi v Španiji, Belgiji in Franciji (v Španiji 117.000 delniških družb in327.000 družb z omejeno odgovornostjo, v Belgiji 147.000 delniških družbin 198.000 družb z omejeno odgovornostjo, v Franciji 169.000 delniškihdružb in 591.000 družb z omejeno odgovornostjo).

Precej delniških družb je tudi v Veliki Britaniji (11.500), čeprav je bis-tveno večje število družb z omejeno odgovornostjo (1.025.000).

Na drugi strani je skupina držav, v katerih je delniških družb po števi-lu sorazmerno malo, so v glavnem le velike poslovne korporacije kot del-niške družbe. Tako je npr. v Nemčiji vsega 2.100 in nekaj delniških družbnasproti blizu 360.000 družb z omejeno odgovornostjo, podobno je naNizozemskem, kjer je delniških družb nekaj čez 2.000 ter na drugi straniveč kot 256.000 družb z omejeno odgovornostjo in v Avstriji, kjer je del-niških družb vsega 830.197

PETI DEL

197 Podatki so povzeti po Comparative Corporate Governance, podnaslov The stateof the art and emerging research, edited by: Hopt, Kanda, Row, Wymeersch, Prig-ge, Clarendon Press, Oxford, 1998.

225

Zanimivo je primerjati tudi število družb v razmerju do števila prebi-valcev ter do družbenega proizvoda države. Tako npr. Nemčija dosega0,03 delniške družbe na 1000 prebivalcev ter 4,43 delniških družb indružb z omejeno odgovornostjo skupaj, na drugi strani pa ima npr. Bel-gija kar 33,9 delniških družb in družb z omejeno odgovornostjo na 1000prebivalcev, Švica 25,6, Švedska 23,8, Velika Britanija 17,8 itd.198

Nekaj podatkov o osebnih družbah in podjetnikih posameznikih v Evropi199

Po številu osebnih družb sta na prvem mestu Italija in Nemčija, in sicerItalija s skoraj 368.000 družbami z neomejeno odgovornostjo in 133.000in nekaj komanditnimi družbami ter Nemčija z 210.000 družbami z neo-mejeno odgovornostjo in 87.000 komanditnimi. V Franciji je družb z neo-mejeno odgovornostjo le nekaj čez 30.000, komanditnih družb pa manjkot 1.500. Pomembno je število družb z neomejeno odgovornostjo naŠvedskem (76.000) in na Nizozemskem (87.000), zanemarljivo pa je števi-lo osebnih družb v Španiji.

Velike so razlike tudi glede drugih oblik, med njimi samostojnega pod-jetnika, največ jih je v Nemčiji z 1.900.000 ter Franciji z 1.100.000 inŠpaniji s podobnim številom. V vseh drugih državah je število drugih ob-lik, med njimi samostojnih podjetnikov, bistveno manjše.


198 Glej delo iz prejšnje opombe.199 Vrste gospodarskih družb v EU so v izvirniku:

Nemčija: Die Aktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien, Die Ge-sellschaft mit Beschraenkter Haftung;Belgija: La Societe Anonyme/De Naamloze Vennootschap – La Societe en Com-mandite par Actions/De Commanditaire Vennootschap op Aandelen – La Societede Personnes a Responsabilite Limitee/De Personenvenootschap met BeperkteAansprakelijkheid;Danska: Aktieselskaber, Kommanditaktieselskaber, Anpartsselskaber;Francija: La Societe Anonyme, La Societe en Commandite par Actions, La Societea Responsabilite Limitee; Irska: Public Companies Limited by Shares or by Guarantee, Private CompaniesLimited by Shares or by Guarantee;Italija: La Societa per Azioni, La Societa in Accomandita per Azioni, La Societa aResponsibilita Limitata;Luksemburg: La Societe Anonyme, La Societe en Commandite par Actions, LaSociete a Responsabilite Limitee; Nizozemska: De Naamloze Vennootschap, De Besloten Vennootschap met Be-perkte Aansprakelijkheid; Velika Britanija: Public Companies Limited by Shares or by Guarantee, PrivateCompanies Limited by Shares or by Guarantee.

226

V obravnavanih evropskih državah je precej tudi zadrug, tako npr. vNemčiji čez 45.000, v Italiji čez 35.000, v Belgiji skoraj 54.000, v Francijiblizu 21.000 ter v Španiji, Švici in na Švedskem med 14.000 in 16.000.200

Tržna kapitalizacija

Na drugi strani je tržna kapitalizacija domačih delnic uvrščenih na borzodaleč največja v Veliki Britaniji, in sicer kar 35,49 % vseh, v Nemčiji13,64 % in Franciji 12,1 %, med 5 % in 8 % tržne kapitalizacije dosegajo vŠpaniji, Italiji in v Švici (8,27 %) ter blizu 5 (4,98 %) na Švedskem. V Av-striji, Irski, Luksemburgu, na Portugalskem in v Grčiji je tržna kapitaliza-cija okrog 1 %, na Norveškem, Finskem, Danskem in v Belgiji pa med 1 in2,5 %.

Na drugi strani pa je tržna kapitalizacija po številu prebivalcev dalečnajvečja v Luksemburgu (62,73) in v Švici (45,52), sledijo pa Velika Bri-tanija (23,74) in Švedska (21,98). Povsem na dnu so tudi po tem meriluGrčija, Portugalska, Avstrija, Italija, Španija (vsi pod 5 milijonov ekujevkapitalizacije/1000 prebivalcev, pa tudi Nemčija s 6,51 milijonov eku-jev/1000 prebivalca).201

Delniška družba je danes v Evropi vendarle najbolj uporabljena oblikaza velike poslovne korporacije. V zadnjem času pridobiva pomen koman-ditna družba na delnice, predvsem zaradi uvrščanja delnic te družbe naborze. Družba z omejeno odgovornostjo je po večinskih evropskih izkuš-njah primernejša za poslovne načrte manjšega obsega z bolj poudarjenovlogo družbenikov pri upravljanju in bolj zaprtim krogom družbenikov.V obliki družb z omejeno odgovornostjo pa so tudi nekatere zelo velikegospodarske družbe, predvsem v Nemčiji.

PETI DEL

200 Podatki so povzeti po Hopt, Kanda, Row, Wymeersch, Prigge, Comparative Cor-porate Governance, The state of the art and emerging research, Clarendon Press,Oxford, 1998.

201 Prav tam.

227

PRIKAZ UREDITVE KORPORACIJSKEGA PRAVA V EVROPSKIH DIREKTIVAH202

Splošno o poenotenju evropskega korporacijskega prava

Evropsko korporacijsko pravo je v glavnem harmonizirano s pomočjo di-rektiv, ki so obvezale države članice k prilagoditvi svoje korporacijske za-konodaje na nekaterih področjih. Ta področja so:– publiciteta oziroma javno razkritje podatkov o družbah, njihovem

pravnem statusu in finančnem stanju;– veljavnost dejanj posameznih organov družbe v razmerju do tretjih

oziroma zagotovitev varstva tretjih oseb, s katerimi družba vstopa vpravna razmerja;

– ničnost družbe;– kapitalska vprašanja, povezana z ustanovitvijo in poslovanjem delniš-

kih družb, pa tudi nekatera vprašanja, ki se nanašajo na ustanavljanjedelniške družbe, na normiranje obligatornih sestavin statuta;

– vprašanja, povezana z združitvami (fuzijami) delniških družb oziromazagotovitev pravnega instrumentarija za zavarovanje pravnih interesovdelničarjev ter upnikov družb, ki se združujejo;

– vprašanja v zvezi s sestavo, sprejetjem in publiciteto zaključnega raču-na ter v tej zvezi natančno normira vsebino zaključnega računa in let-nega poročila, metode vrednotenja, revizijski pregled in objavljanjeteh dokumentov;

– vprašanja, povezana z delitvami delniških družb, da bi zagotovili prav-no varstvo upnikov družbe, ki v postopku delitve preneha ter se njenopremoženje prenese na druge subjekte;

– izdelava in sprejem konsolidirane bilance za skupino povezanih gos-podarskih družb, da bi zagotovili objektivno ugotavljanje finančnegapoložaja družb, ki so medsebojno ekonomsko povezane;

– poenotenje publicitetnih zahtev v zvezi s podružnicami, s čimer se za-gotavlja, da pravila glede publicitete podružnic ne odstopajo od pravil,ki veljajo za matične družbe oziroma za družbe hčere in se tako dose-gajo enotni standardi glede publicitete;

– poenotenje publicitetnih zahtev v zvezi s podružnicami; zagotavljanje,da pravila glede publicitete podružnic ne odstopajo od pravil, ki velja-jo za matične družbe oziroma za družbe hčere;


202 Iz obrazložitve predloga zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o gospo-darskih družbah (Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o gospodarskihdružbah (Poročevalec DZ, 71/99 z dne 6. 10. 1999, Vlada RS, prva obravnava).

228

– odprava razlik med zakonodajami posameznih držav članic v zvezi zmožnostjo ustanavljanja in poslovanja enoosebnih družb z zahtevo, dadržave članice dopustijo enoosebne družbe v pravnoorganizacijski ob-liki družbe z omejeno odgovornostjo.

Publicitetna direktiva 68/151/EGS [9. marec 1968]203

Direktiva ureja tri sklope vprašanj, ki se nanašajo na področje delovanjadelniških družb ter srednjih in velikih družb z omejeno odgovornostjo:– publiciteto oziroma razkritje informacij o družbi (objavljanje listin in

dokumentacije družbe, za katere velja dolžnost javnega objavljanja). Vtem okviru direktiva v osnovi predvideva objavljanje dveh vrst podat-kov: podatki, ki se nanašajo na pravni status družbe ter podatki o nje-nem finančnem stanju. V tem delu predvideva direktiva osnovne stan-darde o podatkih in drugih informacijah, povezanih z ustanovitvijo,organiziranostjo in poslovanjem družb, o sodnem registru ter učinkihvpisov vanje. Direktiva nalaga državam članicam tudi, da z notranjimizakonodajami predvidijo uradno glasilo za objavljanje zahtevanih po-datkov;

– veljavnost dejanj posameznih organov družbe v razmerju do tretjih.Namen teh določb direktive je zagotoviti varstvo tretjih oseb, s kateri-mi družba vstopa v pravna razmerja, s tem da tretji osebi omogoči, dase zanese na to, da je družba veljavno zastopana ter da sklenjeni poselspada v okvir dejavnosti družbe;

– ničnost družbe; poleg omejevalnega navajanja ničnostnih razlogov di-rektiva omejuje tudi možnosti za povratne učinke ob ugotovitvi nično-sti.Publicitetna direktiva 68/151/EGS obvezuje države članice, da sprej-

mejo potrebne ukrepe za zagotovitev obveznosti družb, da razkrijejo naj-manj naslednje dokumente in podatke:a) ustanovitveni dokument in statut, če je v obliki posebnega dokumen-

ta;b) vse spremembe in dopolnitve dokumentov, navedenih pod točko a),

vključno z vsakim podaljšanjem časa trajanja družbe;c) po vsaki spremembi in dopolnitvi ustanovitvenega dokumenta ali sta-

tuta celotno besedilo dokumenta ali statuta, kot je bilo spremenjeno indopolnjeno;

PETI DEL

203 PRVA DIREKTIVA SVETA z dne 9. marca 1968 o koordinaciji zaščitnih ukrepovza varovanje interesov članic in drugih, ki jih države članice zahtevajo od gospo-darskih družb v smislu drugega odstavka 58. člena Pogodbe s ciljem enokovred-nih zaščitnih ukrepov v vsej Skupnosti (68/151/EGS) št. L 65/8 Uradni list Evrop-skih skupnosti 14. 3. 68.

229

d) imenovanje, prenehanje, naloge in podatke o osebah, ki so bodisi kottelo, ustanovljeno na podlagi zakona, ali kot članice katerega koli take-ga telesa– pooblaščene, da zastopajo družbo v poslih s tretjimi osebami in v

sodnih postopkih;– udeležene pri upravljanju, nadzoru ali obvladovanju družbe.Iz razkritja mora biti razvidno, ali lahko osebe, ki so pooblaščene zapredstavljanje družbe, to delajo same ali morajo delovati skupno;

e) najmanj enkrat letno znesek vpisanega kapitala, kadar ustanovitvenidokument ali statut navaja dovoljeni kapital, razen če sta zaradi pove-čanja vpisanega kapitala potrebni sprememba in dopolnitev statuta;

f) bilanco stanja in bilanco uspeha za vsako finančno leto. Dokument, kivsebuje bilanco stanja, mora vsebovati podrobne podatke o osebah, kijih morajo po zakonu potrditi.Če je bilo v imenu družbe izpeljano dejanje preden je ustanovljena

družba pridobila pravno sposobnost in družba ne prevzame obveznosti,ki izhajajo iz takega dejanja, o veljavnosti takšnih obveznosti Publicitet-na direktiva 68/151/EGS določa, da so osebe, ki so delovale, zanje odgo-vorne brez omejitev, skupno in solidarno, razen če ni drugače dogovorje-no (7. člen).

Dejanja, ki jih storijo organi družbe, zavezujejo družbo tudi, če ta de-janja niso v okviru dejavnosti (predmeta poslovanja) družbe, razen četaka dejanja presegajo pristojnosti, ki jih zakon podeljuje ali dovoljuje,da so podeljena tem organom. Države članice pa lahko določijo, da druž-ba ni zavezana, kadar so taka dejanja zunaj dejavnosti družbe, če doka-že, da je tretja oseba vedela, da je dejanje zunaj te dejavnosti ali glede naokoliščine ni mogoče, da se tega ne bi zavedala, pri čemer razkritje statu-ta samo po sebi ni zadosten dokaz za to (9. člen).

Publicitetna direktiva 68/151/EGS določa, da zakonodaja držav članicne more določiti ničnosti družb, če niso izpolnjene te določbe:1. ničnost mora biti ugotovljena z odločbo sodišča;2. ničnost je lahko ugotovljena le na podlagi naslednjih razlogov:

a) da ni bil sprejet noben ustanovitveni dokument ali da pri ustanovi-tvi niso bila upoštevana pravila o predhodnem nadzoru ali potreb-nih zakonskih formalnostih;

b) da je dejavnost družbe nezakonita ali v nasprotju z javno politiko;c) da ustanovitveni dokument ali statut ne navajata imena družbe,

zneska posameznega vložka v kapital, celotnega zneska predpisa-nega kapitala ali dejavnosti družbe;

d) da ni skladna z določbami notranjega prava glede minimalne višinekapitala, ki ga je trebna vplačati;

e) poslovna nesposobnost vseh ustanoviteljev;f) da je v nasprotju z notranjo zakonodajo, ki ureja gospodarske druž-

be, število ustanoviteljev manjše od dveh.


230

Razen zgornjih ničnostnih razlogov za družbo ne veljajo nobeni drugirazlogi za neobstoj, ničnost, izpodbojnost ali izjavo o ničnosti (11. člen).

Kapitalska direktiva, 77/91/EGS [13. december 1976]204

Vsebina direktive so kapitalska vprašanja, povezana z ustanovitvijo inposlovanjem delniških družb, ureja pa tudi nekatera vprašanja, ki se na-našajo na ustanavljanje delniške družbe, na normiranje obveznih sesta-vin statuta.

Direktiva se nanaša na ta področja:– opredelitev vsebine statuta ter zagotavljanje informacij o ustanovitvi

in temeljnih statusnih lastnostih in podatkih v zvezi z delniško druž-bo;

– opredeljevanje minimalnega osnovnega kapitala;– instrumentarij, ki je namenjen zagotovitvi načela ohranitve kapitala;– opredelitev postopkov, ki so namenjeni zavarovanju delničarjev druž-

be in njenih upnikov pri spreminjanju kapitala (povečanje in zmanjša-nje).Kapitalska direktiva, 77/91/EGS določa, da mora statut ali ustanovi-

tveni dokument družbe vedno vsebovati najmanj naslednje podatke:a) obliko in ime družbe;b) dejavnost družbe;c) – kadar družba nima po statutu dovoljene višine delniškega kapitala,

znesek vpisanega kapitala,– kadar ima družba po statutu dovoljeno višino delniškega kapitala,

ta znesek in tudi znesek kapitala, vpisanega v času, ko je družbaustanovljena ali dobi odobritev za začetek poslovanja in v času kate-re koli spremembe po statutu dovoljene višine delniškega kapitala,vendar pa to ne posega v pododstavek e) prvega odstavka 2. členaDirektive 68/151/EGS;

d) če niso zakonsko določeni, določbe, ki opredeljujejo število in posto-pek za imenovanje članov organov, odgovornih za zastopanje družbedo tretjih oseb, upravljanje, vodenje, nadzor ali obvladovanje družbein razporeditev pooblastil med temi organi;

e) čas trajanja družbe, razen kadar to ni določljivo (2. člen).V statutu ali ustanovitvenem dokumentu ali posebni listini, ki je ob-

javljena v skladu s postopkom, predpisanim v zakonih vsake države čla-

PETI DEL

204 DRUGA DIREKTIVA SVETA z dne 13. decembra 1976 o koordinaciji zaščitnihukrepov za varovanje interesov članic in drugih, ki jih države članice zahtevajo odgospodarskih družb v smislu drugega odstavka 58. člena Pogodbe glede ustanav-ljanja javnih podjetij z omejeno odgovornostjo in vzdrževanjem in spreminjanjemnjihovega kapitala s ciljem enakovrednih zaščitnih ukrepov v vsej Skupnosti(77/91/EGS).

231

nice skladno s 3. členom Direktive 68/151/EGS, morajo biti navedeninajmanj ti podatki:a) registrirani sedež družbe;b) nominalna vrednost vpisanih delnic in najmanj enkrat letno njihovo

število;c) število vpisanih delnic brez navedbe nominalne vrednosti, kadar se

takšne delnice lahko izdajo po notranjem zakonu;d) posebni pogoji, ki omejujejo prenos delnic, če le-ti obstajajo;e) kadar je več razredov delnic, podatke pod b), c) in d) za vsak razred in

pravice, ki pripadajo delnicam vsakega razreda;f) ali so delnice prinosniške ali imenske, kadar nacionalna zakonodaja

predvideva obe vrsti, in vse določbe v zvezi zamenjavo takih delnic, ra-zen če je postopek predpisan z zakonom;

g) znesek vpisanega kapitala, vplačanega v času, ko je družba ustanovlje-na ali dobi odobritev za začetek poslovanja;

h) nominalna vrednost delnic, ali kadar ni nominalne vrednosti, številodelnic, izdanih za kupnino, drugačno od gotovine, skupaj z naravokupnine in imenom osebe, ki daje to kupnino;

i) istovetnost fizičnih ali pravnih oseb ali družb ali podjetij, ki so podpi-sala ali v imenu katerih je bil podpisan statut ali ustanovitveni doku-ment ali če družba ni bila sočasno ustanovljena, osnutke teh doku-mentov;

j) celotni znesek ali vsaj oceno stroškov, ki jih plača družba ali so ji zara-čunani zaradi ustanovitve in kadar je to primerno, preden ima družbaodobritev za začetek poslovanja;

k) kakršne koli posebne ugodnosti, odobrene v času ustanovitve ali dotakrat, ko prejme odobritev za začetek poslovanja, komur koli, ki je so-deloval pri ustanovitvi družbe ali pri poslih, ki so vodili do podelitvetake odobritve (3. člen).

Direktiva o združitvah delniških družb, 78/855/EGS [9. oktober 1978]205

Direktiva ureja vprašanja, povezana z združitvami (fuzijami) delniškihdružb in zagotavlja pravni instrumentarij za zavarovanje pravnih intere-sov delničarjev ter upnikov družb, ki se združujejo. S prenosom določbdirektive v zakonodaje držav članic naj se torej zagotovi, da postopkizdružitev ne bodo posegli v interese delničarjev ter upnikov oziroma najse jim zagotovi ustrezna izravnava. Varstvo položaja upnikov zagotavlja


205 TRETJA DIREKTIVA SVETA z dne 9. oktobra 1978 v zvezi s spojitvijo javnih pod-jetij z omejeno odgovornostjo, ki temelji na pododstavku g) tretjega odstavka 54.člena Pogodbe (78/855/EGS)

232

zlasti s prevzemom solidarne odgovornosti novih oziroma prevzemnihdružb za obveznosti prevzete družbe. S tehničnega vidika ureja direktivapostopke združitev delniških družb ter te postopke razvršča v te sku-pine:– združitev s prevzemom,– združitev z ustanovitvijo nove družbe,– prevzem z vključitvijo ter– druge postopki, ki se obravnavajo kot združitve.

Po Direktivi o združitvah delniških družb, 78/855/EGS, spojitev s pri-pojitvijo pomeni operacijo, s katero ena ali več družb preneha, ne da bišla v likvidacijo, in se prenese na drugo vsa njena sredstva in obveznostiv zamenjavo za delnice prevzemne družbe, izdane delničarjem prevzetedružbe ali družb in za morebitno gotovinsko plačilo, ki ne presega 10 %nominalne vrednosti tako izdanih delnic, ali če nimajo nominalne vred-nosti, njihove ocenjene imenske vrednosti (3. člen).

Spojitev z ustanovitvijo nove družbe po direktivi pomeni operacijo, skatero se dve ali več družb preneha, ne da bi šle v likvidacijo, in prenese-jo na družbo, ki jo ustanavljajo, vsa njihova sredstva in obveznosti v za-menjavo za delnice nove družbe, ki se izdajo delničarjem, in za morebit-no gotovinsko plačilo, ki ne presega 10 % nominalne vrednosti takoizdanih delnic, ali če nimajo nominalne vrednosti, njihove ocenjeneimenske vrednosti (4. člen).

Direktiva o združitvah delniških družb, 78/855/EGS določa, da uprav-ni ali poslovodni organi družb, ki se združujejo, sestavijo pisni osnutekpogojev spojitve. Osnutek pogojev spojitve mora opredeliti najmanj:a) obliko, ime in sedež vsake od družb, ki se spajajo;b) menjalno razmerje delnic in znesek vsakega gotovinskega plačila;c) pogoje v zvezi z dodelitvijo delnic v prevzemni družbi;d) datum, od katerega daje lastništvo takih delnic imetnikom pravico do

soudeležbe v dobičku in vseh posebnih pogojih, ki so povezani s topravico;

e) datum, od katerega se transakcije prevzete družbe v računovodske na-mene obravnavajo kot posli prevzemne družbe;

f) pravice, ki jih prevzemna družba prenese na imetnike delnic, ki vse-bujejo posebne pravice, in imetnike vrednostnih papirjev, ki niso del-nice, ali ukrepe, ki so predlagani v zvezi z njimi;

g) vse posebne prednosti, priznane izvedencem in članom upravnih, po-slovodnih in nadzornih organov družb, ki se spajajo (5. člen).Direktiva posebej ureja še spojitev z ustanovitvijo nove družbe (23.

člen) in pripojitev ene družbe drugi, ki je imetnica 90 % njenih delnic aliveč (24. člen), ter druge operacije, ki se obravnavajo kot spojitve (30.člen).

PETI DEL

233

Bilančna direktiva, 78/660/EGS [25. julij 1978]206

Direktiva ureja vprašanja v zvezi s sestavo, sprejetjem in objavo zaključ-nega računa ter v tej zvezi natančno opredeljuje vsebino zaključnega ra-čuna in letnega poročila, metode vrednotenja, revizijski pregled in objav-ljanje teh dokumentov. Direktiva se nanaša na kapitalske družbe, pričemer je obseg uporabe posameznih njenih določb odvisnen od velikostiposamezne družbe.

Letni računovodski izkazi obsegajo bilanco stanja, izkaz uspeha in po-jasnila računovodskih izkazov. Te listine sestavljajo celoto. Sestavljenemorajo biti jasno in v skladu z določbami Bilančne direktive.

Po Bilančni direktivi letni računovodski izkazi prikazujejo dejansko inpošteno sliko sredstev in obveznosti finančnega stanja in dobička ali iz-gube družbe. Če uporaba določb Bilančne direktive ne bi zadoščala zaprikaz dejanske in poštene slike, je treba dati dodatne informacije.

Kadar je v izjemnih primerih uporaba določbe Bilančne direktive nez-družljiva s predpisanimi obveznostmi, je treba določbo o njeni uporabiopustiti, da bi prikazali dejansko in pošteno sliko. Vsako tako opustitevje treba razkriti v pojasnilih računovodskih izkazov skupaj z razlagovzrokov zanjo in ugotovitvijo njenega vpliva na sredstva, obveznosti, fi-nančno stanje in dobiček oziroma izgubo.

Države članice lahko opredelijo izjemne primere in predpišejo ustrez-na posebna pravila. Države članice lahko odobrijo ali zahtevajo razkritjedrugih podatkov v letnih računovodskih izkazih kot tudi tistih, ki morajobiti razkriti v skladu s to direktivo (2. člen).

Za prikaz bilance stanja države članice predpišejo enega ali oba načrtabilance stanja, predpisana z direktivo (v 9. in 10. členu). Če država člani-ca predpiše oba, lahko dovoli družbam, da izberejo enega od njiju.

Za prikaz izkaza uspeha države članice predpišejo enega ali več načr-tov, predpisanih v členih od 23 do 26. Če država članica predpiše več ka-kor en načrt, lahko dovoli družbam, da izberejo enega od njih.

Direktiva določa tudi pravila vrednotenja:1. Države članice zagotovijo, da so postavke, prikazane v izkazu uspe-

ha vrednotene v skladu z naslednjimi splošnimi načeli:a) za družbo se domneva, da nadaljuje poslovanje kot uspešno delujoče

podjetje;b) metode vrednotenja enega finančnega leta se morajo uporabiti sklad-

no z drugim finančnim letom;c) vrednotenje se mora opraviti na razumni osnovi, še zlasti:


206 ČETRTA DIREKTIVA SVETA z dne 25. julija 1978 o letnih računovodskih izkazihdoločenih oblik gospodarskih družb, ki temelji na pododstavku g) tretjega odstav-ka 54. člena pogodbe (78/660/EGS).

234

aa) vključijo se lahko le dobički na datum bilance stanja,bb) upoštevane morajo biti vse predvidljive obveznosti in morebitne

izgube, ki izhajajo iz poteka tistega finančnega leta ali predhodnegaleta, tudi če postanejo takšne obveznosti in izgube očitne šele meddatumom bilance stanja in datumom, ko je sestavljena,

cc) upoštevana mora biti celotna amortizacija, ne glede na to, ali je re-zultat finančnega leta izguba ali dobiček;

d) upoštevani morajo biti prihodki in stroški v zvezi s finančnim letom,ne glede na datum prejema ali plačila takega prihodka ali stroškov;

e) sestavine postavk sredstev in obveznosti do sredstev morajo biti loče-no vrednotene;

f) otvoritvena bilanca stanja za vsako finančno leto se mora ujemati z za-ključno bilanco stanja predhodnega leta.

2. Odstopanja od teh splošnih načel se dovolijo v izjemnih primerih.Vsako takšno odstopanje mora biti razkrito v pojasnilih računovodskihizkazov, skupaj z razlogi zanje pa mora biti dana ocena njihovega vplivana sredstva, obveznosti, finančno stanje in dobiček ali izgubo (31. člen).

V 46. členu je določeno, da morajo letna poročila vsebovati najmanjpošten pregled razvoja poslovanja družbe in njen položaj; poročilo pamora vsebovati tudi navedbo:a) vseh pomembnih dogodkov, ki so nastopili do konca finančnega leta;b) verjetnega prihodnjega razvoja;c) dejavnosti na področju raziskav in razvoja;d) podatkov v zvezi s pridobivanjem lastnih delnic, predpisanih v dru-

gem odstavku 22. člena Direktive 77/91/EGS.Po pravilu o objavi (47. člen) morajo biti letni računovodski izkazi pra-

vilno odobreni, in letno poročilo skupaj z mnenjem, ki ga da oseba, od-govorna za pregled izkazov, objavljeni, kot je predpisano z zakoni vsakedržave članice v skladu s 3. členom Direktive 68/151/EGS.

V poglavju o reviziji (51. člen) direktiva določa, da morajo družbe datisvoje letne računovodske izkaze v pregled eni ali več oseb, ki so po notra-njem zakonu pooblaščene za pregled računovodskih izkazov. Oseba aliosebe, odgovorne za pregled računovodskih izkazov, morajo tudi preveri-ti, ali je letno poročilo usklajeno z letnimi računovodskimi izkazi istegafinančnega leta.

PETI DEL

235

Direktiva o delitvah delniških družb, 82/891/EGS [17. december 1982]207

Direktiva ureja vprašanja, povezana z delitvami delniških družb, a nisplošno zavezujoča. Če se zakonodajalec v posamezni državi članici od-loči za ureditev področja delitev, mora pri oblikovanju notranjega pravaupoštevati njena določila.

Direktiva ureja institut delitve delniških družb ter pri tem ločuje te vr-ste delitev:– delitev s prevzemom,– delitev z ustanovitvijo novih družb ter – druge postopke, ki se obravnavajo kot delitve.

Temeljni namen direktive je zlasti zagotoviti pravno varstvo upnikovdružbe, ki v postopku delitve preneha ter se njeno premoženje prenesena druge subjekte, bodisi take, ki v trenutku delitve že obstajajo (delitevs prevzemom) bodisi take, ki se v postopku delitve šele ustanavljajo (deli-tev z ustanovitvijo novih družb). Ustrezno varstvo upnikom družbe zago-tavlja zlasti solidarno jamstvo družb, na katere so bile prenesene obvez-nosti prenosne družbe.

Varstvo delničarjev zagotavlja predvsem pregleden postopek, v katere-ga so vključeni tudi neodvisni revizorji, ter odločanje na skupščini delni-čarjev ob ustrezni kapitalski večini, direktiva pa uvaja tudi možnost iz-stopa ugovarjajočega delničarja s pravico do primerne odpravnine.

Po direktivi delitev s pripojitvijo pomeni operacijo, s katero družbapreneha, ne da bi šla v likvidacijo, in prenese vsa svoja sredstva in ob-veznosti na več kakor eno družbo v zamenjavo za razdelitev delnic družb(družb prejemnic) delničarjem razdeljene družbe in morebitno gotovin-sko plačilo, ki ne presega 10 % vrednosti razdeljenih delnic; nominalne,ali če nimajo nominalne vrednosti, njihove ocenjene imenske vrednosti(2. člen).

Delitev mora imeti ipso iure posledice in sočasno:– prenos vseh sredstev in obveznosti razdeljene družbe med razdeljeno

družbo in družbami prejemnicami in glede tretjih oseb na vsako druž-bo prejemnico; takšen prenos začne veljati, ko so sredstva in obvezno-sti razdeljene v skladu z razdelitvijo, ki je določena v osnutku pogojevdelitve ali v tretjem odstavku 3. člena;

– delničarji razdeljene družbe postanejo delničarji ene ali več družb pre-jemnic v skladu z razdelitvijo, določeno v osnutku pogojev delitve;

– razdeljena družba preneha obstajati (17. člen).


207 ŠESTA DIREKTIVA SVETA z dne 17. decembra 1982 v zvezi z delitvijo javnihpodjetij z omejeno odgovornostjo, ki temelji na pododstavku g) tretjega odstavka54. člena Pogodbe (82/891/EGS).

236

Po direktivi delitev z ustanovitvijo novih družb pomeni operacijo, skatero družba preneha, ne da bi šla v likvidacijo in prenese na več kakoreno novoustanovljeno družbo vsa svoja sredstva in obveznosti v zame-njavo za razdelitev delnic novih družb delničarjem razdeljene družbe inza morebitno gotovinsko plačilo, ki ne presega 10 % vrednosti tako razde-ljenih delnic, spet nominalne, ali če nimajo nominalne vrednosti, njihoveocenjene imenske vrednosti (21. člen).

Direktiva o konsolidaciji bilanc, 83/349/EGS [13. junij 1983]208

Direktiva določa primere, ko je za skupino povezanih gospodarskihdružb treba izdelati in sprejeti konsolidirane bilance. Namen direktive jezagotoviti objektivno ugotavljanje finančnega položaja družb, ki so med-sebojno ekonomsko povezane tako, da povezava omogoča eni družbisprejemanje poslovnih odločitev, ki so pomembne za drugo družbo, terrealno izkazovanje rezultatov.

Po direktivi lahko država članica zahteva od vsakega podjetja, ki je vpristojnosti njenega notranjega zakona, da sestavi konsolidirane računo-vodske izkaze in konsolidirano letno poročilo, če ima to podjetje (matič-no podjetje):– večino delniških ali članskih glasovalnih pravic v drugem podjetju

(odvisnem podjetju) ali– pravico, da imenuje ali odstavi večino članov upravnega, poslovodne-

ga ali nadzornega organa drugega podjetja (odvisnega podjetja) in jehkrati delničar ali član tega podjetja ali

– pravico, da izvaja prevladujoč vpliv na podjetje (odvisno podjetje), vkaterem je delničar ali član, na podlagi sklenjene pogodbe s tem pod-jetjem ali določbe v njegovi družbeni pogodbi ali statutu, kadar zakon,ki velja za to odvisno podjetje, dovoljuje, da je podrejeno takšnm po-godbam ali določbam ali

– je delničar ali član podjetja in:– je bilo imenovanje večine članov upravnih, poslovodnih ali nadzor-

nih organov tega podjetja (odvisnega podjetja), ki so imeli ta polo-žaj v finančnem letu, prejšnjem finančnem letu in do časa, ko so bilisestavljeni konsolidirani računovodski izkazi, izključno rezultat ure-sničitve njegovih glasovalnih pravic ali

– nadzira na podlagi pogodbe z drugimi delničarji ali člani v tem pod-jetju (odvisnem podjetju) večino delničarskih ali članskih glasoval-nih pravic v tem podjetju. Države članice lahko uvedejo podrobnej-še določbe v zvezi z obliko in vsebino takih pogodb (1. člen).

PETI DEL

208 SEDMA DIREKTIVA SVETA z dne 13. junija 1983 o konsolidiranih (skupinskih)računovodskih izkazih, ki temelji na pododstavku g) tretjega odstavka 54. členapogodbe (83/349/EGS).

237

Direktiva določa, da konsolidirani računovodski izkazi obsegajo kon-solidirano bilanco stanja, konsolidirani izkaz uspeha in pojasnila raču-novodskih izkazov. Te listine sestavljajo celoto.

Konsolidirani računovodski izkazi morajo prikazovati dejansko in po-šteno sliko sredstev, obveznosti, finančnega stanja in dobička ali izgubepodjetij, vključenih vanje, kot celote.

Direktiva nadalje določa, da morajo konsolidirana letna poročila vse-bovati pošten pregled razvoja poslovanja in položaj podjetij, vključenih vkonsolidacijo ter tudi navedbe:– vseh pomembnih dogodkov, ki so nastopili do konca finančnega leta;– verjeten prihodnji razvoj teh podjetij kot celote;– dejavnosti teh podjetij, obravnavanih kot celota, na področju raziskav

in razvoja;– število in nominalno vrednost, ali če nominalne vrednosti ni, ocenjeno

imensko vrednost vseh delnic matičnega podjetja, ki jih ima to podjet-je samo ali odvisna podjetja tega podjetja ali oseba, ki deluje v lastnemimenu, vendar za račun teh podjetij. Država članica lahko zahteva alidovoli tudi razkritje teh podrobnosti v pojasnilih računovodskih izka-zov (36. čl.).Direktiva določa tudi obvezno revizijo in objavo konsolidiranih raču-

novodskih izkazovPodjetje, ki sestavi konsolidirane računovodske izkaze, jih mora dati v

pregled eni ali več osebam, ki so pooblaščene za pregledovanje računo-vodskih izkazov po zakonih države članice, ki veljajo za to podjetje, kimorajo tudi preveriti, če je konsolidirano letno poročilo v skladu s konso-lidiranimi računovodskimi izkazi istega finančnega leta (37. člen).

Konsolidirani računovodski izkazi, pravilno odobreni, in konsolidira-no letno poročilo skupaj z mnenjem, ki ga predloži oseba, odgovorna zapregledovanje izkazov, se objavijo za podjetje, ki je sestavilo konsolidira-ne računovodske izkaze, kot je predpisano z zakoni države, ki veljajozanj, v skladu s 3. členom Direktive 68/151/EGS (38. člen).

Direktiva o publiciteti podružnic, 89/666/EGS [21. december 1989]209

Vsebina direktive je poenotenje publicitetnih zahtev v zvezi s podružni-cami. Direktiva tako zagotavlja, da pravila glede publicitete podružnic neodstopajo od pravil, ki veljajo za matične družbe oziroma za družbe hče-re. S tem dosega enotne standarde v pogledu publicitete ne glede na to,


209 ENAJSTA DIREKTIVA SVETA z dne 21. decembra 1989 o zahtevanih razkritjih vzvezi s podružnicami, ki jih v državah članicah odpirajo nekatere oblike gospo-darskih družb v pristojnosti zakona druge države (89/666/EGS).

238

ali se pravica svobodnega podjetništva v drugih državah članicah uresni-čuje z ustanovitvijo družbe hčere ali pa v podružnicah.

Direktiva določa, da se dokumenti in podrobnosti v zvezi s podružni-co, ki jo odpre v državi članici družba, in je v pristojnosti zakona drugedržave članice in za katero velja Direktiva 68/151/EGS, razkrijejo na pod-lagi zakona države članice, v kateri je podružnica, v skladu s 3. členom tedirektive (1. člen).

Obvezno razkritje zajema samo te dokumente in podrobnosti:a) naslov podružnice;b) dejavnost podružnice;c) register, v katerem je shranjena datoteka, navedena v 3. členu Direkti-

ve Sveta 68/151/EGS, skupaj z registrsko številko v tem registru;d) ime in pravno obliko družbe in ime podružnice, če je drugačno od

imena družbe;e) imenovanje, prenehanje naloge in podatke o osebah, ki so pooblašče-

ne, da zastopajo družbo v poslih s tretjimi osebami in v sodnih postop-kih;– kot organ družbe, ustanovljen na podlagi zakona, ali kot člani take-

ga organa v skladu z razkritjem družbe, kot je predvideno v podod-stavku d) prvega odstavka 2. člena Direktive 68/151/EGS,

– kot stalni predstavniki družbe za dejavnosti podružnice z navedboobsega njihovih pooblastil;

f) razpustitev družbe, imenovanje likvidatorjev, podrobni podatki, ki senanašajo nanje oziroma njihova pooblastila in prenehanje likvidacije vskladu z razkritjem družbe, kot je predvideno v pododstavkih h), j) ink) prvega odstavka 2. člena Direktive 68/151/EGS,– postopki ob nesolventnosti, dogovori, poravnave ali drugi podobni

postopki, ki jih doživlja družba;g) računovodski dokumenti v skladu s 3. členom;h) zaprtje podružnice.

2. Država članica, v kateri je odprta podružnica, lahko predvidi raz-kritje, kot je navedeno v 1. členu, za:a) podpis oseb, navedenih v podostavkih e) in f) prvega odstavka tega

člena;b) ustanovitveni dokument in družbeno pogodbo in statut, če je ta v obli-

ki posebnega dokumenta, v skladu s pododstavki a), b) in c) prvegaodstavka 2. člena Direktive 68/151/EGS, skupaj s spremembami in do-polnitvami teh dokumentov;

c) potrdilo iz registra, navedeno v odstavku c) prvega odstavka tega čle-na, ki se nanaša na obstoj družbe;

d) navedba vrednostnih papirjev v lasti družbe, ki je v tej državi članici,če se takšno razkritje nanaša na veljavnost teh vrednostnih papirjev(2. člen).

PETI DEL

239

Direktiva tudi določa, kako je z razkritjem dokumentov podružnicegospodarskih družb iz tretjih držav.

Določa namreč, da se dokumenti in podrobnosti v zvezi s podružnico,ki jo odpre v državi članici družba, ki ni v pristojnosti zakona države čla-nice, vendar ima pravno obliko, ki je primerljiva z oblikami gospodarskihdružb, za katere velja Direktiva 68/151/EGS, razkrijejo v skladu z zako-nom države članice, v kateri je podružnica (7. člen).

Direktiva o dovoljenjih za revizorje, 84/253/EGS [10. april 1984]210

Direktiva se nanaša na osebe, ki so odgovorne za:– izvajanje zakonsko predpisanih pregledov letnih računovodskih izka-

zov družb in podjetij in preverjanje, ali so letna poročila v skladu stemi računovodskimi poročili, če zakon Skupnosti zahteva takšne pre-glede in takšna preverjanja;

– izvajanje zakonsko predpisanih pregledov konsolidiranih računovod-skih izkazov skupin podjetij in preverjanje, ali so konsolidirana letnaporočila v skladu s temi konsolidiranimi računovodskimi izkazi, če za-kon Skupnosti zahteva takšno preverjanje (1. člen).Direktiva določa pravila za izdajanje dovoljenj; določa namreč, da

zakonsko predpisani pregledi dokumentov izvajajo le osebe z dovolje-njem, s tem da oblasti držav članic lahko izdajo dovoljenje le fizičnimosebam, ki izpolnjujejo najmanj pogoje, predpisane v direktivi, in revi-zorskim podjetjem, ki izpolnjujejo v direktivi določene pogoje.

Večina članov upravnega ali poslovodnega organa revizorskega podjet-ja morajo biti fizične osebe ali revizorska podjetja, ki izpolnjujejo naj-manj pogoje, zahtevane v členih od 3 do 19; države članice lahko določi-jo, da morajo tudi take fizične osebe ali revizorska podjetja dobitidovoljenje. Kadar takšen organ nima več kakor dva člana, mora vsajeden od teh članov izpolnjevati te pogoje.

Fizična oseba lahko dobi dovoljenje za izvajanje zakonsko predpisane-ga pregleda dokumentov, navedenega v prvem odstavku 1. člena, samoče je po pridobitvi ravni, potrebne za vpis na univerzo, končala tečaj steoretičnim poukom, opravila praktično usposabljanje in naredila izpit izstrokovne usposobljenosti na univerzitetni ravni zaključnih izpitov, ki gaorganizira ali priznava država (4. člen).

Direktiva postavlja vsebino programa izobraževanja ter druge zahtevein izjeme, posebej pa ureja tudi merilo strokovne neoporečnosti in neod-visnosti za osebe, ki imajo dovoljenje za zakonsko predpisano pregledo-vanje dokumentov (23. člen).


210 OSMA DIREKTIVA SVETA z dne 10. aprila 1984 o dovoljenjih za osebe, odgovor-ne za izvajanje zakonsko predpisanih revizij računovodskih dokumentov, ki te-melji na pododstavku g) tretjega odstavka 54. člena Pogodbe (84/253/EGS).

240

Direktiva o enoosebni družbi, 89/667/EGS [21. december 1989]211

Temeljni namen direktive je odpraviti razlike med zakonodajami posa-meznih držav članic v zvezi z možnostjo ustanavljanja in poslovanjaenoosebnih družb. Direktiva od držav članic zahteva, da dopustijo enoo-sebne družbe v pravnoorganizacijski obliki družbe z omejeno odgovor-nostjo, omogoča pa tudi oblikovanje enoosebnih delniških družb, pri če-mer pa v obeh navedenih primerih veljajo ta pravila:– družba lahko ima enega ustanovitelja, ali pa se po ustanovitvi vsi po-

slovni deleži (delnice) združijo v rokah enega družbenika (delničarja);– v sodnem registru morajo biti navedeni natančni podatki o edinem

družbeniku (delničarju) ter morajo biti objavljeni;– edini družbenik (delničar) samostojno sprejema upravljavske odloči-

tve, ki se zapišejo v poseben zapisnik;– vse pogodbe med družbo in edinim družbenikom (delničarjem) mora-

jo biti sklenjene v pisni obliki in zapisane v zapisnik.Direktiva določa, da lahko ima družba enega samega člana, ko je usta-

novljena in tudi ko vse delnice pridejo v last ene osebe (družba enegačlana). Države članice lahko do usklajevanja notranjih zakonov, ki se na-našajo na skupine, predpišejo posebne določbe za primere, ko je fizičnaoseba edini član več družb ali je družba enega člana ali katera koli drugapravna oseba edini član družbe (2. člen).

Edini član uresničuje pooblastila skupščine delničarjev družbe. Odlo-čitve, ki jih sprejme edini, se zapišejo v zapisnik ali pisno sestavijo. Po-godbe med edinim članom in njegovo družbo, ki jo zastopa, se zapišejo vzapisniku ali pisno sestavijo.

PETI DEL

211 DVANAJSTA DIREKTIVA SVETA k zakonu o gospodarskih družbah z dne 21.decembra 1989 o družbi z omejeno odgovornostjo z enim članom (89/667/EGS).

241

ORGANI GOSPODARSKIH DRUŽB V NEKATERIH DRŽAVAH EU

Velika Britanija

Direktorski odbor v Veliki Britaniji212

V Veliki Britaniji obstaja samo enotirni direktorski odbor, sestavljajo paga po zakonu o družbah iz leta 1985 (Companies Act, 1985) izvršilni di-rektorji (v bistvu zaposleni v podjetju) in neizvršilni direktorji, ki četudiso uslužbenci podjetja, niso zaposleni v njem in ne sodelujejo pri vode-nju poslov. Neizvršilni direktorji zastopajo interese delničarjev in nadzi-rajo upravljanje podjetja, ki ga izvajajo direktorji. Zakon ne določaobvezne navzočnosti zaposlenih v odboru. Direktorski odbor ima poob-lastila za imenovanje pomožnih direktorjev ali za zapolnitev prostegamesta v odboru. Direktorji podjetja so lahko tako pravne kot fizične ose-be, če jim tega ne prepoveduje zakon o odvzemu pravice do poslovanja.

Po zakonu v Veliki Britaniji so najpomembnejše vrste direktorjev: ge-neralni direktor, predsedujoči direktor, alternativni direktor, neizvršilnidirektor in direktor v senci. Angleški zakon o družbah iz leta 1989 (Com-panies Act, 1989) ne določa veliko o načinih imenovanja direktorjev, kerto prepušča ustanovitvenemu aktu. Zakon ne zahteva, da delničarji naskupščini izvolijo vse direktorje, niti ne zahteva, da je treba direktorjeponovno izvoliti. Mora pa biti vsako imenovanje izglasovano posamično(razen za družbe z omejeno odgovornostjo) in če skupščina delničarjevne odloči drugače. Zakon tudi ne določa, kakšna večina je potrebna zaimenovanje direktorja. Po drugi strani pa je jasno, da je direktorja mogo-če odpoklicati z običajnim sklepom.

Ustanovitveni akt lahko pooblasti direktorja, da imenuje alternativne-ga direktorja, ki odloča v njegovem imenu na skupščinah, ki se jih direk-tor ne more udeležiti. Pooblastilo o imenovanju alternativnega direktorjamora jasno določati ustanovitveni akt, v katerem morajo biti tudi jasnozapisane okoliščine, v katerih ima alternativni direktor pravico ukrepati,


212 Zakon o družbah iz leta 1985 izhaja iz moderne doktrine, ki določa, da posle pod-jetja opravljajo direktorji, ki lahko imajo vsa pooblastila v podjetju, ki jih določaustanovitveni akt ali sklepi skupščine. Poleg tega 17. člen določa, da spremembaustanovitvenega akta ne more razveljaviti predhodnih odločitev direktorjev. Ka-kor koli, direktorji se morajo držati navodil, ki jih dajo delničarji v posebnemsklepu, če pa so direktorji ukrepali, že preden so dobili navodila ali pred spre-membo ustanovitvenega akta, njihovih odločitev ni mogoče razveljaviti.

242

kateremu direktorju je treba poročati o sklepih skupščine, kako alterna-tivnega direktorja nagraditi, če mora izpolnjevati kakšne posebne pogojein še druge podrobnosti.213 O alternativnih direktorjih govorijo 65. do 69.člen zakona o družbah iz leta 1989.

Vprašanje dejanskega direktorja in direktorja v senci nima pravne os-nove, vendar je v poslovanju podjetij pogosto prisotno. Direktor v sencini imenovan po predpisih, vendar je zavezan podjetju, zato so tudi njego-ve odgovornosti take kot odgovornosti direktorja. Razlika med odgovor-nostjo de facto direktorja in direktorja v senci je v tem, da prvi ravna, kotbi bil pravno postavljen, ne glede na to ali obstajajo tudi drugi pravnoimenovani direktorji. Opredelitev pojma direktorja v senci pa predvi-deva, da obstaja direktorski odbor, ki ravna po navodilih nekoga dru-gega.214

Po zakonu o družbah iz leta 1989 lahko ima družba z omejeno odgo-vornostjo samo enega direktorja, če ustanovitveni akt ne določa drugače.Delniška družba pa mora vedno imeti vsaj dva direktorja, ustanovitveniakt pa jih lahko določa tudi več.

Zakon o družbah 1989 ne zahteva obveznega delničarskega deleža zadirektorje, kot je to zahteval zakon iz leta 1929, vendar ustanovitveni aktod direktorjev lahko zahteva, da morajo biti delničarji podjetja. V temprimeru morajo v dveh mesecih od imenovanja postati delničarji.

Prenehanje naloge in diskvalifikacija direktorjevZakon navadno določa, v katerih primerih morajo direktorji prenehati ssvojo funkcijo, recimo ob odstopu, daljšem neudeleževanju skupščine,duševni bolezni, starosti (starejši od 70 let). Zakon v Veliki Britaniji nepostavlja najnižje starosti za opravljanje direktorske naloge. Edina prav-na omejitev je, da mora biti direktor dovolj star, da zna podpisati izjavo ostrinjanju. Poleg tega je v Veliki Britaniji lahko direktor tudi pravna osebabrez izpolnjevanja posebnih pogojev. Velikokrat ima matično podjetjevlogo direktorja, da lahko izvaja popoln nadzor nad hčerinskim podjet-jem.215

Zakon o diskvalifikaciji direktorjev iz leta 1986 navaja kar nekaj oko-liščin, v katerih oseba ne more opravljati direktorske naloge. Odredbo odiskvalifikaciji, ki osebi prepoveduje brez dovoljenja sodišča opravljatifunkcijo direktorja, likvidatorja ali administratorja (tudi direktorja v sen-ci), je mogoče izdati v skladu z zakonom o diskvalifikaciji iz leta 1986.Doba diskvalifikacije lahko traja od pet (zaradi razlogov kot je neizpol-njevanje pogojev) do petnajst let zaradi drugih razlogov.216

PETI DEL

213 Smitthoff, 97, str. 879. 214 Prav tam, str. 183.215 Prav tam, str. 879. 216 Prav tam, str. 879.

243

Tako ne more biti direktor:– stečajni dolžnik ne more postati direktor niti ne sme posredno ali ne-

posredno odločati o upravljanju ali oblikovanju podjetja (11. člen zako-na o diskvalifikaciji direktorjev);

– sodišče lahko odredi, da oseba, ki ni opravila zapadlega plačila v dvehletih po roku, brez dovoljenja sodišča ne more opravljati naloge direk-torja ali likvidatorja podjetja ali posredno oziroma neposredno odloča-ti o upravljanju in oblikovanju podjetja (zakon o plačilni nesposobno-sti 1986, člen 429 in zakon o diskvalifikaciji direktorjev, člen 12);

– oseba, ki je opravljala funkcijo direktorja v senci, v podjetju, ki je pla-čilno nesposobno, pet let ne more opravljati naloge direktorja (216.člen zakona o plačilni nesposobnosti 1986).

Predsednik direktorskega odbora ter glavni izvršilni uradnik V enotirnih sistemih kot npr. v ZDA ali Veliki Britaniji ima direktorskiodbor dvojno vlogo, in sicer vodenje in nadzor; tako praviloma obstajatav gospodarskih družbah dve vodilni funkciji, in sicer predsednik direk-torskega odbora ter glavni izvršilni uradnik (chief executive officer –CEO). Prvi je vodja direktorskega odbora, drugi pa vodi izvršilno osebje,odgovorno za potek poslov v družbi. Gospodarska praksa v državah zenotirnim sistemom je izoblikovala način vodenja, po katerem je glavniizvršilni uradnik (glavni menedžer) tudi hkrati predsednik direktorskegaodbora. To je direktorski odbor spravilo pod vpliv glavnega izvršilnegauradnika in otežilo izvajanje glavne funkcije direktorskega odbora, to jenadzor nad menedžmentom. Stvari so šle tako daleč, da je glavni izvršil-ni uradnik opravljal informacijsko in tudi organizacijsko delo in s tempoložaj direktorskega odbora, vključno s kadrovanjem, torej imenova-njem in odpoklicem posameznih članov.

Poročilo britanskega Odbora za korporacijsko upravljanje iz leta1998217 (v nad.: Poročilo 98) zato vztraja pri tem, da gre pri vodenju kor-poracije za dve različni funkciji, ki jih morata opravljati dve različni ose-bi, pri čemer je predsednik direktorskega odbora odgovoren predvsem zadelovanje odbora, za delovanje članov odbora v skladu z odobritvami del-ničarjev ter za zagotavljanje, da vsi izvršilni in neizvršilni člani odigrava-jo v odboru enakovredno vlogo. Na drugi strani mora glavni izvršilniuradnik voditi posle in uresničevati politiko in strategijo družbe, ki josprejme direktorski odbor.


217 Odbor je svoja stališča utemeljil na široko zastavljenem posvetovanju z gospo-darstvom ter na podlagi vprašalnika, ki je bil naslovljen na nekaj 100 večjih jav-nih družb, institucionalnih vlagateljev, profesionalnih partnerstev ter različneor-ganizacije, posameznike. Analiza več kot 250 odgovorov je empirični in praktičnitemelj usmeritvam Odbora za korporacijsko upravljanje, ki jih obravnavamo v na-daljevanju.

244

Že Cadburryjevo poročilo je priporočalo, da bi se vlogi predsednikadirektorskega odbora in glavnega izvršilnega uradnika ločili, ker v eniosebi povzročata preveliko osredotočenje moči. Tudi Poročilo 98 priporo-ča, da sta funkciji ločeni, v večjih družbah pa bi to lahko bili dve zaposli-tvi. Dodaja pa, da je nujno v direktorski odbor vključiti neodvisne direk-torje oziroma neizvršilne direktorje, tudi če bi obe funkciji bili ločeni.Tako naj bi bil po priporočilu Poročila 98 vsaj namestnik direktorskegaodbora ali predsednik komiteja za nagrajevanje neizvršilni torej neodvi-sni direktor.

Sicer se Poročilo 98 ukvarja še s temi vprašanji:

Imenovanje direktorskega odboraPoročilo 98 podpira zamisel Cadburryjevega poročila o nominacijskemukomiteju (odboru za imenovanje).

Zahteve prakse oziroma različnih delničarjev glede ponovnega imeno-vanja so različne. Tako se npr. za delniške družbe, uvrščene na borzo,zahteva, da se direktorji ponovno izvolijo na vsaki letni splošni skupšči-ni delničarjev. Notranja združenja pokojninskih skladov in Združenjebritanskih izdajateljev vrednostnih papirjev zahtevata, da se vsi direktor-ji ponovno izvolijo v obdobju, ki ni daljše od treh let. Enako stališče pov-zema Poročilo 98, ki hkrati predlaga, da tiste družbe, ki tega nimajo vsvojih ustreznih aktih, to zagotovijo s spremembami. Poročilo 98 dodat-no zahteva, da kandidati svojim vlogam predložijo življenjepisne in kva-lifikacijske podatke ter podatke o izkušnjah tako, da se delničarji lahkoodločijo o njihovi primernosti.

Angleško pravo zahteva, da se direktorji pri 70 letih umaknejo oziro-ma vsaj alternativno, da je vsakoletna elekcija. Bile so zahteve, da se tak-šne omejitve zaobidejo oziroma ne spoštujejo, vendar Poročilo 98 tega nezahteva. Prav tako so obstajali predlogi, da direktorji, ki so izvoljeni zadoločeno obdobje, ne bi imeli pravice, da se iz osebnih ali drugih nepo-slovnih razlogov umaknejo pred iztekom mandata. Priporočilo tega nisprejelo, sprejeto pa je bilo stališče, da so delničarji upravičeni vedeti, alitemelji odstop direktorja na razlikah v politiki vodenja družbe ali gre zaosebne razloge. To je namreč koristno javno razjasniti zaradi morebitnihgovoric, ki zgolj škodujejo interesu gospodarske družbe in interesom del-ničarjev.

Sestav direktorskega odboraDirektorski odbor naj bi vzdrževal ravnovesje med izvršilnimi in neizvr-šilnimi direktorji, ki vključuje tudi t. i. neodvisne direktorje, tako da no-ben posameznik ali skupina posameznikov ne bi obvladovala odločanja vdirektorskemu odboru.

Že Cadburryjevo poročilo je poudarilo pomen izogibanja temu, da biodbor obvladoval posameznik in tveganje tega je prav gotovo višje, če sta

PETI DEL

245

vlogi predsednika direktorskega odbora in glavnega izvršilnega uradnikav eni osebi. Tudi če sta ti dve vlogi ločeni, je nujno, da je določeno številočlanov direktorskega odbora neizvršilnih direktorjev in da je večina ne-odvisna. Pri tem je seveda posebej pomembno, da neizvršilni direktorjidobro sodelujejo z izvršilnimi ter da so objektivni in neodvisni v presoji.

Delničarji imajo dolžnost, da odgovorno uresničujejo glasovalno pra-vico. Institucionalni delničarji, kot so npr. zaprti pokojninski skladi, za-varovalne družbe in profesionalni skladi menedžerjev imajo še posebejdolžnost strokovno in odgovorno ravnati pri glasovanju. Kadar je to izpraktičnih razlogov potrebno, morajo biti družba in institucionalni delni-čarji pripravljeni voditi dialog, ki temelji na vzajemnem razumevanju.

Poročilo 98 podpira stališča Cadburryjevega poročila, da naj bi vsedružbe, uvrščene na borzo, ustanovile revizijske komiteje, sestavljene izneizvršilnih direktorjev, in sicer kot komiteje, ki so odgovorni direktor-skemu odboru. Zunanji revizorji morajo poročati neodvisno in v skladu zzakonskimi in profesionalnimi zahtevami.

Direktorske dolžnostiTemeljna dolžnost direktorjev je ravnati v dobri veri in skladno z interesidružbe ter s pravilnim namenom ter ravnati z dolžno skrbnostjo in spret-nostjo. To so načela, ki izvirajo iz običajnega prava in veljajo za vse direk-torje s tem, da se njihova dolžnost nanaša na vsakokratne delničarje, to-rej na sedanje in tudi prihodnje. Poročilo 98 v načelu izhaja iz enakegaobravnavanja vseh direktorjev (izvršilnih in neizvršilnih) ter se pri temstrinja s sodno prakso, ki pri presoji odgovornosti upošteva, da so izvršil-ni direktorji praviloma polno zaposleni, neizvršilni pa ne.

Obveščanje direktorskega odbora je nadvse pomembno za učinkovitouresničevanje njegovih funkcij in zato to odločanje ne sme biti prepušče-no zgolj dobri volji izvršilnega osebja (menedžmenta). Menedžment imaobveznost zagotavljati ustrezne podatke in strokovne podlage direktor-skemu odboru, poleg tega ima predsednik direktorskega odbora posebnoobveznost, da se članom zagotovijo prave informacije o zadevah, o kate-rih se sklepa na direktorskem odboru. Posebej poročilo poudarja pomenzačetnega in rednega usposabljanja za vse člane direktorskega odbora ovseh vprašanjih, pomembnih za njihovo delo, posebej o novi zakonodajiter o okoliščinah, ki vplivajo na poslovna tveganja.

Izvršilni direktorji delijo z neizvršilnimi direktorji polno odgovornostza vodenje in nadzor družbe. Izvršilni direktor je dolžan posamično pre-sojati o vsakem vprašanju, ki ga obravnavajo na odboru z vidika interesadružbe, če se mnenja izvršilnega direktorja ne ujemajo z mnenjem glav-nega izvršilnega uradnika, mora imeti možnost izraziti svoje drugačnomnenje, da se na ta način razbremeni svoje odgovornosti.


246

Neizvršilni direktorjiPoročilo 98 navaja, da se neizvršilni direktorji običajno imenujejo pred-vsem zaradi njihovega prispevka k razvoju družbine strategije. Po enot-nem stališču Poročila 98 naj bi neizvršilni direktorji opravljali strateškoin nadzorstveno nalogo. V majhnih družbah naj bi neizvršilni direktorjidajali tudi dragocene strokovne prispevke kot pomoč menedžmentu privodenju.

Že Cadburryjevo poročilo je priporočilo, naj bo večina neizvršilnih di-rektorjev neodvisna, to pomeni, da nimajo nikakršnih razmerij z družbooziroma z njenimi posli v tem smislu, da bi to vplivalo na njihovo ravna-nje oziroma nedvisno presojo. Tudi Poročilo 98 pritrjuje stališču do večineneodvisnih direktorjev, pri čemer neodvisnost opredeljuje na splošni rav-ni in ne določa nikakršnih meril za to. Presojo o neodvisnosti posamezni-ka v direktorskemu odboru daje direktorski odbor sam. V letnem poroči-lu je treba razmejiti tiste direktorje, ki so neodvisni, od tistih, ki to niso.

Poročilo 98 posebej poudarja nujnost po izraženem neodvisnem stališ-ču v direktorskih odborih velikih in tudi majhnih družb, čeprav je v sled-njih težje najti takšne posameznike. Neodvisni direktorji naj bi imeliključno vlogo pri varovanju interesov manjšinskih delničarjev in zago-tavljali učinkovito korporacijsko upravljanje.

Za sestavo direktorskih odborov velja, da imajo večje družbe pravilo-ma enako število izvršilnih in neizvršilnih direktorjev, manjše delniškedružbe, uvrščene na borzo, pa imajo večino izvršilnih direktorjev. Nei-zvršilni direktorji imajo pomembno vlogo pri korporacijskem upravlja-nju v Veliki Britaniji, vendar po stališču Poročila 98 lahko učinkovitoopravljajo svojo vlogo, če jih je najmanj ena tretjina. Po svojem kadrov-skem profilu je večina neizvršilnih direktorjev iz vrst izvršilnega osebjanekdanjih izvršilnih uradnikov v drugih družbah. Tako lahko opravljajohkrati strateško in nadzorstveno vlogo. Poleg teh so v vrstah neizvršilnihdirektorjev tudi strokovnjaki za posamezna vprašanja, ljudje s pomem-bnimi poslovnimi političnimi zvezami ipd.

Enotirni sistemPoročilo 98 ugotavlja vsesplošno podporo enotirnemu sistemu vodenja inmajhno navdušenje za dvotirni sistem. Med drugim je razlog tudi v tem,da direktorski odbor lahko delegira posamezne naloge na svoje komiteje,kot so npr. revizijski komite, komite za nagrajevanje ter v nekaterih pri-merih izvršilni komite. Uvedba izvršilnega komiteja dejansko pomenisprejemanje sestavin dvotirnega sistema, kar mora biti po stališču Poro-čila 98 povsem stvar odločitve posamezne družbe. Temeljna odgovornostdirektorskega odbora je določiti strategijo družbe ter zagotavljati njenouresničevanje. Za to sta potrebni visoko kakovostno vodenje ter zadostnasvoboda pri izvajanju vodenja družbe. Da bi direktorski odbor lahko us-pešno deloval, se mora redno in dovolj pogosto sestajati.

PETI DEL

247

Poročilo 98 podpira uvedbo formalnih postopkov ugotavljanja kolek-tivne in individualne uspešnosti direktorskega odbora, vendar pa dopuš-ča uvedbo takšnih postopkov odločitvam v posameznih družbah.218

Nemčija

Nemški dvotirni sistemNemški sistem upravljanja korporacij je vplival na številne evropske dr-žave (npr. Avstrija, Francija in Slovenija), da so se odločile v svojo zako-nodajo vpeljati različne oblike dvotirnih sistemov, med drugim pa tudina predlagane, a še ne uzakonjene evropske direktive. Nemško korpora-cijsko pravo v nasprotju z ameriškim določa, da mora korporacija imetidva različna direktorska organa: upravo (‘Vorstand’, nAktG členi 76-94)in nadzorni svet (‘Aufsichtsrat’, nAktG členi 95–117). To pomeni, da jenemški sistem upravljanja korporacij dvotirni in strogo ločuje med nad-zorom in upravljanjem. V obeh organih sodelujejo zaposleni, kar določa-jo tako imenovani predpisi o soodločanju.219

Uprava je odgovorna za vodenje vsakodnevnih poslov korporacije inse v imenu korporacije dogovarja s tretjimi osebami. Uprava je neposred-no odgovorna za upravljanje korporacije (76. člen nAktG). Ima vsa poob-lastila in popolno samostojnost za sprejemanje vseh odločitev, ki se na-našajo na poslovanje in druge zadeve v korporaciji. Pooblastil uprave zavodenje in zastopanje družbe ne more omejevati ne statut ne sklep delni-čarjev.220 Po drugi strani pa obveznosti, ki jih ima uprava ni mogoče pre-nesti na nadzorni svet, čeprav nekatere odločitve uprave zahtevajo njego-vo soglasje.221 Skupščina delničarjev ne more odločati o zadevah, ki senanašajo na upravljanje družbe, razen če to zahteva uprava.222


218 Tudi Poročilo Ameriške nacionalne asociacije korporacijskih direktorjev je pripo-ročilo uvedbo formalnih postopkov ugotavljanja kolektivne in individualne uspe-šnosti direktorskega odbora.

219 Zakoni o soodločanju iz l. 1951, 1951 in 1976 (Montanmitbestimmungsgesetz1951, Betreibsverfassungsgesetz 1952, Mitbestimmunggesetz 1976).

220 Člen 82/1 AktG določa, da upravi ni mogoče omejiti pooblastil za zastopanje pod-jetja.

221 Glej člen 119/4 AktG:Obveznosti uprave ni mogoče prenesti na nadzorni svet, vendar pa ustanovitveniakt ali nadzorni svet lahko odloči, da je za nekatere poteze potrebno soglasje nad-zornega sveta. Če slednji soglasja ne da, lahko uprava zahteva sklic skupščine, kinaj odločI, ali je zavrnitev utemeljena ali ne. Za sprejetje je potrebnih najmanj tričetrtine glasov. Ustanovitveni akt ne more določiti drugačne večine, prav tako nemore zahtevati dodatnih pogojev.

222 Glej člen 119/2 AktG:Skupščina delničarjev sme odločati o zadevah, ki se tičejo upravljanja podjetjasamo, če to zahteva uprava.

248

Glavna naloga nadzornega sveta je nadzor nad delovanjem upravegospodarske družbe,223 imenovanje224 in odpoklic225 članov uprave, do-ločanje višine nadomestil in sklepanje pogodb s člani uprave v imenukorporacije v primeru konfliktov. Nadzor nad delovanjem uprave pome-ni tudi nadzor nad knjigami in poročili, ki jih pripravlja uprava, strinja-nje z odločitvami uprave, sklicevanje skupščine delničarjev,226 reševanjekonfliktov, odstavljanje članov uprave itd. Vse to so pooblastila, ki ponemškem zakonu pripadajo nadzornemu svetu.

Nemški nadzorni svet je v nasprotju z ameriškim direktorskim odbo-rom dejansko in de iure ločen od vsakodnevnega poslovanja in bi težkoravnal le v svojo korist ter škodoval interesu delničarjev.227

V tistih delniških družbah, za katere velja zakon o soodločanju (Mitbe-stimmunggesetz) iz leta 1951 ali 1976, je treba imenovati tudi delavskegadirektorja (Arbeitsdirektor), ki skrbi za socialne in kadrovske zadeve.228

Nemška uprava vodi in zastopa korporacijo. Odgovorna je za vse po-slovne odločitve, ki morajo biti usklajene z zakoni in z ustanovitvenimaktom ali sklepom nadzornega sveta. Oba organa sta strogo ločena; članuprave ne more biti hkrati tudi član nadzornega sveta. Vsak organ imatudi svoja pooblastila in naloge (z nekaterimi izjemami). Nadzorni svet se

PETI DEL

223 Glej 111 AktG/2: nadzorni svet sme kadar koli pregledati knjige in poročila pod-jetja kakor tudi sredstva, posebno finančna, vrednostne papirje in zaloge. Nad-zorni svet lahko tudi določi posamezne člane, če je potrebno tudi strokovnjake, kiizvedejo inšpekcijo. (3) Nadzorni svet lahko skliče skupščino delničarjev, kadar tako zahtevajo intere-si podjetja. Za tak sklep je dovolj preprosta večina.

224 Glede imenovanja in odstavljanja članov uprave glejte člen 84/1 AktG:Nadzorni svet imenuje člane uprave za največ pet let…

225 Glej 84/3 AktG:Nadzorni svet lahko odpokliče člana uprave ali predsednika, če za to obstaja raz-log. Taki razlogi so: neizpolnjevanje dolžnosti, nezmožnost pravilnega vodenjapodjetja, nezaupnica, ki jo izglasuje skupščina delničarjev, če do nje ni prišlo za-radi arbitražnih razlogov…

226 Glej člen 111/3 AktG: Nadzorni svet lahko skliče skupščino delničarjev, kadartako zahtevajo interesi podjetja. Za tak sklep je dovolj preprosta večina.

227 Ameriški direktorski odbor ima zakonska pooblastila, ki mu dovoljujejo ravnati vimenu korporacije in tako lahko potencialno škodi interesu delničarjev ter ravnav svojo korist.

228 Treba je upoštevat tri zakone: skupno ime zanje je ‘zakoni o soodločanju’– zakon o soodločanju iz leta 1976 (Mitbestimmungsgesetz), ki se nanaša na AG,

KGaA, GmbH ali rudarsko podjetje z več kot 2000 zaposlenimi, – zakon o soodločanju iz leta 1951 (Montanmitbestimmungsgesetz), ki velja ta-

krat, kadar je AG ali GmbH podjetje v rudarski, železarski ali kovinski indu-striji in ima več kot tisoč zaposlenih,

– zakon o obratnih svetih iz leta 1952 (Betreibsverfassungsgesetz), ki se nanaša nakatero koli AG ali KGaA (razen na družinsko podjetje z manj kot 500 zaposle-nimi) ali katero koli GmbH z več kot 500 zaposlenimi.

249

ne sme vmešavati v vodenje podjetja in upravi ne sme dajati nobenih za-vezujočih navodil.229

Nadzorni svet zastopa družbo v pravnih poslih z upravo. Nalog upraveni mogoče prenesti na nadzorni svet. Ustanovitveni akt ali nadzorni svetpa lahko določa, da je določene posle dopustno izvesti samo s soglasjemnadzornega sveta. Brez soglasja nadzornega sveta lahko uprava skličeskupščino, ki s tričetrtinsko večino odloča o tem, ali izda soglasje.

Uprava mora o svoji dejavnosti poročati nadzornemu svetu, s čimerlahko opravlja svojo nadzorno funkcijo, kar pomeni nadzor nad delomuprave.230 Uprava mora o kakršnih koli okoliščinah, ki bi lahko pomem-bno vplivale na gospodarsko družbo, obveščati tudi predsednika nadzor-nega sveta. To vključuje tudi podatke o podružnicah in hčerinskih pod-jetjih, ki bi lahko vplivali na položaj v gospodarski družbi.231

83. člen nAktG določa, da mora uprava pripraviti in uresničiti sklepe,ki jih bo ali jih je sprejela skupščina delničarjev. Gre za zadeve, ki so vpristojnosti skupščine delničarjev, med drugim tudi sporazume, ki posta-nejo veljavni šele s soglasjem skupščine. To se nanaša na uresničevanjesklepov, ki jih je sprejela skupščina delničarjev in so v njeni pristojnosti.Tudi o morebitnih nesporazumih med upravo in nadzornim svetom smerazsojati skupščina (prvi odstavek 173. člena nAktG).

Sestav in število članov uprave in nadzornega svetaNemška delniška družba mora imeti najmanj enega člana uprave (direk-torja). Če njen kapital znaša več kot tri milijone nemških mark, pa moraimeti dva direktorja, če drugače ne določa ustanovitveni akt. Izvoliti jetreba tudi nosilce nekaterih funkcij, ki jih določata zakona o soodločanjuiz leta 1951 in 1976,232 med drugim tudi delavskega direktorja (Arbeitsdi-rektorja), ki je odgovoren za socialna in kadrovska vprašanja.


229 V ZDA je drugače, saj zakon odboru dovoljuje ukrepati, vendar odbor pooblastilolahko prenese na predstavnike, ki so tako ali tako podrejeni navodilom odbora.

230 Zakonsko določeni časovni intervali, v okviru katerih je treba oddati poročila nad-zornemu svetu so:– uprava mora najmanj enkrat letno poročati o poslovnih načrtih za prihodnost,

če se razmere spremenijo, mora brez zamude oddati novo poročilo;– podatke o vrednosti podjetja in lastniškem kapitalu je treba podrobno predsta-

viti na sestanku nadzornega odbora;– uprava mora vsaj štirikrat letno poročati o poteku poslovanja in še posebno o

prometu in finančnem položaju v podjetju;– uprava mora nadzorni svet obveščati o potezah, ki bi lahko močno vplivale na

donosnost ali plačilno sposobnost podjetja. O takšnih potezah je treba nadzor-ni svet obvestiti prej in mu omogočiti komentar.

231 W. Kopenhoff, The Stock Corporation, Business Transactions in Germany, str.24–49, Mathew Bender, 1996.

232 Glej § 95 AktG, ki določa število članov nadzornega sveta:Nadzorni svet sestavljajo trije člani. Ustanovitveni akt lahko zahteva, da je število

250

Nadzorni svet v nemški delniški družbi mora imeti najmanj tri člane.Ustanovitveni akt lahko določi, da je število večje, vendar mora biti delji-vo s tri in ne sme presegati številke 21, kar je največ, kar dovoljuje zakono delniških družbah.233 Člani se delijo na predstavnike zaposlenih in/alipredstavnike delničarjev. Fizične osebe (posamezniki) so lahko članinadzornega sveta, razen članov uprave in prokuristov družbe, v kateri ječlan uprave tudi član nadzornega sveta in posameznikov, ki so člani večkot devetih drugih nadzornih svetov.

Člani so lahko tudi poslovni partnerji ali predstavniki bank ali vsak-do, ki poslovno sodeluje s korporacijo. To pomeni, da ostaja vprašanjenepristranskih direktorjev še vedno nerešeno. Člane, ki zastopajo intere-se delničarjev, izvolijo delničarji sami. Zastopniki zaposlenih pa so izvo-ljeni v skladu z določili veljavnega zakona o soodločanju. Ustanovitveniakt lahko delničarju, ki ima v lasti določeno število delnic, omogoči ime-novanje člana nadzornega sveta. Poleg tega je člana nadzornega sveta izdoločenih razlogov mogoče tudi odpoklicati, in sicer po sodni poti. Tožbovloži nadzorni svet z navadno večino.

Razmerja med organi nemškega dvotirnega sistemaUprava lahko ima predsednika, ki ga postavi nadzorni svet, če pa pred-sednika ni, lahko nadzorni svet imenuje predstavnika ali govorca (Sprec-her). Podjetje lahko ima tudi junior direktorje (npr. nadomestni članiuprave, 94. člen nAktG). Med nadomestnim in običajnim članom uprave

PETI DEL

večje, vendar mora biti deljivo s tri. Največje število članov nadzornega odbora vpodjetju, katerega kapital znaša do tri milijone mark, je devet, več kot tri milijonepetnajst, več kot 20 milijonov pa 21. Zakoni o soodločanju so:– zakon o soodločanju zaposlenih z dne 4. maja 1976 (Uradni list, str. 153) (‘Mit-

bestimmungsgesetz’), ki se nanaša na AG, KGaA, GmbH ali rudarsko podjetjez več kot 2000 zaposlenimi;

– zakon o soodločanju na področju železarstva in premogovništva in dopolnjenizakon o soodločanju zaposlenih v nadzornih in upravnih odborih v rudarski,železaarski in jeklarski industriji z dne 7. avgusta 1956 (Uradni list, str. 707)(‘Montanmitbestimmungsgesetz’), ki se nanaša na podjetja v železarski, jeklar-ski ali rudarski industriji z več kot 1000 zaposlenimi;

– zakon o obratnih svetih iz leta 1952 (‘Betreibsverfassungsgesetz’), ki se nanašana katero koli AG ali KGaA, razen na družinsko podjetje z manj kot 500 zapo-slenimi.

233 Če velja zakon o obratnih svetih iz leta 1952, morajo eno tretjino članov nadzor-nega odbora sestavljati predstavniki zaposlenih. Nadzorni svet v podjetju, v kate-rem velja zakon o soodločanju iz leta 1951 (jeklarska in rudarska industrija), morasestavljati 11 članov, od katerih jim mora biti pet delničarjev v podjetju, pet zapo-slenih v podjetju in eden nevtralen. Zakon o soodločanju iz leta 1976 določa, damorajo podjetja z manj kot 10.000 zaposlenimi imeti nadzorni svet z dvanajstimičlani, tista z 10.000 do 20.000 zaposlenimi s 16 člani in tista z več kot 20.000 zapo-slenimi z 20 člani.

251

ni razlike; kar se tiče pravnih pooblastil, zastopanja in vodenja poslov, jenjun status enak.

Uprava in nadzorni svet sta strogo ločena; član uprave ne more bitihkrati tudi član nadzornega sveta. Tudi naloge obeh organov so (razennekaterih izjem) strogo ločene. Nadzorni svet se ne sme vmešavati v vo-denje poslov podjetja in ne sme upravi dajati nobenih obvezujočih nalogali navodil. Nemška uprava vodi podjetje na lastno odgovornost v dobropodjetja, delavcev in skupnosti. Vse poslovne odločitve so v njeni pristoj-nosti, kar določa zakon, in tega ne more spremeniti ne statut ne odloči-tev nadzornega sveta.

Uprava mora o svojem delovanju poročati nadzornemu svetu (90. člennAktG), tako da nadzorni svet lahko opravlja svojo nadzorno funkcijo.Dodatno nAktG v primerjavi z ZGD določa roke, v katerih je treba pred-ložiti določene vrste poročil, in sicer: • poročilo, ki se nanaša na uresničevanje načrtovane poslovne politike,

najmanj enkrat letno, razen če ne pride do sprememb v okoliščinahoziroma novih zadev, ki zahtevajo takojšnje poročilo; če se položajspremeni po oddaji poročila, je torej treba brez odlašanja napisatinovo poročilo;

• poročilo o dobičkonosnosti in donosu na kapital je treba predložitinadzornemu svetu, ko odloča o letnem finančnem poročilu;

• poročilo o stanju poslov, prihodkih in stanju v družbi redno, vendar nemanj kot četrtletno;

• poročilo o poslih, ki pomembno vplivajo na dobičkonosnost in likvid-nost družbe, dovolj zgodaj, da bi se omogočilo nadzornemu svetu, daizrazi svoje mnenje, preden gre uprava v takšne posle.Nemški AktG je precej natančen glede postopkov s poročili uprave

nadzornemu svetu. Tako npr. prva točka drugega odstavka 90. členaizrecno določa dolžnost, da se za predsednika nadzornega sveta pripravi-jo poročila ob pojavu pomembnejših dogodkov, kar mora vključevatitudi okoliščine, ki se nanašajo na poslovanje s povezanimi družbami, skaterimi je uprava seznanjena, in lahko pomembno vplivajo na stanje vdružbi.234

V primerjavi s slovenskim ZGD nAktG v tretjem odstavku 90. členadoloča, da vsak član nadzornega sveta lahko zahteva poročilo, ki ga sicerpo ZGD, pa tudi po nAktG lahko zahteva nadzorni svet kot organ. Čeporočilo zahteva član nadzornega sveta kot posameznik, ga uprava mora


234 Ureditev je torej obratna od tiste v 256/2, 4 ZGD, ki predvideva, da nadzorni svetlahko zahteva poročilo o drugih vprašanjih, pomembnih za poslovanje družbe ozi-roma da lahko kadar koli zahteva poročilo o vprašanjih, ki so povezana s poslova-njem družbe itd. Razlika je vsekakor pomembna zaradi dolžne skrbnosti, ki jeglede takšnih dogodkov v nemškem AktG na strani uprave, ki je torej dolžna pre-soditi, ali so taki dogodki nastopili, in predložiti o tem poročilo, v našem ZGD pamora o tem sprejeti presojo nadzorni svet in sam zahtevati poročilo.

252

predložiti nadzornemu svetu kot organu. Če uprava, kot to določa nAkt-G, zavrne, da bi pripravila takšno poročilo posameznemu članu, ga lahkota zahteva le, če ga pri tem podpre še en član nadzornega sveta.

Nemški AktG posebej določa tudi, da ima vsak član nadzornega svetapravico, da se seznani s poročilom, zato mora biti, če je pripravljeno pi-sno, predloženo vsakemu članu na njegovo zahtevo, razen če nadzornisvet odloči drugače. Dodatno nAktG določa še obveznost predsednikanadzornega sveta, da člane obvesti o poročilih, ki jih je dolžna pripravlja-ti uprava, najkasneje na naslednjem sestanku nadzornega sveta.235

83. člen nAktG določa, da mora uprava pripraviti in uresničiti odloči-tve sprejete na skupščini delničarjev. Pripraviti mora zadeve, ki so v pri-stojnosti skupščine delničarjev, skupaj z dogovori, ki se začnejo izvajatišele po soglasju skupščine. To se nanaša na izvajanje katerega koli skle-pa, ki ga je sprejela skupščina. Tudi o sporih in nesoglasjih med nadzor-nim svetom in upravo lahko odloča skupščina (prvi odstavek 173. členanAktG).

Francija

Direktorji francoske SAFrancosko pravo družb (Loi no. 66–537, z dne 24. 7. 1966 in Decret no.67-236 z dne 23. 3. 1967) ureja oba načina vodenja delniške družbe, torejenotirni in dvotirni.

Pri enotirnem načinu vodi SA upravni svet (conseil d’administration),ki ga sestavlja več direktorjev oziroma upraviteljev (administrateurs).Vodi ga generalni direktorski predsednik (President Directeur Général –PDG). Generalnemu direktorskemu predsedniku lahko pomaga eden,dva ali pet generalnih direktorjev (directeur général – DG). Predsednikamed svojimi člani izvoli upravni svet. Skorajda vse pristojnosti upravne-ga sveta so dodeljene predsedniku (členi 110–113). Predsednik prevzemapolno odgovornost za upravljanje podjetja. Je predstavnik in zastopnikpodjetja proti tretjim osebam. Upravni svet lahko kadar koli razreši pred-sednika.

Predstavništvo zaposlenih v upravnem svetu ni obvezno, vendar jenajveč ena tretjina direktorjev lahko zaposlena v podjetju; zaposleni lah-ko postanejo člani upravnega sveta šele po dveh letih v podjetju (93.člen).

PETI DEL

235 Kar se nanaša torej na nadvse pomembno področje poročil, ki jih uprava priprav-lja za nadzorni svet, velja, da je ZGD snov uredil bolj penostavjeno in da bi bilokoristno ob pregledu ZGD (novela ZGD iz l. 2000 to upošteva) vnesti dopolnila povzoru nemškega AktG. Predvsem to velja za določbe, ki določajo roke za predloži-tev poročil, iz katerih je jasneje razviden način delovanja nadzornega sveta.

253

Pri dvotirnem načinu je upravljanje razdeljeno med dva različna orga-na: tako imenovani direktorat (directoire) ima vlogo izvršilnega organa innadzorni svet (conceil de surveillance). Predsednik direktorata (presi-dent du directoire) predstavlja in zastopa podjetje proti tretjim osebam,vendar tudi vsak član direktorata lahko ukrepa v imenu podjetja. Usta-novitveni akt lahko nadzornemu svetu dovoli imenovati enega ali več čla-nov direktorata iz vrst predstavnikov podjetja. Direktorat je pod nadzo-rom nadzornega sveta, katerega člane izvoli skupščina delničarjev.Nadzorni svet se ne ukvarja z vodenjem podjetja na splošno, ampak znadzorom vodenja. To pomeni, da lahko nadzorni svet v kateri koli stop-nji obračunskega leta nadzira potek poslovanja, kot ga izvajajo člani di-rektorata.

Nadzorni svet imenuje člane direktorata, ki nadzirajo vodenje podjet-ja. Nadzorni svet tudi določa poslovno politiko podjetja (člen 128). So-glasje nadzornega sveta je obvezno, če hoče podjetje razpisati finančnogarancijo, razen za garancije, ki jih razpiše banka. Nadzorni svet lahkood direktorata zahteva svoje soglasje tudi za druge in ne samo za tekočeposle. Ti pogoji pa se ne nanašajo na tretje osebe.

Člane nadzornega sveta imenuje skupščina delničarjev za obdobje, kini daljše od šestih let. Skupščina delničarjev jih lahko tudi kadar koli od-pokliče (134. člen). Člani nadzornega sveta imajo pravico odstopiti; ko sejim mandat izteče, se lahko upokojijo. Direktorat mora vsake tri meseceporočati nadzornemu svetu.

Če v majhni delniški družbi direktorat sestavlja samo ena oseba, ji pri-pada naziv edinega generalnega direktorja (directeur general unique). Četako določa ustanovitveni akt, lahko nadzorni svet poleg predsednikaimenuje enega ali več članov direktorata za generalnega direktorja (direc-teur general).

431. člen Code de Travail določa, da mora podjetje s 50 ali več zaposle-nimi ustanoviti svet delavcev. Svet delavcev lahko izvoli dva ali v večjihpodjetjih štiri člane za predstavnike v nadzornem svetu delniške družbe.Če so štirje člani, morata biti dva fizična delavca in dva druga uslužben-ca.236 Število članov nadzornega sveta ne vpliva na število predstavnikovzaposlenih. Predstavniki zaposlenih so vabljeni na vse sestanke nadzor-nega sveta, ker smejo sodelovati pri razpravah, ne smejo pa glasovati. Vdržavnih industrijah mora biti ena tretjina članov nadzornega sveta alidrugega upravnega organa iz vrst zaposlenih, ki imajo polno pravico doglasovanja.237


236 Zastopanost zaposlenih v francoski delniški družbe določa zakon 4611056 z dne16. maja 1946, ki je bil dopolnjen z zakonom 66–427 z dne 18. junija 1966 in72–1225 z dne 29. decembra 1972.

237 Sodelovanje zaposlenih določa odlok 67–693 iz leta 1967 in zakon številka7311196 z dne 27. decembra 1973, ki je bil dopolnjen z 208. členom zakona o ogospodarskih družbah.

254

PRIMERJALNA ANALIZA EVROPSKEGA KORPORACIJSKEGA UPRAVLJANJA

Primerjava ureditev organov delniške družbe v državah EU

V nemškem pravu je ureditev organov delniške družbe v načelu enakakot po slovenskem zakonu o gospodarskih družbah. Razlike so le v po-drobnostih, predvsem glede sestave organov in deloma tudi glede njiho-ve pristojnosti. Izvršilni organ (Vorstand ali predstojništvo), torej uprava,je odgovorna za vodenje poslov družbe ter za zastopanje družbe protitretjim. Nadzorni svet (Aufsichtrat) je nadzorstveni organ in njegovaglavna pristojnost je imenovanje in odpoklic članov uprave, izvajanjenadzora nad vodenjem poslov, torej nad delom uprave. Nadzorni svet za-stopa družbo v pravnih razmerjih proti članom uprave. Nadzorstvena na-loga je sicer pristojnost nadzornega sveta kot celote in ne posameznihčlanov, ki ne morejo delovati individualno, niti pri izvajanju nadzora nitipri morebitnih sodnih postopkih, ki jih lahko sproži le nadzorni svet kotcelota.

Angleško pravo, urejeno s Company’s Act (1985), nadzorstvenega or-gana ne pozna. Vodenje poslov je odgovornost direktorskega odbora(board of directors), ki ga imenujejo delničarji družbe.

Francosko korporacijo SA (societe anonyme) je mogoče upravljati nadva načina: z enotirnim ali dvotirnim načinom.238 Tako ima delniškadružba pri enotirnem načinu upravni svet (conseil d’administration), kije odgovoren za vodenje poslov družbe in ga vodi generalni direktorskipredsednik (president directeur general – PDG). Generalni direktorskipredsednik je predsednik upravnega sveta in je odgovoren za zastopanjedružbe. Lahko mu pomagajo eden, dva ali pet generalnih direktorjev (di-recteur general – DG), odvisno od tega kolikšen je znesek osnovnega ka-pitala. Pri dvotirnem načinu ima delniška družba dva organa, in sicer di-rektorat (directoire), ki je izvršilni organ ter nadzorni svet (conceil desurveillance), ki je nadzorstveni organ. Predsednik direktorata je odgovo-ren za zastopanje družbe. Z ustanovitvenim aktom so za zastopanje lah-ko pooblaščeni tudi člani direktorata. V takem primeru imajo položaj ge-neralnih direktorjev (directeur general). Direktorat nadzira nadzorstveniorgan, to je nadzorni svet (conseil de surveillance), katerega člane ime-nujejo delničarji na skupščini. Nadzorni svet se ne ukvarja z vodenjemposlov družbe, ampak nadzira izvršilni organ, to je direktorat pri vode-

PETI DEL

238 The ‘Loi No. 66–537 du 24. Juilliet 1966’; Decret No. 67–236 du 23 mars 1967’.

255

nju poslov. Nadzorstvena pristojnost upravičuje pregled posameznih po-slov, poročil ter tudi dajanje soglasij k posameznim poslom. Nadzornisvet imenuje tudi člane direktorata. Velja, da je v Franciji mnogo pogoste-je v uporabi enotirni sistem; večino delniških družb torej vodi upravnisvet. Direktorat in nadzorni svet sta redkeje uporabljena.

Povsem drugače je z ureditvijo upravljanja v t. i. poenostavljeni delniš-ki družbi (SAS – la société par action simplifée) francoskega prava, po za-konu iz leta 1994, št. 94–1 z dne 3. 1. 1994. Po tem zakonu je za te vrstedružbo, ureditev upravljanja v celoti prepuščena dispoziciji strank, torejustanovitvenemu aktu, ne glede na številne kogentne norme, ki sicer ve-ljajo za delniško družbo. Delničarji sami v ustanovitvenem aktu določajopogoje, pod katerimi se vodi družba. Dogovorijo se tudi glede organovuprave in nadzora, načina njihovega imenovanja, glasovanja, pooblastilin vseh drugih vprašanj, povezanih z delovanjem družbe. Zakon določale, da mora imeti poenostavljena delniška družba predsednika, ki edinizastopa in veljavno zavezuje družbo. V nasprotju s siceršnjo ureditvijoprava gospodarskih družb zakon dovoljuje, da je predsednik fizična alipravna oseba.239

Po italijanskem civilnem zakoniku iz leta 1942, ki ureja pravo družb,delniško družbo (SPA) vodi upravni svet ali pa direktor. Dodatno morajodelniške družbe (tudi družbe z omejeno odgovornostjo), katerih kapitalpresega 100 milijonov lir imenovati kolegij revizorjev, ki je tri do pet član-ski, za obdobje treh let. Člani kolegija revizorjev so običajno poklicni sve-tovalci in neodvisni od dnevnega vodenja poslov. Pristojnosti kolegija re-vizorjev so po civilnem zakoniku v nadzoru vodenja poslov družbe inskladnosti odločitev vodstva z zakonom in s statutom družbe ter v zago-tavljanju, da se pravilno vodijo družbini računi. Kolegij revizorjev sodelu-je na sejah skupščine delničarjev in ima tudi pravico sklicati skupščinodelničarjev, če tega ne stori direktorski odbor. Kolegij revizorjev po itali-janskem pravu je torej neke vrste nadzorstveni organ, ki zagotavlja nad-zor nad vodenjem poslov. Njegovi člani so skupaj in solidarno s člani od-bora direktorjev odgovorni za morebitno škodo, ki nastane kot posledicanjihovega delovanja ali opustitev.

Uveljavitev dvotirnega sistema in delavske udeležbe pri upravljanju v nekaterih državah EU

V večini evropskih držav delniške družbe po zakonu morajo imeti več-članski upravni oziroma poslovodni organ (v angleškem izrazoslovju:board of directors ali po naše direktorski odbor), običajno sestavljen iz


239 Petra Senkovič, Poenostavljena delniška družba v Franciji, Podjetje in delo, Gos-podarski vestnik, št. 1/97, str. 30.

256

najmanj treh članov (v Veliki Britaniji za delniško družbo najmanj dvačlana).

V več evropskih državah zakonodaje urejajo dvotirni sistem upravlja-nja gospodarskih družb, torej sistem upravljanja po dveh organih, nad-zorstvenem in poslovodnem. Dvotirni sistem je v nekaterih zakonodajahobvezen (npr. Avstrija in Nemčija ter Nizozemska), ponekod pa je na vo-ljo ustanoviteljem, da ga določijo s statutom (npr. Francija ali Finska). Po-gojno obvezen je v Sloveniji, saj se nanaša zgolj na delniške družbe večje-ga obsega. Avstrija in Portugalska poznata dvotirni sistem brez obveznedelavske udeležbe, Francija pa brez sodelovanja delavcev v organihdružb.

Po belgijskem pravu je dvotirni sistem določen za kreditne institucije.Banke morajo v Belgiji uvesti dvotirni sistem (26. člen bančnega zakona zdne 22. 3. 1993). Tako v večini belgijskih bank direktorski odbor igra vlo-go nadzornega sveta, ukvarja se s splošno politiko, nadzira vodenje po-slov itd. Sestava nadzornega sveta se v Belgiji določa z dogovorom medbanko, njenimi glavnimi delničarji ter bančnim nadzornikom, da bi zago-tovili neodvisnost bank od morebitnega vpliva aktualnih interesov delni-čarjev banke.

Celo Italija pozna obliko dvotirnega sistema, čeprav je domača teorijane šteje kot takšno, pa vendarle gre za razdelitev pristojnosti med poslo-vodnim organom in organom nadzora. Upravljanje italijanske SA je de-jansko dvotirno. Večje delniške družbe upravlja upravni svet (consiliod’amministrazione), ki ga sestavljajo notranji in zunanji direktorji, te paizvoli notranji izvršilni odbor (comitato esecutivo). Dodatno italijanskopravo zahteva, da nadzorstveni organ, in sicer t. i. collegio sindacale, kiga izvoli skupščina delničarjev in ima pristojnost nadzora nad delova-njem organov družb skupaj s skupščino delničarjev.

Na Nizozemskem je dvotirni sistem obvezen za delniške in družbe zomejeno odgovornostjo, ki spadajo pod sistem delavske udeležbe. V nas-protnem primeru družbe lahko uvedejo dvotirni sistem, če tako določijoz ustanovitvenimi akti. Nizozemski nadzorni svet je pristojen za nadzornad vodenjem družbe ter nad splošnim delovanjem zadev v družbi oziro-ma podjetju, ki ga vodi. Nadzorni svet ni zgolj predstavnik delničarjev,ampak organ, ki nadzoruje uresničevanje interesov podjetja. Pristojnostinadzornega sveta na Nizozemskem so določene z ustanovitvenim aktom.Običajno nadzorni svet nadzoruje vodenje v imenu delničarjev, nadaljesvetuje vodstvu in je tudi vključen v pomembnejše odločitve. Po samemzakonu so nekatere odločitve vezane na soglasje nadzornega sveta. Česoglasja ni, vodstvo ni pristojno odločati, vendar njihove odločitve nevplivajo na veljavnost poslov do tretjih. Soglasje nadzornega sveta ne po-meni nadomestitve pristojnosti. Nadzorni svet lahko soglasje da ali pane, ne more pa o tem odločiti.

Nadzorni svet predstavlja družbo, če obstaja nasprotje interesov med

PETI DEL

257

družbo in članom poslovodstva (133. in 134. člen nizozemskega korpora-cijskega zakona – NBW). Nadzorni svet po nizozemskem pravu imenujein odpokliče poslovodstvo (146. člen NBW). Pač pa nadzorni svet ne dajesoglasij za letne finančne izkaze, niti nima pristojnosti nadzora nad fi-nancami in knjigovodstvom, ker je to pristojnost revizorja (drugi odsta-vek 393. člena NBW).

V načelu člane nadzornega sveta na Nizozemskem imenuje skupščina(143. člen NBW). Toda ustanovni akt lahko določi, da največ ene tretjinečlanov nadzornega sveta ne imenuje skupščina, ampak nekdo zunajdružbe, običajno država ali lokalna skupnost, ali imetniki obveznic, ban-ke, imetniki zavarovalnih polic ali zaposleni. To pravilo se ne nanaša nadružbe, za katere velja ureditev delavske udeležbe pri upravljanju. Po-membna je pravica, da organi zunaj družbe omejijo izbiro kandidatov,saj je to pomemben in tudi najbolj uporabljen prevzemni ukrep.

V manjših družbah so člani nadzornega sveta izvoljeni brez omejitvemandata, v večjih pa z omejitvijo na štiri leta. Ob imenovanju morajo čla-ni nadzornega sveta po zakonu razkriti nekatere informacije, in sicer gle-de lastne gospodarske dejavnosti, starosti, števila delnic, ki jih imajo vdružbi, drugih nalog, ki jih imajo, vključno z dolžnostmi v drugih druž-bah, kot npr. članstvo v nadzornih svetih v drugih družbah itd.

Po 132. členu NBW člane poslovodstva imenuje ali odpokliče skupšči-na delničarjev, toda ustanovni akt lahko predvidi, da jih imenuje nadzor-ni svet. Direktorji so običajno zaposleni v družbi in so v pogodbenemrazmerju z družbo. Direktorjev pravni položaj se ravna po delovnem pra-vu, vendar pa je lahko kadar koli odpoklican.

Tudi v Franciji se lahko dvotirni sistem uvede z ustanovitvenim aktomin sicer v delniških družbah. Direktorat imenuje nadzorni svet. Njegovoštevilo je odvisno od višine kapitala, in sicer od 1 do 5 oziroma 7, če jedružba uvrščena na borzo (139. člen francoskega zakona o družbah iz l.1966). Tudi predsednika družbe imenuje nadzorni svet. Člani nadzorne-ga sveta ne morejo biti hkrati člani direktorata. Posameznik je lahko člandirektorata le v dveh družbah. Nadzorni svet imenujejo delničarji, njego-va naloga pa je stalni nadzor nad družbo. Nekatere transakcije, kot sonpr. nepremičninske, garancije ali prenos deležev mora odobriti nadzor-ni svet. Nadzorni svet sestoji iz 3 do 12 članov, lahko pa tudi do 24, čepride do fuzije. Člani so imenovani za 6 let in ne smejo imeti več kot 8članstev v nadzornih svetih.

V Avstriji je dvotirni sistem obvezen, s tem da mora vodstvo sestavljatinajmanj enočlansko upravo, ki vodi posle na svojo odgovornost (70. členaAktG). V nadzornem svetu morajo biti vsaj trije člani, ki jih izvoliskupščina delničarjev. Eno tretjino članov lahko imenuje ali odpokličedoločena skupina delničarjev, kot npr. delničarji določenega razreda. Šte-vilo članov nadzornega sveta je odvisno od višine kapitala, npr. po 86.členu aAktG imajo družbe z manj kot 7 milijonov ATS kapitala 7 članov,


258

med 5 in 50 milijonov ATS 12 članov in nad 50 milijonov ATS 20 članov.Posameznik ne more biti član v več kot desetih nadzornih svetih ali bitipredstavnik javnih teles ali bank v več kot dvajsetih. Člani nadzornegasveta so lahko odpoklicani le s tričetrtinsko večino.

Po nemškem pravu mora imeti delniška družba dvotirni sistem uprav-ljanja, tudi če ne spada pod zakonodajo o delavski udeležbi. Nadzornisvet je pristojen izbrati, imenovati in odpoklicati ter nadzorovati upravo.Njegova dolžnost je v glavnem nadzor nad delovanjem družbe, odloča leo omejenem številu vprašanj. Najmanjše število članov je tri, največje paje odvisno od kapitala družbe. Izvolijo ga delničarji, del članov nadzorne-ga sveta lahko izberejo skupine delničarjev oziroma razredi (npr. državaali večinski delničarji). Toda na ta način ne sme biti imenovana več kotena tretjina članov nadzornega sveta in s tem se zavaruje večina. Članinadzornega sveta ne smejo biti člani uprave niti ne smejo sodelovati vvodstvu odvisne družbe.

V večjih družbah se morajo ustanoviti t. i. ekonomski komiteji, ki ima-jo predvsem zelo obširne pravice do obveščenosti o gospodarskem in fi-nančnem stanju družbe, o proizvodnji in prodaji, o investicijskih progra-mih, o projektih, o racionalizaciji, o organizacijskih spremembah inspremembah statusa itd.

Zakon o delavskih svetih iz 15. januarja 1972 določa obvezno oblikova-nje svetov delavcev na tovarniški ravni. Njihova pristojnost je vse, kar jepovezano s pogoji zaposlovanja (delovni čas, plačila, dopusti, varnost,nagrajevanje itd). Sveti delavcev tudi vodijo pogajanja z delodajalci gledesklenitve podjetniških pogodb. Ideja nemških svetov delavcev je soodlo-čanje, to se pravi pravica sodelovati pri odločitvah o zadevah, ki kakorkoli vplivajo na položaj delavcev. Dodatno je ratio svetov delavcev v zago-tavljanju informacij o podjetju, kar naj bi oboje zagotavljalo medsebojnozaupanje, sodelovanje in skladnost v ravnanju. Zagotavljanje obveščeno-sti po svetih delavcev povečuje sodelovanje zaposlenih z delodajalci terpovezanost zaposlenih z interesi podjetja, kar oboje vpliva na večjo učin-kovitost dela in s tem podjetniških rezultatov.

Zakon iz leta 1920 je predvidel dva predstavnika sveta delavcev v nad-zornem svetu. Nacisti so leta 1934 to pravilo odpravili (zakon iz januarja1934). Marca leta 1947 je britanska vojaška uprava sprejela zahtevenemških sindikatov za predstavništvo zaposlenih v nadzornem svetu. Potistem je bila sprejeta vrsta predpisov pod pritiski in grožnjami s stavka-mi, nazadnje zakon o soodločanju iz leta 1976. Ta zakon določa razmerjamed delavskimi in delničarskimi predstavniki v nadzornem svetu ter do-loča obveznega delavskega direktorja.

V večini primerov v nemških nadzornih svetih delavski in delničarskipredstavniki sodelujejo v skrbi za razvoj in poslovno uspešnost podjetja.Pri tem predstavniki zaposlenih bolj posvečajo pozornost dolgoročnimposlovnim vidikom, manj pa jih zanimajo dividende. V tem so si sorodni

PETI DEL

259

z interesi bank, čeprav se dodatno osredotočajo še na delovne razmere inplače.

Nemški zakon določa število članov nadzornega sveta, ki je odvisnood števila zaposlenih v družbi ter razmerje, kjer je vedno polovica članovnadzornega sveta predstavnikov zaposlenih. Npr. v družbi z 2.000 do10.000 zaposlenimi je število članov nadzornega sveta dvanajst, šest jepredstavnikov delavcev in običajno sta dva od teh predstavnika sindika-ta. Predstavniki zaposlenih se običajno delijo na tiste, ki so iz vrst plača-nih delavcev, ter na tiste, ki so iz vrst izvršilnega osebja. Predsednik nad-zornega sveta je vedno predstavnik delničarjev in če je enako številoglasov, njegov glas velja dvojno.V premogovništvu, jeklarstvu in železars-tvu je ureditev drugačna, predsednik ni predstavnik delničarjev, ampakje nevtralen.

Kljub temu da imajo člani nemške uprave pristojnosti porazdeljene po-samično, delujejo skupno, kar vključuje njihovo odgovornost za skupneodločitve in pravico veta.

Član nadzornega sveta ene družbe ne more biti v poslovodstvu drugedružbe, v kateri je član uprave prejšnje družbe v nadzornem svetu (Ver-bot der Überkreuzverflechtung, drugi odstavek 100. člena nAktG). Posa-mezniki so lahko člani največ desetih nadzornih svetov. Pet sedežev vskupini podjetij pa ne štejejo. Odpoklic s starni skupščine delničarjevzahteva tričetrtinsko večino. Lahko pa se v statutu družbe določi nižjavečina, npr. enostavna večina.

Dvotirni sistem z delavsko udeležbo je obvezen v Nemčiji ter v večjihdružbah na Nizozemskem. Čeprav sta po zasnovi oba sistema popolno-ma različna, vendarle obstaja vrsta sorodnosti. Nemčija in Nizozemskasta na prvem mestu, kar zadeva udeležbo zaposlenih pri upravljanjudružb. To pa ne pomeni, da druge države ne uvajajo različnih sistemovobveznega ali prostovoljnega sodelovanja zaposlenih pri upravljanju venotirnem in v dvotirnem sistemu.

Tako je npr. Finska uvedla načelo prostovoljnosti oziroma svobodne iz-bire. Zakon sicer določa, da člane direktorskega odbora v sestavu naj-manj treh izvoli skupščina delničarjev, ustanovitveni akt pa lahko določi,da se manjšina direktorskega odbora imenuje drugače, npr. da jo določijozaposleni. Poleg tega je obvezno, da v večjih družbah (z osnovnim kapi-talom preko 0,5 milijona FIM) imenujejo poslovodečega direktorja, ki de-luje v okvirih, ki jih določa direktorski odbor. Takšne družbe lahko izbe-rejo dvotirni sistem: nadzorni svet mora biti sestavljen iz najmanj petihčlanov, ki jih izvoli skupščina delničarjev, ali pa drugače, torej z možnost-jo delavskega predstavništva.

Nadzorni sveta nadzira vodenje družbe, ustanovitveni akt pa lahkomed njegove pristojnosti uvrsti tudi druge odločitve večjega pomena, kotnpr. precejšnje povečanje ali zmanjšanje poslov ali bistvene spremembeorganizacije družbe. Nadzorni svet poroča skupščini delničarjev. Čeprav


260

ni obveznosti delavskega predstavništva, je široko uveljavljena praksaprostovoljnega predstavništva oziroma vrste industrijske demokracije.

Dvotirni sistem, ki ga predlaga EU

Predlagana peta direktiva,240 ki ureja strukturo delniških družb ter poob-lastila in naloge njenih organov, se ukvarja z vprašanji dvotirnega siste-ma upravljanja in nadzora ter sodelovanja zaposlenih v organih družb.

Glede upravljanja korporacij direktiva predlaga dva različna sistema.Prvi določa samo en upravni organ (ki ga sestavljajo izvršilni člani, ki jihizvolijo samo delničarji in večina neizvršilnih članov,241 ki jih delno izvo-lijo delničarji, delno pa zaposleni). Drugi pa določa dva organa in sicerupravni organ, ki je odgovoren za vodenje poslov podjetja (določi ga nad-zorni svet) in nadzorni organ, ki nadzoruje upravni odbor (delno ga dolo-či skupščina, delno pa zaposleni). Predlagana peta direktiva državam EUpredlaga uvedbo dvotirnega sistema, vendar podjetju dovoljuje izbiratimed dvotirnim (upravni in nadzorni organ) ali enotirnim sistemom(samo upravni organ).242

Po predlogu pete direktive obstajata torej dva različna načina organizi-ranja upravljanja. Po prvem je en sam upravni organ, po drugem pa dva,in sicer upravni organ, ki je odgovoren za vodenje poslov podjetja, in or-gan, ki je odgovoren za nadzor upravnega organa. V dvotirnem sistemuvodi podjetje upravni organ pod nadzorom nadzornega organa. Nadzorniorgan postavlja člane upravnega organa, vendar pa je člane prvega uprav-nega organa mogoče imenovati v ustanovitvenem aktu. Če ima upravniorgan več članov, nadzorni organ določi, kateri član bo bolj odgovoren zaodnose med delodajalci in zaposlenimi (3. člen).243 Celo tedaj, ko uredi-tev določa samo en upravni organ, je treba razlikovati med izvršilnimičlani, ki vodijo posle podjetja, in neizvršilnimi člani, ki opravljajo nadzor

PETI DEL

240 Svetu Evrope je bila predlagana 9. oktobra 1972. Komisija je predlog dvakrat po-pravila in dopolnila, leta 1983 in novembra 1990, vendar se še vedno ne ve, kdajbo sprejeta.

241 Sodelovanje zaposelnih v izvolitvi neizvršilnih članov upravnega organa določa21d/3 člen predlagane pete direktive:Neizvršilne člane upravnega organa izvoli skupščina, upoštevajoč največ dve tret-jini zaposlenih v podjetju in najmanj eno tretjino ali največ eno polovico.

242 Upravni in nadzorni organ uravnava člen 3/1:(a) podjetje upravlja upravni organ pod nadzorom nadzornega organa;(b)člane upravnega organa postavi nadzorni organ, vendar pa člane prvega uprav-

nega organa lahko določi tudi ustanovitveni akt ali memorandum.243 Predlagana peta direktiva, člen 3/2:

Kadar upravni odbor sestavlja več članov, nadzorni odbor določi, kdo izmed njihbo bolj odgovoren za vprašanja odnosov med vodstvom in zaposlenimi.

261

na delom izvršilnih članov.244 Volilni postopek mora zagotoviti, da odlo-čitve neizvršilnih članov lahko sprejmejo tudi člani, ki jih je izvolilaskupščina. Enotirni sistem je torej mogoč, če ima podjetje nekatere zna-čilnosti, ki zagotavljajo usklajenost, tako kot v dvotirnem sistemu.

Predlog od držav članic zahteva uvedbo dvotirnega sistema (t. j. uprav-ni organ in nadzorni oziroma nadzorstveni organ), vendar podjetjem do-voljuje tudi izbiro med dvotirnim ali enotirnim (samo upravni odbor) si-stemom.245 Drugače kot v ameriškem enotirnem sistemu peta direktivapredlaga, da upravnega organa ne izvolijo delničarji, ampak nadzornisvet. Predlagani pristop, ki predpisuje dvotirni sistem, vendar državamizjemoma dovoljuje tudi enotirnega, pomeni kompromis med nemškimi(dvotirni odbor) in angleškimi (enotirni odbor) pogajalci, ki so poskušaliuvesti vsak svoj pristop.

Predlagana direktiva državam torej ne predpisuje enega samega pravi-la, ampak jim omogoča, da se odločijo med več enakovrednimi rešitvami.

V evropskih podjetjih z več kot tisoč zaposlenimi naj bi po predlaganipeti direktivi zaposleni obvezno sodelovali pri izvolitvi članov nadzorne-ga sveta, če podjetje ne zagotavlja kake druge oblike sodelovanja zapo-slenih. Države članice lahko izbirajo med štirimi predlaganimi modeli:– sodelovanje po predstavnikih zaposlenih (najmanj ena tretjina in naj-

več ena polovica) v nadzornem svetu (v dvotirnem sistemu) ali kot nei-zvršilni člani enotirnega odbora;

– sodelovanje po članih nadzornega sveta;– sodelovanje po organih predstavnikov zaposlenih (recimo delavski

sveti), ki imajo pravico do informacij in konzultacij,– sodelovanje po kolektivno dogovorjenih postopkih.

Peta direktiva predlaga celo obvezno članstvo delavskega direktorja vupravnem odboru, kadar upravni organ sestavlja več članov.246

Zakoni v nekaterih državah članicah EU določajo, da morajo zaposlenisodelovati tudi v nadzornih ali upravnih organih, medtem ko v drugihdržavah takega določila ni. Predlagana peta direktiva predlaga takšno so-


244 Predlagana peta direktiva, člen 21d/4:Kadar zaposleni izvolijo eno polovico neizvršilnih članov upravnega organa, moravolilni postopek zagotoviti, da odločitve neizvršilnih članov lahko sprejmejo tudičlani, ki jih je izvolila skupščina.

245 Predlagana peta direktiva, člen 4b/1:člane nadzornega odbora določi skupščina delničarjev, upoštevajoč največ dvetretjini zaposlenih v podjetju oziroma najmanj eno tretjino ali največ eno polo-vico.

246 Predlagana peta direktiva, člen 2/1:Države članice morajo zagotoviti, da bo podjetje organizirano v skladu z dvotir-nim sistemom (upravni in nadzorni organ), kot določa tretje poglavje. Vendar papodjetje lahko izbira med dvotirnim sistemom, kot ga določa tretje poglavje, inenotirnim sistemom (upravni odbor), ki je v skladu z določili četrtega poglavja.

262

delovanje v vseh evropskih državah, in sicer tako, da del članov nadzor-nega organa postavi skupščina delničarjev (največ dve tretjini), del pazaposleni v podjetju (najmanj ena tretjina in največ ena polovica). Če za-posleni postavijo polovico članov nadzornega odbora, mora volilni posto-pek zagotoviti, da dokončno odločitev sprejmejo člani, ki jih je postavilaskupščina delničarjev (člen 4b). V nekaterih državah je sodelovanje za-poslenih po organu, ki zastopa zaposlene, obvezen prvi korak.

Da bi poskrbela za sodelovanje zaposlenih, predlagana peta direktivane določa enakih pravil za vse države članice, ampak jim dopušča, dasame izberejo med več podobnimi ureditvami. Države članice lahko na-mreč same določijo, da mora biti podjetje organizirano v skladu z dvotir-nim sistemom (upravni organ in nadzorni organ), lahko pa dovolijo, dapodjetje izbira med dvotirnim in enotirnim sistemom (samo upravni or-gan) (člen 2).

Glavna konceptualna razlika med ameriškim in predlaganim evrop-skim pristopom je vprašanje, v imenu koga in v čigavo korist naj ravnajokorporacijski organi. Predlog določa, naj vsi člani nadzornega sveta inupravnega odbora svoje naloge opravljajo v interesu podjetja, upošteva-joč pri tem interese delničarjev in zaposlenih, kar pomeni, da ne smejoupoštevati samo enih ali drugih interesov. Predlagani evropski koncept vnasprotju z ameriškim poleg delničarjev upošteva tudi druge prvine kor-poracije (recimo zaposlene); seveda pa ni dvoma, da je evropska korpora-cija (podjetje) celota (institucija) s svojimi lastnimi interesi.

Odnos med organoma najbolje prikazujejo obveznosti, ki jih imaupravni odbor, saj mora redno obveščati nadzorni svet, da bi ta lahkoukrepal, če bi bilo potrebno.247 Poleg tega odnose med upravnim in nad-zornim organom določa dejstvo, da odobritev (soglasje) nadzornega sve-ta lahko vpliva na odločitve upravnega odbora.248

PETI DEL

247 Podatke o odnosih med nadzornim in upravnim organom določa 11. člen predla-gane pete direktive:1. Upravni organ mora najmanj vsake tri mesece nadzornemu organu oddati pi-

sno poročilo o poslovanju in notranjih zadevah podjetja.2. Upravni organ mora v petih mesecih po koncu obračunskega leta nadzornemu

organu predstaviti zaključne račune in letno poročilo, kot to določata 2. in 46.člen direktive 78/660/EGS.

3. Na zahtevo nadzornega organa mora upravni organ sestaviti posebno poročiloo katerikoli zadevi, ki se tiče podjetja.

4. Nadzorni organ ima pravico izvesti kakršnokoli preiskavo, ki bi se pokazala zapotrebno. Na prošnjo vsaj ene tretjine članov nadzornega organa mora upravniorgan izstaviti vso potrebno dokumentacijo in podatke za izvedbo preiskave.

5. Vsak član nadzornega organa ima pravico do vpogleda v dokumente, podatkein poročila,ki jih je izdal upravni organ.

248 Glej člen 12/1 predlagane direktive:1. Odločitve upravnega organa dobijo dovoljenje nadzornega organa v naslednjih

primerih:

263

Po 12. členu predlagane pete direktive je soglasje nadzorstvenega or-gana potrebno za naslednje odločitve, ki jih sprejme upravni organ:• zaprtje ali prenos podjetja oziroma precejšnjega dela podjetja;• precejšnje zmanjšanje ali povečanje poslovnih dejavnosti podjetja;• precejšnje organizacijske spremembe podjetja;• ustanovitev dolgoročnega sodelovanja z drugimi podjetji oziroma nje-

no prenehanje;• druge odločitve, za katere tako določa zakon ali statut.

Splošna uvedba obveznega dvotirnega sistema je v vseh državahEvropske unije neizvedljiva, vendar naj bi tak sistem postopno postalsplošno sprejet.

Primerjalna ureditev dolžnosti in pristojnosti uprave

Po nemškem AktG izhajajo dolžnosti in pristojnosti članov uprave oziro-ma direktorjev na eni strani iz zakonskih določb nAktG, na drugi straniiz statuta, ki lahko določa pristojnosti in dolžnosti direktorjev, vendar nev nasprotju z zakonskimi določbami o delitvi pristojnosti med organi del-niške družbe. V nasprotju z ureditvami nekaterih drugih pravnih redov(npr. angleškim) zakonskih pristojnosti in s tem pravnega položaja upra-ve s sklepi skupščine delničarjev ni dopustno spreminjati.

Po 76. členu nAktG ima uprava samostojnost in neposredno odgovor-nost za vodenje družbe, ki je neodvisna od neposrednega nadzora delni-čarjev. Dodatno je po zakonu dolžnost nemške uprave, da zastopa druž-bo v razmerjih s tretjimi osebami, kar vključuje pravico podpisovati vimenu družbe in na ta način pogodbeno zavezovati družbo, pri čemer tapravica ne more biti omejena v razmerju do tretjih.

Poleg tega nAktG med naloge uprave uvršča še pripravo in uresničeva-nje sklepov skupščine delničarjev (83. člen nAktG):• letno in v določenih primerih četrtletno poročanje nadzornemu svetu

o delu uprave, o gospodarskih razmerah in o poslih družbe (90. člen n-AktG);

• priprava letnih obračunov in finančnih poročil družbe.Vendarle pa je uprava po nAktG v določenih primerih le omejena v

svoji samostojnosti pri vodenju poslov. Tako štejemo kot omejitev samo-stojnosti uprave njeno obveznost sodelovanja z nadzornim svetom npr.


(a) zaprtje ali prenos podjetja ali njegove večjega dela;(b)zmanjšanje ali povečanje aktivnosti podjetja;(c) sklenitev dolgoročnega poslovanja z drugim podjetjem ali njegovo preneha-

nje.2. Ustanovitveni akt ali memorandum lahko zahteva dovoljenje nadzornega od-

bora tudi za druge primere.3. Določila desetega člena (4) zadevajo tudi tretje osebe.

264

pri tožbah na izpodbojnost in ničnost skupščinskih sklepov. Omejitev sa-mostojnosti uprave je tudi zakonsko zahtevano soglasje delničarjev naskupščini (npr. za odškodninske zahtevke, ki jih družba usmeri proti čla-nu uprave ali nadzornega sveta).

Dodatno je uprava omejena s statutarno določitvijo vprašanj, za kateraje potrebno soglasje nadzornega sveta na posle uprave. Med omejitve bilahko šteli tudi obveznost soglasja nadzornega sveta na opravljanje kon-kurenčne dejavnosti, na položaj direktorja oziroma partnerja v drugidružbi (88. člen nAktG).

Uprava je pri svojih odločitvah omejena tudi glede vseh tistih vprašanj,ki so v pristojnosti skupščine, kot so na primer povečanje in zmanjšanjekapitala in izdaja konvertibilnih obveznic, fuzije, prenos vseh sredstevali precejšnjega dela sredstev, sklepanje statusnih pogodb itd.

Po angleškem korporacijskem pravu so direktorske pristojnosti in od-govornosti določene z družbenimi pravili. Z ustanovitvenimi akti so di-rektorji na podlagi navodil, ki jih sprejme skupščina delničarjev s 75-od-stotno večino, običajno pooblaščeni za vodenje dnevnih poslov. Zustanovitvenimi akti pa se nekatere odločitve lahko pridržijo kot pristoj-nost skupščine delničarjev, čeprav spadajo v krog poslov vodenja, kot sonpr.: večja zadolževanja, večje naložbe, večji posli.

Angleški zakon o družbah iz leta 1985 (Company’s Act 1985), v nas-protju z nemškim, ne prepoveduje, da bi skupščina delničarjev z ustano-vitvenimi akti ali sklepi skupščine izrecno zadržala pristojnosti, ki sicerspadajo med posle vodenja, kar je za delniško družbo nemškega in slo-venskega prava povsem nesprejemljivo. Direktorski odbor lahko delegirasvoje pristojnosti na svoje komiteje ali na enega ali več direktorjev, ki po-tem prevzamejo odgovornosti za prenesene pristojnosti.

Po francoskem pravu pristojnosti in dolžnosti direktorjev prav tako te-meljijo na zakonih (iz leta 1966 in 1967), na ustanovitvenem aktu in naodločitvah skupščine delničarjev kot tudi samega upravnega sveta.

98. člen zakona iz leta 1966 daje upravnemu svetu pristojnost ravnati vimenu družbe; upravni svet mora delovati kolektivno. Zakon določa uprav-nemu svetu številne druge dolžnosti in pristojnosti, kot npr. sklic skupšči-ne, priprava letnega poročila in obračunov, dajanje soglasja k pogodbammed člani upravnega sveta ali generalnimi direktorji in družbo, nadalje,imenovanje direktorja, kadar je to z zakonom predvideno, imenovanje aliodpoklic generalnega direktorskega predsednika ali generalnega direktor-ja ter določanje njunih nagrade, razdelitev sejnine med direktorje (jetonsde presence), potrditev povečanja družbinega kapitala ob pretvorbi za-menljivih obveznic, prenos družbinega sedeža v departmaju na podlagiodobritve delničarjev, soglasje h garanciji, ki jo da družba tretji osebi itd.

Člani upravnega sveta francoske delniške družbe nimajo individual-nih pristojnosti, razen pravice dobiti informacijo, ki je potrebna za preso-jo položaja družbe.

PETI DEL

265

Generalni direktorski predsednik (president directeur general) imanajširša pooblastila, da nastopa v imenu družbe. Njegove pristojnosti sodoločene v 113. členu zakona iz leta 1966. Generalni direktorski predsed-nik ima najširša pooblastila pri vodenju poslov in pri pogajanjih in skle-panju poslov s tretjimi osebami. Direktorat (directoire) v dvotirnem siste-mu ima enake pristojnosti in dolžnosti kot generalni direktorskipredsednik v enotirnem sistemu, to je vodi posle in zastopa družbo nas-proti tretjim osebam ter opravlja dnevne posle za družbo. Člani direkto-rata morajo delovati skupno, razen če nadzorni svet pooblasti posameznenjegove člane v okviru delitve dela oziroma nalog pri vodenju poslov. Venotirnem sistemu družbo zastopa predsednik direktorata ali generalnidirektor (DG).

Če pride do nasprotij med direktoratom in nadzornim svetom, lahkoslednji skliče skupščino delničarjev za razrešitev članov direktorata. Si-cer mora direktorat predložiti četrtletno poročilo nadzornemu svetu gle-de podrobnosti tekočega poslovanja družbe ter pripraviti letni obračunter poslovno poročilo oziroma predložiti dokumentacijo, ki kaže na ak-tualno poslovno strategijo družbe.

Za člane upravnega sveta francoske delniške družbe veljajo nekatereomejitve. Ravnati morajo znotraj registrirane dejavnosti družbe, spošto-vati morajo pristojnosti drugih organov družbe, predvsem skupščinedružbe, če gre za direktorat, pa tudi nadzornega sveta družbe. Pomem-bna omejitev se nanaša na sklepanje poslov med direktorji oziroma gene-ralnim direktorjem in družbo in ne gre za posle, ki so za družbo običajniali sklenjeni pod običajnimi pogoji. V takih primerih mora biti pridoblje-no soglasje upravnega sveta, saj lahko gre za nasprotje interesov meddružbo in direktorji. Direktor mora zato predložiti vse podrobnostiupravnemu svetu glede predlaganega posla, preden se ta opravi. Posebejvelja, da direktor ne sme skleniti pogodbe z družbo o najetju posojila, ra-zen če je družba banka. Pristojnosti generalnega direktorskega predsed-nika so omejene enako kot pristojnosti upravnega sveta, s tem da slednjilahko pristojnosti in dolžnosti predsednika dodatno omeji. Po samem za-konu ta nima pooblastila dajati garancije tretjim osebam ne da bi o tempredhodno dobil soglasje upravnega sveta. To velja tudi za generalnegadirektorja.

V dvotirnem sistemu ima nadzorni svet nadzorstveno dolžnost nad de-lovanjem direktorata. Nadzorni svet tako dobiva četrtletna poročila oddirektorata in lahko pregleduje knjige in zapise družbe, kadar koli tozahteva. Nadzorni svet lahko edino pooblasti oziroma da soglasje direk-toratu za nekatere posle kot npr.: dajanje garancij in nakup ali prodajazemljišč. Nadzorni svet ima nadalje pristojnost imenovati člane direkto-rata in določiti njihovo nagrado, imenovati predsednika direktorata terdajati soglasje o pogodbah med družbo in članom direktorata in nadzor-nega sveta.


266

Po italijanskem pravu pristojnosti direktorjev temeljijo na določilih ci-vilnega zakonika, na ustanovitvenih aktih in drugih splošnih aktih druž-be ter na posebnih pooblastilih, ki jih posameznim direktorjem daskupščina delničarjev ali upravni svet. Italijanski civilni zakonik določadirektorjem pristojnosti za sklic skupščine delničarjev, za pregled vred-notenja stvarnih vložkov, za izpodbijanje sklepov, ki niso bili sprejeti vskladu z ustanovitvenim aktom, za pripravo bilance stanja in uspeha inza pripravo direktorskega poročila, za registracijo povečanja kapitala, zavarovanje sredstev družbe posebej pri likvidacijskem postopku itd. Takokot druga zakonodaja tudi italijanski civilni zakonik ne našteva do po-drobnosti direktorskih pristojnosti in dolžnosti, ampak zgolj določi, da sodirektorji odgovorni za upravljanje družbe. V praksi notranji akti družbenatančneje opredelijo razlikovanje med pristojnostmi direktorjev inskupščino delničarjev.

Običajno je tako, da so direktorji ali direktor posameznik pristojni inodgovorni za vse tiste odločitve povezane z vodenjem poslov, ki niso z za-konom ali notranjimi splošnimi akti delniške družbe izrecno predpisanekot pristojnosti skupščine. Pristojnosti upravnega sveta se lahko delegi-rajo ali na izvršilne komiteje ali pa na enega ali več poslovodečih direk-torjev, če je to dovoljeno z družbenimi ustanovitvenimi akti ali s sklepomskupščine delničarjev. Nekatere naloge kot je npr. priprava letne bilance,ne morejo biti delegirane in so izvirna skupna odgovornost upravnegasveta.

Delegacija pristojnosti je večkrat povezana s prenosom pooblastil zazastopanje, torej pristojnostjo zavezovanja družbe nasproti tretjim ose-bam. Po italijanskem civilnem zakoniku morajo ustanovitveni akti pose-bej določiti, kateri direktorji imajo takšno pristojnost.

V italijanskem pravu veljajo podobne omejitve za uresničevanje pri-stojnosti direktorjev kot v drugih pravnih redih. Tako so pristojnosti di-rektorjev omejene s pristojnostmi, ki jih ima po zakonu in po ustanovi-tvenih aktih skupščina delničarjev. Direktorji morajo nadalje ravnati vokvirih registrirane dejavnosti družbe. Nadalje direktorji delujejo skup-no, kot kolektiv, razen če je posebej pooblaščen član upravnega sveta kotposameznik. Pri nasprotnih interesih med direktorjem in družbo moradirektor razkriti drugim direktorjem ali revizorskemu kolegiju vse podat-ke v tej zvezi in o vprašanjih, ki se nanašajo nanj, ne sme glasovati.

Kdo je lahko član uprave v primerjalnem pravu?

Po nemškem AktG je lahko direktor vsaka fizična oseba, ki ni pravnonesposobna biti direktor. Tuj državljan je lahko direktor oziroma članuprave, prav tako tudi član nadzornega sveta. Po nemškem pravu članiuprave ne morejo biti:

PETI DEL

267

– člani nadzornega sveta;– osebe, ki jim je z aktom sodišča ali organa oblasti prepovedano oprav-

ljati določen poklic oziroma dejavnost, če se takšna prepoved nanašana podjetje;

– osebe, ki so bile obsojene za stečaj oziroma, ki so bile spoznane za kri-ve določenih kaznivih dejanj, povezanih s plačilno nesposobnostjo vpreteklih petih letih.Po nemškem pravu družba ali katera koli druga pravna oseba ne more

biti direktor ali član uprave.Po angleškem Company’s Act 1985 je lahko direktor fizična oseba in

tudi druga družba, razen če ni to izrecno prepovedano s predpisi na po-sameznih področjih. Če je direktor druga družba, mora imenovati urad-nike, običajno člane lastnega direktorskega odbora, ki zastopajo družbokot direktorja v direktorskem odboru.

Po angleškem pravu direktor ne more biti povzročitelj stečaja. Zakon odiskvalifikaciji direktorjev iz leta 1986 (Company’s disqualification Act,1986) določa postopek, ki preprečuje osebam, ki so se izkazale za nespo-sobne, da bi bile še naprej direktorji.

Direktorji po angleškem pravu tudi ne morejo biti duševno bolne inmladoletne osebe. Po angleškem pravu je tudi starostna meja za direktor-ja 70 let, če ni z ustanovitvenimi akti drugače določeno.

Po francoskem pravu mora biti direktor, torej član upravnega svetadelniške družbe, delničar delniške družbe. To je zakonska obveznost, kije ne srečamo niti v Angliji niti v Nemčiji niti v Italiji. Zakonska obvez-nost biti družbenik velja v Italiji za direktorja družbe z omejeno odgovor-nostjo (societa a responsabilita limitata – SRL).

V Nemčiji in Angliji, prav tako pa tudi po našem ZGD, je član upraveoziroma nadzornega sveta ali pa direktorskega odbora lahko delničar, nipa to nujno. Tako je npr. v Angliji v manjših delniških družbah, pred-vsem pa v družbah z omejeno odgovornostjo, to precej običajno, vendarje treba ločevati pravni položaj, ki ga ima posameznik kot delničar oziro-ma družbenik oziroma kot direktor. Pravna dejanja, ki jih v eni ali drugivlogi opravlja, imajo v razmerju do tretjih, predvsem pa tudi z vidika od-škodninske odgovornosti posameznika, povsem različno pravno naravo.

Francosko pravo dopušča, da člani administrativnega sveta niso delni-čarji ob njihovem imenovanju, vendar zapoveduje, da morajo delničarjipostati najkasneje v treh mesecih po imenovanju. Število delnic, ki jihmorajo pridobiti, je določeno z ustanovitvenim aktom, vendar ne morebiti manjše, kot je število delnic, ki se zahteva za sodelovanje delničarjana skupščini, če tak pogoj določa ustanovitveni akt.

Po francoskem pravu je družba lahko član administrativnega sveta vdrugi družbi. V takem primeru mora družba – direktor imenovati osebokot svojega stalnega zastopnika. Generalni direktorski predsednik moraseveda biti član upravnega sveta in je lahko le fizična oseba, ne pa tudi


268

družba. Francosko pravo prepoveduje, da bi bil starejši od 65 let, razen čeustanovitveni akt to posebej dovoli (lahko pa določi tudi nižjo starost);prav tako ne sme biti nihče generalni direktorski predsednik v več kotdveh družbah.

Za generalnega direktorja francosko pravo določa starostno omejitev;fizična oseba mora biti stara do 65 let (če ni drugače določeno z ustanovi-tvenim aktom). Za generalnega direktorja ni potrebno, da je član direk-torskega odbora oziroma direktorata v dvotirnem sistemu, ali upravnegav enotirnem sistemu niti ni treba, da je delničar družbe. Prav tako za ge-neralnega direktorja ni nobenih omejitev glede števila družb, v katerihima ta položaj.

Po francoskem pravu direktor oziroma član upravnega sveta ali direk-torata ne bi smel biti:– oseba, ki ji je to po zakonu prepovedano,– člani parlamenta (le za nekatere družbe),– državni uradniki (le za nekatere družbe),– revizor družbe ali oseba, ki je bila revizor v družbi v preteklih petih le-

tih,– posameznik ne more biti direktor v več kot osmih družbah, z nekateri-

mi izjemami kot npr.: posameznik, ki je že direktor v osmih družbahje lahko direktor še v naslednjih petih, če je vsaj 20 % vsake od tehdružb v lasti družbe, v katerih je posameznik že direktor,

– starostna omejitev – ena tretjina direktorjev ne sme biti starejša od 70let, razen če ustanovitveni akt tega posebej ne dovoljuje.Ni zakonske omejitve, da državljani drugih držav ne bi mogli biti di-

rektorji oziroma člani izvršilnih organov ali nadzornih svetov. Državljanidržav, ki niso članice EU, pa morajo pridobiti posebno dovoljenje (cartede comamercand), če želijo biti generalni direktorski predsednik ali ge-neralni direktor ali član izvršilnega organa delniške družbe. Ta dodatnazahteva pa ne velja za tujce, člane nadzornih svetov.

Tudi po italijanskem pravu so direktorji lahko le posamezniki, torej fizične osebe, ki so polnoletne ter imajo pravno in poslovno sposob-nost.

Za delniško družbo (SPA) civilni zakonik izrecno dovoljuje, da je di-rektor tudi posameznik, ki ni delničar družbe. To ne velja za družbo zomejeno odgovornostjo – SRL, razen če ustanovitveni akti to dovoljujejo.Nobenih posebnih zahtev ni v italijanskem pravu, kar zadeva nacional-nost oziroma državljanstvo ali prebivališče direktorjev, kar pomeni, da solahko direktorji tudi tujci.

Italijanski zakon pa določa, kdo je izključen z direktorskega položaja,in sicer:– osebe, ki so razglašene za nesposobne iz razlogov duševne nestabilno-

sti, alkoholizma, jemanja drog ali drugih razlogov;– osebe, ki so bile direktorji družbe, ki je šla v stečaj;

PETI DEL

269

– osebe, ki so bile kaznovane zaradi zakonsko določenih kaznivih de-janj;

– mladoletne osebe.

Primerjalna ureditev sestava uprave, upravnega sveta, direktorskega odbora

Po nemškem AktG mora imeti delniška družba vsaj enega člana upraveoziroma direktorja. Če ima družba več kot tri milijone DEM delniškegakapitala, mora imeti vsaj dva direktorja, statut pa lahko določa tudi drugače. Uprava lahko ima predsednika uprave, ki ga imenuje nadzornisvet. Če nadzorni svet ne imenuje predsednika uprave, mora ta imeno-vati predstavnika uprave (Sprecher). V praksi ga največkrat imenujejobanke.

Tako kot po našem pravu velja za sestavo uprave še zakon, ki ureja so-delovanje delavcev pri upravljanju in ureja nemškega delavskega direk-torja (Arbeitsdirektor), ki je pristojen za socialna in kadrovska vprašanja.Sodelovanje delavcev pri upravljanju urejajo Zakon o soodločanju iz leta1951 (Montanmitbestimunggesetz), zakon o obratnih svetih iz leta 1952(Detiebscherfassunggesetz) ter zakon o soodločanju iz leta 1976 (Mitbe-stimmunggesetz). Prvi se nanaša na družbe, ki se ukvarjajo z dejavnostjopremogovništva, železarstva in jeklarstva z več kot tisoč zaposlenimi,drugi se nanaša na kapitalske družbe, ki imajo od 500 do 2000 delavcev,tretji pa na kapitalske družbe z več kot 2000 zaposlenimi.

Angleški direktorski odbor je po zakonu o družbah iz leta 1985 (Com-pany’s Act, 1985) sestavljen iz:– izvršilnih direktorjev, ki so zaposleni kot strokovnjaki na posameznih

področjih,– neizvršilnih direktorjev, ki so uradniki družbe in niso zaposleni v

družbi ter tudi niso vključeni v dnevno vodenje poslov družbe. Nezvr-šilni direktorji v direktorskem odboru predstavljajo interese delničar-jev in nadzirajo izvršilne direktorje pri vodenju poslov.Po zakonu o družbah 1985 je najmanjše število članov direktorskega

odbora za delniško družbo dva (za družbo z omejeno odgovornostjo za-došča en sam).

Angleško pravo predvideva tri načine imenovanja direktorjev oziromadirektorskega odbora:– z navadno večino delničarjev na skupščini delničarjev;– sam direktorski odbor je pooblaščen, da imenuje osebo ali več oseb za

direktorje, da bi se zapolnila vrzel, ki nastane po odhodu enega ali večdirektorjev;

– če je družba ustanovljena s skupnim vlaganjem ali kot joint venturerazličnih ustanoviteljev oziroma strank, ima vsaka stranka običajno


270

pravico imenovati lastnega direktorja. Pri tem se seveda upošteva na-čelo sorazmernosti z vloženim kapitalom.Ustreznemu imenovanju določenega števila direktorjev se določi način

glasovanja oziroma konsenz ali pravica veta.Sestava francoskega upravnega sveta je določena z ustanovitvenim ak-

tom, s tem da zakon določa najmanj tri in največ dvanajst članov oziro-ma največ petnajst, če gre za družbo, ki je uvrščena na borzo.

V francoskem dvotirnem sistemu sme direktorat šteti največ pet čla-nov, razen če gre za družbo, ki je uvrščena na borzo, ko lahko ima največsedem članov. Če gre za družbo, katere delniški kapital presega milijonfrancoskih frankov, mora izvršilni odbor imeti najmanj dva člana. Nadrugi strani za nadzorni svet francoske delniške družbe velja, da moraimeti po zakonu najmanj tri člane in ne sme imeti več kot dvanajst čla-nov, s tem da število določi ustanovitveni akt.

Če gre za francoske družbe z nad 50 zaposlenimi, pri manj kot 50 za-poslenih pa, če je tako dogovorjeno s kolektivnimi pogajanji, je obvezensvet delavskih predstavnikov. Njihovi predstavniki imajo pravico udele-ževati se sej direktorata oziroma nadzornega sveta, kjer lahko povedosvoja mnenja oziroma mnenja zaposlenih glede vprašanj, ki so uvrščenana dnevni red. Nadalje je po zakonu obvezen predstavnik zaposlenih vnadzornem svetu francoske delniške družbe, katere več kot 50-odstotnilastnik je država in ima več kot 200 zaposlenih.

Ustanovitveni akti italijanske delniške družbe določajo, ali je direktoren sam ali pa družbo vodi in zastopa direktorski odbor. Ustanovitveniakti lahko določajo stalno število članov ali pa le največ in najmanj čla-nov. V zadnjem primeru določi število članov skupščina delničarjev.

Primerjalna ureditev odločanja uprave in zastopanja

Za upravo nemške delniške družbe po nAktG velja, da odloča s konsen-zom, torej s soglasjem vseh članov, razen če ni s statutom določeno, dazadošča večinska odločitev.

Po angleškem pravu se odločitve direktorskega odbora sprejemajo ssklepi odbora na sejah ali pa z direktorjevimi podpisi na pisni sklep poposebnih pravilih ustanovitvenih aktov o pisnem sprejemanju odločitev.Ustanovitveni akti praviloma določajo število navzočih direktorjev, ki za-došča za kvorum, tako da na sejah ni potrebna udeležba vseh. Če kvo-rum ni posebej predpisan, za veljavno odločanje zadošča večinska ude-ležba. Ustanovitveni akti lahko določijo, da ima predsednik odločilenglas ob enakem številu glasov ali celo, da imajo posamezni direktorji ozi-roma njihovi glasovi dodatno težo pri posameznih zadevah.

Ustrezna in skladna s prvo evropsko direktivo iz leta 1968 je ureditevo veljavnosti poslov oz. vezanosti družbe kot zastopanca tudi v primerih,

PETI DEL

271

ko zastopnik sklene posel preko registrirane dejavnosti (neveljavnost ul-tra vires pravila).

V primerjavi z ZGD nAktG določa, da lahko člani uprave, ki so poob-laščeni za zastopanje družbe, skupno pooblastijo posameznega člana, dazastopa družbo pri določenih poslih oziroma določenih vrstah poslov(glej četrti odstavek 78. člena nAktG). Po ZGD morajo biti člani upravekot posamezni pooblaščenci za določene posle oziroma vrste poslovpooblaščeni s statutom kot statutarni pooblaščenci, s tem da ni ovire zaobligacijsko pooblastilo člana uprave. Nemški AktG v 82. členu izrecnodoloča, da pooblastil uprave za zastopanje ni dopustno omejevati.

Primerjalna ureditev imenovanja in odpoklica uprave

Po nemškem AktG člane uprave imenuje nadzorni svet za dobo petih let.Ponovno imenovanje je dopustno, vendar mora biti opravljeno na podla-gi posebne odločitve nadzornega sveta. Podrobnosti o direktorjih, njiho-va imena in podatki so vneseni v register družb, ki se vodi pri sodišču,pristojnem po sedežu družb.

Po 84. členu nAktG se morebitno podaljšanje korporacijskega razmer-ja podobno nanaša tudi na zaposlitveno oziroma obligacijsko razmerje, stem da pogodba lahko določi obveznost podaljšanja pogodbe, če je prišlodo podaljšanja mandata.249

Zanimiva je tudi določba nAktG (drugi odstavek 84. člena nAktG), daje imenovanje predsednika uprave fakultativno oziroma je odločitev otem v pristojnosti nadzornega sveta.

Po angleškem Company’s Act 1985 člane direktorskega odbora imenu-je skupščina delničarjev z navadno večino, če z ustanovitvenim aktom nipredvideno, da direktorje imenujejo posamezne skupine delničarjev. Do-pustne so tudi nadomestitve direktorjev, ki jim je predčasno prenehalmandat, in sicer z odločitvijo direktorskega odbora samega.

Člane upravnega sveta v francoski delniški družbi ob ustanovitvi ime-nuje ustanovitvena skupščina delničarjev, če družba nastaja sukcesivno,v nasprotnem primeru pa so člani imenovani z ustanovitvenim aktom.Kasneje so člani direktorskega odbora imenovani na skupščini delni-čarjev.


249 Kot je znano, ZGD ne ureja zveze med imenovanjem, torej vzpostavitvijo korpo-racijskega razmerja med članom uprave in družbo ter pogodbo o zaposlitvi oziro-ma pogodbo o poslovodenju, torej vzpostavitvijo obligacijskega razmerja. ZGDtudi ne ureja t. i. reintegracijskega zahtevka člana uprave pri odpoklicu (člen 84/3nAktG), kar lahko štejemo kot pomanjkljivost, ki jo je treba odpraviti z ustreznodopolnitvijo. Ob ureditvi reintegracijskega zahtevka za vrnitev člana uprave nakorporacijski položaj je treba še urediti njegovo povezanost z zaposlitvenim oziro-ma obligacijskim razmerjem.

272

Predstavnike zaposlenih za upravni svet izvolijo tisti zaposleni, ki so vpodjetju v delovnem razmerju najmanj tri mesece.

Generalnega direktorskega predsednika in generalnega direktorjaimenuje upravni svet. V dvotirnem sistemu člane direktorata ter njihove-ga predsednika imenuje nadzorni svet. Nadzorni svet imenuje ustanovnaali kasnejša skupščina delničarjev ali pa so imenovani z ustanovitvenimaktom.

Po italijanskem pravu so prvi direktorji določeni v ustanovitvenih do-kumentih, kasneje pa jih določi skupščina delničarjev. Direktorje, ki sopredčasno odšli iz družbe, lahko nadomesti kolegij revizorjev, vendar nji-hov mandat velja le do naslednje skupščine. Če je treba nadomestiti večkot 50 % članov direktorskega odbora, morajo drugi sklicati skupščino,da imenuje nadomestne člane. Če skupščine ne skličejo drugi člani di-rektorskega odbora, torej direktorji, mora to storiti kolegij revizorjev.

Po italijanskih predpisih ima država v delniških družbah, v katerih jelastnik, pravico direktorja imenovati neposredno.250

Pravna narava razmerja med direktorjem in družbo

Po nemškem AktG je direktor, to je član uprave (Vorstand), na eni straniv razmerju z družbo kot njen organ, po drugi strani pa kot zavezanec inupravičenec iz medsebojne pogodbe z družbo, ki je pogodba obligacij-skega prava.251

Kot organ družbe ima direktor pravice in dolžnost voditi posle in za-stopati družbo neodvisno od nadzornega sveta in delničarjev. Direktorjinemške delniške družbe morajo ravnati po edinem merilu, to je v dobrodružbe, in se pri tem niso dolžni podrejati pritiskom morebitnih tretjih,delničarjev ali nadzornega sveta. Do delničarjev imajo obveznosti naskupščini, kjer so dolžni v skladu z zakonskimi omejitvami odgovarjatina vprašanja, ki jih zastavljajo delničarji. Tudi po nemškem pravu, po-dobno kot po ZGD velja, da delničarji uresničujejo svoje pravice naskupščini delniške družbe, uprava, torej direktorji pa vodijo delniškodružbo na lastno odgovornost. Če delničarji vplivajo na upravo oziromana nadzorni svet, da bi sprejel odločitve, ki so v škodo drugim delničar-jem ali družbi in v korist določeni skupini delničarjev, je kot sankcijapredvidena odškodninska odgovornost tistega, ki tak vpliva izvaja, soli-darno s člani uprave in nadzornega sveta.

Obveznostno razmerje članov uprave nemške delniške družbe z druž-bo je urejeno v členih 611–675 BGB, torej nemškega državljanskega zako-

PETI DEL

250 Podobno kot to velja za direktorje javnih podjetij po slovenskem ZGJS.251 Ureditev razmerja med direktorjem in delniško družbo v nemškem AktG je po-

dobna ureditvi po ZGD.

273

nika. Po teh pravilih ima direktor obveznost, da družbi ponudi storitve,ta pa jih mora plačati. Dopustno je, da pisne pogodbe med direktorjemin družbo ni; v takšnih primerih se obveznostnopravno razmerje med di-rektorjem in družbo ravna po načelih mandata (člen 662 BGB), ki jeneodplačen in obvezuje direktorja k lojalnosti do družbe.

V imenu družbe pogodbo z direktorjem, to je članom uprave, sklenenadzorni svet kot zastopnik družbe v tovrstnih pravnih razmerjih oziro-ma njegov predsednik v imenu nadzornega sveta. Običajno pogodba naeni strani vsebuje direktorjeve obveznosti, da vodi družbo ter določila, kiurejajo njegov delovni čas, opis del, pravice zastopanja, konkurenčnoprepoved ter dolžnost varovanja poslovne skrivnosti, določbe, ki urejajoupokojitev oziroma ugodnosti ob prenehanju mandata, plačilo oziromanagrade za delo, dopuste, zavarovanje itd.

Po nemškem pravu pogodba z direktorjem ne sme biti sklenjena zaveč kot pet let, kar ustreza najdaljši dopustni dobi mandata direktorja.Pogodba lahko vsebuje določilo, da se bo podaljšala po izteku petih let.Na začetku je lahko tudi dogovorjeno, da se ob ponovnem imenovanju zaše eno mandatno obdobje pogodba z direktorjem samodejno podaljša,potem ko se je iztekla za prvo obdobje.

Nemški direktor je torej z družbo v posebnem uslužbenskem razmer-ju, nadalje v korporacijskem razmerju ter v obveznostnopravnem, če združbo sklene pogodbo skladno z določbami civilnega zakonika.

Tudi po angleškem pravu je direktor, ki za družbo vodi posle, z njo vrazličnih oziroma raznovrstnih razmerjih. Tako je izvršilni direktor pravi-loma zaposlen v družbi s pravico do prejemanja plače in drugih ugodno-stih, ki veljajo za zaposlene. Izvršilni direktorji običajno sklenejo pogod-bo o delu, s katero se natančneje uredijo pristojnosti in dolžnosti terplačila. Seveda so pogodbe različne glede na to, ali gre za majhno ali veli-ko družbo, kjer imajo izvršilni direktorji različen položaj glede na delov-no področje, ki ga pokrivajo.

Po francoskem pravu so direktorji uradniki družbe in ne zaposleni.Imajo poseben pravni položaj, ki se ravna po pravilih o mandatu. Posplošnih pravilih direktor ne more biti zaposlen v družbi, čeprav obstaja-jo tudi nekatere izjeme. Če zaposleni postane direktor, pogodba o zapo-slitvi ostane veljavna le pod temi pogoji:– če je zaposleni imel pogodbo o zaposlitvi najmanj dve leti;– če gre za pogodbo, ki je pravno obvezujoč dokument izvršljive narave;

pogodbo o zaposlitvi lahko ima le manj kot ena tretjina direktorjev.Če je bila oseba pred imenovanjem na direktorski položaj v družbi za-

poslena manj kot dve leti, ji pogodba o zaposlitvi preneha s trenutkom,ko postane druga direktor.

Za člane direktorata v dvotirnem sistemu velja, da imajo lahko pogod-bo o delu z družbo. Posebna pravila veljajo, če je bila takšna pogodbasklenjena po imenovanju člana izvršilnega odbora za direktorja. V nobe-


274

nem primeru pa člani nadzornega sveta po francoskem pravu ne morejoimeti pogodbe o delu z družbo.

Po italijanskem pravu so direktorji uradniki družbe. Čeprav jih imenu-jejo člani družbe, niso zgolj njihovi predstavniki, ampak imajo lastne pri-stojnosti in dolžnosti, ki izhajajo iz zakona in ustanovitvenih aktov, ima-jo torej samostojno zakonsko in statutarno določen korporacijskipoložaj. Pod določenimi okoliščinami so direktorji lahko tudi zaposlenina podlagi pogodbe o delu.

Če ima družba enega samega direktorja in ne direktorskega odbora, tane more biti hkrati zaposlen v družbi. Na drugi strani so v družbi lahkozaposleni direktorji, ki nimajo določenih pristojnosti, na podlagi katerihbi lahko bistveno vplivali na položaj družbe, ampak imajo le splošne od-govornosti direktorja.

V italijanskem pravu ni vedno lahko ugotoviti, ali je posameznik kotdirektor lahko zaposlen v družbi ali ne. Velja splošno pravilo, da direk-tor, ki ima tolikšne pristojnosti, da lahko pomembneje vpliva na položajdružbe, ne more biti hkrati tudi zaposlen oziroma delavec te družbe.

V vsakem primeru morajo biti pravna razmerja posameznika kot di-rektorja ali kot zaposlenega jasno razmejena in ločena. To velja tudi zapravne posledice, kot so davčne ali socialne. Sicer pa se v italijanski teo-riji poudarja, da je za družbo in za direktorja bolje izogniti se zaposlitve-nemu razmerju. Razlogi so ne samo pravne, ampak tudi davčne in fi-nančne narave.

Ureditev dolžne skrbnosti in odgovornosti članov uprave po nemškem AktG in ZGD

Oba, nemški AktG in ZGD govorita o dolžnosti ravnanja s skrbnostjovestnega in poštenega gospodarstvenika. Vendar nAktG v 93. členu po-drobneje opredeli zaupne informacije in skrivnosti družbe, za katere ve-lja prepoved razkritja oziroma je njihovo razkritje kršitev dolžne skrbno-sti. Nemški AktG namreč določa, da gre za informacije in skrivnosti vtrgovini in pri poslih, do katerih so člani prišli pri opravljanju službe vupravi. Tega določilo ZGD v 258. členu nima.

Kar zadeva solidarno odgovornost članov uprave ter obrnjeno dokaznobreme ob kršitvi dolžne skrbnosti, med tema pravnima redoma ni razlik.

Pomembna razlika je v pomenu naštevanja možnih škodnih primerovv 93. členu nAktG, primerjano s tretjim odstavkom 258. člena ZGD. Ra-tio legis določbe ZGD, ki našteva škodna dejanja, je v tem, da so članiuprave dolžni povrniti škodo kljub temu, da je nadzorni svet odobril de-janje. Nemški AktG sicer vsebuje določbo o nadzornem svetu, vendar jesmisel naštevanja škodnih dejanj predvsem v navajanju možnih škodnihdejanj, za katere so člani uprave posebej odgovorni.

PETI DEL

275

Poleg tega ZGD ne navaja vseh škodnih dejanj, ki jih navaja nAktG vnavedenem členu. Tako velja razmislek, da se pri navajanju dodajo taškodna dejanja:• če so bile izplačane nagrade članom nadzornega sveta,• če so bili dani krediti (v obeh primerih seveda velja to kot škodno deja-

nje v okviru napovednega stavka, da gre za ravnanje v nasprotju z za-konom).Pomembna razlika med pravnima redoma se nanaša na upravičenje

upnikov, da uveljavljajo družbin odškodninski zahtevek. Zunaj škodnihprimerov, naštetih v tretjem odstavku 93. člena nAktG, imajo namreč ponAktG upniki pravico uveljavljati odškodninski zahtevek, če je bila dolž-na skrbnost članov uprave prekršena namerno.

Nemški AktG določa, da se zahtevkom iz odškodninske odgovornostinasproti upnikom družba ne sme odreči, niti jih ne sme pobotati terdodatno, da odškodninske odgovornosti ne odpravi skupščinski sklep.Dodatno ima nAktG določila še za primer stečaja, s tem da pooblaščastečajnega upravitelja, da uveljavlja odškodninske zahtevke upnikov nas-proti članom uprave med stečajnim postopkom.

Nemški AktG ima tudi določbo, ki je ZGD nima, namreč da odškod-ninski zahtevki proti članom uprave zastarajo po izteku petletnega ob-dobja.

Odgovornost direktorjev v primerjalnem pravu

Po nemškem AktG so direktorji lahko civilno in kazensko odgovorni. Kogre za civilno odgovornost, je najpomembnejša odgovornost za škodo, kijo člani uprave povzročijo z napačnimi odločitvami o poslih vodenjadružbe oziroma nasploh z napačnim poslovanjem. Odškodninski zahte-vek proti direktorjem lahko postavi družba po nadzornem svetu pod do-ločenimi pogoji, ki so sorodni tistim v slovenskem pravu, pa tudi družbi-ni upniki in delničarji ter davčne oblasti.

Predpostavka odškodninske odgovornosti po nemškem pravu je krši-tev dolžne skrbnosti direktorja, ki se meri po strožjih standardih z obr-njenim dokaznim bremenom, razen če dokaže, da je ravnal z dolžnoskrbnostjo vestnega in poštenega člana uprave. Skrbnost se meri po ob-jektivnih merilih.

Odrek odškodninskemu zahtevku proti direktorju je po nemškem pra-vu možen šele po izteku treh let od dneva zahtevka, če se s tem strinja90-odstotna večina delničarjev na skupščini. Po 93. členu nAktG direktorni odškodninsko odgovoren, če njegovo dejanje temelji na zakoniti odlo-čitvi skupščine delničarjev.

Po angleškem pravu (common law) so splošne dolžnosti direktorja:– dolžnost spretnosti (sposobnosti) in skrbnosti ter


276

– dolžnost zaupnega ravnanja do družbe (fiduciarna dolžnost).Ti dve dolžnosti dopolnjujeta zakonske dolžnosti po Company’s Act

1985, v katerem se oblikuje korporacijski pravni položaj direktorja del-niške družbe angleškega prava.

Dolžnost spretnosti in skrbnosti (duty of skill and care) se nanaša nasposobnost direktorja kot uradnika družbe in zahteva od njega, da oprav-lja svoje delo po svojih najboljših sposobnostih. Po angleškem pravu sesposobnost direktorja meri subjektivno glede na njegove kvalifikacije.Pri tem je pomembna razlika med izvršilnim in neizvršilnim direktor-jem. Slednji nima dolžnosti dnevno spremljati poslov, kar velja za dolž-nost izvršilnega direktorja, ki se vključi tudi v njegovo menedžersko po-godbo z družbo. Omeniti je treba, da so načela običajnega prava o dolžniskrbnosti in spretnosti nadomeščena z insolvenčnim zakonom iz leta1986, ki je uvedel mnogo strožje standarde za direktorje.

Fiduciarna dolžnost izhaja iz medsebojnega zaupanja med direktor-jem in družbo. Dolžnost zaupanja ima direktor zgolj do družbe in ne dodelničarjev. Vključuje:– ravnanje v dobro in najboljši interes družbe po najboljših sposobno-

stih ter uravnavanje kratkoročnih in dolgoročnih razmislekov pri tem,– dolžnost ravnati v skladu s pravim namenom, kar pomeni, da mora di-

rektor izkoriščati svoje pristojnosti le za uresničevanje družbene dejav-nosti in ne za druge cilje (ravnanje proti temu načelu bi bila izdaja del-nic nove emisije, ne zaradi interesov družbe po povečanju kapitala,ampak zaradi spreminjanja razmerij moči oziroma glasovalnih pravicmed delničarji); takšne transakcije bi lahko bile izpodbojne oziromaneveljavne,

– dolžnost gospodarno ravnati z družbinimi sredstvi, kar prepovedujedirektorjem razpolagati s sredstvi v nasprotju z nameni, določenimi vustanovitvenih aktih oziroma v nasprotju z interesi družbe,

– direktor se mora izogibati nasprotju interesov z družbo, zato ne smeodločati o vprašanjih, ki so povezana z njegovim osebnim interesomter se izogibati dolžnostim, ki bi ga pripeljale v nasprotje z interesomdružbe; iz tega načela izhaja dolžnost obveščanja družbe o kakršnem-koli interesu, ki bi bil nasproten interesom družbe,

– posebej je poudarjena dolžnost direktorjev, da ne ustvarjajo tajnih do-bičkov oziroma da jih ne prikrivajo družbinim računom; vsi dobički,ki jih direktor pridobi v okviru svojega položaja kot direktor, se mora-jo obračunavati v družbine račune, razen če je bil direktor s posebnimsklepom skupščine posebej pooblaščen, da tega ne stori.Poleg načel običajnega prava vsebuje vrsto podobnih pravil tudi Com-

pany’s Act 1985, na primer členi 311–344, ki urejajo omejitve in nadzornad ugodnostmi direktorjev oziroma pri ravnanju direktorja in njegovedružine oziroma partnerjev z delnicami. Podobno je s splošno dolžnostjoupoštevanja interesov družbe, zaposlenih in tudi delničarjev po 209. čle-

PETI DEL

277

nu Company’s Act 1985 ter po določbah insolvenčnega zakona iz leta1986.

Dodatno so direktorji po Company’s Act odgovorni za vzdrževanjedružbine dokumentacije, za pripravo, predložitev in hrambo družbinihračunov, letnih poročil, za njihovo predložitev skupščini delničarjev itd.

Po francoskem pravu mora direktor izpolnjevati svoje dolžnosti pri-merno in sprejemljivo v imenu družbe. Splošna načela, ki jih morajoupoštevati člani upravnega sveta v enotirnem sistemu sta razvili sodnapraksa in pravna teorija in izhajajo iz zakona in ustanovitvenih aktovdružb.

Člani vodstva družbe imajo posebne fiduciarne dolžnosti, ki jih obve-zujejo, da ravnajo po najboljših interesih družbe. Skratka, dolžnost di-rektorjev je ustrezno vodenje družbe.

Tudi po francoskem pravu direktorja lahko doleti civilna ali kazenskaodgovornost za njegova dejanja. Civilna odgovornost obsega predvsemodgovornost direktorja za škodo, ki jo povzroči s svojim ravnanjem oziro-ma opustitvijo družbi ali tretjim osebam.

Po zakonu iz leta 1966 (L 244 in 249) se odškodninska odgovornost di-rektorjev povezuje s tremi področji, in sicer:– napake direktorjev, povezane s postopki sklicevanja skupščine, pripra-

vo letnih obračunov in poročil ter spremembe ustanovitvenih aktov;– napake, ki se nanašajo na ustanovitvene akte, posebej kar zadeva

omejitve, ki se nanašajo na direktorje, na razpolaganje z delnicami inna uporabo družbinih sredstev;

– napake v vodenju družbe zaradi malomarnosti, napačnih obračunov,napak pri ravnanju z zaposlenimi itd.Veljajo tudi splošna pravila o odškodninski odgovornosti po členih

1382 in 1383 civilnega zakonika Francije. Do odškodninske odgovornostidirektorja pride, če nastane škoda družbi, njenim delničarjem ali tretjiosebi in je ta škoda nastala zaradi škodnega ravnanja ali opustitve direk-torja.

Delničarji ali tretje stranke, ki so imele škodo zaradi škodnega ravna-nja direktorja, lahko slednjega tožijo kot posamezniki, lahko pa direktor-ja tožijo skupno ali posamično. Če je oškodovanec družba, je v imenudružbe upravičen postaviti odškodninski zahtevek proti direktorju prav-ni zastopnik ali pa delničar, ki ima določen odstotek delnic.

Generalni direktorski predsednik je odgovoren tako kot drugi člani di-rektorskega odbora, torej upravneg sveta, posebej pa še za dolžnosti, kijih ima kot predsednik. Generalni direktorski predsednik je lahko toženali kot član upravnega sveta ali kot predsednik za njegove dolžnosti. Po-dobno je tudi generalni direktor odgovoren civilno in kazensko.


278

Primerjalna ureditev razmerij med nadzornim svetom in upravo

Kot je znano, je v nemškem pravu dvotirni sistem za delniško družbo ob-vezen. Uprava vodi družbo na svojo odgovornostjo. Ne dobiva nobenihnavodil od skupščine, do določene mere pa jo lahko zavezujejo sklepinadzornega sveta. Nadzorni svet imenuje in tudi razrešuje člane upra-ve.252

Prvi odstavek 111. člena nAktG določa, da nadzorni svet nadzira vode-nje delniške družbe. V tem smislu je ta organ nekakšna »podaljšanaroka« skupščine, ki ga tudi imenuje in ki ji poroča o svojem nadzoru inugotovitvah. Na ta način je vzpostavljeno nekakšno ravnovesje medneodvisno upravo, ki je sestavljena iz strokovnjakov, in delničarji, kikljub svojemu položaju praviloma ne morejo učinkovito sami nadziratidela članov uprave.253

Nemško pravo izrecno določa, da nadzorni svet ne more sodelovati priaktivnem vodenju podjetja. To bi pomenilo, da ne more sprejemati odlo-čitev, ki pomenijo vodenje podjetij. Poleg tega nadzorni svet oziromanjegovi člani ne morejo zastopati družbe, razen če gre za posle s članiuprave.

Glede razmerja med nadzornim svetom in upravo velja, da mora sled-nja nadzornemu svetu redno poročati o zadevah, ki se nanašajo na ure-sničevanje politike družbe, na dobičkonostnost poslovanja, na potek po-slov, na celotni prihodek, o stanju v družbenih zadevah ter poročati okakršnem koli poslu, ki je pomemben za družbo oziroma njene odvisnedružbe. Na drugi strani lahko nadzorni svet nemške delniške družbe vvsakem trenutku zahteva informacijo od uprave o zadevah, pomembnihza družbo oziroma povezano družbo. Nadzorni svet lahko pregleda knji-ge in zapisnike družbe ter za ta namen lahko najame tudi strokovnjake.

Za analizo razmerij med nadzornim svetom in upravo v nemški delniš-ki družbi je nadvse pomembno določilo, da nadzorni svet lahko določi,da je za določene posle potrebno njegovo soglasje, kar pomeni, da lahkoveže veljavnost odločitev uprave na svojo prejšnjo odobritev.

PETI DEL

252 Sestava in delovanje nadzornih svetov sta določena v petih predpisih, in sicer vzakonu o delnicah (Aktiengesetz) iz leta 1965, v zakonu o obratni organizaciji izleta 1952 (Betriebsverfassungsgesetz), zakonom o obratni organizaciji iz leta 1972,z zakonom o soodločanju iz leta 1976 (Mitbestimmungsgesetz) in z zakonom osoodločanju v rudarstvu, železarstvu iz leta 1951 (Montanmitbestimmungsgesetz).

253 Glavne pristojnosti nemškega nadzornega sveta so:• imenovanje članov uprave;• nadzor nad upravo;• določitev nagrad članom uprave;• določitev politike družbe;• sklic skupščine, če to zahtevajo interesi podjetja in tega ne stori uprava.

279

Po avstrijskem zakonu o delniških družbah iz leta 1965, dopolnjenemleta 1979, je glavna naloga in pristojnost uprave voditi družbo na lastnoodgovornost ter v dobro družbe in z upoštevanjem interesov delničarjev,zaposlenih in javnosti. Upravo nadzira nadzorni svet, ki nima pristojno-sti dajati napotke upravi niti v lastnem imenu niti v imenu skupščine.254

Avstrijski zakon o delnicah (aAktG) določa odločitve uprave, za katereje potrebna odobritev nadzornega sveta, in sicer:• pridobivanje in odtujevanje deležev oziroma podjetij, z odpiranjem

podjetij vred;• pridobivanje in odtujevanje osnovnih pravic na nepremičninah;• odpiranje in zapiranje podružnic;• investiranje, ki posamezno ali skupno presega določen znesek v enem

letu;• nakupi obveznic, najemanje posojil, ki posamično ali skupno presega-

jo določen znesek v enem poslovnem letu;• dodeljevanje posojil, če ne gre za redno poslovanje;• odpiranje in zapiranje poslovnih oziroma proizvodnih linij;• določitev splošne poslovne politike;• določitev temeljnih načel za razdelitev dobička ter investicijski načrti

za starejše zaposlene;• podelitev pooblastila oziroma prokure.

Tudi avstrijsko pravo pozna ureditev, ki pooblašča nadzorni svet, dasam odloči, da je za veljavnost odločitev uprave o nekaterih poslih po-trebno njegovo soglasje.

Glede razmerja nadzornega sveta in uprave, velja tako kot v nemškempravu načelo nezdružljivosti ene in druge funkcije pri posamezniku.Uprava mora redno poročati nadzornemu svetu o poteku poslov, o stanjudružbe. Dodatno k temu je zanimivo določilo avstrijskega zakona, damora uprava o vsaki pomembnejši stvari poročati predsedniku nadzor-nega sveta, kar pomeni, da obstaja dolžnost obveščanja o pomembnejšihposlih vodenja.

Tako kot v nemškem pravu ima nadzorni svet v vsakem času pravicozahtevati informacije od uprave o zadevah, ki se nanašajo na družbo alina povezane družbe. Nadzorni svet lahko pregleduje knjige, arhive,


254 Upravo, ki po zakonu zastopa družbo po avstrijskem AktG, imenuje in razrešujenadzorni svet za obdobje petih let. Po avstrijskem pravu je glavna naloga nadzor-nega sveta nadzorstvo uprave družbe. Nadzorni svet izrecno ne sme sodelovatipri aktivnem vodenju družbe niti ne sme zastopati družbe, razen v poslih s članiuprave. Po zakonu o obratnih organizacijah iz leta 1974 so delavski sveti upravi-čeni imenovati po enega člana, ki zastopa zaposlene na dva člana nadzornega sve-ta, ki predstavljajo delničarje. Po avstrijskem pravu nadzorni svet sestoji iz naj-manj treh do dvajset članov, odvisno od velikosti podjetja oziroma kapitala. V tejštevilki niso všteti predstavniki zaposlenih, ki jih imenujejo delavski sveti.

280

sredstva, vrednostne papirje in gotovino družbe po svojih članih ali pa znajetimi strokovnjaki.

Tudi dansko pravo pozna dvotirni sistem, ki se uporablja za družbe, kiimajo delniški kapital večji od 400.000 kron, oziroma za družbe, v kate-rih imajo zaposleni pravico imenovati delavskega direktorja, to je družbe,ki zaposluje več kot 50 ljudi.

Po danskem pravu v dvotirnem sistemu nastopata upravni odbor in di-rekcija. Člani upravnega odbora praviloma niso redno zaposleni, kot tovelja za člane direkcije. Upravni odbor je odgovoren za učinkovito orga-nizacijo družbe ter za določanje in izvajanje njene politike. Upravni od-bor je po zakonu izrecno pristojen, da določa usmeritve in daje napotke,ki jih mora spoštovati direkcija oziroma menedžerji. Direkcija, ki jo se-stavljajo odgovorni menedžerji na različnih področjih, je odgovorna zadnevno vodenje poslov. O takšnih poslih sprejemajo tudi odločitve, ven-dar morajo o vseh pomembnejših vprašanjih poročati upravnemu od-boru.

S statutom se lahko določi, da delničarji oblikujejo odbor delničarjev,ki nadzira administracijo družbe, torej odločitve upravnega odbora in di-rekcije, lahko pa v upravni odbor po tem telesu delničar imenuje svojegapredstavnika. V praksi so takšni odbori delničarjev redki.

Tudi francosko pravo, kot smo že obravnavali, pozna dva različna si-stema vodenja delniške družbe, in sicer eno- ali dvotirni. Odločitev o temje prepuščena statutu in danes je večina delniških družb v Franciji orga-nizirana po enotirnem sistemu.

Kar zadeva pristojnosti in naloge nadzornega sveta ter razmerij do di-rektorata, velja, da nadzorni svet imenuje direktorat in ga nadzira; tudi vfrancoskem sistemu je vloga nadzornega sveta v določanju politike druž-be. V primerjavi z nemškim oziroma avstrijskim sistemom, v kateremnadzorni svet s sklepom določi vprašanja, za katera je potrebno njegovosoglasje, je v francoskem sistemu z zakonom določeno obvezno soglasjenadzornega sveta za finančna jamstva, ki jih daje družba. Dodatno palahko nadzorni svet zahteva od izvršilnega odbora, da pridobi od njegasoglasje za posle, ki presegajo tekoče poslovanje. Takšna zahteva za odo-britev poslov ne vpliva na tretje, ki gredo v takšne posle na podlagi odlo-čitve uprave.

Če med seboj primerjamo zakonsko urejene dvotirne sisteme v nave-denih državah, bi lahko potegnili nekatere skupne značilnosti, pa tudirazlike med njimi. Za skupne značilnosti velja, da nadzorni sveti v vsehteh primerih upravo oziroma izvršilni organ imenujejo in razrešujejo, dasta skupna temeljna naloga in pristojnost nadzornih svetov v vseh teh za-konodajah nadzor nad delovanjem izvršilnih organov, to se pravi orga-nov vodenja oziroma uprave. Dodatna skupna značilnost je tudi to, da vvseh navedenih sistemih nadzorni sveti določajo politiko družbe ter prej-mejo od uprave poročilo o izvajanju politike po različnih vidikih oziroma

PETI DEL

281

lahko kadar koli zahtevajo takšna poročila, če gre za pomembnejša vpra-šanja, vezana na poslovanje in stanje v družbi.

Sestav nadzornega sveta je v različnih zakonodajah različen glede navrste družb, vendar povsod izhaja iz tega, da gre za organ, ki zastopa in-terese, ki so širši od interesov kapitala torej delničarjev.255 Širši interesipraviloma niso opredeljen, razen tistega dela določb, ki se nanaša napredstavnike zaposlenih v tem organu.

Nadzorni svet naj bi torej po primerjalnih zakonodajah bil vest podjet-ja kot namembnega premoženja s samostojnim interesom.256 Kaže se vobliki politike podjetja, ki vključuje poslovne in druge cilje podjetja terseveda globalne poti za uresničevanje teh ciljev.

Razlike med primerjanimi sistemi se nanašajo predvsem na vprašanje,v kolikšni meri ima nadzorni svet pravico posegati v odločitve, ki se na-našajo na vodenje družbe oziroma v kolikšni meri je upravičen dajatiupravi oziroma izvršilnim organom obvezna navodila. Nadalje so razlikev ureditvi, v okviru katere lahko nadzorni svet veže veljavnost odločitevuprave na svoje soglasje oziroma poprejšnjo odobritev.


255 Shareholder Rights, the Interests of the Enterprise and »Reasonable Necessity« –A Comparative Review of French, Italian and English Law:An enterprise theory of company law does not necessarily introduce a new andtotally alien concept. Indeed the essence of such a theory (that is, the concept ofthe enterprise as a centre or focal point for various interests whose long-termmainfestation finds expression in the concept of »the interests of the enterprise«is to be found (at least in germination) in disparate company law systems.

256 Hopt, Klaus J., Teubner, Günther, Corporate Governance and Directors’ Liabili-ties, Berlin/New York, 1985.

283

ŠESTI DEL

PRIMERJALNA ANALIZA KORPORACIJSKEGAUPRAVLJANJA V ZDA IN EU

IN MOŽNI PRISTOPI ZA SLOVENIJO

284

Primerjalnoteoretični vidiki korporacije

Temeljno vprašanje primerjalnoteoretičnega vidika korporacije je vpraša-nje nasprotja interesov v gospodarski družbi, in sicer med menedžmen-tom in delničarji na eni strani, med večinskimi in manjšinskimi delničar-ji na drugi strani ter med družbo in delničarji oziroma natančneje meddružbenim podjetjem in delničarji na tretji strani. Sem spada še nasprot-je interesov med delničarji in zaposlenimi oziroma interesom podjetja, kiga predstavlja menedžment, in zaposlenimi.

Pri tem se za Slovenijo kot odločilno zastavlja vprašanje, v kolikšnimeri naj zakon, torej prisilna norma korporacijskega prava, ureja tovrst-na razmerja oziroma vprašanje, ali naj bodo razmere v korporaciji avto-nomno urejene in torej v sferi pogodbenega, dispozitivnega in ne korpo-racijskega, torej bolj ali manj kogentnega prava. V kolikšni meri torej vSloveniji pravna kultura in tradicija dopuščata uveljavitev pogodbeneganamesto korporacijskega modela urejanja razmerij med delničarji in me-nedžmentom?

V ZDA se v zadnjem času krepi t. i. teorija korporacije kot pogodbene-ga spleta, ki izhaja iz prepričanja, da so notranja korporacijska razmerjapovsem predmet pogodbene svobode, ki naj jih nosilci različnih intere-sov urejajo z avtonomnimi, torej dispozitivnimi pogodbenimi normami.Korporacija po tej teoriji ni entiteta, torej umetna tvorba, ki ji pravo po-deli subjektiviteto, ampak splet pogodbenih razmerij, ki jih po načelihpogodbene svobode vzpostavljajo delničarji, direktorji, upniki, zaposleniin drugi kot pogodbene stranke.

Kot je znano, se modeli korporacijskega upravljanja v različnih prav-nih redih močno razlikujejo; od tod velik pomen primerjalnega korpora-cijskega prava, ki mora biti sposobno primerjati lokalna gospodarska insocialna okolja oziroma stopnjo razvitosti produkcijskih sil in razmerijter s tem povezane značilnosti in vplive na vsakokratno korporacijskoureditev. Za države v prehodu je pri tem še posebnega pomena stopnjarazvitosti pravne civilizacije kot skupka pravnih standardov in načinovter nasploh pravne kulture zasebnolastninske družbene ureditve. Dodat-no je pri tem treba upoštevati dosežena načela v poslovni, pa tudi v poli-tični etiki.

Ključno za primerljivost modelov korporacijskega upravljanja z vidikanjihove optimalne vpetosti v družbeni prostor je vsakokratna delničarskastruktura gospodarstva oziroma razmerje med javnimi in zasebnimi terinstitucionalnimi ter med razpršenimi delničarji ter seveda s to okoliščinopovezana stopnja razvitosti ter razvejanosti trga kapitala. Za države na

ŠESTI DEL

285

prehodu, kamor sodi Slovenija tudi glede tega vprašanja veljajo posebno-sti, ki se kažejo predvsem v pomanjkljivih izkušnjah, skromnem vedenjuin znanju ter šibkem zaupanju javnosti v delovanje institucij trga kapitala.

Od tod velikanski pomen in vseobsežnost korporacijskega upravljanjakot sistema razmerij in odgovornosti pri upravljanju korporacij, ki najkar najbolj prispeva k večji učinkovitosti in odgovornosti javnih gospo-darskih družb. Uspešno korporacijsko upravljanje ni možno kar predpi-sati oziroma uzakoniti s korporacijsko zakonodajo. Pomembno je obliko-vati načela, ki se bodo v praksi potrjevala kot temeljno vodilo ravnanjavseh udeleženih, od menedžmenta do delničarjev. Zato je toliko pomem-bnejše, da se z vprašanji korporacijskega upravljanja ukvarjata stroka inpraksa, ki oblikujeta priporočila in ne zgolj, da prepuščata to vprašanjepolitiki in zakonodaji.

Gre za kar najučinkovitejši odgovor na vprašanje, kdo obvladuje, torejvodi in nadzira gospodarske družbe. Ali so to delničarji, seveda večinski,s svojim vplivom na menedžment, ali je to politika s svojim vplivom nanadzorne svete, ali pa avtonomna, profesionalno podkovana uprava v ob-čutljivem in ustvarjalnem sodelovanju z zaposlenimi. Bistveno je izobli-kovanje načela, da je temeljna odgovornost uprave ohranjanje oziromapovečevanje vrednosti delničarske naložbe, torej vloženega kapitala. Vsiprocesi in razmerja v zvezi s korporacijskim upravljanjem morajo sledititemu temeljnemu vrednostnemu merilu, to pa seveda izključuje nadvla-do interesov posamičnega delničarja kot tudi večine nad manjšino, še po-sebej pa interesov politike nad kapitalom.

Takšen pristop podpira dodatno razsežnost, namreč razlikovanje meddelničarji in nosilci drugih interesov ter med kratkoročnimi in dolgoroč-nimi interesi delničarjev (shareholders versus stakeholders).

Temeljno razlikovanje v razmerju med menedžmentom in korporacijoameriškega prava ter med upravo in gospodarsko družbo v evropskihkontinentalnih pravnih redih, vključno s slovenskim, posega v še bolj te-meljno vprašanje, namreč o pravni naravi korporacije; torej, ali je korpo-racija sploh institucija, kot to priznava tradicionalna teorija in je večin-sko stališče sprejeto v Evropi, ali pa je korporacija splet pogodbenihrazmerij in ne entiteta s samostojnim interesom, kot to razlaga večji delameriške teorije.

Naslednje vprašanje se povezuje tudi z vprašanjem, v kolikšni meri seza razmerja v korporaciji sploh oblikuje samostojna pravna veja korpora-cijsko pravo, ki se je razvilo iz pojmovanja korporacije kot institucije, karzahteva samostojno pravno ureditev tudi s kogentnimi določbami ali pazadošča pogodbeno pravo tudi za vsa notranja korporacijska razmerja(med menedžmentom in korporacijo, med zaposlenimi in menedžmen-tom, med menedžmentom in tretjimi itd.), saj po tem stališču korporacijani entiteta, za katero bi moralo veljati drugačno od splošnega obligacij-skega oziroma pogodbenega prava.


286

Na navedeno se navezuje vprašanje, ali je menedžment ameriške kor-poracije sploh njen organ, tako kot nesporno velja v tradicionalnemevropskem pojmovanju, ko mora uprava kot organ delniške družbe delo-vati v njeno dobro, sicer pa samostojno in lastno odgovornost. V teorijikorporacije kot spleta pogodbenih razmerij direktor ni organ korporacije,ampak zgolj pogodbeni partner vlagatelja, s katerim zasnuje zastopniškofiduciarno razmerje vodenja poslov v najboljšem interesu oziroma za ko-risti delničarjev. Gre torej za pogodbeno agencijsko razmerje in ne zakorporacijsko razmerje organa in pravne osebe.

Ugotavljamo, da v Sloveniji pravna kultura in tradicija civilnega prava,predvsem njegova naslonjenost na evropske kontinentalne pravne tradi-cije ter uveljavljeno razmerje med obligacijskim in gospodarskim statu-snim pravom, ne dopušča uveljavitve pogodbenega namesto korporacij-skega modela urejanja razmerij med delničarji in menedžmentom.Korporacija kot splet pogodbenih razmerij je torej za Slovenijo lahko lezanimiv teoretični diskurz, nikakor pa ne resen pravnosistemski projekt.

Splošne razlike in sorodnosti pri upravljanju korporacij v ZDA in Evropi

Upravljanje je v primerjavi s Slovenijo in nekaterimi drugimi evropskimidržavami (npr. Nemčija, Francija, Nizozemska, Hrvaška) v ZDA izključ-no enotirno, torej le z direktorskim odborom (nimajo nadzornega sveta,zato se tudi interesi močnejših delničarjev ne uveljavljajo z večino v nad-zornem svetu). V sestavu direktorskega odbora je vse več t. i. neodvisnihoziroma nevpletenih – zunanjih direktorjev, ki oblikujejo t.i. komiteje zapodročja, kot so npr. prejemki menedžmenta, notranja finančna revizija,nadzor nad menedžmentom, imenovanje menedžmenta in direktorskegaodbora, vse z namenom preprečiti nadvlado posameznih delničarjev alisamega menedžmenta nad upravljanjem korporacije.

Neodvisnih direktorjev evropske pravne ureditve in gospodarskapraksa ne poznajo; enako velja za komiteje direktorskega odbora, čepravobstaja nekaj sorodnosti z odbori nemškega ali slovenskega nadzornegasveta.

Tudi za ZDA velja, da neodvisnih direktorjev ni ustvarila zakonodaja,pač pa pomembne ameriške finančne institucije, in sicer newyorška bor-za, Nacionalna asociacija trgovcev z vrednostnimi papirji ter ameriškaborza, ki so s spremembo notranjih pravil postavile zahtevo po večinineodvisnih direktorjev v direktorskih odborih. Podporo tej usmeritvi sodale tudi različne vplivne interesne organizacije kot npr. t. i. Ameriškiposlovni forum (Business Roundtable) ter Sekcija za poslovno pravoameriške pravniške organizacije (American Bar Association), ki so v za-četku osemdesetih let priporočile ne samo, da morajo biti direktorski od-bori večinsko sestavljeni iz zunanjih direktorjev, ampak tudi, da mora

ŠESTI DEL

287

biti kadrovska funkcija za člane direktorskih odborov poverjena t. i. ko-mitejem za imenovanja (nomination committee), ki jih morajo prav takosestavljati večinoma neodvisni direktorji. Zamisel o zunanjih direktorjihso podprli menedžerji257 in profesionalne pravniške organizacije.258 Celoprojekt Ameriškega pravnega inštituta (Načela o strukturi korporacije) jev začetni stopnji vseboval določilo, da mora odbor javne korporacije se-stavljati ‘večina’ neodvisnih direktorjev,259 kar je bilo leta 1984 spreme-njeno v priporočilo.260

Posebnost ameriške korporacijske prakse je, da največje borze, kot jenewyorška, zahtevajo od družb, uvrščenih na borzo, da imajo tudi korpo-racijske revizijske komiteje, ki so sestavljeni iz zunanjih direktorjev (kotorgan direktorskega odbora). Po oceni teorije se je tudi trg kapitala ugod-no odzval na zunanje direktorje. Tako so opazni premiki cen delnic tam,kjer so bili imenovani zunanji direktorji oziroma kjer so bili oblikovanirevizijski komiteji iz njihovih vrst, še posebej tudi tam, kjer so zunanjidirektorji predstavljali večino v direktorskem odboru. Tudi sodišča z na-klonjenostjo gledajo na zunanje direktorje kot dejavnike objektivnejše inneodvisnejše poslovne presoje v vprašanjih, ki utegnejo biti interesnosporna oziroma gre za vpletenost individualnih interesov direktorjev vinterese družbe.261

Podobno kot pri ameriškem direktorskem odboru sme tudi v Nemčijinadzorni svet sestaviti enega ali več pododborov (komitejev), vendar paslednji o nekaterih nalogah ne smejo odločati, recimo o vnaprejšnjem iz-plačilu dividend (tretji odstavek 59. člena nAktG), izdajanju notranjihpredpisov (drugi odstavek 77. člena nAktG), imenovanju in odpoklicuuprave (drugi odstavek 84. člena in 3. člen nAktG), sklicevanju skupšči-ne (tretji odstavek 111. člena nAktG), pregledu letnih finančnih poročilin razporejanju dobička, tudi v hčerinskih podjetjih.262 Vloga nemškihkomitejev se precej razlikuje od vloge ameriških, ki smejo neodvisnosprejemati odločitve o določenih zadevah. Nemški komiteji s posvetom


257 Business Roundtable, Corporate Governance and American Competitiveness, 46Bus. Law. 241 249, 1990.

258 American Bar Association, Corporate Director’s Guidebood, 33 Bus. Law. 1591,1625 (1987).

259 American Law Institute, Principles of Corporate Governance and Structure: Re-statement and Recommendations section 3.03 (a) (Tentative Draft No. 1, 1982).

260 American Law Institute, Principles of Corporate Governance and Structure: Re-statements and Recommendations section 3.04 (a) (Tentative Draft No. 2, 1984).

261 Romano 96, str. 281, 282.262 Glej 107/3 AktG: Nadzorni svet iz svojih članov sestavi enega ali več komitejev,

katerih namen je predvsem posvetovanje in sprejemanje sklepov ter nadzor nadizvajanjem sklepov. O nalogah, ki spadajo pod prvi odstavek 59. člena, prvi od-stavek 77. člena ter tretji odstavek 111. člena komite ne sme odločati namestonadzornega odbora.

288

sprejemajo sklepe ter nadzirajo njihovo uresničevanje. Vloga komitejevtorej ni reševanje problemov neodvisnih direktorjev (poslovni partnerji,predstavniki bank itd.), saj so ti po nemški zakonodaji lahko člani nad-zornega sveta.

Razvrstitev na notranje in zunanje oziroma neodvisne direktorje sicerv ZDA izhaja iz tega, da so notranji direktorji tisti, ki so hkrati zaposleniv korporaciji oziroma imajo kakršno koli drugo pomembnejšo gospodar-sko zvezo z njo, tako da so pod vplivom menedžmenta (npr. uradnikibank ali finančnih in pravnih svetovalnih družb, ki imajo poslovne zvezes korporacijo). Na drugi strani so zunanji ali neodvisni direktorji ljudje,ki niso niti zaposleni niti nimajo druge pomembnejše gospodarske zvezes korporacijo. Takšne razdelitve, če izvzamemo nemške ali slovenskepredstavnike zaposlenih v nadzornem svetu ali celo v upravi, Evropa nepozna. To pa ne pomeni, da se ne pojavlja vprašanje odvisnosti oziromainteresne povezanosti v evropskih državah. Prav nasprotno, ameriška patudi evropska teorija ugotavljata, da je interesna povezanost nemškihčlanov nadzornega sveta s poslovnimi partnerji, največkrat z bankami alidrugimi finančnimi organizacijami, ali pa pri državnem lastništvu z dr-žavnimi organi, največja pomanjkljivost dvotirnega sistema.

Zunanje in notranje direktorje v ZDA je mogoče primerjati z običajni-mi in službenimi direktorji v Veliki Britaniji. Običajni direktorji se redkoudeležujejo sestankov odbora, službeni, ki so pogodbeno vezani, pa pod-jetju namenjajo ves svoj čas in opravljajo tekoče posle ali pa za to poobla-stijo koga drugega.

Ta koncept je mogoče primerjati tudi z enotirnim sistemom v Franciji,kjer ima predsednik upravnega sveta vlogo glavnega izvrševalca, ki je od-govoren za tekoče vodenje podjetja. Ker so predsedniku zaupana skorajvsa pooblastila za vodenje poslov, so sestanki sveta dokaj redki. Drugi di-rektorji pa se v glavnem ukvarjajo z dolgoročno politiko in nadzorompodjetja.

Ameriški zunanji direktorji, angleški običajni in francoski člani uprav-nega sveta so v dokaj podobnem položaju in morajo nadzirati predsedni-ka in izvršilne direktorje.263 Predsednik pa je v vseh sistemih v podob-nem položaju kot predsednik ameriškega direktorskega odbora, kinadzira njegovo vodenje in celo predseduje njegovim nadzornikom.264

ŠESTI DEL

263 Glede na končno poročilo Komiteja za upravljanje korporacij (predseduje mu SirRonald Hampel po priporočilih Cradburyjevega in Greenburyjevega komiteja),mora biti število izvršilnih in neizvršilnih (tudi neodvisnih) direktorjev v odborutako, da se ne more zgoditi, da bi posameznik ali manjša skupina poameznikovlahko prevladala pri sprejemanju odločitev (CGP, 2, III).

264 B. Grossfeld, Management and Control of Marketable Share Company, Interna-tional Encyclopedia of Company Law, Business and Private Organizations, Con-rad edition. Zaradi te kritike so se leta 1969 tudi v Franciji navdušili za dvotirni si-stem, ki pa se danes uporablja zelo redko.

289

Po ameriškem pravu imajo direktorji fiduciarno dolžnost do korpora-cije, do upnikov in do manjšinskih delničarjev. Zato direktorja ni mogo-če prisiliti, da zgolj izpolnjujejo želje večinskega delničarja, saj postaneodgovoren za kršitev fiduciarne dolžnosti, kar lahko povzroči odškodnin-sko odgovornost, če sledi zahtevam večinskega delničarja, posel, ki muga ta naloži, pa nasprotuje interesom korporacije, upniku ali manjšin-skim delničarjem. Tudi v evropskih pravnih redih direktor mora voditiposle družbinega podjetja na lastno odgovornost, in sicer v dobro podjet-ja in ne le v dobro posameznih delničarjev ali kontrolne skupine delni-čarjev. Zagotavlja pa se tudi njegova odgovornost pred delničarji, kar je vpravu ZDA manj izrazno.

Povprečni odbor direktorjev v Ameriki dandanes sestavlja od devet doenajst posameznikov. Večji odbori od petnajst do sedemnajst oseb so vseredkejši, kar ne velja za nemške nadzorne svete, kjer je število določenoz zakonodajo o delavski udeležbi. Kakšna tretjina v direktorskih odborihdanes so notranji direktorji, to je izvršilno osebje, zaposleno v korporaci-ji na vodilnih položajih. Kljub temu da so to zaposleni v korporaciji, si-stem notranjih in zunanjih oziroma neodvisnih direktorjev ni v ničemerprimerljiv s predstavniki zaposlenih v nemškem nadzornem svetu.

Drugi dve tretjini sestavljajo t. i. neodvisni direktorji, in sicer iz vrstglavnih izvršilnih uradnikov (chief executive officier – CEO) in nekdanjihCEO drugih družb, kar je običajnejši in tudi najbolj zaželen sestav neod-visnih direktorjev. Direktorske odbore sestavljajo upokojeni glavni me-nedžerji in drugo menedžersko osebje velikih družb, ljudje z univerze,nekdanji politiki oziroma javni uradniki, uspešni podjetniki, skratkastrokovnjaki in ljudje z izkušnjami v gospodarstvu. V večini korporacij jetudi po vsaj ena ženska. V mnogih korporacijah je vsaj en direktor pred-stavnik manjšinskih delničarjev.

Glede kadrovske sestave ameriškega direktorskega odbora načelomani bistvenih razlik v primerjavi z nemškimi nadzornimi sveti, če sevedaizvzamemo predstavništvo zaposlenih, ki je v nemškem (tudi v avstrij-skem in slovenskem) nadzornem svetu obvezno.

Merila za usposobljenost članov direktorskega odbora se nanašajopredvsem na splošno gospodarsko znanje in razumevanje delovanja gos-podarskih mehanizmov, predvsem načinov upravljanja velikih podjetij,razumevanje razmerij med direktorskim odborom in izvršilnim osebjem,usposobljenost, da svetujejo in priporočajo glavnemu menedžerju zneodvisnimi napotki, da razumejo njegovo avtonomno vlogo in poobla-stila pri vodenju korporacije.


290

Razlike in sorodnosti v pristojnostih skupščine delničarjev, upravnega in nadzornega organa

Struktura korporacijskega upravljanja z dvotirnim sistemom sistemom te-melji na porazdelitvi pooblastil med skupščino delničarjev, upravnim or-ganom (upravo) in nadzornim organom (nadzornim svetom).265 Gre zanatančno določena področja odgovornosti. Skupščina delničarjev odločao vprašanjih statusa, kapitala, večjih sprememb v podjetju, porazdeli do-biček ter imenuje nadzorni svet in revizorje. Nadzorni svet izvaja nadzornad vodenjem poslov in marsikje določa tudi strategijo družbe, ne sme pase spuščati v vodenje poslov niti dajati obveznih navodil; izjema je zakon-sko dopustna uvedba soglasja na nekatere posle uprave. Uprava pa vodiposle, ki so v njeni pristojnosti. Skupščina o poslih vodenja ne more odlo-čati niti sprejemati obveznih navodil za upravo. Prav tako ne sme pristoj-nosti odločanja in dajanja navodil v poslovnih zadevah statutarno dobitinadzorni svet. Direktorski odbor oziroma v Nemčiji in Sloveniji uprava to-rej zastopa družbo, vodi posle, ki so v njegovi pristojnosti, in odloča o te-kočih vsakodnevnih zadevah. Prav tako ne sme pravice do odločanja v po-slovnih zadevah prenesti na nadzorni svet ali skupščino delničarjev.Nadzorni svet je organ nadzora in ne organ vodenja poslov in zastopanja.

Letna skupščina je običajno edina priložnost za majhne delničarje, dase popolneje seznanijo z družbinimi dejavnostmi ter da dobijo možnostizprašati uradnike družbe o vodenju in poslovanju. V tej zvezi poročilo okorporacijskem upravljanju v Angliji (Cadburry report) vsebuje nekateradodatna priporočila (glej poročilo, poglavje št. 5.14, 5.22). Celotno raz-merje moči v tradicionalnem pojmovanju razmerij v korporaciji sloni natem, da delničarji izvolijo direktorje, ki vodijo posle, ki nato izberejouradnike in drugo izvršilno osebje.

To je t. i. zakonska shema, od katere življenje mnogokrat odstopa, sajso razlike med korporacijami, kar zadeva njihovo velikost, organizacijoitd., zelo velike.

Dejansko v velikih javnih družbah direktorski odbor ne vodi poslov;to opravljajo uradniki oziroma izvršilno osebje (menedžment). Direktor-ski odbor sodeluje in upravlja korporacije zgolj z izbiro glavnega izvršil-nega uradnika in do določene meje z izvajanjem nekaterih drugih pristoj-

ŠESTI DEL

265 V evropskih odborih ne prevladuje dvotirni sistem. Večina evropskih zakonov opodjetjih ima enotno strukturo odbora, nekatere dopuščajo tudi dvotirni odbor. Vnekaterih državah pa je dvotirni sistem obvezen. Naslednje evropske države ima-jo kot edino mogočo strukturo odbora enotirni sistem: Belgija (razen bank), Dan-ska, Grčija, Irska, Luksemburg, Velika Britanija, Španija, Italija (mogoč tudi dvo-tirni sistem), Švedska in Švica. Naslednje evropske države pa so uvedle različnevrste dvotirnih sistemov: Nemčija, Avstrija, Nizozemska, Portugalska, Finska,Francija in seveda Slovenija.

291

nosti, npr. splošni nadzor, svetovanje menedžmentu, določitev sistemanagrajevanja, odobritev glavnih poslov itd. Tako se pri velikih korporaci-jah upravljanje spremeni v pravo nasprotje zakonskemu modelu, pri ka-terem je direktorski odbor tisti, ki vodi posle. Čeprav se ta model pribli-žuje dvotirnemu sistemu upravljanja, ko naloge direktorskega odboralahko primerjamo s pristojnostjo nadzornega sveta, to je splošni nadzor,splošne usmeritve, soglasje za sklenitev velikih poslov ter temeljne ka-drovske odločitve (npr. imenovanje izvršilnih uradnikov). Tako ugotovi-mo, da velikih razlik med enotirnim in dvotirnim, sploh kar zadeva večjekorporacije, pravzaprav ni in gre v glavnem bolj za formalno različne ure-ditve pristojnosti in odgovornosti v različnih pravnih redih.266

Obstaja precejšnja razlika med enotirnim sistemom upravljanja korpo-racij, kot ga poznata ZDA in Velika Britanija, in dvotirnim, ki velja vNemčiji, Avstriji, Franciji, Sloveniji in še kje.

Po angleškem zakonu o družbah je ustanovitveni akt tisti, ki direktor-jem določa vodstvene naloge.267 Angleški direktorji imajo vsa pooblastilaza opravljanje vsakodnevnih poslovnih obveznosti, ki jih določajo usta-novitveni akt in navodila delničarjev. Po angleškem zakonu imajo delni-čarji pravico dati direktorjem kakršna koli navodila, ki jih predpišejo vposebnem sklepu. Delničarji direktorjem lahko dovolijo uresničiti dolo-čeno poslovno potezo. Navodila, ki jih delničarji dajo direktorskemu od-boru, morajo biti opisana v posebnem sklepu.

Po angleškem zakonu delničarji lahko imajo nekatera pooblastila, kijim jih zagotavlja ustanovitveni akt. Sklepi, ki jih sprejmejo delničarji,lahko tudi spremenijo pooblastila, ki jih direktorjem daje ustanovitveniakt. Ti sklepi lahko njihova pooblastila povečajo v primerjavi s tistimi, kijih določa ustanovitveni akt. Odločitve delničarjev torej lahko preglasu-jejo pooblastila, ki jih direktorjem nalaga ustanovitveni akt.

Nedvomno gre za pomembno razliko med obema konceptoma, ki sene kaže samo v dejstvu, da angleško pravo ne pozna nadzornega sveta.Gre za pravni položaj uprave, ki ima v nemškem, avstrijskem in sloven-skem pravu veliko več samostojnosti in neodvisnosti do delničarjev. Za-radi tega so nujne razlike v zakonski urejenosti odgovornosti direktorjev.


266 Ko je govor o velikih javnih korporacijah, veljajo za njihovo opredelitev ta merila:• velika ekonomska moč in praviloma mednarodna razsežnost,• razpršitev lastništva na tisoče in tisoče pasivnih delničarjev,• profesionalni menedžment, ki ga praviloma določijo delničarji,• birokratska organizacijska struktura,• javna dostopnost do informacij na temelju predpisov, ki urejajo trg kapitala,• pridobivanje kapitala za javno prodajo vrednostnih papirjev posameznikom in

finančnim investicijskim družbam,• razpoložljivost delnic javne korporacije na organiziranem trgu vrednostnih pa-

pirjev.267 Sahm, Sheikh, William Rees; Prospectus on Corporate Governance, Corporate

Governance, Corporate Control, Cavedish Publishing Ltd., London 1995, str. 19.

292

Razlike in sorodnosti v položaju članov ameriškega direktorskega odbora in nemškega nadzornega sveta

Z ameriškim direktorskim odborom je mogoče primerjati nemški nad-zorni svet, ne pa tudi upravo. Drugače kot člani direktorskega odbora vZDA člani nadzornega sveta v Nemčiji ne morejo zastopati družbe in vnjenem imenu sklepati poslov, ki bi zavezovali bodisi koporacijo bodisidelničarje. Njihova pooblastila so omejena na nadziranje uprave, imeno-vanje in odpoklic njenih članov in določanje njihovih honorarjev. Gledena ustanovitveni akt se upošteva tudi njihovo mnenje in soglasje o neka-terih odločitvah, ki jih sprejme uprava.

Nadzorni svet je tipičen nadzorni organ, vendar je hkrati več kot to,saj varuje interese delničarjev po načelu enakega obravnavanja vseh del-ničarjev. Njegova naloga je uskladiti interese vseh delničarjev, kar je tudiv interesu korporacije. Obstajajo pa pomembne razlike med organoma,zaradi katerih so nekatere ameriške teorije, posebno teorija zastopniškihstroškov, v nemškem sistemu neuporabne in obratno.

Teorija zastopniških stroškov, ki v isto vrsto postavlja člane direktor-skega odbora in interese delničarjev ob predvidevanju, nasprotnih intere-sov, je svojevrsten ‘aberatio ictus’ glede na to, da člani nadzornega svetane smejo sklepati nobenih poslov v imenu korporacije. Kako bi torej lah-ko zlorabili svoj položaj in ravnali v nasprotju z interesi delničarjev, česploh ne smejo ukrepati? Razprava o mehanizmih, ki bi članom odborapreprečili ravnati v svojo korist ne glede na interese delničarjev, je v pri-meru nadzornih svetov manj zanimiva.

Glavna razlika med sistemoma je, da je v Ameriki članu odbora z za-konom dovoljeno kadar koli opravljati posle in transakcije v imenu kor-poracije. Vsaj teoretično (glede na teorijo zastopniških stroškov, kar jenjeno glavno načelo) predstavlja ameriški direktorski odbor nedvomnozastopnika delničarjev. V Nemčiji član nadzornega sveta ne sme sklepatiposlov, razen kadar zastopa korporacijo v konfiktu interesov in v prime-rih pravnih postopkov proti članom uprave.

Člani nadzornega sveta ne predstavljajo korporacije, niso zastopnikikorporacije in zelo težko zlorabijo svoj položaj in ogrozijo interese delni-čarjev. Člani nadzornega sveta so po definiciji neodvisni, saj nihče izmednjih ni zaposlen v korporaciji. Ni pa nobenega predpisa, ki bi članu nad-zornega sveta prepovedoval zaposlitev v konkurenčni korporaciji, zaradičesar je vprašanje neodvisnosti dokaj pomembno.268

ŠESTI DEL

268 Glej člen 100 (Pogoji za članstvo v nadzornem odboru) in 88 AktG (prepoved kon-kurence za člane nadzornega odbora).

293

Razlike in sorodnosti v nadzorstvenih pristojnostih ameriškega direktorskega odbora in nemškega nadzornega sveta

Poudarjene nadzorstvene pristojnosti ameriškega direktorskega odboraso v primerjavah dejanskega delovanja močno podobne pristojnostimnadzornega sveta (npr. nemškega) s čimer se dejansko (ne pa pravno)oba sistema medsebojno močno približujeta. Obstaja pa še vedno ne-majhna razlika; člani ameriškega izvršilnega komiteja oziroma nasplohizvršilnega osebja (executive management) delajo po navodilih direktor-skega odbora oziroma je njihova pristojnost izvedena (delegirana) inomejena glede na pooblastila, ki jih dobijo od direktorskega odbora.

Na drugi strani je pristojnost nemške uprave izvirna, temelji na zako-nu in ne na sklepih nadzornega sveta ali statutu, predvsem pa uprava de-luje samostojno (ne po navodilih nadzornega sveta) in na lastno odgovor-nost. Člani nemške uprave torej niso odgovorni zgolj kot izpolnitvenipomočniki, torej za nekorektno izvršitev poslov, za katere so pooblaščeniali so zanje dobili navodila, ampak so odgovorni kot direktorji torej sa-mostojno z lastno odgovornostjo in z obrnjenim dokaznim bremenom.

V večjih ameriških javnih korporacijah je dejanska vloga direktorske-ga odbora, če odmislimo de iure pooblastila, podobna vlogi nadzornegasveta. To pomeni nadziranje, imenovanje in odstavljanje uprave. Direk-torski odbor odloča tudi o nagrajevanju.

V evropskih dvotirnih sistemih ostaja odprto vprašanje, do kateremere lahko nadzorni svet vpliva na celotno strategijo in poslovanje kor-poracije in vprašanje komunikacije nadzornega sveta s socialnim oko-ljem. Gre seveda tudi za veliko konceptualno razliko: člani nadzornegasveta v evropskih dvotirnih sistemih niso zastopniki delničarjev, ampakpredstavljajo organ korporacije kot institucije. Ravnajo v skladu z intere-si korporacije kot celote in ne v korist posameznih delničarjev.

Posebej pa je treba poudariti, da ameriški direktorski odbor ni primer-ljiv z evropskim nadzornim svetom ali upravo, kar zadeva zakonsko ure-ditev pravic zastopanja korporacije in vodenja poslov. Glede izvajanjanadzora, kar je dejansko glavna naloga ameriškega direktorskega odbo-ra, pa je ameriški odbor mogoče primerjati npr. z nemškim nadzornimsvetom.

V vsakdanjem poslovnem življenju je jasno, da v velikih ameriških jav-nih korporacijah direktorski odbor ne izvaja poslovodenja, vsaj ne v smi-slu sprejemanja vsakodnevnih poslovnih odločitev. To po definiciji vodido ločitve izvršilnega osebja, torej menedžmenta (executive manage-ment) od direktorskega odbora, torej nadzora, tako v ameriških kotevropskih korporacijah z dvotirnim sistemom. Če vseh pooblastil direk-torski odbor nima (ker so z ustanovnim aktom ali delniškim sporazu-mom prenesene na delničarje), se ločevanje obeh funkcij (nadzor in


294

uprava) porazdeli glede na porazdeljene pristojnosti za vodenje poslovmed direktorski odbor in izvršilno osebje.

Glavna razlika med enotirnim in dvotirnim sistemom je, da pooblasti-la ameriškemu izvršilnemu osebju določa direktorski odbor in jih je teo-retično mogoče kadar koli preklicati oziroma spremeniti. Pooblastila npr.nemški upravi pa so določena z zakonom in jih ne more spremeniti nitiodločitev delničarjev, da spremenijo ustanovitveni akt. V nasprotju zameriškim direktorskim odborom pa nemški nadzorni svet nima nobe-nih pooblastil za izvajanje kakršnih koli poslov.

Razlike in sorodnosti v delovanju ameriškega direktorskega odbora in nemškega nadzornega sveta

Temeljne razlike med ameriškim direktorskim odborom in med nemškimnadzornim svetom so v tem, da ima ameriški direktorski odbor ob sicervse bolj uveljavljeni nadzorstveni vlogi vendarle tudi vse izvršilne pristoj-nosti, nemški oziroma naš nadzorni svet pa nima nikakršnih izvršilnihpristojnosti, celo več, nanj se ne morejo prenesti. Izjema so soglasja, kijih nadzorni svet lahko uvede na posle uprave.

Ameriški direktorski odbor torej teoretično stvari lahko vzame v svojeroke in vzame pooblastila glavnemu izvršilnemu uradniku in drugemuizvršilnemu osebju ter neposredno vodi korporacijo, s čimer je sevedapovezana tudi njegova odgovornost, zaradi tega je to predvsem hipotetič-na možnost in se dejansko le redko zgodi. To pomeni, da kljub formal-nim razlikam, predvsem v izvirnih (zakonskih) pooblastilih, dejansko prinačinu delovanja ni velikih razlik.

Tako se oba organa zadržujeta bolj ali manj na nadzorstveni ravni insta tudi odgovorna, da učinkovito spremljata, ocenjujeta in nadzirata de-lovanje izvršilnega osebja, ne pa da izvršilno pristojnost tudi sama ure-sničujeta. Seveda pa ostaja razlika v tem, da ameriški direktorski odborto lahko stori, lahko namreč sam sprejme izvršilne odločitve z neposred-no veljavnostjo nasproti tretjim, nemški oziroma naš nadzorni svet pa nemore sprejeti odločitev, ki bi zavezovale družbo v razmerju do tretjih, čeizjemoma to ne spada v krog njegovih zakonsko določenih pristojnosti.

Ameriški direktorski odbor je prav zaradi njegove temeljne naloge, toje spremljanja učinkovitosti vodenja korporacije na vseh ravneh, pred-vsem pa glavnega izvršilnega uradnika, odgovoren tudi za delovanje vsehnotranjih sistemov nadzora in poročanja za postopke poslovanja in infor-macijski sistem ter posebej za sistem nagrajevanja vodilnega osebja. Tone spada med neposredne pristojnosti nadzornega sveta.

Nadzorni svet ima sicer pristojnost, da pregleduje delovanje notranjihsistemov in postopkov ter nasploh notranjo organizacijo poslovanja z vi-dika njihove učinkovitosti ter zakonitosti v okviru nadziranja. Nadzorni

ŠESTI DEL

295

svet o tem lahko zahteva tudi poročila, ni pa nadzorni svet tisti, ki bi bilneposredno odgovoren za učinkovito notranjo organizacijo in delovanjeteh sistemov, ampak je to uprava. Poleg tega nadzorni svet ni odgovorenza sistem nagrajevanja vodilnega osebja v korporaciji, kot to velja zaameriški direktorski odbor, ki poleg nagrad in povračil glavnemu izvršil-nemu uradniku določa razmerja in sistem nagrajevanja drugega izvršil-nega osebja. Slednje je v nemškem oziroma našem sistemu pristojnostuprave.

Ameriški direktorski odbor je odgovoren za strategijo in politiko druž-be, torej za opredelitev ciljev, smeri delovanja korporacije, s tem da imakorporacija letne, srednjeročne, strateške in druge podobne načrte.

Na drugi strani ni dolžnost nadzornega sveta določati strategijo in po-litiko in s tem skrbeti za to, da so pri tem pripravljeni ustrezni korporacij-ski načrti, ampak je dolžnost opredeljevanja usmeritev in ciljev korpora-cije na upravi, ki je odgovorna za vse poslovne naloge, vključno z nalogonačrtovanja. Nadzorni svet bo sicer praviloma uvedel soglasje na sprejetedokumente o načrtovanju in s tem prevzel njihovo sooblikovanje in tudisoodgovornost zanje, vendar pa izvirno nadzorni svet ni v vlogi strategakorporacije, kot je to prav gotovo direktorski odbor v ZDA.

V ameriškem korporacijskem upravljanju je povsem jasno, da je direk-torski odbor organ upravljanja korporacije z vsemi pooblastili in pristoj-nostmi, pri čemer upravljanje vključuje tudi nadzor nad vodenjem korpo-racije, izvršilno osebje na čelu z glavnim izvršilnim uradnikom pa je vokviru prenesenih pristojnosti pristojno za uresničevanje postavljenih ci-ljev ter za vodenje korporacije, in sicer pod nadzorom direktorskega od-bora. V našem oziroma nemškem sistemu so ta razmerja drugačna, in si-cer nadzornega sveta ne moremo šteti kot organ upravljanja družbe,ampak je to organ nadzora, ki od upravljanja ni ločen samo funkcijsko,ampak tudi organsko, na drugi strani pa je uprava poleg tega, da je organupravljanja tudi organ vodenja, saj sprejema vse upravljavske odločitve,razen tistih, ki zaradi svoje izrednosti in zaradi temeljnega pomena zadelničarje pripadajo skupščini delničarjev (delitvena odločitev, statusnespremembe).

Ameriško korporacijsko pravo dovoljuje prenos pooblastil direktorske-ga odbora na uradnike, komiteje itd., vse dokler ima odbor zadnjo bese-do pri upravljanju. Toda vrsta mogočih odnosov med odborom in izvršil-nim osebjem je odvisna od strukture direktorskega odbora, predvsem odobstoja oziroma števila zunanjih direktorjev v posamezni korporaciji.

Na kratko so glavne razlike med ameriškim in nemškim modelom te:1. ameriški direktorski odbor ima v nasprotju z nemškim nadzornim

odborom popolno oblast pri vodenju poslov ali izvajanju pravnih poslov,razen če pooblastil ne prenese na pooblaščence, kar se navadno zgodi.Nemški nadzorni svet ne sme sklepati poslov, tega mu ne omogoča nitiustanovitveni akt;


296

2. po prenosu oblasti na glavnega izvršilnega uradnika je dejansko po-ložaj ameriškega odbora dokaj podoben položaju nemškega nadzornegasveta (v glavnem nadzoruje delo izvršilnih uradnikov), položaj nemškeuprave pa je skorajda tak kot položaj glavnega izvršilnega uradnika vZDA;

3. de iure razlika pa je precejšnja: ameriškemu direktorskemu odboruzakon dovoljuje sklepati posle, medtem ko nemški nadzorni svet takšnepravice nima. Tako je ameriški odbor odgovoren za celotno poslovanje,nemški pa samo za učinkovit nadzor.

Lahko torej ugotovimo, da so razlike na eni strani formalne in se izra-žajo predvsem v izvirnih zakonskih pristojnostih ter v obsegu izvedenegapooblaščanja nižjih ravni, kar ima neposredno za posledico različni obli-ko odgovornosti, na drugi strani pa so razlike tudi konceptualne, namrečv razdelitvi moči v korporaciji ter v razdelitvi pristojnosti za posamezneposlovne naloge (upravljanje, vodenje, nadzor). Na drugi strani imajorazlike svoj globok teoretični izvor v različnem pojmovanju korporacije(kot entitete in kot spleta pogodbenih razmerij).

Vprašanje, kateri sistem je primernejše za Slovenijo kot državo v pre-hodu s posebno strukturo lastništva, presega pravno analizo. Odgovorleži v gospodarski uspešnosti. Dejstvo pa je, da postaja ameriški direktor-ski odbor vedno bolj nadzorni organ (vsaj v velikih korporacijah), kipredstavlja zunanje in neodvisne člane in vse več nalog prenaša na drugekomiteje. Nemški nadzorni svet pa poleg svoje nadzorne naloge utrjujesvojo strateško vlogo v nemški korporaciji in se s tem približuje ameriš-kemu direktorskemu odboru.

Razlike in sorodnosti med nemško upravo in ameriškim izvršilnim komitejem

Treba je natančno razlikovati med nalogami ameriškega direktorskegaodbora, ki jih opravlja izvršilni odbor (executive committee) in z zako-nom odrejenimi nalogami, ki jih imata na primer nemška uprava (Vor-stand, predstojništvo) ali francoski upravni svet (conseil d’administra-tion); obe izvršilni telesi, ki ju v dvotirnem sistemu nadzira nadzornisvet. V nemškem primeru ne moremo govoriti o prenosu pristojnosti odnadzornega sveta na upravo, saj ta organa drug drugemu ne dajeta nalog,kot je to mogoče trditi za odnos med direktorskim odborom in izvršilnim(ali katerim drugim) komitejem ali kar osebjem. Pravni položaj uprave jeneodvisen od nadzornega sveta in lahko ukrepa brez pooblastila ali do-voljenja slednjega. V izvršilnih in drugih komitejih ter pri izvršilnemosebju (executive management) v ZDA ni tako.

Uprava nemške korporacije ni povsem primerljiva z ameriškim direk-torskim odborom, vendar ravno tako vodi posle v podjetju. V pravnem

ŠESTI DEL

297

smislu sta si bolj podobna nemški nadzorni svet in ameriški direktorskiodbor kot pa slednji in nemška uprava. Zelo malo skupnega imata tudinemški uprava in ameriški izvršilni komite, saj med njima obstajajopredvsem razlike glede fiduciarnih obveznosti.

Razlike vendarle niso tako velike, kot je videti na prvi pogled. Velikese zdijo, če govorimo o zakonsko določenem modelu idealne korporacije,ki pa ne obstaja. V realnosti pa ameriški sistem ni ustvaril nadzornega te-lesa, ampak nadzorno nalogo, ki jo opravljajo zunanji direktorji, in razvilzunanje izvršilne strukture (izvršilne in druge komiteje in izvršilno oseb-je), ki opravljajo enake naloge kot nemška uprava.

Po drugi strani pa, čeprav je nemški nadzorni svet po zakonu strogoločen od članov uprave, vendarle sedijo na sestankih skupaj. Predlogi čla-nov nadzornega sveta so pomembni pri sprejemanju poslovnih odločitevin ustvarjanju politike podjetja. Nadzorni svet pa ne more igrati pomem-bne vloge, če člane uprave zastopajo močni institucionalni delničarji.Teorija organizacije poslovanja šteje nadzor in izvajanje za dve neločljiviprvini menedžmenta. Člani uprave imajo pomemben vpliv na izvolitevčlanov nadzornega sveta, podobno kot glavni izvršilni uradniki na izvoli-tev članov ameriškega direktorskega odbora.

Ne nazadnje je pristojnost nemškega nadzornega sveta s stališča časa,ki so ga pripravljeni nameniti svojim nalogam, primerljiva z ameriškimizunanjimi direktorji. Ali prednost, da posle vodijo sami strokovnjaki, od-tehta neprijetno dejstvo, da jih nihče ne more nadzorovati, da so zunajnadzora? Odgovor leži na trgu in njegovem nadzoru ter odzivih na delostrokovnjakov. Spet smo pri vprašanju, v kolikšni meri je načelo pogod-bene svobode lahko temelj urejanja odnosov med upravo in vlagatelji ka-pitala ter ali naj se sami odločijo, kako organizirana korporacija je zanjenajprimernejša, saj bodo tveganje svoje odločitve nosili izključno oni.

Evropski pravni redi ne poznajo kumulativnega glasovanja in klasifi-ciranih odborov z razvrstitvijo mandatov. Angleški zakoni pogosto dolo-čajo, da član, ki ima v lasti 51 % volilnih delnic, izvoli vse člane odbora.Zakon o korporacijah ne zahteva kumulativnega glasovanja kot v nekate-rih državah v ZDA, kjer se delničarju na ta način omogoča, da je v odbo-ru zastopan glede na svoj delež.

Razlike in sorodnosti med ameriškim glavnim izvršilnim uradnikom in nemško upravo

Poslovodenje v velikih ameriških korporacijah je praviloma v rokah t. i.glavnega izvršilnega uradnika (chief executive officer – CEO). Odgovo-ren je za vodstveno osebje, ki vodi posle podjetja, ter za uspešnost pod-jetja, in to direktorskemu odboru.

Glavni izvršilni uradnik je vrh velikanske birokratske organizacije, ki


298

ima veliko moč glede najširših osnovnih odločitev in tudi zelo ozkih ozi-roma posamičnih vprašanj. Praviloma tudi delegira svoje pristojnosti nasvoje podrejene področne uradnike, usposobljene za kadre, finance, trže-nje itd. Je profesionalni menedžer in njegova moč ne izvira iz lastništvadelnic korporacije, ampak iz položaja vodje celotne organizacije oziromaizvršilnega osebja. Tako ima veliko odgovornost in praviloma sam odločao ključnih tekočih poslovnih vprašanjih in seveda je za svoje odločitvetudi odgovoren z morebitno izgubo tega položaja. Njegova odgovornostin avtoriteta sta praviloma tako veliki, da odbor direktorjev redko zavrnenjegova priporočila o temeljnih poslovnih vprašanjih oziroma odločitvah,saj bi s tem nase prevzel odgovornost za spremembo odločitve, seveda čeuživa polno zaupanje in dokler ga uživa.

Ko govorimo o menedžmentu v velikih korporacijah imamo v mislihizvršilno osebje ter vodjo tega izvršilnega osebja, to je glavni izvršilniuradnik. Dejanska moč menedžmenta je zelo velika, saj odloča o vsehposlovnih in organizacijskih razmerjih, formalno pa so vse njihove pri-stojnosti izvedene iz pristojnosti direktorskega odbora, ki ima izvirno pri-stojnost vodenja korporacije oziroma dajanja navodil oziroma delegiranjapristojnosti.

Teorija meni, da je najpomembnejša pristojnost direktorskega odboranadzirati delo glavnega izvršilnega uradnika in določiti njegovo nagradoter ga zamenjati. Njegova zamenjava ni vsakdanja stvar, saj je treba upo-števati, da ima največji vpliv pri odločanju, kdo bo član direktorskega od-bora. Dejansko je vključen v izbiro svojih nadzornikov, delničarji se lah-ko odločijo le, da bodo predlog, ki ga dejansko pripravi glavni izvršilniuradnik, podprli ali zavrnili. Tako so razmerja med menedžmentom, di-rektorskim odborom in glavnim izvršilnim uradnikom praviloma bolj za-pletena kot govori teorija.269

Današnje direktorske odbore sestavljajo predvsem t. i. zunanji direk-torji, ki so po navadi zaposlene osebe s svoji posli, zato se ne morejo kdo-vekako poglabljati v zadeve družbe, v katere direktorskem odboru so.Svojim dolžnostim v direktorskemu odboru posvečajo le del svojega časa,morda se sestanejo 10- do 12-krat letno za kakšne štiri ure, pri čemer ve-činoma razpravljajo o rutinskih vprašanjih, ki se nanašajo na dejavnostsamega odbora ter na razpravo o finančnih rezultatih, o poročilih komite-jev itd. Iz tega je povsem jasno, da se direktorski odbor velike korporaci-je ni sposoben spuščati v poglobljeno pregledovanje posamičnih poslov-nih zadev.270

Pomembna je razlika med položajem direktorskega odbora in upravo,saj ima uprava po slovenskem in nemškem pravu izvirne pristojnosti vo-denja na lastno odgovornost (tako kot direktorski odbor, ne pa nadzorni

ŠESTI DEL

269 Hamilton, 96.270 Prav tam, str. 337.

299

svet), izvršilno osebje oziroma menedžment, vključno z glavnim izvršil-nim uradnikom (če je ta hkrati tudi predsednik direktorskega odbora) inizvršilnim komitejem (executive committee) pa imajo vsi izvedene pri-stojnosti oziroma jih nanje prenaša direktorski odbor.

Nemška uprava se močno razlikuje od drugih primerljivih organovnpr. v japonskem ali ameriškem sistemu. Nemška uprava je predvsemkolektiven organ, pristojen za vse posle vodenja in zastopanja družbe,gre za veliko koncentracijo moči. Nemška uprava je organ, ki se odločaskupno in skupno deluje, je samostojna in ne privesek predsednika ozi-roma glavnega izvršilnega uradnika, tako kot npr. ponekod v ZDA. Tudiv praksi se vloga predsednika zelo razlikuje. Ponekod predsednika nitinimajo, drugje ga imajo zgolj formalno kot govorec v imenu uprave(speaker, Sprecher), marsikje pa se vloga predsednika približuje močnivlogi ameriškega glavnega izvršilnega uradnika, kar ga seveda oddaljujeod njegove zakonske postavitve. Člani nemške uprave so seveda odgo-vorni družbi in ne predsedniku uprave. Problem je seveda tam, kjer jepredsednik uprave hkrati tudi vpliven delničar, kjer se zaradi tega raz-merja dejansko spreminjajo.

V nemški in naši ureditvi nadzorni svet nima pristojnosti sprejematiposlovne odločitve, zato jih tudi ne more prenašati. Na svoj pododbor alimorda na upravo ali izvršilno osebje ne more prenesti niti tistih pristoj-nosti, ki jih sicer ima (npr. soglasje na posle uprave).

Uprava je po ZGD podobno kot po nemškem in avstrijskem zakonupooblaščena za vodenje poslov v dobro družbe, samostojno in na lastnoodgovornost,271 in za zastopanje delniške družbe. Za to ne potrebuje do-voljenja ali odobritve nadzornega sveta.272 Še več, vodenja poslov splohni mogoče prenesti na nadzorni svet.273

Skupščina delničarjev ni pooblaščena za sprejemanje odločitev pri vo-denju, razen če tako izrecno ne odloči uprava, v primerih, ko ni mogočedoseči soglasja nadzornega sveta.274 V skladu z ZGD mora uprava pripra-viti ukrepe, ki so v pristojnosti skupščine delničarjev, na njeno zahtevo.To se nanaša na pripravo in izvedbo sporazumov ali pogodb, ki postanejoveljavni le s soglasjem skupščine delničarjev.275

ZGD določa, da mora uprava, podobno kot to določa nemški zakon,poročati nadzornemu svetu o načrtovani poslovni politiki in drugih zade-vah, ki se tičejo poslovanja, o stopnji donosnosti, o donosnosti kapitala,o prometu, o finančnem položaju podjetja in poslovnih potezah, ki bilahko pomembno vplivale na donosnost in plačilno sposobnost podjet-


271 ZGD, člen 246/1.272 ZGD, člen 247 in 248.273 ZGD, člen 274/3.274 ZGD, člen 274/4, stvek 3.275 ZGD, člen 249.

300

ja.276 Nadzorni svet sme tudi zahtevati poročila o kateri koli drugi zadevi,ki je lahko pomembna za poslovanje podjetja.277

Uprava mora osnutek letnega poročila oddati nadzornemu svetu predsklicem skupščine, v času, ki ga še dopušča ustanovitveni akt. Nadzornisvet mora napisati mnenje o osnutku in ga nato predati skupščini delni-čarjev.278

Če povzamemo: nadzorni svet nadzira vodenje poslov delniške druž-be, ki ga izvaja uprava, imenuje člane uprave ter njenega predsednika,jih odstavlja in določa njihove prejemke. Statut ali nadzorni svet samlahko določi, da mora dati nadzorni svet soglasje k nekaterim vrstam po-slov, ki so sicer v pristojnosti uprave.279

Uprava zastopa korporacijo, pri čemer ni nikakršnih omejitev, tudi za-konskih ne. Nadzorni svet nadzira vodenje poslovanja s strani uprave,vendar poslovne odločitve niso v njegovi pristojnosti. Uprava teh pristoj-nosti ne sme prenašati ne na nadzorni svet ne na skupščino delničarjev.

Upravo je mogoče primerjati z glavnim izvršilnim uradnikom. Ta na-mreč vodi vsakodnevne posle in predstavlja delniško družbo proti tretjimosebam, zato jo je mogoče imeti za korporacijskega zastopnika. Obstaja-jo pa pomembne pravne razlike med ameriškim izvršilnim osebjem innemško upravo:– pravni položaj nemške uprave določa zakon in ga ustanovitveni akt ali

sklep delničarjev ne more spremeniti,– v ameriškem korporacijskem pravu ni tako, saj je vloga vodilnih usluž-

bencev in izvršilnih direktorjev v celoti odvisna od odločitve direktor-skega odbora; imajo sicer nekatera, ne preveč široka, pooblastila, ven-dar je njihov položaj odvisen od odločitve direktorskega odbora.

Nemška uprava je torej:– bolj avtonomna nasproti nadzornemu svetu in ima pooblastila za vse

posle s tretjimi osebami. Pooblastil ji ne more vzeti nihče, tudi delni-čarji ne. Nadzorni svet upravi ne sme dajati navodil za opravljanje vsa-kodnevnih nalog in poslovanja,

– pod nadzorom nadzornega sveta, ki lahko izvršitev nekaterih poslovveže na svoje prejšnje soglasje.

ŠESTI DEL

276 ZGD, člen 256/1.277 ZGD, člen 256/2.278 ZGD, člen 282/1.279 ZGD, člen 274/4.

301

Razlike in sorodnosti v zastopanosti zaposlenih v korporacijskem upravljanju

Ko govorimo o strukturi ameriškega odbora, moramo poudariti, da delni-čarjev v zvezi s tem ne zavezujejo nobeni zakoni. Nekatere evropske dr-žave z dvotirnim sistemom imajo zakonodaje, ki določajo obvezno zasto-panost zaposlenih v nadzornem svetu in celo v upravi. V nasprotju zameriško teorijo o upravljanju korporacij, ki temelji na pogodbenem od-nosu med delničarji in direktorskim odborom, bi bilo, da bi direktorskiodbor sestavljal poleg delničarjev še kdo drug. Ravno tako je v nasprotjus teorijo, da bi bila vloga direktorskega odbora predstavljati usklajene in-terese delničarjev ali interese korporacije kot celote namesto interesovposameznika ali skupine večinskih delničarjev.

Ena izmed najpomembnejših razlik je dejstvo, da predlagana zakono-daja EU (predlagana peta direktiva in predlagan statut evropske družbe)zahteva obvezno zastopanost zaposlenih v nadzornem in upravnem (iz-vršilnem) organu, tako kot je doslej že uveljavljeno npr. v Nemčiji,280 dodoločene mere v Franciji (t. i. strukturna udeležba) in obvezno finančnoudeležbo zaposlenih pri dobičku oziroma v finančnem rezultatu, kot npr.v Franciji (t. i. finančna udeležba), medtem ko v ZDA predpisov o struk-turni udeležbi ni.

Predlagana ureditev v EU predpisuje dve telesi (upravni in nadzorniorgan), kar je obvezno v Nemčiji (uprava –Vorstand in nadzorni svet –Aufsichtsrat) in mogoče v Franciji (upravni svet – conseil d’admministra-tion in nadzorni svet – conseil d’surveillance), angleška in ameriška za-konodaja pa samo eno (direktorski odbor). Zaradi tega je evropska zako-nodaja bolj institucionalna, omejevalna in toga v smislu omejitev, ki jihmorajo upoštevati partnerji znotraj korporacije. Razlogi za to so delnozgodovinski, delno pa ležijo v poudarjenem institucionalnem lastništvuin finančnem sistemu, v katerem prevladujejo banke.

To ne pomeni, da ameriško korporacijsko pravo prepoveduje sodelova-nje zaposlenih. Prepušča ga dogovoru med partnerji v korporaciji v skla-du z načeli pogodbene svobode. Tudi zaradi tega je ameriški sistem kor-poracijskega prava svobodnejši in bolj dispozitiven in manj kogenten inadministrativen, tako da bi uvajal neke splošne zamisli, ne glede na to,ali so v konkretnem primeru sprejemljive ali ne.

Še vedno se poraja vprašanje, ali obstaja neposredna povezava medposebnim načinom upravljanja korporacij in učinkovitostjo evropskegagospodarstva. Ne smemo pozabiti, da je obvezni dvotirni sistem uvedlole malo evropskih držav.

V prihodnje bi v Sloveniji kazalo razmisliti, da bi se takšni odnosi ure-


280 Isto velja za Avstrijo in na primer za Slovenijo.

302

jali s pomočjo dogovorov med upravo in predstavniki zaposlenih s po-godbo in brez vnaprej danih vzorcev. Toda glede na poznavanje socialne-ga ravnotežja med partnerji je težko pričakovati, da bi takšen predlogpodprla zadostna večina. Glede udeležbe zaposlenih v nadzornem svetuje zakonodajo treba spremeniti tako, da bi bilo določeno največje številopredstavnikov zaposlenih, kot predlaga evropska direktiva, in ne naj-manjše število, kot to velja zdaj.

Delničarski sporazumi v ZDA in v Evropi

V nobeni od analiziranih evropskih držav ni mogoče, tako kot je to mo-goče v ZDA, z delničarskim sporazumom razrešiti direktorski odbor aliomejiti njegova pooblastila. To kaže na večjo pogodbeno svobodo v ZDAv nasprotju z bolj institucionaliziranimi in obveznimi predpisi v korpora-cijski zakonodaji obravnavanih držav EU. To sicer velja le za družbe, zdelnicami katerih se ne trguje na organiziranem trgu, kar je mogoče pri-merjati z bolj dispozitivnimi predpisi o upravljanju družb z omejeno od-govornostjo (GmbH) v Nemčiji.

Pristop, da bi z delničarskimi sporazumi omejevali ali kakor koli opre-deljevali položaj uprave, si je v evropski (posebno nemški) delniški druž-bi težko predstavljati, ker je položaj uprave nasproti delničarjem zakon-sko določen kot povsem avtonomen (načelo samostojnosti in lastneodgovornosti). Treba je poudariti, da načelo, po katerem korporacijo vkorist podjetja neodvisno vodi in zastopa uprava, in sicer samostojno inna lastno odgovornost, velja samo za delničarsko korporacijo (javnodružbo v Veliki Britaniji, ne pa za družbo z omejeno odgovornostjo aliGmbH v Nemčiji). Vendar pa noben sporazum med delničarji v nobenievropski zakonodaji ne more kar odpraviti direktorjev. Vsaka korporaci-ja mora imeti direktorja ali vsaj poslovodjo (Geschaftführer), sicer ji so-dišče ne izda potrdila o registraciji.

De lege ferenda bi bilo v prihodnji slovenski korporacijski zakonodajivseeno pametno razmisliti o uveljavitvi pogodbenih orodij namesto ob-veznih predpisov, da zakon ne bi omejeval, npr. institucionalnih delni-čarjev, ki imajo popoln nadzor in dejansko upravljajo korporacijo, dasklenejo sporazum in razrešijo upravo ali omejijo njene pristojnosti (kotdoloča 7.32. a (1) člen MBCA).

ŠESTI DEL

303

Slovenski sistem obveznega dvotirnega upravljanja za večje korporacije

V Sloveniji prevladuje dvotirni sistem v skladu s predpisi, ki določajo, vkaterih korporacijah je nadzorni svet obvezen. Pri tem gre za pomembnorazliko med nemško in avstrijsko delniško družbo, kjer je nadzorni svetvselej obvezen.

Slovensko korporacijsko pravo določa obvezen dvotirni sistem za več-je korporacije. V manjših delniških družbah in v vseh družbah z omeje-no odgovornostjo pa odločitev za dvo- ali enotirni sistem prepušča delni-čarjem. Zakon natančno določa, kaj je velika in kaj majhna korporacija(manj kot 300 milijonov SIT delničarskega kapitala, manj kot 500 zapo-slenih, manj kot 100 imenskih delnic, če podjetje ni uvrščeno na borzi, čeni nastalo sukcesivno). Drugačni sporazumi med delničarji niso dovo-ljeni.

Kljub temu v Sloveniji prevladuje dvotirni sistem, ker je večina podje-tij s privatizacijo in pravnoorganizacijskim preoblikovanjem nastala iznekdanjih družbenih podjetij.

Tako kot v Nemčiji in Avstriji je tudi v Sloveniji število članov upravesestavni del ustanovitvenega akta (primerjaj šesto alinejo prvega odstav-ka 184. člena ZGD s 3. delom nAktG – šesta alineja tretjega odstavka 23.člena). Kot izhaja iz ZGD, določa strukturo uprave ustanovitveni akt ozi-roma akt, ki ga ta določi. Če torej ustanovitveni akt ne določa števila čla-nov, to lahko opredeli notranji akt, ki določi natančno število.

Upravo lahko tako kot v Nemčiji sestavlja ena ali več oseb. V enotir-nem sistemu (brez nadzornega odbora) morajo upravo sestavljati vsaj tri-je člani. Vendar so podjetja s samo enim direktorjem v Sloveniji dokajpogosta, v Avstriji pa precej redka.281 Slovenski ZGD ne zahteva (takokot ne avstrijski), da morata upravo sestavljati najmanj dve osebi, kot jeto v Nemčiji, kjer ustanovitveni akt lahko določa, da v primerih, ko delni-čarski kapital presega tri milijone nemških mark, lahko upravo sestavljasamo ena oseba; če ustanovitveni akt tega ne določi, velja, da mora tak-šna korporacija imeti najmanj dva direktorja.

Tako kot v Nemčiji in Avstriji je tudi v Sloveniji član uprave lahkosamo neomejeno poslovno sposobna fizična oseba. Osebe, ki so storilekaznivo dejanje ali jim je bil izrečen varnostni ukrep prepovedi opravlja-nja poklica, te naloge ne morejo opravljati. ZGD določa, da je član upra-ve lahko vsaka neomejeno poslovno sposobna oseba, razen:– oseba, ki je bila pravnomočno obsojena zaradi kaznivega dejanja zo-

per gospodarstvo, delovno razmerje oziroma socialno varnost, pravnipromet, družbenih sredstev ali zoper družbeno in zasebno lastnino.Takšna oseba sme kandidirati za člana uprave po petih letih po izreku


281 Kastner, Dorlat, Nowotny, 90, str. 218.

304

pravnomočne sodbe sodišča oziroma po dveh letih od prenehanja za-porne kazni,

– oseba, zoper katero je bil izdan varnostni ukrep prepovedi opravljanjapoklica. Taka oseba ne sme kandidirati za člana uprave v času, ko zo-per njo velja omenjeni ukrep (sedmi odstavek 246. člena ZGD).Slovenski ZGD je z novelo iz leta 1998 opustil določilo, ki je zahtevalo

slovensko državljanstvo direktorja. Nemški in avstrijski zakon ravnotako ne določata državljanstva članov uprave. Ustanovitveni akt pa lahkopostavi tak pogoj.282

Slovenska zakonodaja ima poleg navedenega tudi posebno ureditevdelavskega direktorja. Obstaja posebni zakon o sodelovanju delavcev priupravljanju (Ur. l. RS, št. 42/93), ki določa obvezno prisotnost zaposlenihv upravi, če ima podjetje več kot 500 zaposlenih.283 Zakon se nanašasamo na delniške družbe, ne pa na družbe z omejeno odgovornostjo.Slednjo vodi in zastopa poslovodja.284 Ta zakon določa tudi, da mora de-lavski direktor uveljavljati interese delavcev na področju kadrovskih insocialnih zadev. Njegov pravni položaj pa je z vidika odgovornosti, ki jihima, tak kot položaj drugih članov uprave.285

Komiteji za korporacijsko upravljanje v Veliki Britaniji – izkušnja za Slovenijo?

Komite za korporacijsko upravljanje (Corporate Governance Committee)je bil v Veliki Britaniji ustanovljen v letu 1995 z usmeritvijo nadaljevatidelo in uveljavljati usmeritve komitejev Cadburry in Greenburry. Delokomitejev podpirata Londonska borza in Konfederacija britanske indu-strije, Direktorski inštitut, Svetovalni komite pri delavskih organih terNacionalna asociacija pokojninskih skladov ter Asociacija britanskih iz-dajateljev.

Tudi za Slovenijo bo veljalo, da je pomen korporacijskega upravljanja vrazvoju poslovne uspešnosti in tudi v krepitvi odgovornosti menedžmen-ta. Poslovna uspešnost se ne da ukazati, treba je razvijati učinkovito or-

ŠESTI DEL

282 Prav tam, str. 220.283 Pojem ‘delavski direktor’ izhaja iz Nemčije, avstrijsko pravo ga ne pozna.284 Pri uveljavljanju tega zakona se porajajo določena vprašanja, npr. ali se nanaša

tudi na javna podjetja z enim direktorjem, kaj se zgodi, če se ustanovitveni akt nespremeni kljub sklepu delničarske skupščine itd. Delavskega direktorja imenujenadzorni odbor tako kot vse druge člane odbora, vendar na predlog delavskegasveta.

285 V resničnem življenju je bilo do zdaj imenovanih zelo malo delavskih direktorjev,verjetno zaradi protislovnega položaja, ki ga ima delavski direktor v sedanji zako-nodaji. Trenutno teče odprta razprava o tem, kako zakonodajo ustrezno dopolniti,da bo njegov položaj jasnejši.

305

ganizacijo, skupinsko delo, vodenje, analizirati izkušnje ter krepiti spo-sobnosti in inovativnost. Stroka še ni razvila posplošenih formul najučin-kovitejšega korporacijskega upravljanja.

Za Slovenijo še posebej velja, da je v zasebnolastninskem upravljanjukorporacij veliko pomanjkanje znanja in izkušenj, ni tradicije in pri-manjkuje usposobljenih kadrov v poslovnih, upravnih in tudi v pravo-sodnih krogih. Na drugi strani je večplastno vprašanje odgovornosti jav-nih delniških družb, do delničarjev in upnikov, poslovnih partnerjev,zaposlenih ter tudi do širše javnosti. Odpira se vprašanje pravne in etič-ne odgovornosti menedžmenta in večinskih delničarjev in šele oblikujejose nova poslovna in profesionalna etika ter pravni standardi, kot tudi po-slovna in sodna praksa na tej podlagi. V tej zvezi so posebej pomembnavprašanja razkritja vseh poslovnih informacij in s tem povezane javnostidelovanja in podatkov gospodarskih družb ter tudi varovanja interesovmanjšinskih delničarjev, prepovedi notranjega trgovanja in zlorabe notra-njih informacij itd.


307

SEDMI DEL

PLAČILA IN UDELEŽBA PRI DOBIČKU

308

PLAČILA DIREKTORJEM IN UDELEŽBA PRI DOBIČKU V ZDA

Oblike in višina plačil direktorjem v ZDA

Ko govorimo o ameriškem menedžmentu, imamo v mislih izvršilno oseb-je ameriške korporacije, ki ga vodi glavni izvršilni uradnik.

Predsednika direktorskega odbora ameriške korporacije sicer imenuje-jo člani odbora, vendar je v več kot treh četrtinah korporacij predsednikdirektorskega odbora hkrati tudi glavni izvršilni uradnik. V večjih korpo-racijah z nad tremi milijardami dolarjev prometa je predsednik direktor-skega odbora hkrati glavni izvršilni uradnik v 92 %, v manjših korporaci-jah z manj kot 100 milijonov dolarjev prometa pa le v dveh tretjinahprimerih.286

V devetdesetih letih je bila povprečna plača glavnega izvršilnega urad-nika in drugega izvršilnega osebja v 500 ameriških korporacijah izraženaz visoko 6-mestno in celo 7-mestno številko (torej čez milijon dolarjev).Toda to je plača, ki ji je običajno dodano še vrsto drugega, kot npr. del-niške opcije, bonusi, nagrade, tako da celotna plačila za glavnega izvršil-nega uradnika znašajo več 10 oziroma celo 100 milijonov dolarjev na leto(plače menedžerjev so v letih 1992–1994 naraščale po stopnji 11,4 % let-no, kar je trikrat več kot povprečno naraščanje plač njihovih uradnikov).

Po dosegljivih podatkih287 dobivajo glavni izvršilni uradniki in drugičlani oziroma izvršilno osebje plačila v teh oblikah:• letni bonus, ki običajno temelji na ustvarjenih dobičkih;• delnice korporacije s prepovedjo prodaje do prenehanja mandata ali

za določeno dobo;• dolgoročni bonusi, ki obsegajo raznovrstna plačila, ugodnosti in ude-

ležbe pri dobičku, če se dosežejo poslovni cilji iz načrta, določenega zaobdobje treh do petih let;

• delniške opcije, torej pravice do nakupa delnic po vnaprej določeniceni po izteku določenega obdobja oziroma na določen dan.288

SEDMI DEL

285 Jonathan Charkham, Keeping Good Company, A Study of Corporate Governancein Five Counitries, Oxford Univesity Press, 1995, str. 184 (v nad. Charkham, 95).

287 Conference Boards Reports 1016, Top Executive Compensation, 1992 Edition, vCharkham, 95, str. 184.

288 Nekatere plače in drugi prejemki v ZDA, objavljeno v l. 1999:Ime in priimek plače drugo donosi skupajRuben Mark (Colgate Palmolive) 2.259 102 11.000 13.361

309

V Ameriki se raven menedžerskih plač močno kritizira, poleg tega patudi to, da niso v razmerju z rastjo drugih prejemkov. Tako je npr. pri Ge-neral Motorsu po splošni statistiki iz leta 1989 povprečna plača prvih1000 izvršilnih uradnikov rasla za 7 % letno, dobički pa le za 5 %, vred-nost delnic na letni ravni pa je celo padla za 11 %. Kljub slabim poslov-nim rezultatom si menedžment plač ni znižal, celo povečal.

Seveda so plače za posamezne glavne menedžerje mnogo višje kot šte-vilke v navedenih povprečjih za dejavnosti. Tako se npr. navajata primeraFireman (Reebok) in Siegl (Cris-Craft), ki sta oba zaslužila letno več kot10 milijonov dolarjev brez zaslužkov iz delnic, ali pa npr. Steven J. Ross(Time Warner), ki je prejel v obdobju 1973 do 1990 151 milijonov dolar-jev.289 Povprečje plač za glavne izvršilne uradnike v 200 največjih korpo-racijah znaša 3 milijone dolarjev letno.290

Značilnost nagrajevanja ameriškega menedžmenta so zelo visoki pre-jemki in stalni konflikti med delničarji in menedžmentom glede tega.291

Sodišča prvotno niso bila naklonjena tožbenim zahtevkom proti direk-torjem, češ da so plače in drugi prejemki pristojnost in odgovornost di-rektorskega odbora. Tako so delničarji večino tožb izgubili. V zadnjemčasu pa se zaradi astronomskih številk, v katere se povzpenjajo plačilamenedžmentu, tudi sodna praksa nekoliko spreminja v prid delničarjem.


Roberto C. Guazuela (Coca Cola) 4.371 1.614 6.219 12.204John F. Welc (General Electric) 4.350 1.018 3.259 8.627Michael D. Elsner (Walt Disney) 8.109 10 8.119Daniel P. Tully (Merril Lynch) 4.840 1.436 6.276Anthony J.F. O’Reilly (Heinz) 752 1.153 1.905

289 Charkham, 95, str. 185.290 Plače se med direktorji različnih držav močno razlikujejo. Tako npr. japonski

predsednik direktorskega odbora zasluži 17-kratnik temeljne enote, britanski 35-kratnik, ameriški pa 109-kratnik temeljne enote.

291 V zadnjem času je bila sprožena cela vrsta pravd v tej zvezi, tako npr.:• delničarji Walt Disney Company so v januarju 1997 vložili tožbo v Kaliforniji

in Delawaru ter izpodbijali približno 93 milijonsko plačilo v gotovini in delni-cah tamkajšnemu predsedniku Michael Owitzu, ki je zapustil družbo po enemletu.

• delničarji Coca Cole so sprožili derivativno tožbo proti direktorskemu odboru,ki naj bi kršil dolžnost zaupanja s tem, da je odobril glavnemu izvršilnemuuradniku Robertu G. nakup delnic družbe v vrednosti 1 milijona dolarjev.

• Green Tree Financial Corporation – njeni delničarji so januarja 1979 z deriva-tivno tožbo proti direktorjem in uradnikom uveljavljali, da je bilo glavnemu iz-vršilnemu uradniku Lorencu Cossu plačanih 28 milijonov dolarjev v gotoviniin 65,1 milijona dolarjev v različnih bonusih in da je to za gospodarsko stanjedružbe neprimerno.

310

Davčni vidiki in razkritje podatkov

Plače izvršilnega osebja v ZDA so mnogo višje kot tiste v Evropi ali Aziji.To je v ZDA pomembno politično vprašanje in v tej zvezi je kongres spre-jel nekatere finančne in davčne predpise. Leta 1993 je na pojav takih me-nedžerskih prejemkov reagirala zakonodaja, in sicer s spremembo fi-nančne zakonodaje (IRC, Internal Revenue Code, oddelek 152 (M)), kiposlej omejuje davčne odbitke v javnih družbah na višino 1 milijon do-larjev za plačo vsakega od 5 najvišjih izvršilnih uradnikov.

Izjeme, kot npr. nagrajevanje za posebno uspešnost, je treba sicer iz-kazati, vendar so kljub temu v praksi običajna nekajkrat višja izplačila,kot je davčna olajšava v višini 1 milijona dolarjev.292 Da bi se nagrade zauspešnost lahko izključevale iz davčne osnove, morajo biti javno objavlje-ne, uspešnost pa se mora izkazovati po vnaprej določenih merilih, s tem,da mora celotno shemo takšnega nagrajevanja odobriti skupščina delni-čarjev.

Zunanji direktorji, člani direktorskega odbora morajo pisno potrditi,da so bili res doseženi rezultati, ki izkazujejo uresničitev vnaprej določe-nih merilih uspešnosti. Dodatno komisija za vrednostne papirje zahteva,da se plačila menedžmentu odobrijo na posebnem komiteju za nagraje-vanje, ki ga sestavljajo zunanji direktorji.

Leta 1992 so se v ZDA precej spremenila pravila o razkritju podatkovo plačah menedžerjev.293 Spremembe se nanašajo predvsem na to, da jepodatke treba objavljati po enotni metodologiji oziroma v naprej predpi-sanih razpredelnicah, razkritje pa se nanaša na vse oblike plačil, in sicerna glavne menedžerje ter na naslednje najvišje plačane člane izvršilnegaosebja v zadnjih treh letih. O navedenih spremembah pravil mora direk-torski odbor ali njegov komite za nagrajevanje sestaviti poročilo o dejav-nikih, ki jih je upošteval pri določitvi plačil za vsakega posebej. Poročiloje treba predstaviti v razmerju med doseženimi poslovnimi cilji in meddonosi delničarjem na eni strani ter prejemki menedžmenta. V poročilihje treba posebej razčleniti letna plačila in dolgoročnejša plačila, povezanas tri do petletnimi poslovnimi cilji.

Navedene spremembe pravil razvrščajo letna plačila takole:• plača, • bonus (ugodnosti), ki mora biti izkazan posebej ločeno od plače, • druga plačila, in sicer:• spodbude (perks),• nadomestila za plačilo davkov,• odložena plačila oziroma prihranki ter nadomestila,

SEDMI DEL

292 58 FR 66 310 (20. december 1993).293 Objavljeno v Registru, 21. oktobra 1992.

311

• delnice s prepovedjo prodaje,• pravice iz delniških opcij oziroma tovrstnih načrtov z navedbo pred-

nostnih in drugih dividendnih stopenj,• odloženi prihranki iz različnih načrtov za soudeležbo pri dobičku,• popusti pri nakupih delnic korporacije,• dolgoročna plačila, ki vključujejo nagrade v različnih oblikah, ali del-

nice s prepovedjo prodaje ali v obliki udeležbe pri dobičku ali izplačilana podlagi več letnih vplačil nagrad z zadržanjem do uresničitve po-slovnih ciljev, delniške opcije ter druge različne pravice (stock aprecia-tion rights – SARs).294

Poročilo mora obsegati tudi ocene zaslužkov, ki bodo uresničeni z uve-ljavitvijo opcije in prodajo delnic na trgih v naslednjih obdobjih.

Stališča stroke do nagrajevanja direktorjev

Precejšnja kritika, ki spremlja raven in način nagrajevanja menedžmentav ZDA, je v strokovnih krogih izoblikovala nekatera stališča, ki naj bi jihpristojni upoštevali pri oblikovanju politiki na tem področju, in sicer:• komite direktorskega odbora, ki bi bil pristojen za določitev plačil me-

nedžmentu, naj bi bil sestavljen zgolj iz t. i. neizvršilnih direktorjev(non-executive directors);

• celoten sestav plačil menedžmentu, skupaj z delničarskimi programibi moral biti neposredno vezan na eni strani na posameznega mene-džerja, na drugi strani pa na dolgoročne interese delničarjev oziromana postavljene poslovne cilje. S tem, bi se med ravnjo plačil menedžer-jev vzdrževalo sorazmerje z doseženimi poslovnimi rezultati;

• plačila menedžmentu ter programi delničarstva bi morali spodbujati,nagrajevati, pritegniti usposobljenost in pripravljenost menedžmentaza doseganje poslovnih rezultatov korporacije ter povečanje vrednostidelničarskih naložb;

• plačila in udeležba pri dobičku oziroma delničarski programi morajotemeljiti na uravnoteženju tveganj in priložnosti za dosego osebnih inposlovnih ciljev;

• delničarjem je pri pooblastilu za uresničevanje glasovalne pravice gle-de te točke dnevnega reda treba zagotoviti jasne in razumljive podatketako o plačilih menedžmenta kot tudi o njihovi udeležbi pri dobičkihin korporacijski lastnini.295


294 Prav tam, str. 186.295 Prav tam, str. 187.

312

Prejemki neizvršilnih, zunanjih direktorjev

Ameriški direktorski odbori so v primerjavi z obdobjem pred 70 leti da-nes sestavljeni iz pomembne manjšine ali celo večine t. i. neizvršilnih,zunanjih direktorjev. To je nekoliko zmanjšalo vpliv CEO na kadrovskisestav direktorskega odbora, ki je bil prej popoln in je vanj CEO predla-gal svoje najožje sodelavce, delničarji pa so takšno sestavo direktorskegaodbora le formalno potrdili.

Danes pa je proces vključevanja zunanjih direktorjev občuten, spod-budila ga je newyorška borza (NYSE), ki je 1978 za uvrščene korporacijezahtevala, da so direktorji, ki so člani direktorskega komiteja, zunanjioziroma neodvisni direktorji. Tudi NAZDAQ je pozneje zahteval enako.

Učinek tega je, da so uvrščene korporacije morale imeti zunanje direk-torje, po podatkih iz leta 1990 imajo zunanji direktorji v industrijskih de-javnostih večino v 86 % korporacij, v drugih dejavnostih pa imajo večinokar v 91 % korporacij. 41 % korporacij ima vsaj eno žensko predstavnico vdirektorskem odboru in 17 % korporacij ima vsaj enega tujca.

Tudi zunanji direktorji oziroma člani direktorskega odbora nasplohprejemajo plačilo. Če so člani direktorskega odbora hkrati v sestavu izvr-šilnega menedžmenta, prejemajo plačilo kot izvršilno osebje, tako da do-datno plačilo za članstvo v direktorskem odboru prejemajo le zunanji di-rektorji.296

45 % korporacij vključuje med plačila zunanjim direktorjem tudi delni-čarske programe (udeležba pri dobičku, opcije), kakšna tretjina korpora-cij pa tudi različne programe upokojitvenega varčevanja za zunanje di-rektorje.

Plačila zunanjim direktorjem, ki so primerljiva s plačili našim članomnadzornih svetov, so sestavljena iz t. i. letnega povračila ter iz sejnine.Sejnina znaša v povprečju kakšnih 1000 dolarjev za sejo, vendar so razli-ke zelo velike. Dodatno prejemajo člani direktorskega odbora sejninetudi kot člani komitejev. Sejnina predsednika je višja od sejnine članovdirektorskega odbora.

Zanimivo je, da tako kot za plačo glavnega izvršilnega uradnika tudiza sejnine članov direktorskih odborov oziroma sploh za plačila članovodbora velja, da so precej višje v industriji kot v drugih dejavnostih.297

SEDMI DEL

296 Corporate Directors Compensation, 1993, Edition, Charhkman, 1995, str. 189.297 Povprečno število srečanj članov direktorskega odbora v ZDA je šest do sedemlet-

no, v finančnih dejavnostih ter v največjih korporacijah pa tudi do devetkrat let-no. Seje trajajo v povprečju 3 ure, večje korporacije pa za pomembnejše sestanke,ko se razpravlja o poslovnem načrtu, strategiji ali letnem poročilu, pripravijo celoeno- ali dvodnevne seje direktorskega odbora.

313

Bonusi in sheme za soudeležbo pri dobičku v ZDA

Bonusi in sheme za soudeležbo pri dobičku so lahko raznovrstnih oblik,npr. kot opcije za nakup delnic v določenem obdobju ali pa kot mene-džerski ali delavski načrt nakupa delnic (stock option, managementstock ownership plans, employee stock ownership plan).298

Glavni namen opcijskih načrtov je pridobiti in zadržati ključno kvali-ficirano osebje družbe, saj se podelitev opcije šteje kot oblika nagrajeva-nja. Nakup delnic je v okviru takšnih načrtov na voljo izvršilnemu oseb-ju korporacije običajno po nižji od tržne cene, vsekakor je zanimivaugodnost oziroma nagrada.

Pri tem v sodni praksi prevladuje pravilo poslovne presoje in razum-nosti, enakovrednosti v tem smislu, da so ugodnosti, ki jih pridobi izvr-šilno osebje v sorazmerju s koristmi, in jih ima od njihovega bolj angaži-ranega delovanja korporacija.

Pomembno za presojo je, da podelitev opcij ne šteje kot darilo, ampakkot naložba korporacije v izvršilno osebje, ki se bo vrnila z učinkovitej-šim poslovanjem. Sodišče zato tudi presoja, kakšne koristi se vračajo odtega korporaciji. Pri presoji upravičenosti tovrstnega nagrajevanja se to-rej upošteva učinek tega na poslovanje v smislu, ali spodbuja ali zavirastorilnost (t. i. take over efekt) in torej zmanjšuje nevarnost prevzema.Breme dokaza tovrstne presoje je seveda na korporaciji.

Pri tem so pomembna pravila v zvezi s predkupno pravico iz delnic,podeljenih v okviru opcijskih in nakupnih načrtov. Večina zakonodaj dr-žav izključuje predkupno pravico iz takih delnic, razen če ustanovitveniakti izrecno ne določajo drugače. Zakoni držav, ki izključujejo prednost-no pravico, se nanašajo na delnice, nakupljene ali pridobljene v okvirunačrtov nagrajevanja menedžmenta ali zaposlenih. MBCA je še izrecnej-ši, ko določa, da tudi kadar ustanovni akti korporacije izrecno priznajopredkupno pravico delnicam, le-ta ne velja za delnice, ki so izdane kotnagrada direktorjem, uradnikom, zastopnikom ali zaposlenim v korpora-ciji, pa tudi njeni odvisni družbi. Enako velja za delnice, ki so bile izdanezaradi uresničitve konverzijske ali opcijske pravice, ki se je določila zara-di nagrade navedenim osebam. Včasih se lahko zgodi, da cena, ki je do-ločena ob izdaji opcije na trgu, potem pade.

Zastavlja se vprašanje, ali ima organ, ki upravlja program opcijskeganačrta, pravico kasnejše ocene ter ga spremeniti in napraviti opcije zani-mivejše. Sodna praksa to dovoljuje, če je sprememba načrta sprejetatako, kot je bil sprejet načrt sam.


314

Delničarstvo zaposlenih v ZDA

Lastništvo zaposlenih v javnih družbah se v ZDA še vedno neprestanoširi. To spreminja naravo ameriškega kapitalizma. Zaposleni in drugi po-samezniki postopno postajajo pomembni lastniki, vlagatelji v ameriškihkorporacijah. V tej zvezi se odpirajo številna vprašanja, namreč, kako bota proces vplival na eni strani na položaj zaposlenih in na drugi na polo-žaj menedžmenta, direktorskih odborov, delničarjev ter delničarskegaaktivizma nasploh.

Od približno 7.000 javnih družb, kolikor je uvrščenih na ameriške bor-ze, je po dosegljivih podatkih v 1.000 družbah precejšnje lastništvo zapo-slenih, ki se giblje od 2 do 3, pa celo do 70 %.299

Po podatkih Columbia Institutional Investor Projectors so institucio-nalni delničarji oziroma vlagatelji v ameriških korporacijah udeleženi s45 do 50 % oziroma z več kot 50 % v prvih 1.000 korporacijah po veliko-sti. Zanimivo je ugotoviti, čigava sredstva upravljajo institucionalni vla-gatelji. Močnejša skupina med njimi so javni in zasebni pokojninskiskladi ameriških delavcev, kar obsega kar 43 % tega kapitala. Okrog 30% prvih 1.000 ameriških korporacij je v več kot 60-odstotni lasti institu-cionalnih vlagateljev. Teh 20 pokojninskih skladov je udeleženih z večkot 15 % v prvih 10 največjih korporacijah.300 Na drugi strani to pomeni,da so ameriški delavci, ki varčujejo za pokojnino, v teh pokojninskihskladih posredno vlagatelji v pomembnem delu tudi po tej poti.

Po napovedih analitikov bo leta 2001 več kot ena četrtina vseh družbuvrščena na newyorško borzo, na ameriško borzo ter na odprti trg z večkot 15 % lastnino v njih zaposlenih delavcev.301 Večina korporacij bo zveč kot 25 % v lasti pokojninskih skladov, ki predstavljajo prebivalstvo,in velike korporacije bodo še naprej v lasti institucionalnih vlagateljevmed 50 in 70 %. Po teh napovedih naj bi bilo leta 2001 več delavcev vklju-čenih v družbe v več kot 15 % lastništvu zaposlenih, kot pa je delavcevvključenih v ameriške sindikate.

Načini širitve delničarstva zaposlenih

Lastništvo zaposlenih poteka na zelo številne in različne načine. Takonpr. korporacijski pokojninski skladi enostavno uporabljajo svoj denar v

SEDMI DEL

298 Povzeto po Charkham, 95.299 Joseph Rafael Blasi, Douglas Linn Kruse, The New Owners, The Mass Emergence

of an Employee Ownership in Public Companies and What it Means to AmericanBusiness, HarperBusiness, str. 1 (v nad. Blasi, Kruse).


315

rezervi in kupujejo lastne delnice družbe. Nadalje družbe spodbujajo za-poslene, da del svojih plač vložijo v družbine delnice. Nadalje družbe za-gotavljajo zaposlenim udeležbo pri dobičku v obliki družbinih delnic.Zaposleni tudi neposredno kupujejo delnice po različnih shemah delav-ske udeležbe, v okviru katerih družbe zagotavljajo popuste na cene del-nic oziroma zagotavlja stalne cene, ali pa oprostijo zaposlene stroškovborznega posredovanja. Nadalje se zaposlenim predlaga v okviru širšihshem delavskega delničarstva, da del svojih plač prejmejo v obliki delnicdružbe pod ugodnejšimi pogoji. Nadalje zaposleni kupujejo delnicedružbe na podlagi delničarskih opcij, ki jih zagotavlja družba.

Seveda obstajajo tudi tveganja, zato so potrebne spodbude države, kidelavsko delničarstvo šteje kot globalni projekt, ki ga podpira s svojo po-litiko, predvsem pri davkih.

V Ameriki je namen t. i. javnih družb, torej tistih, z delnicami katerihse trguje na trgu vrednostnih papirjev, v primerjavi z zasebnimi družba-mi (closly held corporation) velikanski. Javne družbe (delniške družbe)ustvarjajo kar 60 % vse tržne vrednosti, 50 % zaposlitev itd. Pomen delav-skega delničarstva v javnih družbah je precejšen, saj je v blizu tretjiniteh družb vsaj del delnic v lastništvu zaposlenih.

Analitiki spremljajo 1.000 javnih delniških družb, največjih po številu,in spremljajo delničarstvo zaposlenih v njih.302 V teh družbah pomenilastništvo zaposlenih kar 29 % tržne vrednosti, 27 % prodaje in zagotavlja20 % vseh zaposlitev. Odstotek lastništva zaposlenih obsega tja do 73 % vWierton Steel Corporation tja do K Mart Corporation s 4 % delavskegadelničarstva.303

V ZDA je kakšnih 7 milijonov podjetij, kamor sodijo poleg korporacijin partnerskih družb tudi podjetniki posamezniki. Od tega je 7.000 t. i.javnih korporacij, torej tistih, katerih delnice so na trgu in od teh jih je1.000 ali 14,28 % tistih, ki imajo delavsko lastništvo (blizu 30 % vseh jav-nih korporacij).304

Dejavnost, v katerih je največ delavskega delničarstva, so naftno inplinsko gospodarstvo, potrošni proizvodi in finančne storitve. V teh trehdejavnostih je skoraj 90 % vsega lastništva zaposlenih v javnih družbah.

Na drugi strani je največ delavskega lastništva na vzhodni strani ZDAin na srednjem zahodu, ne pa na zahodu.

V letu 1974 je le 13 javnih družb poročalo, da so delniški plani zaposle-nih glavni delničarji (Sears, Roebuck & Com. sta imeli več kot 20 % delav-


301 Prav tam, str. 3.302 Prav tam, str. 8.303 Prav tam, str. 8.304 Od 7.000 javnih korporacij je približno 25 % uvrščenih na Newyorško borzo

(NYSE), 12 % na American Stock Exchange in 62 % na Over the counter trg (OTC),ki trguje preko Nasdaq exchange.

316

sko udeležbo). Pet drugih – Ford, U. S. Steel, Textron, MacDonalds’ inBurlington Industries so imele v povprečju 12 % delavskega delničarstva.Sicer pa je delež zaposlenih delničarjev večji v večini od 1000 podjetij, kijih spremljajo analize, ki proučujejo delavsko delničarstvo.305

V letu 1980 so bili naložbeni skladi med večjimi delničarji na seznamuFortune 500 družb, ki so bili udeleženi skoraj z 20 % lastništva v 11 pri-merih. V naslednjih 8 letih se je lastništvo zaposlenih še precej razširi-lo.V devetdesetih letih ima delavski delež lastništva v višini 20 % kar 20-krat več družb. Kar 41 % od teh družb ima večji kot 15-odstotni deleždelavskega lastništva. Kar 6 družb ima več kot 50-odstotni delež delav-skega lastništva in 54 družb ima več kot 20-odstotni delež delavskegalastništva.306

Povprečni delež delavskega lastništva je 12,19 % v opazovanih 1.000korporacijah. Tako ima npr. manj kot 10-odstotni delež 52,3 % družb,manj kot 20-odstotni delež 34,2 % družb in 50 % družb 9-odstotni delež.Število zaposlenih, ki sodeluje pri različnih načrtih lastništva zaposlenih(employee ownership plans), je približno 4,3 milijona ali 5 % vseh zapo-slenih v zasebnem sektorju.307

Dva razloga se navajata zato, da se v ZDA širi oziroma povečuje last-ništvo zaposlenih; prvi razlog je v tem, da plačila v delnicah družb po-stopno postajajo del plačnega sistema v ZDA in se pri tem naslanjajo nadavčno ureditev, ki stroškov za nakup delnic za te namene ne šteje vdavčno osnovo. Drugi razlog je, da povprečni Američan od svojih zasluž-kov ne ustvari toliko prihrankov, da bi iz njih kupoval delnice. Tako somnogi vlagatelji drugi delničarji, ne da bi vlagali, ampak na različne nači-ne oziroma po različnih načrtih delničarstva zaposlenih.

Načini vključujejo posojila korporacije za nakup delnic ali pa delitevdelnic ali delniških opcij v okviru plačnega sistema. Zakonodaja pospe-šuje lastništvo zaposlenih z davčno ureditvijo, ki dopušča odbijanjestroškov za prispevke skladom tovrstnega varčevanja oziroma pokojnin-skih skladov od davčne osnove običajno do višine 15 % davčnega sklada.Na ta način vlada podpira varčevanje oziroma prispevke korporacij k po-kojninskim programom in tako utrjuje socialno varnost. Pokojninski pre-jemki iz tega naslova se štejejo kot odloženo plačilo in so zaradi tega ra-zumljivo odšteti od osnove za izračun davka.

Obstajata dve obliki pokojninskih načrtov, t. i. opredeljeni ter neopre-deljeni načrti prispevkov.

SEDMI DEL

305 Blasi, Kruse, str. 11.306 Prav tam, str. 3.307 Prav tam, str. 11: V ameriškem zasebnem sektorju je zaposlenih približno 86 mili-

jonov ljudi (ter dodatno 43 milijonov ljudi v javnem sektorju). V korporacijah, vkaterih je delež zaposlenih več kot 4 %, je zaposlenih 0,6 milijona ljudi, torej 10 %vseh zaposlenih v zasebnem sektorju.

317

Posamezni načini delničarstva zaposlenih v ZDA308

Pri opredeljenemu načrtu prejemkov (defined benefit plans) gre za to, dastrošek prejemkov v korporacijo ni v celoti predvidljiv, ampak je natanč-no opredeljen za zaposlenega, in sicer običajno v odstotku njegove plače.Zaposleni se strinja, da iz plače prispeva določen odstotek v investicijskisklad (investment trust), sredstva investicijskega sklada pa se vlagajo vdelnice, obveznice, v gotovinske ekvivalente, v nepremičnine. Prihodki izteh naložb se usmerjajo za prejemke zaposlenih.

Vladna agencija pokojninskega zavarovanja običajno ta sredstva tudizavaruje, tako da ni nobenih tveganj. Zavarovanje je plačano iz prora-čuna.

Pri neopredeljenem načrtu prispevkov je za korporacijo strošek pre-jemkov popolnoma predvidljiv, za zaposlene pa ne, korporacija namrečnamenja za sklad zaposlene v višini, ki je odvisen od njene uspešnosti.

Zaposleni lahko sami iz svojih plač usmerjajo denar v ta sklad. Iz skla-da se nato vlagajo v delnice, obveznice, denarni ekvivalent itd. Zaposleniprejme del sredstev, ki so bila usmerjena na njegov račun in seveda pri-hodke od vlaganja. Sredstva, usmerjanja v sklad, niso obdavčena, doklerjih posamezni zaposleni ne dvigne v obliki prejemkov ob upokojitvi.

Zelo razširjeni, tudi davčno podprti (oddelek 4975 IRC) t. i. PosojilniESOP (Leveraged Employee Stock Ownership Plans), v okviru kateregase delavsko delničarstvo ustvarja z izposojanjem denarja oziroma nakupdružbinih delnic za zaposlene, pri čemer se posojilo vrne iz dobičkov, kiso ustvarjeni. Poseben sklad (ESOP trust) se najame kot posojilo običaj-no od 5 do 10 let. V sklad lahko posebej prispevajo tudi zaposleni iz last-nih sredstev. Sklad s posojilom kupi družbine delnice, ko pa je posojilovrnjeno, se delnice prenesejo na zaposlene oziroma na njihove posamič-ne račune. Obseg delnic na posameznika se praviloma določi v razmerjuplač, vendar to ni nujno. Zaposleni lahko delnice z upokojitvijo prodajoin na ta način pridejo do gotovine, lahko jih prodajo tudi, ko odidejo izkorporacije.

Tudi ESOP uživa različne davčne olajšave. Davčni odbitek velja za od-plačila posojil, za nakupe delnice, ki se bodo ob vračilu kredita izročilazaposlenim. To se namreč šteje kot odložena plača in zaradi tega kot od-bitek od davčne osnove po posebnem zakonu (Employee Retirment Inco-me Security Act – ERISA), toda zgornja meja tovrstnih stroškov, ki se lah-ko odbijejo v davčno osnovo, je 25 % t. i. W2 plač (in s tem najvišja gledena druge tovrstne olajšave).

Tudi dividende, ki se izplačajo iz delnic zaposlenih se odštevajo oddavčne osnove po finančni zakonodaji (oddelek 404 (k) IRC). Dividende


308 Povzeto po Blasi, Kruse, str. 22–32.

318

na te delnice namreč dejansko odplačujejo posojilo, ki je bilo najeto zanakup delnic, lahko pa se po odplačanem posojilu izplačajo tudi zaposle-nim.

T. i. načrti 401 (k) ustvarjajo delničarstvo zaposlenih z nakupom druž-binih delnic s prihranki zaposlenih, ki se odštejejo od njihovih plač, zatoda se doda prispevek oziroma bonus korporacij v ustreznem deležu, do-ločenem v načrtu, ki se nanaša na ustrezen člen finančne zakonodaje(IRC). Običajno korporacije pri tem načrtu dodajo 50 % na dolar, ki ga vsklad iz svoje plače da zaposleni. Tako delodajalci vežejo svoje prispevkena dobiček in se na ta način ta načrt povezuje z načrti družbe udeležbepri dobičku. Sredstva, ki se zberejo na ta način, se seveda potem usmeri-jo v nakup delnic družbe. Na ta način delavci, ki so varčevali v okviru na-črta, postanejo delničarji družbe. Finančna zakonodaja po tem načrtudopušča možnost odbitka od davčne osnove v znesku, ki je namenjen zasklad v višini 15 % W2 plače zaposlenih.

Načrt zadržane udeležbe pri dobičku ustvarja delavsko delničarstvo nata način, da se del dobička usmeri v pokojninski sklad zaposlenih za na-kup delnic družbe. Tako je 80 % načrtov udeležbe pri dobičku (profit sha-ring plans) te vrste torej zadržanih v tem smislu, da se dobiček, name-njen zaposlenim, ne razdeli gotovinsko, ampak usmeri v sklad, ki nakupidelnice družbe, s čimer dobiček dejansko ostane v družbi. In seveda zatakšen način ni nujno, da se dobiček dejansko tudi ustvari, ker se lahkosredstva za prispevek skladu za nakup delavskih delnic uporabijo kar iztekočega poslovanja. V vsakem primeru za tovrstne nakupe delnic za za-poslene veljajo davčne olajšave v smislu 401 (k) člena zakonodaje IRC.Tudi pri teh načrtih, torej načrtih udeležbe pri dobičku, je davčna olajša-va tja do 15 % W2, torej plač.

Načrti delavskih nakupov delnic (Employee Stock Ownership Plans)so načini, s katerimi se delnice enostavno prodajo zaposlenim v prepriča-nju, da bodo zanje pomenile več, če jih bodo kupili posredno iz svojihprihrankov. Denar, iz katerega se delnice kupujejo, so njihova gotovina,oziroma plače. Marsikatere družbe prodajo delnice s popustom. Drugjejim povrnejo stroške posredovanja. Gre za neke vrste kombinacijo proda-je in bonusa. Posebnih davčnih olajšav pri tem načinu ni. In zato tudi nilahko prepričati zaposlenih, da delnice kupujejo. Učinek teh načrtov niposebno velik.

Načrti delniških bonusov (Stock Bonus Plans) ustvarjajo lastništvo za-poslenih tako, da družba prispeva delnice ali gotovino za nakup delnicsvojemu pokojninskemu skladu za zaposlene. Vir gotovinskega prispev-ka so sredstva družbe, če pa gre za delnice, so to lahko novo izdane del-nice pri povečanju kapitala sredstva družbe. Družba lahko tudi nakupidelnice na trgu in jih nato podeli kot bonus. Dejansko je ta način vrstaESOP, ki ne najema posojila za nakup delnic in kupi delnice, ki jih dodelidružba v gotovini ali v delnicah. To se tudi imenuje posojilni ESOP (non

SEDMI DEL

319

leveraged ESOP). Tudi za te namene imajo korporacije davčne olajšavedo višine 15 % W2 prihrankov sodelujočih zaposlenih.

Opredeljeni načrti prejemkov oziroma konvencionalni pokojninskinačrti ustvarjajo delavsko delničarstvo ravno z vlaganjem določenegadela sredstev sklada v družbine delnice. Običajno družbe poiščejo profe-sionalne investicijske menedžerje, da upravljajo takšne naložbe. Če se izteh sredstev kupijo družbine delnice, zagotavlja to za družbo dvojni uči-nek. Zagotavlja namreč davčno olajšavo za kapital, ki ga je družba pris-pevala k načrtu. Na drugi strani pa se prispevek družbe vanjo ponovnovrne z vplačilom njenih delnic. Seveda je breme preveliko, če bi pokoj-ninske sklade zaposlenih kupovale le delnice družbe. Zato velja predpis,da se več kot 10 % sredstev teh skladov ne sme vlagati v vrednostne pa-pirje delodajalca. Toda 10 % vrednosti velikega sklada lahko zagotavljatudi 10-odstotno udeležbo zaposlenih v lastništvu družbe.

Posamični nakupi delnic zaposlenih prav tako ustvarjajo lastništvo za-poslenih, vendar za takšne nakupe ne obstajajo nobene davčne olajšave.Zato zaposleni razmeroma redko kupujejo delnice po borznih posredni-kih. Zaposleni so namreč obdavčeni tako pri prihodku iz povečane vred-nosti delnice, kot tudi pri dividendi, ki jo prejmejo. Da za takšne nakupeni davčnih olajšav, se v teoriji kritizira.309

Načrti delniških opcij so bili od nekdaj najpopularnejša oblika nagra-jevanja oziroma povezovanja interesov z interesi družbe. Opcije zagotav-ljajo udeležencem pravico do nakupa delnic družbe v določenem obdob-ju (od določenega do določnega datuma) po ceni, ki jo družba določi včasu, ko je opcijo podelila. Delnice, ki jih posameznik lahko nakupi, soobičajno vezane na odstotek plače. Zaposleni pa nima obveznosti, da včasu, ko opcija nastopi, to tudi izkoristi.

Finančna zakonodaja (IRC) ureja t. i. nekvalificirano delniško opcijo(nonqualified stock option, NSO) in spodbujevalno opcijo (insentivestock options, ISO) ter opcijske načrte po odd. 423 IRC. Pri nekvalificira-ni delniški opciji je trajanje opcije kot tudi čas za njeno uresničitev tersodelovanje pri načrtu gibljivo. Tudi cene se lahko določijo nad ali podtrenutno veljavno tržno ceno. Pri nekvalificirani opciji je zaposleni ob-davčen, ko opcijo uresniči, družba pa ima davčno olajšavo.

Na drugi strani pa ima spodbujevalna opcija več omejitev. Pri tej opcijimora biti cena vsaj na ravni 100 % poštene tržne cene na dan, ko se opci-ja podeli. Številka se povečuje na 110 % poštene tržne vrednosti za lastni-ke za 10 % ali več % družbinih delnic. Obdobje za uresničitev opcije nesme presegati 10 let, obstaja pa tudi višji znesek za katerega se opcijalahko podeli v enem letu, in sicer 100.000 dolarjev. In dodatno, pri spod-bujevalni opciji mora biti delnica v lasti opcijskega upravičenca najmanjeno leto po tistem, ko se je iztekel rok za uresničitev opcije in najmanj 2



320

leti od dneva, ko je bila opcija podeljena. Na spodbujevalno opcijo zapo-sleni ne plačuje nobenih davkov, toda družba ne prejema nobenih davč-nih olajšav.

Po finančni zakonodaji (Internal Revenu Code, IRC), oddelek 423 mo-rajo biti opcije podeljene vsem zaposlenim, ki so bili v družbi zaposleninajmanj dve leti in delajo več kot 20 ur na teden in več kot 5 mesecev let-no. V načrtu so lahko izključeni le višje plačani, v načrtu pa ne sme sode-lovati tisti zaposleni, ki bi bil z uresničitvijo opcije ali brez nje lastnik večkot 5 % družbenih delnic. Delnica opcije ne sme biti nižja od 85 % pošte-ne tržne vrednosti delnic v času, ko je bila opcija podeljena, ali v času, koje bila izkoriščena, s tem da ne more biti izkoriščena kasneje kot v 27mesecih od dneva, ko je bila podeljena. Ta čas se lahko raztegne na 5 let,če se opcija lahko izkoristi po ceni, ki je višja od 85 % poštene tržne vred-nosti.

SEDMI DEL

321

PLAČILA DIREKTORJEM IN UDELEŽBA PRI DOBIČKU V EUIN V POSAMEZNIH DRŽAVAH ČLANICAH

Priporočilo EU glede udeležbe pri dobičku in delavskega delničarstva310

Priporočilo Sveta EU o udeležbi zaposlenih pri dobičkih in podjetniškihrezultatih (vključno s kapitalsko udeležbo) si je zastavilo za cilj spodbu-diti države članice EU k širši uporabi delavske udeležbe pri dobičkih inpodjetniških rezultatih po raznovrstnih shemah finančne udeležbe zapo-slenih (kot so npr. gain in profit sharing) ter delavsko delničarstvo (em-ployee share ownership).

Tako navedeni dokument priporoča državam članicam, da zagotovijopravni okvir, ki bo omogočal uvajanje shem finančne udeležbe zaposle-nih, tako kot izhaja iz priporočila ter da proučijo možnosti davčnih indrugih spodbud v podporo istemu cilju. Dodatno priporočilo državamčlanicam predlaga ureditev, ki bo omogočala zagotavljanje zadostnih in-formacij, izmenjavo izkušenj ter nasploh ustvarjanje kar najugodnejšihpogojev za kolektivna pogajanja o teh vprašanjih.

Zelo raznovrstne oblike udeležbe zaposlenih na poslovnih rezultatihpodjetja bi lahko razvrstili v dve glavni skupini, in sicer:• profit sharing, to je udeležba zaposlenih pri dobičku podjetja;• employee share ownership, to je delavsko delničarstvo.

Navedeni obliki se večkrat medsebojno prekrivata ali dopolnjujeta, ob-stajajo številne izvedbene različice v eni ali drugi skupini oziroma v nji-hovi medsebojni kombinaciji, kljub temu pa lahko govorimo o dveh po-vsem samostojnih institutih.

Udeležba zaposlenih pri dobičku (profit sharing, gain sharing)

Delitev dobička je splošni naziv za programe, po katerih so pri delitvidobička udeleženi zaposleni v podjetju, ki dobiček deli. Pri delitvi dobič-ka torej niso udeleženi le tisti, ki so prispevali kapital (lastniki, delničar-ji), ampak tudi v podjetju zaposleni delavci na temelju svojega dela. Pla-čilo iz dobička prejmejo zaposleni dodatno k plači kot gibljivi del svojegadohodka, ki je neposredno vezan na doseženi dobiček podjetja ali nadrugače izmerjene poslovne rezultate.


310 Priporočilo Sveta EU z dne 17. julija 1992 (92/443/EEC).

322

Sodelovanje zaposlenih pri delitvi dobička je praviloma kolektivnashema, ki se nanaša na vse zaposlene ali na povsem določene skupinezaposlenih in ne na posameznike.

Oblike delitve dobička se razlikujejo predvsem po tem, ali je izplačilotakojšnje ali zadržano, nadalje po tem, ali je izplačano v gotovini ali vdružbinih vrednostnih papirjih. Dodatna različica je povezana z obliko-vanji različnih skladov v podjetju, ki imajo lahko raznovrsten namen, vvsakem primeru v korist zaposlenih.

Teorija in tudi pravna ureditev razlikuje med profit sharing in gainsharing glede na to, kaj je merilo finančne udeležbe zaposlenih pri pod-jetniškem rezultatu. Če je to dobiček, govorimo o profit sharingu v dobe-sednem pomenu, če pa je to kakršen koli drug vnaprej postavljen podjet-niški cilj, kot sta npr. dvig storilnosti, zmanjšanje stroškov itd., govorimoo gain sharingu, torej o sodelovanju pri razdelitvi učinkov tako opredelje-nega poslovnega rezultata.

Sodelovanje zaposlenih pri delitvi dobička je lahko v gotovini ali v del-nicah. V slednjem primeru je pravna ureditev uveljavila prakso začasneprepovedi razpolaganja zaposlenih z delnicami, ki ji pridobijo z udeležbopri dobičku (defered profit sharing).

Delavsko delničarstvo (employee share ownership)

Delavsko delničarstvo je posredna oblika finančne udeležbe zaposlenihpri podjetniškem rezultatu. V okviru delavskega delničarstva se nagraje-vanje zaposlenih izvaja po njihovem lastništvu dela kapitala podjetja, insicer:– z izplačili dividend ali – s povečevanjem njihovega kapitala oziroma deleža v lastništvu pod-

jetja.Delavsko delničarstvo se lahko izvaja kot individualno ali kolektivno.

Običajno so delnice, ki se podelijo kot nagrada zaposlenim, delnice druž-be, kjer so zaposleni, lahko pa gre tudi za delnice ali druge vrednostnepapirje od nje odvisnih ali obvladujoče ali drugih gospodarskih družb.

Ohranjeno naj bi bilo načelo vezanosti tovrstnega nagrajevanja na do-sežene poslovne rezultate. To pomeni, naj bi bile delnice, ki se brezplač-no podelijo ali prodajo pod ugodnejšimi pogoji kot nagrada zaposlenim,kupljene iz rezultata družbe (dobička ali posebej oblikovanih skladov), vkateri so delavci zaposleni, kot lastne delnice družbe ali kot delnice dru-gih družb.

Najbolj razširjena vrsta nagrajevanja po delavskem delničarstvu solastne delnice družb, ki jih ta pridobi prav s tem namenom in jih podelizaposlenim neodplačno ali pod ugodnejšimi pogoji. Različica te oblike sonakupne opcije, ki se podelijo zaposlenim in jim zagotavljajo:

SEDMI DEL

323

– pravico do nakupa družbinih delnic ob določenem času (npr. ob po-večanju kapitala delniške družbe, vendar v časovno določenem ob-dobju),

– pod vnaprej določenimi praviloma ugodnimi pogoji.Znana različica delavskega delničarstva je ESOP (employee share ow-

nership plan), pri katerem je začasen lastnik dela delnic družbe v imenuzaposlenih poseben sklad (trust). Posebna oblika delavskega delničarstvaso t. i. podjetja, ki jih kupijo zaposleni (employee buy outs).

Zaradi jasnejšega razlikovanja izrazov uporablja priporočilo Sveta EUo udeležbi zaposlenih pri dobičkih in rezultatih podjetij (PEPEER report,kar je kratica za promotion of employee participation in profits and en-terprises results) te izraze in okrajšave:PS – profit sharing (delitev dobička),SBS – share based profit sharing (delitev dobička v delnicah),BPS – bond based profit sharing (delitev dobička v obveznicah),CBS – cash based profit sharing (delitev dobička v gotovini),DPS – defered profit sharing (zadržana delitev dobička),ESO – employee share ownership (delavsko delničarstvo),SO – stock options (delniške opcije),DSN – discretionary share options (diskrecijske delniške opcije),ESOP – employee share ownership planes (načrti delavskega delničars-

tva),EBO – employee buy outs (delavski nakupi podjetij).

Nemčija

Položaj direktorjev in vrste plačilDirektor nemške delniške družbe se ne šteje kot zaposleni v družbi intudi ne plačuje socialnih prispevkov, saj ni v delovnem razmerju. Direk-tor tudi ne more biti disciplinsko komur koli podrejen, saj je kot posa-meznik ali kot član uprave vodja družbe in zanj ne veljajo pravila o disci-plinski odgovornosti kot za zaposlene.

Čeprav za direktorja nemške delniške družbe veljajo nekatere ugodno-sti iz socialne varnosti kot pogodbeno dogovorjeno razmerje med njim indružbo, kot so npr. dopusti, dela prosti dnevi, nadomestila ob bolezni, po-godbeno dogovorjena zavarovanja ob upokojitvi in dela nezmožnosti itd.

Po nemškem AktG se plačila direktorjem sestojijo iz plače, različnihoblik udeležbe pri dobičku, povračil stroškov, ki jih ima direktor v zvezis posli družbe, življenjskih in drugih zavarovanj, provizij in drugih plačil,povezanih z uspešnostjo.

Plačilo upravi po nAktG določa nadzorni svet, vendar velja načelo so-razmernosti z odgovornostmi direktorjev in finančnim stanjem družbe(87. člen nAktG).


324

V pravilih družbe je običajno določena ureditev, po kateri ima pred-sednik nadzornega sveta 200 %, podpredsednik pa 150 % nagrade, ki joprejemajo člani nadzornega sveta.

V Nemčiji nagrajevanje direktorjev ni tako vroča tema kot npr. v ZDAali pa v Veliki Britaniji. Sicer je v povprečju nemški direktor do 65 % pla-čan v obliki t. i. temeljne plače, drugo je razdeljeno na letni bonus in napogojne ugodnosti (vezanost na dosežene vnaprej določene rezultate).

Podatki za višine izplačil posameznim direktorjem niso dosegljivi, sajstatistika prikazuje izplačila celotne uprave. Na splošno velja, da imapredsednik uprave od 30 do 50 % večje prejemke kot njegovi kolegi.

V Nemčiji skorajda ne obstajajo delniške opcije (iz davčnih razlogov)niti ni velike povezave nagrajevanja direktorjev z doseženimi dobički ozi-roma z doseženimi cenami delnic. Dobiček je sicer pomemben, vendarne izključen cilj gospodarjenja. Nemški direktorji se morajo poleg dobič-ka in trenutne tržne cene delnice usmeriti tudi na druga področja.

Udeležba pri dobičkuNemški AktG je pri ureditvi udeležbe pri dobičku zelo natančen, pred-vsem kar se nanaša na izračun deleža, ki bi lahko pripadel članu upravepri letnem dobičku družbe. Ta se namreč mora izračunati na podlagi netodobička, zmanjšanega za izgube iz preteklih let, ter za zneske, ki morajobiti odvedeni v zakonske, pa tudi statutarne rezerve.

Nemški AktG celo določa, da bi bila odločitev skupščine, ki bi deležčlanov uprave pri dobičku izračunala drugače, torej brez upoštevanjatega pravila, nična.

PosojilaNemški AktG poleg posojil članom uprave in prokuristom predvidevamožnost dajanja posojil tudi drugim vodilnim delavcem, vendar je za topotrebno soglasje nadzornega sveta.

Nemški AktG ureja tudi primere, ko obvladujoča družba odobri poso-jilo zastopnikom in prokuristom oziroma vodilnim delavcem odvisnedružbe in zahteva soglasje nadzornega sveta obvladujoče družbe. Če paodvisna družba posojilo odobri svojim vodilnim delavcem in zastopni-kom ter prokuristom, je potrebno soglasje nadzornega sveta obvladujočedružbe.

Natančneje nAktG ureja tudi posojila družinskim članom, t. j. soprogi,mladoletnemu otroku člana uprave oziroma vodilnega delavca ter druge-ga upravičenca do posojila ter katere koli tretje osebe, ki ravna v imenukaterega koli upravičenca do posojila. Po drugi alineji drugega odstavka89. člena nAktG se določbe o postopkih in druga pravila v zvezi z odobri-tvijo posojila nanašajo tudi na te primere.

Dodatno nAktG ureja položaj, ko je član uprave, prokurist ali vodilnidelavec hkrati tudi pooblaščenec ali član nadzornega sveta druge pravne

SEDMI DEL

325

osebe ali družbenik v osebni družbi. V takšnem primeru sme družbaodobriti posojilo takšni pravni osebi oziroma osebni družbi le s soglas-jem nadzornega sveta. Tudi vsa druga pravila v zvezi z odobritvijo posojilse po nAktG nanašajo tudi na te primere.

Zgornje pravilo nAktG se ne nanaša na pravne osebe in osebne druž-be, ki so povezane z družbo, ki daje posojilo oziroma če je posojilo odo-breno za financiranje plačila blaga, ki ga družba dobavlja takšni pravniosebi oziroma osebni družbi.311

Delničarstvo zaposlenihNemška zakonodaja nima ureditve delitve dobička. Pač pa obstaja celavrsta predpisov, ki spodbujajo delavsko delničarstvo. Prihranki zaposle-nih se lahko vlagajo v skladu s pogodbami, ki jih družba sklene z delavci.

Po nemškem zakonu o dohodnini niso obdavčene delnice, ki so ponu-jene zaposlenim pod ugodnejšimi pogoji. Za takšno obliko nagrade se neplačujejo prispevki socialnega zavarovanja. Dodatni pogoji so kvantita-tivni in se vežejo na obseg takšnih delnic ter na višino subvencije, ki joza znižano ceno delnice zagotavlja družba.

Nemčija sicer nima ureditve denarnih shem za delitev dobička, vendarso predvsem v manjših družbah kljub temu pogosto uveljavljene. To veljaza zadržane in za delniške sheme delitve dobička.

Nemška vlada je pred kratkim začela razvijati pobudo, da bi s predpisispodbudili podjetniške sheme finančne udeležbe zaposlenih v okvirusplošnih sporazumov med socialnimi partnerji. Leta 1995 je spodbudilasocialne partnerje, da delavsko delničarstvo in druge sheme finančneudeležbe zaposlenih vključijo kot del plačnih dogovorov, vendar stvari šeniso stekle v pomembnejšemu obsegu.

Anglija

Položaj direktorjevPo angleškem Company’s Act 1985 direktorji kot uradniki družbe nisoupravičeni do nikakršnega plačila po samem zakonu, lahko pa je to dolo-čeno z ustanovitvenimi akti. Pač pa direktorji kot zaposleni v družbi pre-jemajo plačilo kot drugi zaposleni. Njihova plačila oziroma njihove ugod-nosti so javne in morajo biti prikazane v poslovnih oziroma finančnihporočilih družbe.

O praktičnih ugodnostih se običajno direktorji pogodbeno dogovorijoz družbo, npr. uporaba službenega avtomobila v zasebne namene,


311 Navedenih okoliščin oziroma razmerij ZGD ne ureja, čeprav za to ni kakšnih po-sebnih razlogov. Vsekakor je treba razmisliti, da ob reviziji ZGD v njegovo bese-dilo vnesemo tudi te vrste dopolnitve (glej § 89/3,4 in 5 AG).

326

zdravstveno zavarovanje, življenjsko zavarovanje, nagrada za uspešnost,različne vrste pokojninskih programov itd. V precejšnem porastu so vAngliji različne vrste in oblike direktorskega delničarstva oziroma opcij-skih shem (npr. pravico, da prejmejo delnico družbe na določen dan vprihodnosti po ugodnih cenovnih in davčnih pogojih). Različne vrsteshem za delitev dobička predvsem v obliki udeležbe pri dobičku z delni-cami družbe so se uveljavile kot motivacija za direktorjeva prizadevanjaza večjo vrednost delnic in s tem premoženja družbe ter tudi za večje do-nose na delnico.

O različnih ugodnostih, o katerih direktorji oziroma člani direktorskihodborov dogovorijo z družbo, so predvsem odvisne od velikosti družbeter odgovornosti in obveznosti, ki jih direktor sprejme z menedžersko po-godbo.

Priporočila stroke312

Nagrade oziroma plačila direktorjem naj bi Angliji v glavnem temeljilena delovanju trga. Za mednarodne korporacije naj bi bil ta trg mednaro-den. Delničarji imajo pravico biti obveščeni o plačilih oziroma nagrajeva-nju direktorjev, vendar je najboljša pot po mnenju Poročila 98, da se ime-nuje t. i. komite direktorskega odbora za nagrajevanje (remunerationcommittee), ki najbolj kvalificirano presoja ustrezno raven nagrad. Pritem so seveda dobrodošle primerjave z drugimi sorodnimi družbami ena-kega obsega, vendar je pri tem treba upoštevati vrste, načine in sestavoplačil direktorjev.

Pomembno je razkritje vseh plačil oziroma nagrad za posameznega di-rektorja, kot je to priporočilo že Greenburryevo poročilo. Na ta način sokomiteji za nagrajevanje mnogo občutljivejši na širšo javnost, poleg tegase izmenjujejo izkušnje o različnih načinih plačil. Del strokovne javnostipa opozarja na slabe strani popolnega razkritja na konkurenco.

Poročilo 98 posebej poudarja, da bi moral biti precejšen del plačila za

SEDMI DEL

312 Komite za korporacijsko upravljanje (Corporate Governance Committee) je bil vVeliki Britaniji ustanovljen v letu 1995 z usmeritvijo nadaljevati delo in uveljavlja-ti usmeritve komitejev Cadburry in Greenburry. Delo komitejev podpirajo Lon-donska borza in Konfederacija britanske industrije, Direktorski inštitut, Svetoval-ni komite pri delavskih organih, ter Nacionalna asociacija pokojninskih skladovter Asociacija britanskih izdajateljev.Komite je leta 1998 izdelal poročil o korpora-cijskem upravljanju (v nad.: Poročilo 98).V Veliki Britaniji je bil maju 1991 ustanovljen odbor za finančne vidike korpora-cijskega upravljanja. Pobudo za ustanovitev je dala Londonska borza skupaj sprofesionalnimi organizacijami računovodij. Odbor je izdal poročilo maja 1992, kije bilo kot kodeks objavljeno v decembru 1992. Velja kot priporočilo družbam, kiso uvrščene na borzi; dodatno to poročilo predvideva, da bi morale družbe v svo-jih letnih poročilih izrecno izjaviti ali so njihovi računi tudi usklajeni z opredeli-tvami iz kodeksa, s tem da bi bilo treba skladnost s kodeksom tudi preveriti. Tonaj bi po priporočilu drugo obvezno za vse družbe, uvrščene na borzo.

327

izvršilno osebje vezan na uspešnost družbe, na podlagi letnih bonusov,programov delniških opcij ali na drugih dolgoročnih spodbudah.

Nadalje to poročilo navaja stališča, da je neizvršilne direktorje korist-no v določenem delu plačati z delnicami družbe in da je to legitimen na-čin povezovanja interesov teh direktorjev z interesi delničarjev. To ni nitivsesplošna praksa niti poročilo ne svetuje, v kakšnem delu naj bi bilauveljavljena ta shema, saj bodo lahko v posamičnih primerih položajizelo različni. Vendar pa tudi Poročilo 98, podobno kot že prej poročiloCadburry, opozarja, naj neizvršilni direktorji ne bi bili udeleženi v she-mah delniških opcij, če bi bila s tem kakor koli prizadeta njihova neodvi-snost.

Že Cadburryjevo in Grenburryjevo poročilo močno priporočata, da bigospodarske družbe, ki so uvrščene na borzo, ustanovile komiteje za na-grajevanje, ki bi razvijali politiko nagrajevanja izvršilnih direktorjev intudi drugega izvršilnega osebja. To podpira tudi Poročilo 98 in dodaja, dabi sestav tega odbora moral biti izključno iz neodvisnih neizvršilnih di-rektorjev. Komite za nagrajevanje je organ direktorskega odbora in postališču Poročila 98 bi bilo povsem nepravilno, če bi izvršilni direktorjisodelovali pri odločitvah o njihovih nagradah. Prav zaradi tega naj bi seta pristojnost prenesla na posebne komiteje za nagrajevanje.

Na drugi strani naj bi bilo nagrajevanje izvršilnih direktorjev v pristoj-nosti direktorskega odbora kot celote, s tem da bi bili posamezniki, nakatere se odločitev nanaša, izločeni iz glasovanja o tem. Ni izključeno, dabi problematika nagrajevanja izvršilnih direktorjev bila poverjena poseb-nemu odboru, imenovanemu v ta namen, v katerem bi bil lahko član tudiglavni izvršilni uradnik.

Višina prejemkovPovprečna temeljna plača za glavnega izvršilnega uradnika v Angliji vdružbah s prometom, večjim od 500 milijonov funtov, je bila leta 1991140.000 funtov. Plači je treba prišteti še bonus, ki je znašal povprečno 8,3 % plače. Bonus izplačuje velika večina družb, po nekaterih podatkihkar 81 %.

V večjih gospodarskih družbah je v letu 1989 plača skupaj z bonusomznašala 329.00 funtov, kar je trikrat več kot v istih družbah v letu 1981,ko je znašala 110.000 funtov. Med večje se uvrščajo družbe z 1,1 milijardofuntov prometa v letu 1981 in 2 milijardi funtov v letu 1989.

Po nekaterih drugih podatkih iz leta 1992 naj bi v družbah s prome-tom nad 1,5 milijarde funtov direktor prejel plačo 387.900 funtov, dodat-no pa še delniško opcijo v vrednosti 1,2 milijona funtov po cenah iz de-cembra 1990, delnice v vrednosti 5,8 milijona funtov. Za družbe sprometom manjšim od 500 milijonov funtov, naj bi bila po teh podatkihnajvišja plača direktorja 154.700 funtov ter 311.100 opcij in 1,9 milijonadelnic.313


328

Delničarstvo direktorjev in zaposlenihZa Anglijo vsekakor velja, da ima dolgoletne izkušnje pri razvijanju raz-ličnih oblik finančne udeležbe zaposlenih. V zadnjem času uvajanje deli-tve dobička in direktorskega in delavskega delničarstva ter z dobičkompovezanih shem strmo narašča, kar je povezano z nastajajočo zakonoda-jo in davčnimi olajšavami za podjetje, ki uvaja takšne sheme.

Značilno pa je, da je uvajanje finančne udeležbe zaposlenih na prvemmestu v dobro stoječih podjetjih in v dejavnostih, ki imajo obetaven raz-voj. Delodajalci in delojemalci vidijo v uvajanju shem finančne udeležbezaposlenih vrsto koristi oziroma skupnih interesov. Za delodajalce velja,da vidijo prednost predvsem v:– večji lojalnosti in pripadnosti direktorjev in zaposlenih, – v manjši fluktuaciji, v identifikaciji zaposlenih z interesi družbe, – izboljšanih industrijskih odnosih itd., z zavarovanjem pred sovražnimi

prevzemi vred.Začetek sodobnega razvoja finančne udeležbe zaposlenih v Angliji je

finančni predpis iz leta 1978, ki uvaja davčne olajšave za sheme, ki jihodobrijo domače davčne oblasti. Sheme za delitev dobička, ki so odobre-ne, po navedenem finančnem predpisu predvidevajo usmeritev dela do-bičkov v poseben sklad (trust fond), ki pridobi delnice podjetja in jihupravlja v imenu zaposlenih.

Finančni zakon iz leta 1984 je vzpostavil nove spodbude za uvajanjeprostovoljnih posebej direktorskih delniško opcijskih shem (ESOS). Vpoznih osemdesetih in zgodnjih devetdesetih letih so bile uveljavljenenadaljnje davčne olajšave za plane delničarstva zaposlenih (ESOP) in zaplačila, povezana z dobičkom (profit related pay, PRT).

Finančni zakon iz leta 1986 je precej razvil opisano shemo in jo poime-noval save as you earn (SAYE) delniško opcijsko shemo. Po tej shemi jezaposlenim na voljo opcija nakupa delnic po stalni ceni, s tem da so del-nice kupljene na podlagi t. i. SAYE pogodbe.

Finančni zakon iz leta 1987 je razširil oziroma povečal davčne olajšaveza PRP, 1989 leta sprejeti finančni zakon pa je še nadalje spodbudil na-stajanje shem ESOP. Lahko ugotovimo, da je v Angliji nastajajoči zako-nodajni in finančni oziroma davčni okvir pomembno vplival na razvoj fi-nančne udeležbe direktorjev in zaposlenih, tako delitve dobička kotdelavskega delničarstva.314

Delniško opcijska shema Najbolj razširjena shema v Angliji je danes t. i. delniško opcijska shema

SEDMI DEL

313 Charkham, 95, str. 265.314 Gostota članstva v sindikatih v Angliji je v letih od 1979 do 1992 močno upadla,

in sicer s 56 % na 32 % vseh zaposlenih.

329

na podlagi iz zakona l.1984. Predvidene so ugodne davčne olajšave za del-niške opcije, ki se podelijo v skladu s shemo, ki jo odobrijo davčne oblasti.

Glavne značilnosti te sheme so:• pri njej lahko sodelujejo vsi polno zaposleni direktorji in zaposleni v

družbi ter v njenih odvisnih družbah;• cena za delnico med realizacijo opcije ne sme biti nižja, kot je tržna

cena delnice v času, ko je bila opcija podeljena;• vrednost delnic, glede katerih so podeljene še nerealizirane opcije, ki

jih ima posameznik, ne sme presegati njegove 4-kratne plače oziroma100.000 funtov, kar koli je višje;

• opcija ni prenosljiva;• delnice, za katere so podeljene opcije, morajo biti delnice podjetja, ki

je ustanovilo shemo, ali podjetja, ki ima nad njim nadzor (obvladujočadružba), ali podjetja, ki ima nadzor nad skupino družb in je lastnikpodjetja, ki uvaja shemo;

• delnice, za katere so izdane opcije, morajo biti uvrščene na borzo ozi-roma na organizirani trg oziroma morajo biti delnice skupine družb alipa odvisne družbe, ki je uvrščena na borzo.

Varčevalna opcijska shemaŽe finančni zakon iz leta 1980, ter kasneje zakon iz leta 1986 sta uvedlat. i. sheme SAYE sheme, ki zagotavljajo ugodno davčno obravnavo za del-niške opcije, ki se podelijo direktorjem in zaposlenim, prav tako po she-mi, ki jo odobrijo finančne oblasti. Po tem predpisu direktorji in zaposle-ni sklenejo varčevalno pogodbo in uresničijo opcijo nakupa delnic v 6mesecih po koncu vsakega 5-letnega ali 7-letnega obdobja.

Glavne zahteve oziroma značilnosti te sheme so:• delnice so lahko kupljene le iz sredstev varčevalne pogodbe, ki se skle-

ne prav za ta namen;• shema mora biti na voljo za vse polno zaposlene, ki imajo vsaj pet let

delovne dobe (ali krajše dobe, če tako odloči družba);• udeležbo je treba vsem posameznikom omogočiti pod podobnimi po-

goji;• družba lahko podeli zaposlenim opcijo nakupa delnic v prihodnosti

po ceni, ki ni manj kot 90 % tržne cene delnice, v času ko je opcija po-deljena;

• vrednost delnic, za katere je podeljena opcija, ne sme presegati zne-ska, ki je izplačljiv po SAYE pogodbi;

• določena je tudi maksimalna višina varčevanja na mesec (na začetku50 funtov, kasneje se poveča na 100 funtov);

• opcija ne more biti realizirana v smislu nakupa delnic, prej preden nepoteče polna varčevalna doba iz SAYE;

• delnice morajo biti izdane s strani družbe, v kateri je udeležen zapo-slen oziroma odvisne družbe.


330

Odobrena delniška shema Po APS (approved profit sharing) sheme, ki se je uveljavila v finančnemzakonu iz leta 1978 velja, da se delnice kupujejo oziroma vpisujejo prekoposebnega trusta, ki zato uporablja sklade, ki jih je za ta namen prispe-valo podjetje iz dobička. Udeleženci, t.j. zaposleni v družbi, ki uvaja she-mo, so delničarji trusta. Trust pa je delničar podjetja, ki uvaja shemo.

Da bi bil izpolnjen pogoj za uveljavljanje davčnih oprostitev, moratrust zadržati delnice oziroma ima prepoved njihovega razpolaganja naj-manj 2 leti. Finančne oblati zagotavljajo ugodne davčne koncesije, če soizpolnjene zahteve kot npr.:• shemo mora upravljati trust;• shema mora biti na voljo za vse polno zaposlene, z najmanj pet leti ne-

prekinjene delovne dobe;• udeležba mora biti na voljo za vse zaposlene pod podobnimi pogoji;• najvišja vrednost delnic, ki jih lahko posameznik prejme v posamez-

nem letu, je zakonsko določena;• trust mora zadržati razpolaganje z delnicami za najmanj dve leti;• dividende iz delnic, ki jih ima trust za račun zaposlenih, prejmejo za-

posleni;• delnice morajo izdati družba ali od nje odvisna družba.

Načrti delničarstvaFinančni zakon iz leta 1989 predvideva, da davčne olajšave lahko pridobiESOP (employee stock ownership plan), v okviru katerega se oblikujetrust, ki se kombinira z eno ali več vrstami delavskih delničarskih shem.V sheme se povezujejo z delnicami družbe, ki jih uvaja in jih naprej vimenu zaposlenih upravlja trust. Upravičenci so vsi zaposleni z najmanjpetletno neprekinjeno delovno dobo, lahko se vključijo tudi drugi, čedružba tako odloči, vendar z delovno dobo najmanj enega leta.

Zakon iz leta 1987 spodbuja delitev dobička v denarju, ki je na voljovsakemu delodajalcu v zasebnem sektorju s partnerskimi družbami inpodjetniki posamezniki vred, ki ne izpolnjujejo pogojev za katero koliprej navedenih shem finančne udeležbe zaposlenih. Zakonske zahtevepo tem zakonu so:• shemo lahko uveljavijo le podjetja, ki opravljajo pridobitno dejavnost,

in niso pod nadzorom države ali lokalnih oblasti;• plačila oziroma nagrade, ki jih iz te sheme prejmejo zaposleni, morajo

biti v razmerju do doseženih dobičkov;• v shemi mora sodelovati vsaj 80 % polno zaposlenih v enoti, ki je

vključena v shemo;• enota, ki sodeluje v shemi, je lahko del podjetja, za katerega se pri-

pravlja samostojni obračun dobička oziroma izgube,

SEDMI DEL

331

• davek se ne plača na celotna izplačila po tej osnovi, če shemo odobrijofinančne oblasti.315

Francija

Vrste in višina plačil direktorjevPo francoskem pravu člani upravnega sveta francoske delniške družbeprejmejo posebno plačilo (jetons de presence) za svojo udeležbo na sejah(neke vrste sejnina). Člani upravnega sveta lahko prejemajo plačo napodlagi menedžerske pogodbe ter povračila vseh stroškov, ki so bili po-trošeni v korist družbe.316


315 Shem, ki so jih odobrile finančne oblasti v Angliji na podlagi predpisov iz leta1978 in 1980, je bilo v letu 1992:• 1015 shem APS,• 1058 shem SAYE,• 5089 shem ESO (po zakonu iz leta 1989),• več kot 1 milijon zaposlenih je bilo vključenih na začetku devetdesetih v she-

me PRP (po zakonu iz leta 1987);• velik porast deljenja dobička je po statistiki od leta 1984 do 1990 in to 18 do 43

% vseh podjetij v industriji in trgovini.316 V letu 1999 so bile objavljene plače menedžerjev v Franciji v frankih:

Lyoneise Consulting 4,2 milijona Peugeot 2,2 milijona Desaux 15 milijonov Alcatel 15 milijonov Zavarovalnica Axa 10 milijonov Societe General 8 milijonov Zunanji člani administrativnega sveta – letni znesek v frankih:1. L’Oreal 552.5002. Paribas 250.0003. Alcatel Alsthom 250.0004. Air Liquide 200.0005.PSA Peugeot Citroen 188.0006. Pernod Ricard 182.0007. Bouygues 166.6008. Lyonnaise des Eaux 150.0009. Lafarge 150.00010. Pinault Printemps 150.00011. Saint Gobaln 140.00012. Generale des Eaux 120.00013. Casino 120.00014. Suez 110.00015. LVMH 100.00016. Caffefour 90.00017. ELF 86.00018. Saint Louls 82.00019. Havas 70.600

332

Zanimivo je, da francosko pravo strogo prepoveduje kakršno koli dru-gačno obliko plačil za člane upravnega sveta; tako je izrecno prepoveda-na udeležba pri dobičku oziroma kakršna koli vključenost v sheme zadelitev dobička.

Višine sejnine po francoskem pravu ne določa nadzorni svet, ampakdelničarji na skupščini. Zanimivo je, da skupščina delničarjev določi vso-to za celoten upravni svet, ki potem sprejme odločitev o razdelitvi te vso-te med posamezne člane.

Posebna je ureditev za generalnega direktorskega predsednika, ki lah-ko prejema sejnino, za položaj direktorja pa še dodatno nagrado. Zneseknagrade za predsednika je lahko določen kot stalen, lahko pa v razmerjudo družbenega prometa ali dobička ali pa kot kombinacija obeh, o čemerodloča sam direktorski odbor oziroma administrativni svet.

Plačila glavnega direktorja prav tako določa direktorski odbor torej ad-ministrativni svet. Po 106. členu zakona št. 66–537 iz julija 1966 velja po-polna prepoved družbi, da podeli kakršno koli posojilo ali kakšno oblikozavarovanja direktorju družbe. To velja tudi, kadar je direktor drugadružba.

Člani obeh vrst odborov (upravnega in nadzornega) torej prejemajoplačila za udeležbo na seji (jetons de presence), ki jo določijo delničarji vskupnem znesku, sam odbor pa ta znesek razdeli med svoje člane. Od-bor lahko določi posebna plačila za dodatno delo, predvsem pa določiplačilo tudi za direktorskega predsednika.

Francoska zakonodaja zahteva pogodbe za člane direktorata in pred-sednika, ki jih mora odobriti direktorat, revizor pa mora o pogodbah pri-praviti posebno poročilo za skupščino delničarjev.

Po podatkih iz leta 1992 so si člani upravnega sveta v različnih franco-skih družbah razdelili zneske med 2 milijona frankov v Societe Generaluza 19 članov sveta do 5,2 mil. frankov v L’Orealu za 11 članov sveta.317

Udeležba zaposlenih pri dobičku podjetjaFrancija je razvila celo vrsto oblik finančne udeležbe zaposlenih od de-narne in zadržane delitve dobička, podjetniških varčevalnih načrtov dorazličnih mehanizmov delavskega delničarstva. Za Francijo vsekakor ve-lja, da ima dolgoletno tradicijo na tem področju in da je država vseskozipodpirala vključevanje zaposlenih v sheme finančne udeležbe.318

SEDMI DEL

20. Chaussures Andre 70.00021. Canal 50.00022. Danone 46.00023. Lagardere Groupe 26.00024. Carrefour 25.00025. Publicis 20.000

317 Charkham, 95 str. 138.

333

Za Francijo je značilno, da ima že od konca petdesetih let učinkovitzakonski okvir ter naklonjeno davčno zakonodajo za raznovrstne oblikefinančne udeležbe zaposlenih, in sicer:• prostovoljna denarna delitev dobička,• zadržana delitev dobička,• delavsko delničarstvo,• varčevalni načrti družb.

Prostovoljna delitev dobičkaZačetek delitve dobička v Franciji je 7. 1. 1959, ko je država sprejeladavčne olajšave za njegov prostovoljni sistem, t. i. interessement. Ta si-stem so lahko uveljavile vse gospodarske družbe ne glede na velikost alivrsto dejavnosti oziroma oblike in je temeljil na sporazumu med deloda-jalcem in predstavniki delojemalcev.

Sporazum je veljal tri leta in je moral določiti osnove in merila za de-lavsko udeležbo pri dobičku, upravičence ter način obveščanja. Udeležbapri dobičku je morala biti vezana na ustvarjeni dobiček, povečano storil-nost ali druge merljive osnove poslovnega uspeha. Veljala je omejitev zaudeležbo pri dobičku, in sicer ta ni smela presegati 20 % celotnih stroš-kov dela.

Del dobička, ki se je namenjal za udeležbo zaposlenih, se je odštel odosnove za davek na dobiček ter od osnove za socialne prispevke. Pač paso zaposleni od prejetega plačila iz tega naslova morali plačati dohodni-no, razen če si denarja niso dali izplačati in so ga pustili v okviru varče-valnih shem v podjetju.

Obvezna zadržana delitev dobičkaDrugo obdobje razvoja finančne udeležbe zaposlenih v Franciji se zače-nja s 17. 8. 1967, ko je bil sprejet predpis o obvezni zadržani udeležbi narezultate gospodarske rasti podjetja (participation aux fruits del expan-sion).

Po tem predpisu so vse gospodarske družbe z več kot 100 zaposlenimimorale uvesti sklade zadržane delitve dobička (reserve speciale de parti-cipation – RSP), in sicer za najmanj pet let. Za podjetja z manjšim števi-lom zaposlenih uvedba teh skladov ni bila obvezna, ampak dopustna, to-rej prostovoljna. Tudi ta način je temeljil na pogodbi med delodajalcemin predstavniki zaposlenih.

Zaposleni so lahko zahtevali izplačilo svojega deleža v tem skladu le vizjemnih primerih, določenih s predpisi, npr. smrt, upokojitev, invalid-


318 Velik zagovornik finančne udeležbe zaposlenih je bil že Charles de Gaulle, ki je vletih 1948–1967 delitev dobička označil kot tretjo pot med kapitalizmom in socia-lizmom. Tako da so bile v letih od 1959 do 1967 sprejete različne vladni odloki, kiso jih naslednji parlamenti in vlade dopolnjevali in razvijali.

334

nost, poroka, nakup nove hiše itd., saj je bilo sodelovanje v teh shemahobvezno za vse zaposlene, ki so bili v delovnem razmerju vsaj šest me-secev.

Pogodba je morala določiti, kako se bo gospodarilo s sredstvi nalože-nimi v sklad v petletnem obdobju, kot npr. za naložbe podjetja ali pa nablokirane tekoče račune posameznim delavcem na njihova imena z dolo-čeno stalno obrestno mero ali pa npr. za nove izdane delnice ali delnicekupljene na trgu, lahko tudi za naložbe zunaj podjetja npr. v splošnihvzajemnih skladih itd. Sklad udeležbe pri dobičku se je lahko povezovals t. i. podjetniškimi varčevalnimi načrti, v katerih so zaposleni sodelovaliz delom svojih plač.

Koristi navedenega naložbeno varčevalnega instrumentarija so gotovona obeh straneh. Ne samo, da se za del dobička zaposlenim po tej poti neplača davek na dobiček podjetja, niti podjetniški niti posamični prispev-ki za socialno varnost (seveda po izteku 5 let, ko do dejanskih izplačilpride), ampak povečano varčevanje na strani podjetja privede do novihnaložb in s tem gospodarske rasti, na drugi strani pa do novih prihran-kov zaposlenih.

Delniške opcijeNaslednje obdobje, t. j. med letom 1970 tja do leta 1984, je značilno povrsti novih pobud za razvoj finančne udeležbe zaposlenih v francoskempodjetju. Tako je bil npr. uveljavljen zakon o delniških opcijah z dne 31.12. 1970, ki pooblašča gospodarske družbe, da podelijo zaposlenim opci-je za nakup njihovih delnic po stalnih cenah na dan izdaje opcije, ki nesmejo biti nižje od 90 % povprečja vrednosti v predhodnih 20 tržnihdneh.

Kakršna koli korist, ki jo zaposleni pridobi iz opcije, ni obdavčena, čeje zadržal delnico vsaj eno leto po tem, ko je opcijo realiziral. Prav takose družbi od davčne osnove odštejejo vsi stroški nakupa oziroma nove iz-daje delnic, namenjenih realizaciji opcij kot kapitalske izgube zaradi raz-like v opcijsko določeni ceni ter tržni ceni na dan realizacije opcije. Op-cijski sistem je bil kasneje dopolnjen s predpisi iz julija 1984 in junija1987.

Brezplačna podelitev in ugodnejši nakup delnic oziroma podjetjaBrezplačna podelitev delnic je možnost, ki jo je uvedel predpis iz 24. 10.1980 za vse gospodarske družbe s sedežem v Franciji, ki imajo dobro fi-nančno stanje. Delnice, ki se brezplačno podelijo zaposlenim, družba pri-dobi s 3-odstotnim povečanjem kapitala in se zanje ne plača dohodnina.

27. 12. 1973 je bil sprejet zakon o načrtih delničarskega nakupa, ki do-voljuje gospodarskim družbam, da zaposlenim omogočijo nakup njiho-vih delnic oziroma deležev pod ugodnejšimi pogoji. V primerjavi z opcij-skim sistemom se mora ta obvezno nanašati na vse zaposlene.

SEDMI DEL

335

Prostovoljna vplačila zaposlenih za nakup delnic gospodarske družbeniso obdavčena do določenega limita. Če delodajalec prispeva k nakupudelnic za zaposlene, je njegovo plačilo davka prosto. Velja pa, da zaposle-ni tako dobljenih delnic ne smejo prodati pred iztekom petletnega ob-dobja.

Zakon z dne 9. 7. 1984 je uvedel t. i. plačne varčevalne sklade. Skladise ustanovijo na podlagi prostovoljne odločitve zaposlenih, da del njiho-vih plač vložijo v sklad, ki mu določijo namen (npr. za naložbe, za izobra-ževalne programe, za skrajšanje delovnega časa, za nova delovna mestaitd.). Del plače, ki ga zaposleni prostovoljno namenijo v sklad, se obre-stuje in je tudi prost vseh davkov in prispevkov. Sklad upravlja posebenodbor, ki ga upravljajo predstavniki zaposlenih in delodajalca.319

Zakon iz 9. 7. 1984 o delavskem nakupu podjetja je po vzoru angleške-ga »management buy out« predvidel, da zaposleni ustanovijo holdingdružbo, ki upravlja podjetje. Zakon je bil kasneje spremenjen z varčeval-nim zakonom iz 17. 7. 1987, ki je dodatno uredil še davčne olajšave.

Denarna delitev dobičkaZakon iz leta 1994 je posebej razširil davčne prednosti za zadržano deli-tev dobička za varčevalne načrte družb. Ti ukrepi imajo za cilj spodbuditidolgoročno varčevanje ter naložbe zaposlenih hkrati z uveljavitvijo deli-tve dobička. V Franciji je denarna delitev dobička predvidena kot doda-tek k temeljni plači, ki je vezan na izmerljive dosežke gospodarske uspe-šnosti podjetja. Zakon iz leta 1994 je uveljavil dodatne pogoje za davčneolajšave ter socialne prispevke, kot so npr.:• skupna kolektivna in gibljiva narava sheme;• uveljavitev načela, da ni nadomeščanja z drugimi oblikami nagrajeva-

nja;• povečano nagrajevanje v razmerju do drugih oblik plačila, z delitvijo

dobička do višine 20 %;• uveljavitev načela enotnega obravnavanja vseh kategorij zaposlenih.320

Zadržana delitev dobičkaT. i. zadržana delitev dobička (defered profit sharing) je v Franciji nadvsepomemben način finančne udeležbe zaposlenih. Francija je tudi siceredina država v Evropi, kjer je udeležba zaposlenih v dobičkih družbe ob-vezna za družbe, ki imajo nad 50 zaposlenih.

Za takšne družbe je obvezno oblikovanje sklada zadržane delitve do-bička (defered profit sharing fond). Zaposleni lahko dobijo denar, ki se je


319 Ta predpis je bil leta 1986 odpravljen z uveljavitvijo drugih predpisov, ki so ureja-li to shemo.

320 V Franciji je več kot 2,5 milijona zaposlenih vključenih v okoli 8.000 sporazumovo denarni delitvi dobička; ta številka je začela ponovno naraščati po letu 1993.

336

v obliki udeležbe pri dobičku v določenem obdobju nalagal na njihov ra-čun šele v petih oziroma treh letih.

Že zakon iz leta 1954 je razširil zadržano udeležbo pri dobičku namanjše družbe (z manj kot 51 zaposlenimi) in razširil davčne spodbudetudi nanje.321

V vseh primerih pri družbah z nad 50 zaposlenimi kot tudi pri manjšihvelja, da delavec ob dvigu naloženega denarja iz njegovega računa, ka-mor se je zbiral iz udeležbe pri dobičku, ne plača niti socialnih prispev-kov niti dohodnine.

Dodatno k navedenim je zakon iz leta 1994 uvedel še nekatere ukrepeza razvoj finančne udeležbe zaposlenih, in sicer:• uveljavitev sodelovanja delavskega delničarstva pri upravljanju družb;• uveljavitev možnosti uvedbe t. i. začasnih varčevalnih računov (time

savings accounts) s kolektivno pogodbo, kar omogoča zaposlenim, dasvoje bone ob delitvi dobička spremenijo v izplačila;

• možnost, da družba odmrzne del zadržane delitve dobička za nakupnovega avtomobila oziroma za gradbena dela;

• oblikovanje t. i. vrhovnega sveta udeležbe (supreme council of partici-pation – CSP), katerega pristojnost je nadzorovati uveljavitev finančneudeležbe zaposlenih ter njihove udeležbe pri upravljanju francoskihdružb ter usklajevanje pobud za njihovo nadaljnje širjenje in razvoj.

Delničarstvo zaposlenihObdobje od leta 1986 do danes se začenja z zakonom 26. 10. 1986, ki jevse tri prevladujoče sheme, to so prostovoljna denarna delitev dobička,obvezna prisilna delitev dobička ter delavsko delničarstvo, še bolj izpo-polnil in dopolnil s temi cilji:• denarno delitev dobička vključiti kot sestavino gibljivega plačnega si-

stema;• obvezno zadržano delitev dobička podrediti nacionalnim prizadeva-

njem po večjem varčevanju;• nasploh povečati oziroma razširiti podjetniške varčevalne načrte;• izkoristiti podjetniške varčevalne načrte kot način za razvoj delavskega

delničarstva;• postaviti most med delitvijo dobička na eni strani ter dolgoročnim var-

čevanjem in naložbami v podjetniške vrednostne papirje in s tem de-lavsko delničarstvo nasploh.Novi predpis je zato uveljavil številne in pomembne spremembe obeh

(denarnih in zadržanih) shem delitve dobička. Ena od teh sprememb je skrajšanje petletnega obdobja za delniške na-

kupne sklade (RSP) na tri leta s prepolovitvijo davčnih olajšav. Uveljavila

SEDMI DEL

321 V letu 1994 se je udeležba razširila na skoraj 16.000 sporazumov z več kot 19.000družb in več kot 5.000.0000 zaposlenih.

337

se je možnost različnih vrst pogodb oziroma sporazumov o denarni deli-tvi dobička z različnimi skupinami oziroma oddelki zaposlenih. Omogo-čeno je bilo povezovanje varčevalnih načrtov in zadržanih skladov za de-litev dobička, oziroma prehajanje enega v drugo obliko.

Za to obdobje so značilni predvsem ti predpisi:322

• 7. 12. 1989 je bil sprejet zakon o denarni delitvi dobička v javnih pod-jetjih konkurenčnega sektorja, ki naj bi prispeval k izboljševanju re-zultatov javnih podjetij ter kakovost njihovih proizvodov in storitev;

• zakon z dne 7. 11. 1990 o denarni delitvi dobička je odpravil nekaterepomanjkljivosti predpisa iz oktobra 1986;– uporaba predpisa iz leta 1986 je namreč privedla do vrste zlorab,

predvsem davčnih; v praksi je prihajalo do prekoračitev 20 % limitaizplačanih plač kot okvira davčnih olajšav, zanemarjala se je zvezamed ustvarjenimi dobički in tem delom razdeljenega dobička, ki jemarsikje prihajal v preprosto dvigovanje plač brez obdavčitve;

– zakon iz leta 1990 je zmanjšal limit za davčne olajšave z 20 na 10 %izplačanih plač, razen za tista podjetja, ki so sklenila plačne spora-zume za tri leta. Vključevala so lahko razdelitev dobička do 15 % iz-plačanih plač v plačne sisteme;

– zakon je dodatno poudaril kolektivno naravo delitve dobička ter ja-sno razmejil med njo in podjetniškimi pogajanji o plačah. Tako npr.ni mogoče za neobdavčeno udeležbo pri dobičku nadomeščati raz-ličnih dodatkov na delovno dobo ali starost ali tudi drugačno pove-čanje plač;

• zakon z dne 7. 11. 1990 o razširitvi zadržane delitve dobička na majh-na podjetja je kot obvezne uveljavil sheme zadržane delitve dobičkatudi za podjetja, ki so zaposlovala več kot 50 zaposlenih, namestoprejšnjih 100 zaposlenih, kot je to veljalo po zakonu iz leta 1967. Na-men je bil seveda razširiti to obliko na kar največje število podjetij, karje tudi povečalo število uveljavljenih shem delitve dobička za nekaj ti-soč podjetij. S tem naj bi se še bolj spodbudila oziroma razširila varče-vanje ter zadrževanje dobičkov v podjetjih in s tem vlaganje in novozaposlovanje. Predpis je dodatno povzročil tudi spremembo številnihprostovoljnih denarnih delitev dobička v obvezne zadržane, kar somarsikje kritizirali;

• nov zakon o udeležbi sprejet v aprilu 1994, ki ga je pripravila desnavlada, ki je prišla na oblast v marcu leta 1993, je uveljavil te ukrepe:– možnost uvedbe t. i. varčevalnega računa na podjetniški ali sektor-

ski ravni, kar naj bi omogočalo, da zaposleni izberejo med udeležbo


322 Statistika finančne udeležbe zaposlenih iz tega obdobja kaže izjemne rezultate.Tako se je npr. število sporazumov denarne delitve dobička samo v letih 1985 do1989 povečalo za 700 % oziroma s 1.303 na 9.911. V letu 1992 je bila v 16.900družbah s skoraj 5.000.000 zaposlenimi uveljavljena zadržana shema delitve do-bička.

338

pri dobičku v gotovini ali pa to spremenijo v nadomestilo plače zadoločeno obdobje najmanj 6 mesecev. To naj bi prispevalo k zmanj-šanju nezaposlenosti, saj bi na ta način ljudje za obdobje prejema-nja plačnega nadomestila ne bili redno zaposleni in bi na ta načinprepustili delovno mesto drugim;

– možnost, da podjetja odmrznejo zadržane sklade delitve dobička(običajno za 5 let), da bi zaposlenim pomagali pri večjih nakupih,npr. avtomobila, stanovanja ali gradnje hiše, do določenega zakon-sko določenega zneska. To naj bi z narodnogospodarskega vidikaprispevalo k povečevanju potrošnje.

Navedeni ukrepi desne vlade so temeljili na slovitem poročilu o delav-ski udeležbi kot sredstvu izboljševanja razmer za zaposlene v javnem inzasebnem sektorju iz leta 1993, ki je imelo za cilj predvsem spodbuditimakroekonomske učinke delitve dobička pri zaposlovanju in v potrošnji.Priporočilo EU PEPPER je v letih 1993 in 1994 spodbudilo nove zakonskepredloge, ki bi bili usmerjeni v odstranitev ovir, ki so se izkazale pri ure-sničevanju veljavne zakonodaje ter njeni poenostavitvi in novih davčnihspodbudah.

Italija

Položaj direktorjevPo italijanskem pravu so direktorji (člani upravnega sveta) nagrajeni alikot člani organa ali kot zaposleni. Nagrade direktorjem kot članom orga-na določajo ustanovitveni dokumenti ali skupščina delničarjev.

Direktorski odbor po posvetovanju s kolegijem revizorjev odloča o po-sameznih nagradah, ki se plačajo posameznim direktorjem, odgovornimza posamezna področja. Nagrada je po civilnem zakoniku v obliki stalne-ga zneska ali v obliki udeležbe pri dobičku. Plačila direktorjem kot zapo-slenim se določajo s pogodbo med direktorjem in družbo.

Podobno kot v francoskem pravu je tudi v italijanskih predpisih popol-na prepoved, da bi direktorji lahko prejemali posojila kakršne koli obli-ke neposredno ali po tretji osebi od družbe ali njene odvisne ali obvladu-joče družbe. Prepoved velja tudi za jamstva za direktorjeve dolgove. Zakršitve te prepovedi so predvidene stroge kazni, saj so kaznivo dejanje.

Dodatno ima italijansko pravo ureditev, po kateri premoženjske tran-sakcije med direktorjem in družbo v prvih dveh letih družbenega obsto-ja, ki presegajo po oceni 1/10 družbenega kapitala, zahtevajo odobritevskupščine delničarjev. Potrebno je tudi vrednotenje, ki ga opravi strokov-njak, ki ga imenuje sodišče.

Udeležba zaposlenih pri dobičkuV Italiji so leta 1993 sprejeli dogovor med vlado in socialnimi partnerji,

SEDMI DEL

339

ki je pomagal premagati glavne ovire za večjo uporabo shem udeležbezaposlenih pri podjetniških dobičkih ter njihovo vključevanje v plačne si-steme. Dodatno so socialni partnerji s tem dogovorom prevzeli obvezo,da v okviru svojih pristojnosti širijo udeležbo zaposlenih pri dobičkihdružbe, kakor koli že izmerjenih in v kakršni koli obliki. Merila za ugo-tavljanje podjetniških rezultatov so v ospredju storilnost, kakovost indobičkonosnost.

V Italiji sta v uporabi obe glavni obliki udeležbe, to sta: – udeležba zaposlenih v družbinih poslovnih rezultatih in – udeležba zaposlenih v lastništvu (equity).

Po splošnih pravilih civilnega prava pa so kakršna koli vplačila zapo-slenih tudi iz finančne udeležbe pri rezultatih poslovanja del siceršnjeganagrajevanja oziroma znotraj plačnega sistema.

Pri udeležbi zaposlenih v lastništvu podjetij so zaposlenim na voljo tri-je načini:• določen obseg delnic, ki jih družba izda oziroma da na trg, je predvi-

den za zaposlene po ceni, ki je nižja od tržne, s tem da delničarska ve-čina lahko odloči, da te delnice nimajo glasovalnih pravic;

• določeno število delnic se lahko prednostno ponudi zaposlenim objavni ponudbi delnic;

• zaposlenim se lahko ponudijo t. i. investicijski načrti, pri katerih sode-lujejo z določenim svežnjem delnic, ki je namenjen njim.323

V zadnjih letih so gospodarske družbe, predvsem v bančništvu, fi-nančnih in zavarovalnih organizacijah v večjem obsegu ponudile delav-cem delnice. Podobni procesi so opazni tudi v javnem sektorju ter v ne-katerih vejah industrije, kot so npr. tekstilna, oblačilna, kemična itd.

Irska

Po irskih finančnih zakonih iz leta 1982 in leta 1986 lahko delodajalcibrezplačno podelijo delnice zaposlenim, za kar je pod določenimi pogojipredvidena davčna oprostitev. Irski predpisi ne urejajo denarne delitvedobička.

Davčne oprostitve so določene tudi za delavske nakupe delnic, tako dadelavci oblikujejo trust, ki pridobiva delnice v njihovem imenu. Polnadavčna oprostitev je določena le za delnice, ki ostajajo do pet let v trustuin se torej ne prenašajo.

Finančni zakon iz leta 1995 je razširil letni limit davčnih oprostitev zadelnice, podeljene zaposlenim v okviru shem delitve dobička. To naj bispodbudilo sorazmerno povečanje števila podjetij, ki uporabljajo te she-


323 Po podatkih iz leta 1991 je bilo v Italiji v sheme delavske finančne udeležbe vklju-čenih 900.000 zaposlenih, kar je 6 % vseh zaposlenih.

340

me, in večjo udeležbo zaposlenih pri lastništvu podjetij, v katerih delajo.Z vsenacionalnim programom za konkurenčnost in delo, ki so ga spre-

jela vlada in socialni partnerji, vse strani prevzemajo obvezo, da bodopospeševale in spodbujale različne sheme finančne udeležbe zaposlenih,z delitvijo dobička in delavskim lastništvom, opcijskimi shemami itd.

Luksemburg

V Luksemburgu še vedno ni zakona, ki bi urejal ali spodbujal uvajanjefinančne udeležbe zaposlenih, pa čeprav si za to v zadnjem času prizade-vajo vlada in socialni partnerji. Razprava teče predvsem o vrstah shem,ki bi spodbudile te procese.

Predlogov v prid udeležbi zaposlenih ne podpirajo sindikati, saj se bo-jijo izgubiti nadzor oziroma pogajalsko neodvisnost.

Vlada je bolj na stališču, naj bodo različne vrste finančne udeležbe za-poslenih prostovoljna odločitev partnerjev in motivacijski vzgib, ki pa nipovezan s pogajanji o plačah.

Delodajalci se bolj nagibajo k temu, da v plačnem sistemu uvajajo gib-ljivi del nagrajevanja.

Kljub vsem tem stališčem in dejstvu, da ni zakonske ureditve tega po-dročja, je vendarle opazna rast finančne udeležbe zaposlenih po letu1990 glede na osemdeseta leta. Denarna delitev dobička je bolj razširjenakot delavsko delničarstvo, s tem da je večinoma rezultat pobud menedž-menta.

Nizozemska

Nizozemska ima od leta 1994 zakon, ki ureja različne varčevalne shemeali personalne sklade oziroma finančno udeležbo nasploh, uveljavljenepa so tudi davčne spodbude za delodajalce in delojemalce.

Davčne spodbude so omejene na dve glavni obliki, in sicer:– na denarno delitev dobička in – zadržano delitev dobička.

Prevladuje denarna delitev dobička.Bistvena novost zakona iz leta 1994 je t.i. shema varčevanja plač in

premij. Z davčnimi spodbudami so delavci spodbujeni, da varčujejo, de-lodajalci pa, da vzpostavljajo različne varčevalne sheme.

Prihranki so lahko spremenjeni v delnice. Z uveljavitvijo zakona iz leta1994 so se občutno povečale tudi davčne olajšave oziroma spodbude zavarčevanje ter za delniške opcije, torej za načrte udeležbe zaposlenih prilastništvu podjetja.

V razpravi so še nadaljnja povečanja davčnih oprostitev oziroma spod-

SEDMI DEL

341

bud za različne vrste varčevalnih shem, skupaj s predlogom za popolnooprostitev davkov v primerih, ko varčevanje traja določen čas.

Avstrija

V Avstriji finančna udeležba zaposlenih ni razširjena in tudi nima po-membnejšega vpliva oziroma podpore socialnih partnerjev.

Po avstrijskem zakonu o delu se lahko delavec in delodajalec dogovo-rita o delitvi dobička, lahko razvijata njeno individualno ali kolektivnoobliko ter se sporazumeta o pogojih za njeno uveljavitev. Ni davčnihspodbud za finančno udeležbo zaposlenih.

Zakonodaja na splošno dovoljuje delavsko delničarstvo pod pogoji izkolektivnih pogodb. Po letu 1994 je dopustna davka prosta razdelitevdelnic po znižani ceni za zaposlene, s tem da mora biti ta shema na voljovsem zaposlenim in da se plača davek na dividendo.

Portugalska

Na Portugalskem udeležbo zaposlenih pri dobičku podjetja ureja delov-no pravo. Udeležba v lastništvu podjetja se povezuje s privatizacijo javne-ga sektorja in je bila uvedena v letu 1989. Zakon o privatizaciji namrečdoloča, da mora biti določen odstotek kapitala na razpolago za majhnedelničarje in zaposlene podjetja.

Belgija

Belgija je evropsko priporočilo o shemah PEPPER sprejela leta 1992, ven-dar od tedaj belgijska vlada ni sprejela novih ukrepov za uveljavitev tegapriporočila.

Konsistentne pravne ureditve ter davčnih spodbud Belgija ni sprejela,posebej ne za delitev dobička. Za uvajanje udeležbenih shem je bilo šeposebej neugodno obdobje od leta 1994 do leta 1996, ko je v Belgiji velja-la splošna zamrznitev plač.

Od leta 1995 je v razpravi nov program finančne udeležbe, ki naj bispodbudil delitev dobička in je del dohodkovne politike in uravnavanjaplač oziroma spodbud zaposlenim. Uveljavitev tega programa, ki je v raz-pravi pri socialnih partnerjih, naj bil dala podlago za dopolnitev zakonao konkurenci iz leta 1989 ter sistema oblikovanja plač.

Veljavna ureditev daje davčne spodbude za pridobitev novih delnic sstrani zaposlenih v družbi, vendar velja omejitev prenosljivosti za pet let.

Zakonsko so urejene tudi nekatere oblike delničarstva zaposlenih,


342

tako npr. izdaja delnic, da jih pridobijo zaposleni pod ugodnejšimi pogo-ji ter načrti delniških opcij (SOP – stock option plans).

V Belgiji ni posebne zakonodaje ter davčnih spodbud prav za delitevdobička, niti v denarni niti v zadržani obliki.

Sicer je delitev dobička v Belgiji bolj uveljavljena v večjih industrijskihin trgovskih družbah, v finančnem sektorju ter v multinacionalnih druž-bah.

Sheme PEPPER bolj spodbuja vodstvo menedžmenta in so manj izidkolektivnih pogajanj.

Danska

Od 1970 do 1980 je bilo na Danskem veliko razprav, vendar kljub temudo danes Danska ni sprejela zakonodaje, ki bi uveljavila in spodbudiladelitev dobička, ki je zaradi tega tudi zelo redka.

Sheme finančne udeležbe zaposlenih, ki jih uveljavljajo posameznegospodarske družbe se torej uravnavajo posamično in morajo dobiti do-voljenja. Če gre za davčne olajšave, morajo dobiti tudi dovoljenje davč-nih oblasti.

V praksi se pojavljajo oblike delitve dobička, ki predvidevajo izplačilov delnicah in obveznicah, ne pa v denarju (SPS – share profit sharing,ESO – employee stock ownership ter BPS – bonds profit sharing).

Uveljavili sta se dve shemi, ki se nanašata na delavsko delničarstvo, toje nakup delnic pod ugodnejšimi pogoji ter neodplačna pridobitev. Priprvi shemi zaposleni lahko kupijo delnice pod ugodnejšimi pogoji, s temda je posamezni zaposleni upravičen do nakupa delnic do vrednosti 10 %njegove plače. Takšna pridobitev delnic ni obdavčena, razen če se s takopridobljenimi delnicami razpolaga oziroma nastopa na trgu. Druga obli-ka je bila uveljavljena v letu 1987 in predvideva, da ima vsak zaposlenipravico letno pridobiti neodplačno največ 6000 danskih kron delnic, karne sme presegati 10 % njegove plače. Tako pridobljenih delnic ne smeprodati oziroma drugače z njimi razpolagati v obdobju sedmih let. Gledeplačevanja velja enako pravilo kot pri prvi shemi.

Že od leta 1958 je na Danskem dovoljeno izdati obveznice in jih neod-plačno podeliti zaposlenim, kar je tudi neobdavčeno. Da bi bila takšnashema odobrena, mora biti odprta za vse zaposlene, dodaten pogoj pa je,da vrednost izdanih obveznic ne sme presegati 10 % letne plače na zapo-slenega. Obveznice pet let niso prenosljive.

SEDMI DEL

343

Grčija

V osemdesetih letih, posebej med 1980 in 1987, je grška vlada podpiralarazlične sheme udeležbe zaposlenih z zakonodajo in davčnimi spodbu-dami družbam in zaposlenim. Tako ima Grčija posebno zakonsko uredi-tev, ki ureja udeležbo zaposlenih pri dobičku kot tudi delavsko delničars-tvo. Vse zakonsko urejene sheme so prostovoljne.

V Grčiji lahko gospodarske družbe razdelijo del svojega prihodka ozi-roma dobička zaposlenim v gotovini, vendar to ne sme presegati 15 %letnih neto dobičkov v finančnem letu. Tovrstna razdelitev dobička oziro-ma nagrada zaposlenim se odšteva od osnove za davek na dobiček ter odosnove za socialne prispevke, ki jih plača delodajalec, niti niso vključeniv osnovo za plačilo socialnih prispevkov zaposlenih.

Grške družbe prav tako lahko razdelijo delnice svojim zaposlenim,kar je prav tako prosto davkov in socialnih prispevkov, pač pa so obdav-čene dividende tudi na delnice, ki se podelijo zaposlenim. Sredstva, ki senamenijo za razdelitev delnic zaposlenim in so neobdavčena, ne smejopresegati 20 % dobičkov.

Sicer lahko v okviru načela prostovoljnosti pogodbene stranke na rav-ni družbe in na ravni socialnega partnerstva sklepajo različne dogovore ouveljavitvi shem finančne udeležbe zaposlenih kot tudi za njihovo uve-ljavitev v sistemih nagrajevanja.

Španija

Španska zakonodaja dovoljuje uveljavitev shem udeležbe zaposlenih vpodjetniških dobičkih, niso pa uveljavljene nikakršne spodbude za to.Zakon iz leta 1986 ureja EBO (employee buy outs), to je nakup podjetij sstrani zaposlenih.

Dobički se lahko zaposlenim razdelijo na dva načina:– kot neposredno plačilo,– ali pa po skladih, ki jih zaposleni skupaj z družbo ustanovijo za uresni-

čevanje skupnih ciljev. Davčno se tisti del dobičkov, ki se razdeli na omenjeni način, lahko

šteje kot strošek dela, vendar le pod pogojem, da so takšna plačila vklju-čena v kolektivne pogodbe in da se šteje kot del plače. Delavski nakupipodjetij so oproščeni davka na dobiček iz prodaje.


344

PRIMERJALNA ANALIZA PLAČIL, UDELEŽBE ZAPOSLENIH PRI DOBIČKU IN DELAVSKEGA DELNIČARSTVA

TER MOŽNI PRISTOPI ZA SLOVENIJO

Analiza slovenskih razmer

Slovenski menedžment je šele na začetku, glede raznovrstnih možnostipovezovanja njegovih interesov z interesi podjetij, ki jih vodijo. Žal sve-tovnim izkušnjam na tem področju ne sledijo davčna politika niti drugifinančni predpisi. Predlog zakona o udeležbi zaposlenih pri dobičku, kinaj bi razjasnil postopke in omejitve na tem področju ter postavil pogojeza davčne olajšave, se šteje kot neprednosten in zato že nekaj let čaka vparlamentarnih predalih.

Povezovanje interesov menedžmenta ter njegovi identifikacija in isto-smernost delovanja s poslovnimi cilji podjetja so nadvse pomembna potza doseganje večjih učinkov pri vodenju korporacij in s tem tudi narod-nogospodarskih koristi. Model korporacijskega upravljanja je za vsakodržavo izrednega pomena, saj je to eden od vzvodov gospodarskegarazvoja in s tem blaginje in ne nazadnje tudi socialne trdnosti družbe.Konkurenčnost prihodnjega sveta bo še toliko večja, saj so še vedno napohodu države Daljnega vzhoda, vedno bolj pa kot novi udeleženci sve-tovnega trga v konkurenčno bitko vstopajo tudi nekdanje komunističnedržave oziroma države v prehodu.

Sistemi korporacijskega upravljanja se ne morejo enostavno prenašatina zelo različna zgodovinska, socialna, politična in gospodarska okolja,kot se oblikujejo v posamezni državi. Če želimo spoznati razloge za zna-čilne ureditve posameznih držav, se moramo spopasti z njenim zgodovin-skim razvojem, značilnostmi, ki zanjo veljajo v gospodarskem, socialnemin političnem in sploh na kulturnem področju.324

Prejemki menedžmenta in odškodninski zahtevki proti ameriškim direktorjem

Prejemki so v ZDA občutno višji kot v Evropi in so prepuščeni izključnotržnim mehanizmom in pogodbi; borzna pravila pa določajo dolžnost

SEDMI DEL

324 Rado Bohinc, Slovenska korporacija med ameriško in evropsko izkušnjo, Primer-java izbranih poglavij ameriškega in evropskega korporacijskega prava (razisko-valno gradivo), Los Angeles, Ljubljana, 1999/ 2000 (v nad. Bohinc, 99/00).

345

javnega razkritja prejemkov za prvih pet najvišjih menedžerjev, po pred-pisani metodologiji, ki vključuje prav vse oblike prejemkov, z delniškimiopcijami, bonusi, zavarovanjem in različnimi stroškovnimi ugodnostmivred.

Število različnih vrst zahtevkov proti direktorjem in uradnikom ame-riških korporacij v zadnjem času močno narašča, povečuje pa se tudi nji-hova vrednost. Tako so bili po podatkih nedavne študije sproženi zahtev-ki različnih vrst kar proti 31 % plačanih direktorjev in uradnikov.325

Pogostost zahtevkov narašča predvsem pri srednjih in velikih druž-bah, naraščajo višine zahtevkov po vrednosti, narašča pa tudi število pla-čil delničarjem na podlagi vloženih in utemeljenih zahtevkov proti direk-torjem in uradnikom. Večje število zahtevkov je v družbah, ki so se alispajale ali bile prevzete. Prav tako je več zahtevkov v družbah z manj kot500 delničarji. Največ je zadev s področja prenehanja zaposlitvenih po-godb in prevzemov ter razkritja in finančnega poročanja, nadalje v zvezis kotiranjem delnic na trgu itd.

Med anglo-ameriškim in evropskim svetom so velike razlike v nagraje-vanju vodilnih. Te se sicer končno kažejo v višini plač, nagrad in drugihprejemkov, izvirajo pa iz popolnoma različnih temeljnih predstav o tem,kaj je korporacija in kako je v njej urejeno nasprotje interesov med me-nedžmentom in delničarji.

Po ameriškem pojmovanju je korporacija splet pogodb raznovrstnihudeležencev, med njimi tudi menedžerjev z delničarji, pri čemer gre zato, v kakšnem delu pripadajo donosi od uspešnega upravljanja s kapita-lom delničarjem in v kakšnem delu vodstvu. V Evropi je pojmovanje po-vsem drugačno, saj se gospodarska družba šteje kot institucija podjetja ssamostojnim interesom, torej pravna oseba z organi (menedžment), ki jislužijo. t. i. teorija korporacije kot pogodbenega spleta izhaja iz prepriča-nja, da so notranja korporacijska razmerja povsem predmet pogodbenesvobode, ki naj jih nosilci različnih interesov urejajo z avtonomnimi, to-rej dispozitivnimi pogodbenimi normami. Korporacija po tej teoriji ni en-titeta, torej umetna tvorba, ki ji pravo podeli subjektiviteto, ampak spletpogodbenih razmerij, ki jih po načelih pogodbene svobode vzpostavljajodelničarji, direktorji, upniki, zaposleni in drugi kot pogodbene stran-ke.326


325 Watson Wyatt Worldwyde D & O, Liability report (poročilo je bilo sestavljeno napodlagi vzorca iz 46 družb, od katerih je bilo 68 % javnih).

326 Bohinc, 99/00:Poleg navedenih bolj ali manj izvedenih razlik je temeljno razlikovanje v razmerjumed menedžmentom in korporacijo ameriškega prava ter med upravo in gospo-darsko družbo v evropskih kontinentalnih pravnih redih, vključno s slovenskim.To vprašanje posega v še bolj temeljno vprašanje, namreč o pravni naravi korpo-racije, torej ali je ta institucija, kot to priznava tradicionalna teorija in je večinskostališče sprejeto v Evropi, ali pa je korporacija splet pogodbenih razmerij in ne en-

346

Slovenija sledi bolj evropskemu pojmovanju, ki ima svoj posebenizraz v nemškem dvotirnem sistemu, ki smo ga povzeli tudi v naš pravnired. Po slovenskem pojmovanju je torej uprava organ družbe kot oblikepodjetja, katerega interese mora zagotavljati pri vodenju, in ne pogodbe-ni partner delničarjem, s katerimi bi se pogajala o svoji udeležbi na kapi-talskih donosih, ki jih ustvarja z dobrim upravljanjem premoženja delni-čarjev.

Seveda je praksa nekje vmes in ne sledi premočrtno enemu ali druge-mu teoretičnemu naziranju. Primer tovrstnih odstopanj so široko uveljav-ljene sheme udeležbe direktorjev in tudi drugih zaposlenih pri dobičkuin v lastništvu korporacij. Čeprav sta tudi tu na prvem mestu Amerika inAnglija, vendarle velja, da tudi Evropa vse bolj uvaja različne oblike fi-nančne udeležbe za menedžment in zaposlene.

Za Slovenijo velja, tako kot tudi za druge države v prehodu, da naj fi-nančna udeležba zaposlenih ne bo le oblika privatizacije oziroma korela-tiv pretežnega notranjega lastništva kot rezultata privatizacijskih shem,ampak samostojnejša oblika oziroma orodje vzpostavljanja istosmernihinteresov delodajalcev in delojemalcev. Kritičnih dokazov o tem, da fi-nančna udeležba zaposlenih pozitivno vpliva na motivacijo in storilnostter boljšo organizacijo dela ter inovativnost je dovolj. Vendar pa se shemefinančne udeležbe zaposlenih lahko razvijajo zgolj v naklonjenem eko-nomskem okolju oziroma izključno odvisne od njega.

Bežna primerjava s slovensko stvarnostjo pri nagrajevanju menedž-menta, bi privedla do naslednjih ugotovitev glede razlik in sorodnosti:– v primerjavi z ZDA nekoliko manj očitno, pa vendarle tudi z Evropo,

so slovenski direktorji plačani zelo poenoteno, z majhnimi medseboj-nimi razlikami in majhno odvisnostjo od doseženih poslovnih uspe-hov; v svetu ne obstajajo sistemi poenotenja, politika se pri plačah us-

SEDMI DEL

titeta s samostojnim interesom, kot to razlaga precejšna večina ameriške teorije.Naslednje vprašanje se povezuje tudi s vprašanjem, v kolikšni meri se za razmer-ja v korporaciji sploh oblikuje samostojna pravna veja korporacijsko pravo, ki seje razvilo iz pojmovanja korporacije kot institucije, kar zahteva samostojno prav-no ureditev tudi s prisilnimi določbami, ali pa zadošča pogodbeno pravo tudi zavsa notranja korporacijska razmerja (med menedžmentom in korporacijo, medzaposlenimi in menedžmentom, med menedžmentom in tretjimi itd.), saj po temstališču korporacija ni entiteta, za katero bi moralo veljati drugačno pravo odsplošnega obligacijskega oziroma pogodbenega prava.Z navedenimi se navezuje vprašanje, ali je menedžment korporacije ameriškegaprava sploh njen organ tako kot nesporno velja v tradicionalnem evropskem poj-movanju, ko uprava kot organ delniške družbe deluje v njeno dobro, sicer pa sa-mostojno in lastno odgovornost. V teoriji korporacije kot spleta pogodbenih raz-merij direktor ni organ korporacije, ampak zgolj pogodbeni partner vlagatelja, skaterim zasnuje zastopniško fiduciarno razmerje vodenja poslov v najboljšem in-teresu oziroma za koristi delničarjev. Gre torej za pogodbeno agencijsko razmer-je, ne za korporacijsko razmerje organa in pravne osebe.

347

merja posredno z davčnimi prijemi, deloma pa nanjo vplivajo borzneorganizacije in združenja;

– nagrade slovenskemu menedžmentu so po višini povsem neprimerlji-ve oziroma so občutno na nižji ravni od npr. ameriške, nekoliko manjpa tudi od evropske; tudi raznovrstnost prejemkov je v Sloveniji, če joprimerjamo s svetom, mnogo manjša;

– med najizrazitejšimi je posebnost, da slovenski menedžerji prejemajovečino prejemkov iz delovnega razmerja, čeprav poleg tega sklepajotudi t. i. pogodbe, s čimer so pravnem položaju, ki ni primerljiv z veči-no ureditev v svetu;

– izrazito v zaostanku so različne, v svetu široko uveljavljene sheme na-grajevanja v delnicah, opcijah oziroma udeležbe pri dobičku;

– v slovenski ureditvi v celoti zaostaja davčna politika, saj nagrajevanjemenedžerjev ni deležno kakršne koli davčne obravnave;

– vprašanje razkritja podatkov o plačah vodilnih ter vprašanje plače kotposlovne skrivnosti oziroma s tem povezane pravice do zasebnostipravno pri nas nista urejeni.

Splošna primerjalnopravna analiza izkušenj pri delničarstvu zaposlenihin udeležbe na dobičku

Ameriška, v primerjavi z evropsko zakonodajo, sicer nima splošnih pred-pisov o delavskem delničarstvu, ampak zelo razvito davčno zakonodajo,ki je spodbudila procese delavskega lastništva korporacij, kjer so zapo-sleni lastniki v zelo velikem obsegu in raznovrstno. Po nekaterih podat-kih je 12,5 % delovne sile v zasebnem sektorju ali 10,8 milijona ameriš-kih delavcev lastnik delnic korporacije, v kateri so zaposleni v obseguveč kot 4 %.

Nadalje je več kot polovica korporacij, v katerih je lastništvo delavcevvečje kot 10 %, in skoraj 10 % korporacij, ki so več kot v 50-odstotni delav-ski lasti. Po nedavni študiji je več kot 64 % podjetij v ZDA vzpostavilovsaj minimalne programe delavske udeležbe.

Izkušenj o tem, da finančna udeležba zaposlenih pozitivno vpliva namotivacijo, storilnost in boljšo organizacijo dela ter inovativnost, je dovolj.Vendar pa analiza izkušenj iz primerjalnih ureditev kaže, da se lahko she-me finančne udeležbe zaposlenih razvijajo zgolj v naklonjenem pravnosi-stemskem in ekonomskem okolju oziroma so izključno odvisne od tega.

V marsičem je učinkovitost finančne udeležbe odvisna od razreševanjacelotnosti razmerij med delojemalci in delodajalci, od stanja medsebojne-ga zaupanja in dolgoročnejših usmeritev na obeh straneh. Tako udeležbana poslovnem uspehu podjetja ne more biti niti izključno odtegnjena nitiupoštevana v ravni plač, doseženi na podlagi kolektivnih pogajanj. Zave-danje o medsebojni koristi učinkov finančne udeležbe zaposlenih, na


348

strani sveta delavcev in sindikatov in tudi na strani delodajalcev je ključ-no. Kljub temu zavedanju pa veliko prispeva država z vzpostavljanjem za-konodajnega in gospodarsko političnega okvira oziroma spodbud.

Priporočilo Sveta Evropske unije o udeležbi zaposlenih pri dobičkih inpri podjetniških rezultatih (vključno s kapitalsko udeležbo)327 si je zasta-vilo za cilj spodbuditi države članice EU k širši uporabi udeležbe zapo-slenih v dobičkih in podjetniških rezultatih po shemah, kot sta delitevdobička ter solastništvo zaposlenih.

Tako je navedeni dokument priporočal državam članicam, da zagotovi-jo pravni okvir, ki bo dovoljeval uvajanje shem finančne udeležbe zapo-slenih, tako kot izhaja iz priporočila, ter da proučijo možnosti davčnih indrugih spodbud v podporo istemu cilju. Dodatno je priporočilo naslovilona države članice zahtevo za zagotavljanje zadostnih informacij, izmenja-vo izkušenj ter nasploh za ustvarjanje kar najugodnejših možnosti za ko-lektivna pogajanja o teh vprašanjih.

Tudi po ugotovitvah navedenega Priporočila Sveta EU sta uspeh in raz-voj finančne udeležbe zaposlenih kot spodbude za večjo storilnost tervečjo gibljivost plač, kar se oboje potrjuje kot učinkovit instrumentarijproti brezposelnosti ter v podporo drugim makroekonomskim ciljem dr-žave, v mnogočem odvisna od zakonodajnih in fiskalnih spodbud, ki jihuvajajo vlade. Empirična raziskava delovanja zakonodajnih in davčnih si-stemov v članicah Evropske unije je namreč pokazala, da je predvsem oddavčnih spodbud odvisna uveljavitev instrumentarija finančne udeležbezaposlenih pri dosežkih podjetja.

Poleg odgovornosti vlad za zakonodajne in davčne spodbude, je odlo-čilna tudi njihova vloga oziroma obnašanje kot partnerja v kolektivnihpogajanjih. Negibnost in togost indeksacijskih plačnih sistemov se lahkov mnogočem poživi z uvajanjem shem finančne udeležbe zaposlenih, se-veda če se partnerji kolektivnih pogajanj sporazumejo o tem, da je to do-datna oblika spodbud zaposlenim za dosego ugodnejših podjetniških re-zultatov.

Primerjave po posameznih državah in položaj Slovenije

Francija in Velika Britanija sta vrsto oblik finančne udeležbe zaposlenihuredili z zakonodajo ter jih podprli z davčnimi spodbudami. To je močnoprispevalo k razvoju različnih oblik finančne udeležbe oziroma k skleni-tvi številnih pogodb te vrste v podjetjih iz teh dveh držav.

SEDMI DEL

327 Od več kot 7000 korporacij, katerih delnice so uvrščene na treh ameriških organi-ziranih trgih jih je bilo v l. 1990 približno 1000 ali 14, 28 v solastništvu zaposlenihod npr. 4 % (K Mart Corp.) do 73 % (Weirton Steel Corporation), toda v povprečju10 %. Teh 1000 koporacij pomeni 29 % tržne vrednost in 27 % prodaje ter 20% vsehzaposlitev v ZDA.

349

Tudi ZDA so po padcu storilnosti po letu 1973 davčno spodbudile raz-lične oblike delavske udeležbe, predvsem zadržano delitev dobička inESOP-e.

V Belgiji in Italiji so se različne oblike finančne udeležbe pojavile zno-traj plačnih pogajanj, vendar brez posebne javne podpore.

Na Japonskem je finančna udeležba zaposlenih del politike menedž-menta in je zakonodaja ali kakršni koli javni ukrepi ne spodbujajo. Ures-ničujejo se z dogovori med socialnimi partnerji na podjetniški ravni vzpo-redno z udeležbo zaposlenih pri odločanju in nasploh v kadrovski politiki.

V vzhodnoevropskih državah se vprašanje finančne motivacije pove-zuje s privatizacijskimi procesi in novo nastajajočo korporacijsko in de-lovno zakonodajo.

Priporočila Evropske komisije glede udeležbe zaposlenih pri dobičkihin podjetniškem rezultatu kot ukrep za podporo programu uresničevanjusocialne listine, ki je bilo sprejeto na Evropskem svetu v juliju 1992, je inbo pomembno prispevalo k razvoju delavske finančne udeležbe v Evrop-ski uniji. Po tem priporočilu naj bi države članice razvile sheme finančneudeležbe zaposlenih ter vzpostavile ustrezne zakonske okvire ter prouči-le možnost davčnih spodbud v podporo razvoju finančne udeležbe zapo-slenih.

Poleg zakonodaje država vpliva na razvoj finančne udeležbe zaposle-nih tudi z ukrepi državne intervencije v gospodarstvu ter s svojo vlogo vkolektivnih pogajanjih. Tako se je npr. v Belgiji delavska udeležba pri do-bičku spodbudila šele po 1986, ko je spet nastopilo svobodno kolektivnopogajanje o plačah oziroma ko je bila odpravljena avtomatska indeksa-cija.

Podobno je v Italiji vloga države v kolektivnih pogajanjih oziroma tri-stranskih pogodbah v letih 1983 in 1984 pomembno prispevala k moder-nizaciji plačnega sistema in uvajanju plačnih sistemov, vezanih na uspe-šnost poslovanja podjetja.

Krepitev podjetniške ravni kolektivnih pogajanj prav tako prispeva kvečji svobodi delojemalcev in delodajalcev za pogajanja o sistemu nagra-jevanja po prispevku oziroma uspešnosti podjetja. Podobno velja za Veli-ko Britanijo, ki je prav tako pogajanje premaknila z nacionalne oziromapodročne ravni na podjetniško, kar je prav tako spodbudilo razvoj ude-ležbenih in delavsko delničarskih shem. V ZDA je prav okoliščina, da jekolektivno pogajanje že od nekdaj močno decentralizirano, najbolj za-nesljivo prispevala k precejšnji razširjenosti shem udeležbe v tej državi.

Države pri uvajanju zakonodaje in spodbujevalnih ukrepov finančneudeležbe zaposlenih uresničujejo različne gospodarske cilje. Tako je npr.za Francijo in Veliko Britanijo značilno, da so se oblike delavske finančneudeležbe zakonsko odpirale v obdobju sorazmerno visokega dela držav-nega lastništva. Podobno velja za razmere v postsocialističnih državahsrednje in vzhodne Evrope.


350

Na Japonskem so bili vzgibi uvajanja delavske udeležbe bolj sestavinaupravljanja človeških virov oziroma spodbud k večji storilnosti, v ZDApa npr. uvajanja različnih pokojninskih shem.

Nacionalne izkušnje in dosežki pri uvajanju različnih oblik oziromapoti finančne udeležbe zaposlenih so v mnogočem odvisne od notranjihsistemov, industrijskih razmerij, pa tudi od odnosa socialnih partnerjevter njihove pogajalske uspešnosti oziroma družbene in politične moči.

Različnost v moči in razvitosti industrijskih razmerij ter nasploh so-cialnega partnerstva ne dovoljuje, da bi priporočili splošno shemo fi-nančne udeležbe zaposlenih, ki bi bila povsod najučinkovitejša. Uvajanjenajoptimalnejših oziroma najučinkovitejših oblik je treba zato presojati vpovezavi s splošnimi družbenimi razmerami ter gospodarsko političnimicilji, ki jih želimo po tej poti dosegati. Zakonodajne ter ekonomskopoli-tične spodbude uvajanju in razvoju finančne udeležbe so v mnogočemprispevale k dvigu zavedanja o medsebojni koristi partnerjev na podjet-niški ravni.

SEDMI DEL

351

LITERATURA

352

MONOGRAFIJE IN ČLANKI:Anderson, R. C., D. S. Lee, Ownership Studies, The Data Source Mat-

ters, Journal of Financial and Quantitative Analysis, 32, Sept. 1997.Antunovič, Peter, Ustvarjanje opcij povečuje vrednost naložb, Gospodar-

ski vestnik, Gospodarski vestnik, d. d., št. 15/1999.Bainbridge, Stephen M., Independent Directors and the ALI Corporate

Governance Project, 61 Geo. Was. Rev. 1034, 1047–52, 1993. Bainbridge, Stephen M., Participatory Management Within a Theory of

the Firm, The Journal of Corporation Law 21, no. 4, 1996Becht, Marco, Ailsa RoKell, Corporate Governance in Europe, Blockhol-

dings in Europe: An international comparison, European EconomicReview 43, 1049, 1056, 1999.

Becht, Marco, Ariane Chapelle, Ownership and Control in Belgium, Eu-ropean Corporate Governance Network, 26. junij 1997.

Becht, Marco, Strong Blockholders, Weak Owners and the Need for Eu-ropean Mandatory Disclosure, European Corporate GovernanceNetwork, Executive Report Last Revised on 25 October, 1997.

Bierly, David in John, Major Legal Systems in the World Today, StivensLondon, 3rd ed., 1985.

Blasi, Joseph Rafael, Douglas Linn Kruse, The New Owners, The MassEmergence of an Employee Ownership in Public Companies andWhat it Means to American Business, HarperBusiness.

Bloch, Laurence, Elizabeth Kremp, Ownership and Control in France,European Corporate Governance Network, oktober 1997

Bohinc, Rado, Borut Bratina, Hilda Marija Pivka, Pravo gospodarskihdružb, FDV, Ljubljana, 1999.

Bohinc, Rado, Gospodarsko pravo, Gea College, 1996.Bohinc, Rado, Martin Schauer, Stellung der Organe der Aktiengesellsc-

haft, Nach slowenischem Recht und im Rechtsvergleich, Pravni po-ložaj uprave delniške družbe, Po slovenskem pravu in primerjalno,FOWI, Wirtshaft Universitet Wien, 2000.

Bohinc, Rado, Slovenska korporacija med ameriško in evropsko izkuš-njo, Primerjava izbranih poglavij ameriškega in evropskega korpo-racijskega prava (raziskovalno gradivo), Los Angeles, Ljubljana,1999.

Bohinc, Rado, Vladimir Višner, Dopustnost omejevanja prenosljivostidelnic zunaj kroga imetnikov in pravne možnosti sklepanja delni-čarskih sporazumov, Pravna praksa, Gospodarski vestnik, d. d., št.376/1997.

LITERATURA

353

Bratina, Borut, Oblike odgovornosti uprave delniške družbe in razmerjepri odpoklicu, Podjetje in delo, Gosp. vestnik, d. d., št. 5–6/1995.

Bratina, Borut, Pomen in vloga nadzornega sveta v delniški družbi, Pod-jetje in delo, Gospodarski vestnik, d. d., št. 4/1995.

Bratina, Borut, Pravni položaj članov uprave in nadzornega sveta, Mari-bor, 1997.

Buxbaum, Richard M., New Owners and Old Managers: Lessons fromthe Socialist camp, 18 Del. J. Corp. L. 867

Callghan, Law of Corporate Officers and Directors: Rights, Duties andLialibities, Western group, 1998.

Cary, Federalism and corporate law, Reflections upon the Delaware,1983, Yale L.J.663, 670, 1974.

Chaganti, Rajeswararo S. et al., Corporate Board Size, Composition andCorporate Failures in Retailing Industry, 22 J. Mgmt. Studies 400,406, 1985.

Charkham, Jonathan, Keeping Good Company, A Study of CorporateGovernance in Five Counitries, Oxford Univesity Press, 1995.

Charny, David, Special Symposium Issues: The German Corporate Go-vernance System, Colum. Bus. L. Rev. 145, 1998.

Conrad, Alfred F., Company laws of the European communities fromanamerican view point: v Harmonization of European company law45,52 (c.shmitthoffed. 1973), Betlevagts, Reforming the modern»corporation«: prospectives from the german, 80 harv. l review, 23,1966.

Constantinesco, Leontin-Jean, Rechtsvergleichung: Band II – Die Rechts-vergleichende Methode II, 337–41, Universitat des Saarlandes ed.,1972.

Cunningham, Lawrence A., Symposium: Corporate Social Responsibi-lity: Paradigm or Paradox? Commonalities and Prescriptions in theVertical Dimension of Global Corporate Governance, 84 Cornell L.Rev. 1133.

Dallas, Lynne L., Proposal for Reform of Corporate Boards of Directors:The Dual Board, and Board Ombudsperson, Washington and LeeLaw Review 91, 1997

Dallas, Lynne L., The Relational Board: Three Theories of CorporateBoards of Directors, 22 J. Corp. L. 1, 4–8, 1996.

Dallas, Lynne L., Two Models of Corporate Governance, Beyond Berleand Means, 22 U. Mich. J.L. Ref. 19, 1998.

Demsetz, Harold, Kenneth Lehn, The Structure of Corporate Ownership:Causes and Consequences, Journal of Political Economy, vol. 93, no.6. Disclosure Inc (http://www.disclosure.com), Global Researcher,Special Edition, May 1997.

Eisenberg, Melvin Aron, The structure of corporation: A legal analysis,Little, Brown &Co.: Boston MA, 1976.


354

Fama, Eugene F., Michael C. Jensen, Agency Problems and ResidualClaims, 26 J. L. & Econ. 327, 331–32, 1983.

Fama, Eugene F., Michael C. Jensen, Separation of Ownership and Con-trol, 26 J. L. & Econ. 301, 313–15, 1983.

Fanto, James A., Symposium: Comparative Models of Privatization: Para-digms and Politics: Article: The Transformation og French Corpora-te Governance and United States Institutional Investors.

Fanto, James A., Symposium: Internationalization of Securities, Article:The Absence of Cross-Cultural Communication: SEC MandatoryDisclosure and Foreign Corporate Governance, 17 J. INTL. L. BUS.119

Fanto, James A., The Role of Corporate Law in French Corporate Gover-nance, Cornell International Law Journal.

Farnsworth, Allan, An Introduction Legal Sistem of the United States,Second Edition, Parker School of Foreign and Comparative Law, Co-lumbia University of city of New York, 1983.

Gartman A. G., Issaacs J. D., Corporate Governance State by State, AGuide to Selected Statues, 1998 E., Investor Responsibility ResearchCenter

Gilson, Ronald J., F. Hodge O’Neal, Corporate and Securities LawSymposium: Path Dependance and Comparative Corporate Gover-nance: Corporate Governance and Economic Efficiency: When doInstitutions matter?, 74 Wash. U. L. Q. 327, spring, 1996.

Gilson, Ronald J., Special Symposium Issues: Reflections in a DistantMirror: Japanese Corporate Governance Through American Eyes,1998 Colum. Bus. L. Rev. 203.

Gilson, Ronald, F., Hodge O’Neal Corporate and Securities Law Sympo-sium: Path Dependence and Comparative Corporate Governance:Corporate Governance and Economic Efficiency: When Do Institu-tions Matter, J. 74 Wash. U. L. Q. 327.

Gilson, Ronald, F., The Political Ecology of Takeovers: Thoughts on Har-monizing the European Corporate Governance Environment, 61Fordham L. Rev. 161.

Glendon, Ebel, Robert E. et al., Politics Before Business, A Study in RiskAnalysis by a Multinational Corporation, 11 U. Pa. J. Int’l Bus. L.453, 1989.

Glendon, Mary Ann et al., Comparative Legal Traditions 1, 2nd ed.,1994.

Goldman, Alvin L., Methods of Comparative Labor Law in the UnitedStates, 7 Comp. Lab. L. 319, 338, 1986.

Grilc, Peter, Poenotenje in izenačevanje prava delniških družb v Evropskiskupnosti, Nove tehnologije, podjetje in unifikacijska prizadevanjav Evropi, Gospodarski vestnik, Izobraževalno seminarska dejav-nost, Ljubljana, marec 1989.

LITERATURA

355

Grossfeld, Bernhard, Management and Control of Marketable ShareCompanies, International Encyclopedia of Company Law, Businessand Private Organizations, A. Conrad ed.

Gugler, Klaus, Susanne Kalss, Alex Stomper, Josef Zechner, The Separa-tion of Ownership and Control: An Austria Perspective, EuropeanCorporate Governance Network, September 1997.

Hamilton, Robert W., The Law on Corporations in a Nutshell, 4. izdaja,West Publishing Co., P. 180, 1996.

Hermalin, Benjamin E., Michael S. Weisbach, The Determinants ofBoard Compositions, 19 Rand J. Econ. 589, 593, 1988.

Hertig, Gerard, Corporate Governance in the United States as seen fromEurope, Special Symposium Issue, Columbia Business Law Review,1998.

Hopt, Kanda, Row, Wymeersch, Prigge, Comparative Corporate Gover-nance, The state of the art and emerging research, Clarendon Press,Oxford, 1998.

Hopt, Klaus J., Günther Teubner, Corporate Governance and Directors’Liabilities. Berlin/New York, 1985.

Horvat, Tone, Državni svet in civilna družba, zbornik Civilna družba vSloveniji in Evropi, Društvo občanski forum in Urad Vlade RS zaevropske zadeve, Ljubljana, 1999.

Hyland, Richard, A Defense of Legal Writing, 134 U. Pa. L. Rev. 599,624–25, 1986.

Ilešič, M., Nova pravna ureditev družb v Sloveniji, Gradivo Slovenskegainštituta za menedžment za šolo korporacijskega prava, Ljubljana,junij 1992.

Ivanjko, Šime, Marjan Kocbek, Pravo družb, Statusno gospodarsko pra-vo, ČZ Uradni list RS, Ljubljana, 1994.

Ivanjko, Šime, Nasprotje interesov v gospodarski družbi, Podjetje indelo, Gospodarski vestnik, d. d., št. 5–6/1995.

Ivanjko, Šime, Organi upravljanja, d. d. – sporni pojem, Odločanje o pra-vicah, Pravna praksa, Gosp. vestnik, d. d., Ljubljana, št. 10/ 1996.

Jensen, Michael C., William H. Meckling, Theory of the Firm: Manage-rial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J. Fin.Econ. 305, 308, 1976.

Kastner, Doralt, Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaft-srechts, 5. Auf., Wien, 1990.

Knepper, W. E., D.A. Bailey, Liability of Corporate Officers and Direc-tors, šesta izdaja, Lexis Law Edition, 1998.

Kobal, Aleš, Vprašanje odgovornosti predsednika uprave po odpoklicu –odrek odškodninskemu zahtevku, iz prakse za prakso, Podjetje indelo, Gospodarski vestnik, d. d., št. 8/1997.

Kocbek, Marjan, Delnice in delniška družba, Gospodarski vestnik, d. d.,Ljubljana, 1995.


356

Kocbek, Marjan, Dušan Jovanovič, Sprejemanje odločitev v delniškihdružbah, Podjetje in delo, Gospodarski vestnik, d. d., št. 2/1996.

Kocbek, Marjan, Hibridni vrednostni papirji in osnovni kapital delniškedružbe, Podjetje in delo, Gospodarski vestnik, d. d., št. 5/1994.

Kocbek, Marjan, Kritje izgube delniške družbe, Podjetje in delo, Gospo-darski vestnik, d. d., št. 4/1996.

Kocbek, Marjan, Nadzorni svet ni (edini) organ upravljanja v delniškidružbi, Podjetje in delo, Gospodarski vestnik, d. d., št. 3/1996.

Kocbek, Marjan, Nina Plavšak, Peter Premk, Zakon o prevzemih s ko-mentarjem, Gospodarski vestnik, 1997.

Kocbek, Marjan, Odkup lastnih delnic na podlagi prodajne (put) opcije,Podjetje in delo, Gospodarski vestnik, d. d., št. 8/1997.

Kocbek, Marjan, Sklad lastnih delnic, Podjetje in delo, Gospodarski vest-nik, d. d., št. 8/1997.

Kocbek, Marjan, Ustanavljanje podjetij v tujini, Gospodarski vestnik, d.d., Ljubljana, 1991.

Kopenhoff, W., The Stock Corporation, Business Transactions in Ger-many, str. 24–49, Mathew Bender, 1996.

Kos, Marko, Brez civilne družbe ni razvoja, Pogoj za vstop med razvitedemokratične države, zbornik Civilna družba v Sloveniji in Evropi,Društvo občanski forum in Urad RS za evropske zadeve, Ljubljana,1999.

Kosnik, Rita D., Greenmail: A Study of Board Performance in CorporateGovernance, 32 Admin. Sci. Q. 163, 1987.

Kozyris, P. John, Comparative Law for the Twenty-First Century: NewHorizons and New Technologies, 69 Tul. L. Rev. 165, 166, 1994.

Krstič, Adriana, Pravni viri ES, Pravna praksa, Gospodarski vestnik,d.d.,št. 432/1999.

Kušej, Gorazd, Marijan Pavčnik, Anton Perenič, Uvod v pravoznanstvo,Ponatis tretje spremenjene in dopolnjene izdaje, Ljubljana, Uradnilist RS, 1998.

La Porta, Lopez-e-Silanes, Shleifer and Vishny, Law and Finance, Har-vard University, mimeo, 1996.

Lijphard, Arend, Comparative Politics and the Comparative Method, 65Am. Pol. Sci. Rev. 682, 683–85, 1971

Macey, Jonathan R., Special Symposium Issues: Italian Corporate Gover-nance: One American ‘s perspective, Colum. Bus. L. Rev. 121, 1998.

Mann, Ronald J., Curtis J. Milhaupt, Hodge O’Neal Corporate and Secu-rities Law Symposium: Path Dependence and Comparative Corpo-rate Governance: Foreword, 74 Wash. U. L. Q. 317.

Merryman, John Henry et al., The Civil Law Tradition: Europe, LatinAmerica, and East Asia 1, 1994.

Mežnar, Drago, Ali je delavski direktor res delavski predstavnik, Pravnapraksa, Gospodarski vestnik, d. d., št. 13/1994.

LITERATURA

357

Mežnar, Drago, Poslovodenje v novih pravno organizacijskih oblikah. Obdoločbah osnutka zakona o gospodarskih družbah, Pravna praksa,Gospodarski vestnik, d. d., št. 5 in 6/1993.

Mežnar, Drago, ZGD in ZSDU ali: kako ohraniti nadzorni svet in upravokot organa lastnikov oziroma zastopnika njihovih interesov v pri-meru delavskega soupravljanja, Pravna praksa, Gospodarski vest-nik, d. d., št. 8/1994.

Milhaupt, Curtis J., A Relational Theory of Japanese Corporate Gover-nance: Contract, Culture, and the Rule of Law, 37 Harv. Int’l L.J. 3.

Milhaupt, Curtis J., The Market Innovation in the United States and Ja-pan: Venture Capital and the Comparative Corporate GovernanceDebate, 91 Nw. U.L. Rev. 865.

Millon, David, Default Rules, Wealth Distribution, and Corporate Lawreform: Employment at will versus Job Security, 146 U. Pa. L. Rev.975.

Mirvis, Theodore N., Steven A. Rosenblum, Corporate Governance inthe Era of Institutional Ownership, Book Review, Ownership andControl: Rethinking Corporate Governance for the Twenty-first, at9, New York University Law Review, 1995.

Moussis, Nicolas, EU, Pravo ekonomije, politike, slovenska izdaja, Lite-rapicta, Ljubljana, 1999.

Mozetič, Damjan, Delavski direktor v upravi delniške družbe, Podjetje indelo, Gospodarski vestnik, št. 7/1996.

Nobel, Peter, Symposium: Social Responsibility of Corporations, CornellL. Rev. 1255.

O’Connor, Marleen A., Organized Labor as Sharehoder Activist: Buil-ding coalitions to Promote Worker Capitalism, 31 U. Rich. L. Rev.1345.

Paillusseau, Jean, The major of Company, Comparative Company Law,Drury in Xuereb, Dourthmouth publishing company, 1991

Pivka, Hilda Marija, Pridobitev lastnih delnic, Podjetje in delo, Gospo-darski vestnik, d. d., št. 5–6/1994.

Pivka, Hilda Marija, Uporaba dobička in razdelitev dobička med delni-čarje, Podjetje in delo, Gospodarski vestnik, d. d., št. 3/1996.

Prelič, Saša, Pogojno povečanje osnovnega kapitala, Podjetje in delo,Gospodarski vestnik, d. d., št. 3/1999.

Premk, Peter, Prevzemi in ukrepi pred prevzemi, Podjetje in delo, Gospo-darski vestnik, d. d., 5–6/1995.

Pretnar, Stojan, Oris primerjalnega trgovinskega prava, II. del: Trgovin-ske družbe, Pravna fakulteta, Ljubljana 1955.

Pretnar, Stojan, Oris primerjalnega trgovinskega prava, II.. del: Trgovin-ske družbe, ČZ Uradni list RS, Ljubljana, 1990.

Puharič, Krešo et. al., Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem,Gospodarski vestnik, Ljubljana 1993.


358

Puharič, Krešo, O upravljanju v privatiziranem podjetju, Primerjalna ure-ditev delovanja upravnih in nadzornih odborov ter skupščine lastni-kov v Evropi, Slovenski inštitut za management in Gospodarskivestnik, Ljubljana, junij 1991.

Reich-Rohrwig, Treuerpflicht der GmbH-gesellschafter und Aktionarevon judikatur bejaht, WBI, 1988.

Reimann, Mathias, The End of Comparative Law as an AutonomousSubject, 11 Tul. Eur. & Civ. L.F. 49, 59, 1996.

Rock, Edward B., Hodge O’Neal, Corporate and Securities Law Sympo-sium: Path Dependence and Comparative Corporate Governance:America’s Shifting Fascination with Comparative Corporate Gover-nance, 74 Wash. U. L. Q. 367F.

Roe, Mark J., Corporate Governance, German Codetermination and Ger-man Securities Market, + 5 colum, J. Eur. L. 1999.

Roe, Mark J., Foundations of corporate finance: 1906 Pacification of theinsurance industry, 93 colum. l. rev. 639, 1993.

Roe, Mark J., Strong Managers, Weak Owners. The Political Roots ofAmerican Corporate Finance, Princeton University Press, 1994.

Roe, Mark J., Symposium: Economic Competitivness and the Law, Artic-le and Comment: Some Differences in Corporate Structure in Ger-many, Japan, and the United States., 102 Yale L.J. 1927.

Roe, Mark. J., Institutional investor and corporate governance gruyter,Berlin, New York, Chapter Two, Some Differences in Corporate Go-vernance in Germany, Japan and America.

Roe, Mark. J., Political and legal restrains on ownership and control ofpublic companies, 27 J. Fin. Econ. 7, 1990.

Romano, Roberta, Symposium: Economic Competitivness and the Law,Article and Comment: A Cautionary Note on Drawing Lessonsfrom Comparative Corporate Law, 102 Yale L.J. 2021.

Rus, Veljko, Sociološki vidiki vodenja in upravljanja, Podiplomski študijmenedžmenta, Univerza v Ljubljani, Fakulteta za družbene vede inSlovenski inštitut za management, Ljubljana, 1992.

Rus, Veljko, Vzdržna država in aktivna civilna družba, zbornik Civilnadružba v Sloveniji in Evropi, Društvo občanski forum in Urad RS zaevropske zadeve, Ljubljana, 1999.

Sacco, Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to ComparativeLaw (Installment II of II), 39 Am. J. Comp. L. 343, 388–89, 1991.

Schadbach, Kai, The benefits of comparative law: a Continental Euro-pean View, Boston University International Law Journal Fall, 16 B.U.Int’l L.J. 331, 1998.

Schlesinger, Rudolph B. et al., Comparative Law: Cases-Text- Materials1, 5th ed., 1988.

Senkovič, Petra, Poenostavljena delniška družba v Franciji, Podjetje indelo, Gospodarski vestnik, d. d., št. 1/1997.

LITERATURA

359

Sheikh, Sahm, William Rees, Prospectus on Corporate Governance, Cor-porate Governance, Corproate Control, Cavedish Publishing Limi-ted, London, 1995.

Simoneti Marko, Marko Rems, Matija Rojec, Prikaz agregatnih spre-memb v lastniški strukturi podjetij v Sloveniji: 1994–98 (študija),MEOR, Ljubljana, december 1999.

Singhof, Bernd, Oliver Seiler, Shareholder Participation in CorporateDecisionmaking German Law: A Comparative Analysis, BrooklynJournal of International Law, Summer, 24 Brooklyn J. Int’l L. 493,1998.

Smith, Douglas G., A Comparative Analysis of the Proxy Machinery inGermany, Japan and the United States: Implications for the PoliticalTheory of American Corporate Finance, 58 U. Pitt. L. Rev. 145.

Smith, Thomas A., Institutions and Entrepreneurs in American Corpora-te Finance, California Law Review, January, 85 Calif. L. Rev. 1, 1997.

Smitthoff, Clive M., Principles of Company Law, 24. izdaja, London,1997.

Šenčur, Darja, Pravica delničarjev do tožbe, Podjetje in delo, Gospodar-ski vestnik, d. d., št. 5–6/1995.

Šinkovec, Janez, Delovanje skupščin d. o. o. in d. d., Gospodarski vest-nik, št. 42/1991.

Škerbec, Dušan, Bo prehodno obdobje dovolj dolgo, Zakon o gospodar-skih družbah, Pravna praksa, Gospodarski vestnik d. d., št. 16 in17/1993.

Tallen, Wiliam, Contracts and comunities in corporation law, 50 Was-hington and Leel.rew.1395, 1399, 1993.

Tisaj, Darko, Izvedeni finančni instrumenti, Gospodarski vestnik, Gos-podarski vestnik, d. d., št. 10/1998.

Trstenjak, Verica, Acquis communitaire in slovensko pravo, Dnevi slo-venskih pravnikov 2000, Podjetje in delo, št. 6–7/2000.

Ule, Andrej, Znanost v civilni družbi, zbornik Civilna družba v Slovenijiin Evropi, Društvo občanski forum in Urad Vlade RS za evropskezadeve, Ljubljana, 1999.

Varralo, Gregory, Daniel A. Dreisbach, Fundamentalls of corporate go-vernance, a Guide of Directors and Corporate Counsel, Section ofBusiness Law, American Bar Association.

Visentini, Gustavo, Compatibility and Competition between Europeanand American Corporate Governance: Which Model of Capitalism?Brooklyn Journal of Int. Law, 23 Brooklyn J. Int’l L. 833, 1998.

Vodovnik, Zvone, Tuja vlaganja, upravljanje podjetij in zaposleni, Položajtujega vlagatelja pri upravljanju kadrov v kapitalski in osebni druž-bi, Podjetje in delo, Gospodarski vestnik d.d, št. 4/1993.

Weizman, Martin, The share economy, Conquering Stagflation Cambrid-ge, Harvard University Press, 1984.


360

Zabel, Bojan, Družba z omejeno odgovornostjo, Gradivo Slovenskega in-štituta za management za šolo korporacijskega prava, Ljubljana, ju-nij 1992.

Zabel, Bojan, Družbenoekonomski odnosi in pravno organizacijske obli-ke podjetja, Podiplomski študij, Pravo mednarodnih gospodarskihposlov, Ljubljana, 1986.

Zabel, Bojan, Izhodišča za nastajanje slovenskega zakona o gospodarskihdružbah, Magnetogram in gradivo s posveta v Ljubljani, 2. 4. 1992.

Zabel, Bojan, Razmerje med večinskimi in manjšinskimi delničarji v del-niški družbi, Podjetje in delo, Gospodarski vestnik, d. d., št.5–6/1995.

Zabel, Bojan, Razmerje med večinskimi in manjšinskimi delničarji v del-niški družbi, Podjetje in delo, Gospodarski vestnik, d. d., št.5–6/1995.

Zweigert, Konrad, Hein Ketz, An Introduction To Comparative Law 6, T.Weir trans., 2nd ed., 1987.

Žagar, Mitja, Civilna družba desetletje: razbite iluzije?, zbornik Civilnadružba v Sloveniji in Evropi, Društvo občanski forum in Urad RS zaevropske zadeve, Ljubljana, 1999.

OSTALO:Osnutek statuta delniške družbe (olastninjenega podjetja) s komentar-

jem, gradivo Nebra.Shareholder Rights, the Interests of the Enterprise and Reasonable Ne-

cessity – A Comparative Review of French, Italian and English Law.Priporočila Sveta Evropske unije št. 92/443/EGS z dne 27. julija 1992

(Council Recommendation 92/443/EGS of 27. July 1992).Skupina avtorjev o vključevanju zaposlenih v upravljavsko strukturo –

organe gospodarskih družb, Podjetje in delo št. 1/97, str. 93, povze-to po Mertens V. Koelner II. del, str. 19; Raiser/83, str. 59; Weisner vHoffmann – Becking, strani 123–124; Henn/ Aleksander.

Workers financial participation, East West exsperiences, Daniel Waug-han – Whitehead et all, International labor office, Geneva ILO,1995.

Bureau van Dijk (http://www.bvd.com).EDGAR SC 13D Acquisition Reports

(http://www.sec.gov/edaux/sc13d. htm).Securities and Exchange Act of 1934, Center for Electronic Text in the

Law, University of Cincinnati College of Law(http://www.law.uc.edu.CCL/Act34/).

Watson Wyatt Worldwyde D & O, Liability report.Slovenska ekonomska revija, prispevki s posveta o menedžmentu kot

ravnateljevanju, Ljubljana 1998.

LITERATURA

361

OECD Principles of Corporate Governance, april 1998(http://www.oecd.org/daf/governance/principles.htm).

SEZNAM ZAKONOV:Zakon o gospodarskih družbah, Ur. l. RS, št. 30/93, ZGD.Zakon o gospodarskih javnih službah, Ur. l. RS, št. 32/93, ZGSJ.Zakon o obligacijskih razmerjih, Ur. l. SFRJ, št. 29/78 in 39/85, ZOR.Zakon o prevzemih, Ur. l. RS, št. 47/97, ZPre.Zakonu o sodelovanju delavcev pri upravljanju, Ur. l. RS, št. 42/93,

ZSDU.Zakon o trgu vrednostnih papirjev, Ur. l. RS, št. 56/99, ZTVP–1.Zakon o nematerializiranih vrednostnih papirjih, Ur. l. RS, št. 23/99,

ZNVP.Zakon o investicijskih o investicijskih skladih in družbah za upravljanje,

Ur. l. RS, št. 6/94, ZISDU.Zakon o bančništvu, Ur. l. RS., št. 7/99, ZBan.Zakon o finančnem poslovanju, Ur. l. RS, št. 54/99, ZFPPod.Zakon o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji, Ur. l. RS, št. 67/93,

39/97 in 52/99, ZPPSL.


RADOBOHINC KORPORACIJSKO UPRAVLJANJE

Documents

Transcript of RADOBOHINC KORPORACIJSKO UPRAVLJANJE