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Racionalidad, argumentación y decisión judicial

PABLO RAÚL BONORINO RAMÍREZ

(Ed.)

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TABLA DE CONTENIDOS

1. LA ABDUCCIÓN EN EL DERECHO: UN NUEVO PUNTO DE PARTIDA 9 Pablo Raúl Bonorino Ramírez 2. ARGUMENTACIÓN, CONSTITUCIÓN Y DERECHOS 21 Juan Antonio García Amado 3. LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES 31 María José García Salgado 4. SEGUIMIENTO DE REGLAS E INTERPRETACIÓN 41 María Concepción Gimeno Presa 5. LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO CANON HERMENÉUTICO DEL CONTRATO 51 Pilar Gutiérrez Santiago 6. EL DERECHO COMO JUEGO NO COOPERATIVO Y LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 61 Victoria Iturralde 7. DISCRECION JUDICIAL Y DERECHOS DE LAS MUJERES 69 Paula Muniagurria

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8. EL JUEZ NARRADOR COMO CONSTRUCTOR DE SENTIDO SOCIAL 83 Leonardo Pérez Hegi 9. INTERPRETACIÓN E INTÉRPRETES 89 Mario Alberto Portela 10. ARGUMENTACIÓN Y PENSIÓN DE VIUDEDAD EN ESPAÑA 101 Rosa María Ricoy Casas 11. LA CULTURA JURÍDICA DE LOS JUECES 119 Sonia Esperanza Rodríguez Boente 12. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA POR REDUCCIÓN AL ABSURDO 127 Joaquín Rodríguez-Toubes Muñiz 13. INTERVENCIÓN JUDICIAL EN LA ROMA CLÁSICA 137 Guillermo Suárez Blázquez 14. ARGUMENTACIÓN Y HECHOS EN LA JURISPRUDENCIA 151 Andrea Zarini

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LA ABDUCCIÓN EN EL DERECHO: UN NUEVO PUNTO DE PARTIDA1

Pablo Raúl Bonorino Ramírez

Profesor Titular de Universidad, Universidad de Vigo (ESPAÑA) bonorino@uvigo.es

Resumen

En esta ponencia planteo dos hipótesis fundamentales, una relacionada con la naturaleza de la abducción y otra sobre la forma de reconstruir los argumentos interpretativos y probatorios en la práctica jurídica. Sostendré que es posible entender la abducción como un argumento no demostrativo del tipo “salto a la mejor explicación”; y que resulta plausible afirmar que tanto los argumentos interpretativos como los argumentos probatorios que se formulan en la práctica jurídica pueden ser reconstruidos como abducciones. Las consecuencas teóricas y prácticas de estas hipótesis –en caso de ser confirmadas, lo que no se pretende en este trabajo- serían sumamente importantes. Los argumentos interpretativos y probatorios podrían ser clasificados según el tipo de explicación que se proponga en ellos como la mejor. Lo que permitiría establecer como criterios de control racional de la labor interpretativa y probatoria que llevan a cabo los distintos actores jurídicos a aquellos criterios con los que se evaluan epistemológicamente los distintos tipos de explicaciones.

Palabras Clave: Abducción, Salto a la mejor explicación, Argumentación jurídica, Prueba, Interpretación.

INTRODUCCIÓN

El objetivo de esta ponencia es someter a discusión algunas hipótesis sobre la naturaleza de la abducción y su posible utilización para reconstruir ciertos argumentos muy comunes en la justificación de las decisiones judiciales. El problema de determinar la naturaleza de la abducción es una cuestión relevante desde el punto de vista de la lógica y la teoría de la argumentación contemporáneas. Pero la razón más importante para desarrollarla desde el ámbito jurídico es que no existen estudios que exploren la presencia e importancia de este tipo de argumentos –tal como pretendemos caracterizarlos - en el terreno del derecho, lo que no ocurre con otro tipo de argumentos no demostrativos como la analogía o la inducción. La presencia de argumentos abductivos en otras áreas de conocimiento ha sido objeto de trabajos especializados. Por ejemplo en la química (Needham 1999), la sociología (Blanchowicz 1996), la inteligencia artificial (Boutilier 1996), la economía (Boutilier y Becher 1995), las ciencias cognitivas (Moriarty 1996), la antropología (Miermont 1994, Pollnac y Hickman 1975), la semiótica (Bonfantini 1987), e incluso el diagnóstico

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN titulado “Razonamiento abductivo y argumentación judicial”.

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en medicina (Peng y Reggia 1990). En el campo del derecho existen obras dedicadas a la proyección del pensamiento de Peirce en el ámbito jurídico (Kevelson ed. 1991, Haas 1964), e incluso que exploran la incidencia de sus propuestas lógicas en el razonamiento jurídico (Bonorino 1993, 2003a, De Asís 1998, Gascón Abellan 1999, Uusitalo 1991, Whitney 1991). Pero en ninguno de ellos se ha llevado a cabo el tipo de análisis que propondré. Sostendré (aunque no podré darles en este primer trabajo apoyo suficiente todavía) dos hipótesis de partida: (1) que la abducción se puede entender como un argumento no demostrativo del tipo “salto a la mejor explicación”; (2) y que los argumentos interpretativos y probatorios que se formulan en la práctica jurídica se pueden reconstruir como abducciones. La consecuencia teórica más importantes de su adopción sería que de esa manera se podrían clasificar esos argumentos según el tipo de explicación que se proponga en ellos como la mejor; y la principal consecuencia práctica es que permitirán establecer ciertos criterios de control racional de la labor interpretativa y probatoria.

ABDUCCIÓN Y LÓGICA

El primer filósofo que trató de probar la existencia de un tipo de argumento válido diferenciable de la deducción y de la inducción llamado “abducción o hipótesis” fue Charles Sanders Peirce (cf. Peirce 1960). Peirce utiliza la expresión con alcances distintos a lo largo de su producción. En este trabajo sólo tomaré en cuenta el uso que hace en el contexto de sus investigaciones lógicas, con lo que la “abducción” será considerada un tipo de argumento. Considero que la forma en la que Peirce caracteriza a la abducción como argumento válido resulta insatisfactoria, por lo que surge el desafío de ofrecer una reconstrucción de este tipo de inferencias como argumento no demostrativo que resulte adecuada y plausible.

¿Por qué resulta insatisfactoria la forma en la que Peirce define “abducción” como una forma válida de argumento? Dado que el interés inicial de Peirce es ampliar la lista de categorías kantianas en la construcción de la estructura que crea las posibilidades de todo conocimiento, y dado que en Kant la lógica ocupa un lugar importantísimo en dicha tarea, la estrategia de Peirce asumirá sus principales presupuestos. Para Kant el tipo de inferencia deductiva irreductible era Barbara, por ello Peirce – a los efectos de ampliar esa lista- agrega la inducción y la abducción a partir de combinaciones de los enunciados que componen dicha estructura silogística, a los que denomina "regla", "caso" y "resultado" según su ubicación. La distinción entre deducción, inducción y abducción se puede mostrar de la siguiente manera.

Deducción (Barbara) Inducción Abducción

Regla Caso Regla

Caso Resultado Resultado

Resultado Regla Caso

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La manera informal en la que presenta sus ideas es la que se suele encontrar en la mayoría de los textos que tratan el tema: me refiero al famoso ejemplo de las judías y el saco –tomado de sus Collected Papers (Peirce 1960: 2.623):

Deducción

Premisa 1: [Regla] Todas las judías que proceden de este saco son blancas.

Premisa 2: [Caso] Estas judías proceden de este saco.

Conclusión: [Resultado] Estas judías son blancas.

Inducción

Premisa 1: [Caso] Estas judías proceden de este saco.

Premisa 2: [Resultado] Estas judías son blancas.

Conclusión: [Regla] Todas las judías que proceden de este saco son blancas.

Abducción

Premisa 1: [Regla] Todas las judías que proceden de este saco son blancas.

Premisa 2: [Resultado] Estas judías son blancas.

Conclusión: [Caso] Estas judías proceden de este saco.

Pero a pesar de ser un ejemplo muy famoso y muy claro –y para muchos autores ser más que suficiente para lanzarse temerariamente a buscar abducciones por el mundo- debemos examinar con detalle cuál es el fundamento lógico de esta caracterización. Sólo analizando la justificación que aporta Peirce para hacer esta distinción podemos estar de acuerdo con ella o rechazarla por inadecuada –sin por ello tener que rechazar la posibilidad misma de caracterizar la abducción como argumento con otros fundamentos.

En un artículo publicado en 1867 y denominado "Sobre la clasificación natural de los argumentos" (1968: 35-65), Peirce justifica la existencia de tres razonamientos irreductibles: deducción, inducción y abducción (o hipótesis). Dicha justificación se lleva a cabo en términos exclusivamente lógicos, pero tomando como única referencia la silogística de tradición artistotélica.

En cuanto al tipo de investigación que llevará a cabo dice: "Desde este punto de vista, aquella forma de investigación lógica que opera sobre formas silogísticas es preferible a otra, con la que suele confundírsela a menudo, cuyo objetivo es enunciar principios lógicos" (1968: 36). La fórmula general de todo argumento para Peirce es silogística, pues "toda proposición puede expresarse, al menos de un modo, mediante la forma S es P" (1968: 37). Llamará por lo tanto argumento silogístico a todo argumento simple, completo y válido, de la siguiente estructura: M es P, S es M, por lo tanto S es P. Esto significa "que los términos de todo argumento silogístico cumplen las funciones de sujeto y predicado que aquí se indican, y no... que el argumento puede expresarse gramaticalmente de este modo" (1968: 38-39). El argumento deductivo por excelencia al que podrán reducirse los otros

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esquemas silogísticos válidos es el modo Barbara en la primera figura, que puede representarse de la siguiente manera:

Todo M es P

Todo S es M

Todo S es P

Según Peirce, "a las tres proposiciones que se relacionan entre sí como la premisa mayor, la menor y la conclusión del silogismo de la primera figura se las puede llamar respectivamente, Regla, Caso y Resultado." (1968: 41) . Esta terminología es deudora, en parte, de la forma en la que Kant aludía a los modos válidos de la primera figura (Barbara, Celarent, Darii, Ferio y subalternos). En todos ellos consideraba presente el mecanismo de la subsunción: se establece una regla o ley general (positiva o negativa) en la premisa mayor, en la premisa menor se afirma que algo cumple cierta condición, y se concluye que -por ello- queda incluido o excluido de la regla inicial.

A partir de considerar las formas válidas que denomina inducción formal e hipótesis formal (o razonamiento a partir de una definición, ver Peirce 1968: 58), Peirce describe las variantes de inferencia probable de las mismas. "Esta forma de razonar no da ninguna probabilidad determinada a esos tipos de inferencia, pero es preciso considerar que, por débil que pudiera haber sido en un principio la inferencia sintética, si tuviera la menor tendencia positiva a producir verdad, la iría fortaleciendo progresivamente, gracias al establecimiento de premisas cada vez más seguras" (1968: 59).

Las reglas que rigen la inducción e hipótesis válidas son las siguientes:

"1. El silogismo explicativo, es decir, el silogismo deductivo, una de cuyas premisas se infiere inductiva o hipotéticamente de la otra y de su conclusión ha de ser válido.

2. La conclusión no ha de considerarse como absolutamente verdadera, sino sólo en la medida en que pueda mostrarse, en el caso de la inducción, que S' se ha tomado de alguna clase más restringida que M o, en el caso de la hipótesis, que P' se ha tomado de alguna clase más alta que M. [inducción e hipótesis formal respectivamente]

3. De la última regla se sigue como corolario que en el caso de la inducción el sujeto de las premisas ha de ser una suma de sujetos y que en el caso de la hipótesis el predicado de las premisas ha de ser una conjunción de predicados.

4. También se sigue que este agregado debe ser de diferentes objetos o cualidades, y no de meros nombres.

5. También se sigue que el único principio según el cual se pueden seleccionar los sujetos o predicados instanciados es el de pertenencia a M" (1968: 59-60).

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Finalmente Peirce muestra como la inducción y la hipótesis pueden reducirse al tipo general del silogismo dando lugar a los siguientes esquemas:

Inducción

S, S', S'' son P

Casi todo M tiene los caracteres comunes de S, S', S''

Por lo tanto Casi todo M es P.

Hipótesis

Todo lo que es a la vez P',P'', P''' es como M

S es P',P'',P''';

Por lo tanto S es como M.

"Por consiguiente, la inducción puede definirse como un argumento que supone que una colección completa, de la que se han tomado al azar algunos casos, tiene todos los caracteres comunes de tales casos, y la hipótesis como un argumento que supone que un término que entraña necesariamente cierto número de caracteres, que han ido recogiéndose a medida que se presentaban sin ninguna selección, se puede predicar de todo objeto que tenga todos esos caracteres" (1968: 64).

Si reconstruímos los respectivos "silogismos explicativos", como los denomina Peirce (ver supra regla 1), de cada una de estas inferencias encontraremos el motivo que lleva a representarlas en la mayoría del las obras que analizan el tema en términos de Regla, Caso y Resultado. Tengamos en cuenta que para Peirce "la explicación consiste en subsumir las cosas bajo leyes generales, o bajo clases generales" (1988: 104).

Silogismo explicativo de la Inducción

Casi todo M es P. [Conclusión obtenida por inducción]

S, S', S'' son P

Casi todo M tiene los caracteres comunes de S, S', S''

Silogismo explicativo de la Hipótesis

Todo lo que es a la vez P',P'', P''' es como M

S es como M [Conclusión obtenida por hipótesis]

S es P',P'',P''';

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Los silogismos explicativos pertenecen todos al modo Barbara. Si recordamos como denomina Peirce a cada una de sus premisas y su conclusión obtenemos los siguientes gráficos, comunes en todos los trabajos que intentan explicar las ideas de Peirce:

Deducción (Barbara) Inducción Hipótesis

Regla Caso Regla

Caso Resultado Resultado

Resultado Regla Caso

Antes de proceder al análisis crítico de la base lógica que da lugar a estos resultados, es menester realizar dos comentarios: (1) los silogismos explicativos del modo Barbara que surgen no son deductivamente válidos, pues pertenecen a la segunda figura en la que el mencionado modo no da lugar a esquemas deductivos válidos; esto solo puede salvarse acudiendo al concepto amplio de validez que maneja el autor; (2) si nos atenemos estrictamente a la terminología tal como la introduce el propio Peirce, “regla”, “caso” y “resultado” corresponden a las premisas y conclusión de Barbara en la primera figura, por lo que no estaría justificada la utilización de estos términos para caracterizar la inducción y la hipótesis (que dan lugar a un silogismo de la segunda figura) sin alterar el alcance con los que Peirce los introdujo. Esto está avalado por el propio Peirce cuando reconoce que: "Es evidente que el silogismo explicativo de una inducción o de una hipótesis puede ser de cualquier modo o figura" (1968: 61), lo que parece hacer en tales casos inapropiada tal vía de caracterización. A pesar de esto es común encontrarse con autores que proceden de esta manera, con el propósito de hacer fácilmente comprensible la distinción que postula Peirce (Cf. Bonfantini 1987, Bonfantini y Proni 1989: 180-81, Eco 1989. En el campo del razonamiento jurídico cf. Bonorino 2003b, De Asís 1998).

El planteo lógico de Peirce expuesto anteriormente se basa principalmente en los siguientes presupuestos: (1) toma como teoría lógica básica la silogística de tradición aristotélica, asumiendo que la tarea de la lógica es clasificar los argumentos dentro de ese marco teórico; (2) se maneja con un concepto particular de validez que permite considerar válidos esquemas inferenciales susceptibles de permitir el paso de premisas verdaderas a conclusiones falsas. Ninguno de estos supuestos puede ser aceptado a la luz de la lógica tal como se la concibe comúnmente hoy en día.

La decisión de Peirce de operar desde el sistema de lógica de tradición aristotélica a los efectos de fundar sus investigaciones lógicas hace que los resultados de las mismas (entre los que se incluye la caracterización de la abducción analizada) puedan ser cuestionados. Esto es así pues en la actualidad se considera que la silogística es inadecuada por defecto y por exceso: por una parte no puede dar cuenta de muchos razonamientos válidos muy comunes y por otra lleva a considerar como correctos esquemas inferenciales cuyas premisas no garantizan por sí solas la verdad de la conclusión. Uno de los presupuestos más importantes de la construcción lógica de Aristóteles es la posibilidad de representar toda proposición con la forma S es P, en la que el término sujeto hace alusión a objetos y el término predicado a ciertas propiedades de los mismos. Esto resulta coherente tanto con la ontología como con la concepción del lenguaje aristotélica, pero trae serias dificultades a la teoría lógica. La crítica principal que se hace a este intento de reducir todos los posibles enunciados a la forma "S es P" y consiguientemente todo argumento a la forma silogística es que con la misma no se

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puede dar cuenta de los enunciados que establecen relaciones, y por lo tanto gran cantidad de argumentos comunes en la ciencia quedarían al margen de dicha representación o deberían considerarse inválidos. Si se reconoce la existencia de complejos dotados de una estructura tal que no puede describirse sin palabras de relación, aunque dichas palabras de relación no designen entidad alguna dotada de existencia fuera del complejo que la incluye, entonces se debe concluír que dado que los hechos del mundo se estructuran de manera distinta a la supuesta por el aristotelismo, es necesario abandonar el esquema "S es P" como forma lógica común a todos los enunciados. Enunciados como por ejemplo "x es mayor que y" presentan grandes dificultades para ser reducidos al esquema criticado, a pesar de su importancia en el discurso científico. Demás está decir que un argumento que los incluya, si bien podrá ser formalizado considerando que la propiedad "ser mayor que y" sea una propiedad inherente a x, no resultara una forma silogística válida. Esto requiere un desarrollo lógico que permita dar cuenta de todos los sujetos intervinientes así como de las diferentes estructuras de los predicados. No se puede remitir todo el análisis de la deducción al análisis de las consecuencias de tipo silogístico. Argumentos "intuitivamente válidos" como "Todo círculo es una figura; luego, todo el que dibuja círculos dibuja figuras" sometidos a la "formalización aristotélica" resultaría de la siguiente forma visiblemente inválida:

Todo A es B

Todo C es D

En verdad, es el esquema “S es P” el responsable de que no se puedan formalizar adecuadamente todos los argumentos y una de las razones principales para rechazar la reducción de la argumentación deductiva a la argumentación silogística. Con esto no quiero decir que Peirce no haya visto esta dificultad. Todo lo contrario, es considerado, y con razón, uno de los precursores del cálculo de predicados tal cuál se lo concibe hoy en día. Pero esto no quita que en el artículo analizado (el único de los consultados en el que se justifica "lógicamente" la distinción entre argumentos que nos interesa) plantee su trabajo a partir de las bases que estamos criticando. El mismo Peirce en el final de un artículo posterior (1968: 66-85) parece reconocer las limitaciones de su exposición anterior, pero no agrega nada sobre la distinción de argumentos que derivó de ella. Es más, continúa utilizándola hasta sus últimos escritos.

Por otra parte, la lógica tradicional que estamos criticando reconocía como válidos (esto es que suponiendo la verdad de las premisas se debía aceptar necesariamente la verdad de la conclusión) 24 silogismos. No obstante se ha determinado que nueve de esos esquemas no lo son, pues existe la posibilidad de partir de premisas verdaderas y aún así obtener una conclusión falsa. Los casos en cuestión son aquellos que con premisas universales intentan derivar una conclusión particular. Esto muestra que la base de la que parte Peirce para su tarea de clasificación y de búsqueda de esquemas básicos irreductibles era deficiente por exceso y por defecto, pues permitía afirmar la validez deductiva de esquemas inválidos y a la vez no permitía reconocer formas inferenciales muy comunes y perfectamente válidas. Dado que la forma en la que Peirce caracteriza a la abducción como argumento válido resulta insatisfactoria, surge el desafío de ofrecer una reconstrucción de este tipo de inferencias como argumento no demostrativo que resulte adecuada y plausible.

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ABDUCCIÓN Y EXPLICACIÓN

¿Dónde nos encontramos? Por un lado, he defendido la utilidad del concepto de “abducción” entendido como un argumento, pero por otro, me he dedicado a cuestionar la forma más común en que se suele hacer esa caracterización. Los he llevado a un punto en el que ya no se puede apelar a “reglas”, “casos” y “resultados” (ni a judías ni a sacos) para definir la “abducción”. ¿Y ahora qué? Ahora comienza una larga travesía por el desierto para buscar una manera de entender el razonamiento abductivo de forma alternativa y útil para la labor de reconstruir la argumentación judicial. Les propongo que cambiemos la forma de argumentar. Abandonemos la teoría de la argumentación para tomar como punto de partida un ejemplo de aquello a lo que pensamos que podremos llamar “abducción” al final del camino. Las inferencias probatorias constituyen nuestros mejores candidatos, por lo que propongo comenzar con un ejemplo típico de ellas:

(Premisa 1) González fue asesinado en su casa con un revolver calibre 38 que pertenecía a Pérez.

(Premisa 2) Pérez necesitaba dinero para saldar sus deudas de juego.

(Premisa 3) Pérez odiaba a González desde hacía mucho tiempo.

(Premisa 4) Pérez era amante de la esposa de González, la que era la única beneficiaria del seguro de vida de su marido.

(Premisa 5) Dos testigos fidedignos vieron a Pérez salir de la casa de González diez minutos después de la hora estimada de su deceso.

(Premisa 6) Las huellas digitales de Pérez fueron halladas en el arma empleada para asesinar a González.

(Premisa 7) La esposa de González reconoció que había conspirado con Pérez para asesinar a su marido.

(Conclusión) Pérez asesinó a González.

¿Cuál es la estructura de este tipo de argumentos? ¿Cómo podemos evaluar su fuerza inductiva? Responder a estas preguntas resultara aún más dificultoso que en los ejemplos de argumentos inductivos o deductivos, pues existen muchas discusiones teóricas en torno a la abducción.

La abducción es llamada a veces “salto a la mejor explicación”, pues se considera que posee la siguiente estructura:

(1) El fenómeno A tiene las siguientes características H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7.

(2) B es la mejor explicación para todas las características que presenta A.

(C) B

En nuestro ejemplo, el fenómeno A del que queremos saber más –en una inferencia no demostrativa siempre aumentamos nuestro conocimiento- es el asesinato de González, del que sólo conocemos los hechos descritos en las premisas 1-7 (presentadas en el esquema como H1, H2, H3,

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H4, H5, H6, H7). La mejor explicación para todos esos hechos es B, esto es, “Pérez ha asesinado ha González”. En una abducción se afirma como conclusión el enunciado que permite explicar mejor todos los hechos que se mencionan en las premisas y que brinda nueva información sobre el fenómeno que se pretende conocer. Aquí cobra relevancia un hecho ya señalado por Peirce: es la existencia de una anomalía o problema lo que lleva a razonar abductivamente. La búsqueda de información está guíada por ese problema, que en el ejemplo sería “¿quién asesinó a González?” pero que podría muy bien ser otro. En ese caso los hechos que se considerarían relevantes y las explicaciones posibles también serían diferentes .

Esta estructura, no obstante, parece demasiado simple. Pensemos en nuestro ejemplo. En una de las premisas se menciona lo dicho por dos testigos como fundamento de su contenido, mientras que en otra se alude sin más a las huellas dactilares encontradas en el arma. En ambos casos percibimos la presencia de argumentos con premisas o conclusiones tácitas cuya estructura no se refleja en el esquema. Por ello una de las primeras cosas que se debe hacer es ofrecer una forma de entender este tipo de inferencias que se aproxime un poco más a la complejidad que presentan en la vida cotidiana y en la práctica judicial. Considero que el método más adecuado para lograr este objetivo es dual: una aproximación teórica al problema de la naturaleza de la abducción acompañado de un trabajo sobre sentencias judiciales para verificar su conexión con la práctica.

La clase de enunciados que ocupan la posición de conclusión en los argumentos abductivos coinciden en muchas ocasiones con el tipo de enunciado que son objeto de prueba en un proceso judicial. Son los llamados enunciados fácticos que aparecen en la justificación de una sentencia judicial. Pero también suelen aparecer en la conclusión de los llamados argumentos interpretativos – en los que se explica el sentido de un enunciado jurídico. Si tenemos éxito deberíamos ofrecer criterios que permitan controlar racionalmente una parte fundamental de la labor de justificación de las decisiones judiciales.

Pero el esquema tal como lo presente resulta excesivamente simple para la idea que se pretende transmitir. Por un lado, las características que se mencionan del fenómeno a explicar son necesariamente una selección de todas sus posibles características, constituye el subconjunto de las condiciones relevantes para el que considera necesaria la explicación de A. Por otro, el predicado relacional “mejor que” nos pone sobre la pista de los elementos ocultos en esta primera reconstruccion. Para que la explicacion B se pueda defender como “la mejor” se presupone (a) la existencia de explicaciones alternativas, (b) el rechazo de dichas explicaciones por resultar peores que la escogida. El esquema debería ser

(1) El fenómeno A tiene las siguientes características [relevantes] H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7.

(T) No hay ninguna otra característica relevante en el fenómeno A.

(T) B o C… o N permiten explicar la conjunción de las características H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7 presentes en A.

(T) No hay ninguna otra explicación posible además de B o C… o N.

(2R) B es mejor explicación que C…o N para la conjunción de las características [relevantes] H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7 presentes en A.

(C) B

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Estamos ante un argumento no demostrativo –porque por más que aceptemos la verdad de todas las premisas lo más que podremos obtener es cierto grado de apoyo para la verdad de la conclusión. Pero la reconstrucción propuesta nos permite ver y someter a evaluación una serie de enunciados que permanecían tácitos en la primera aproximación –y que no tenían siquiera posibilidad de ser contemplados en el esquema de base silogística propuesto por Peirce. Además, teniendo en cuenta nuestra segunda hipótesis, se puede especular sobre la naturaleza de la propia conclusión de los argumentos abductivos según estemos ante un argumento interpretativo o un argumento probatorio. Para los primeros, en los que se supone que se ofrece una explicación del sentido de un enunciado jurídico, la noción de explicación sería la clave para aumentar nuestro conocimiento sobre ellos. Pero en los segundos, donde lo que se pretende es apoyar una afirmación sobre una acción humana, ¿no sería más adecuado suponer que estamos ante un “salto a la mejor comprensión”? Esto llevaría a reconsiderar la disputa epistemológica de fondo y sopesar cuál de las alternativas “explicación/comprensión” resultaría más adecuada para los objetivos prácticos que se pretenden conseguir.

Esta reconstrucción permite evitar algunas de las objeciones más corrientes a la caracterización de la abducción como argumento. No se puede reducir su estructura a una falacia de afirmación del consecuente (sin aceptar previamente que toda explicación debe ser nomológica deductiva) ni se lo puede considerar un caso claro de petición de principio (pues el enunciado que aparece en la conclusión no es afirmado sin más en las premisas, sino que forma parte de un enunciado complejo de tipo relacional). Y tiene algunas ventajas en el plano judicial: la argumentación enfrentada de las partes (sea sobre cuestiones interpretativas o probatorias) se ve reflejada en la premisa que alude a la competencia entre distintas explicaciones rivales.

CONCLUSIONES

Para terminar esta primera aproximación a un tema que no admite un tratamiento en unas pocas páginas conviene formular algunas preguntas: ¿Es esta la unica manera de entender la abducción como argumento sin aceptar la caracterización de Peirce? No, se han formulado varias propuestas alternativas que no he considerado en este trabajo y que deberían ser tenidas en cuenta. ¿Los autores que defienden reconstrucciones alternativas no han examinado y rechazado previamente esta variante? Si, lo han hecho, por eso este trabajo también requiere ser complementado por un examen minucioso de las críticas que han recibido intentos anteriores de defender la abducción como una inferencia de la forma “salto a la mejor explicación” (ejemplos recientes se pueden ver en Aliseda 2010 y Walton 2004). Si aceptamos que la tarea de la filosofía consiste en formular nuevas preguntas y no defender dogmáticamente respuestas a ciertos problemas, entonces esta comunicación debe considerarse muy positiva, porque nos deja con mucho trabajo por hacer (y con la incertidumbre intacta sobre la posible futilidad de esas tareas).

REFERENCIAS

ALISEDA, A. 2010. Abductive Reasoning. Logical Investigations into Discovery and Explanations. Dordrecht: Springer.

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BLACHOWICZ, J. 1996. “Ampliative abduction”. International Studies in the Philosophy of Science 10, no. 2: 141-158.

BONFANTINI, M. 1987. La semiosi el'abduzione. Milán: Bompiani.

BONFANTINI, M. y PRONI, G. 1989. “To guess or not to guess?”, en ECO, U. y SEBEOK, T. (eds.), El signo de los

tres, Barcelona: Lumen, pp. 164-184.

BONORINO, P. 1993. “Sobre la abducción”, Doxa, 14, 207-241.

________. 2003a. Introducción a la lógica jurídica. Mar del Plata: Ediciones Suárez.

________. 2003b. “Sobre las reglas de la sana crítica”. Anuario de la Facultad de Derecho de Ourense, no. 2: 81-100.

BOUTILIER, C. 1996. “Abduction to plausible causes: An event-based model of belief update”. Artificial Intelligence 83,

no. 1: 143-166.

BOUTILIER, C. y BECHER, V. 1995. “Abduction as belief revision”. Artificial Intelligence 77, no. 1: 43-94.

DE ASÍS, R. 1998. Sobre el razonamiento judicial, Madrid, MacGraw-Hill.

ECO, U. 1989. “Cuernos, cascos, zapatos: algunas hipótesis sobre tres tipos de abducción”, en ECO, U. y SEBEOK, T.

(eds), El signo de los tres, Barcelona, Lumen, 265-294.

GASCÓN ABELLÁN, M. 1999. Los hechos en el derecho, Madrid, Marcial Pons.

HAAS, W. 1964. The Conception of Law and the Unity of Peirce's Philosophy. Notre Dame, Indiana: The University of Notre

Dame Press.

KEVELSON, R. (ed.) 1991. Peirce and Law. Issues in pragmatism, legal realism, and semiotics. New York: Peter Lag.

MIERMONT, J. 1994. “Identity, abduction and autonomy”. World Futures 72, no. 1-2: 85-96.

MORIARTY, S. 1996. “Abduction: A theory of visual interpretation”. Communication Theory 6, no. 2: 167-187.

NEEDHAM, P. 1999. “Reduction and abduction in chemistry”. A response to Scerri. International Studies in the Philosophy

of Science 13, no. 2: 169-194.

PEIRCE, C. 1960. Collected Papers. Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press. Editados por Charles

Hartshorne y Paul Weiss los volúmenes I-VI, y por Arthur W. Burks los volúmenes VII y VIII.

________. 1968. “Sobre la clasificación natural de los argumentos”, en Escritos lógicos, Madrid: Alianza, pp. 35-65. Edición

original, "On the Natural Classification of Arguments", Proceedings of the American Academy of Arts and

Sciences, vol. 7, 1867, pp. 284-312. También en Peirce 1960: Vol. 2, pp. 284-312.

________. 1988. El hombre, un signo. El pragmatismo de Peirce. Barcelona: Crítica.

PENG, Y. y REGGIA, J. 1990. Abductive inference models for diagnostic problem-solving. New York: Springer-Verlag.

POLLNAC, R. y HICKMAN, J. 1975. “Abduction and statistical inference of interaction patterns: An analysis of data

from Peru, Uganda and Iron Age France”. Sociologus 25, no. 1: 28-61.

UUSITALO, J. 1991. “Abduction, legal reasoning, and reflexive law”, en KEVELSON, R. (ed.), Peirce and Law. Issues in

pragmatism, legal realism, and semiotics, New York: Peter Lag, 163-185.

WALTON, D. 2004. Abductive Reasoning. Tuscaloosa: The Alabama University Press.

WHITNEY, G. 1991. “The place of thirdness in legal reasoning”, en KEVELSON, R. (ed.), Peirce and Law. Issues in

pragmatism, legal realism, and semiotics, New York: Peter Lag, 203-220.

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ARGUMENTACIÓN, CONSTITUCIÓN Y DERECHOS1

Juan Antonio García Amado

Profesor Catedrático de Universidad, Universidad de León (ESPAÑA) jagara@unileon.es

Resumen

En esta colaboración se analizan las mutaciones del constitucionalismo y se las pone en relación con las distintas formas de entender la intepretación y la argumentación jurídicas. Se examina la forma en la que se interpretan las cláusulas procedimentales de rango constitucional desde las posiciones denominadas “neoconstitucionalistas”, para afirmar que si bien es cierto que sin garantías procesales no tienen ninguna virtualidad práctica los derechos de los ciudadanos, también lo es que ninguna vulneración de esas garantías procesales puede estar justificada en nombre del mejor amparo de los derechos sustantivos, pues esa siempre acabará siendo la mejor vía para negarlos. Ese derecho procesal constitucional no es un mero catálogo de procedimientos y trámites formales, sino que tiene en su fondo y ha de conservar toda una filosofía constitucional, la misma que hizo surgir el constitucionalismo moderno para acabar con la arbitrariedad estatal y la impunidad de los poderes públicos. Por eso el derecho procesal debe ser puesto al servicio del desarrollo de los principios constitucionales sustantivos, aquellos que dan sentido al Estado de Derecho: debido proceso, habeas corpus, derecho a la defensa, principio de legalidad, irretroactividad de la ley penal desfavorable, presunción de inocencia…

Palabras Clave: Constitucionalismo, interpretación constitucional, argumentación jurídica, principios jurídicos.

Tradicionalmente el pensamiento jurídico ha visto el contenido material de las normas jurídicas como lo esencial y absolutamente determinante y la normativa procesal como algo adjetivo, de importancia subordinada. De ahí que sea común contraponer derecho sustantivo y derecho procesal, siendo este de menor o de nula sustancia, nada más que aditamento necesario por razones prácticas y organizativas: porque debemos saber y en alguna parte tiene que estar fijado cuál es el plazo para presentar una demanda o ante qué juzgado o tribunal tiene que hacerse. Y poco más.

El constitucionalismo, especialmente el europeo, nace bajo tales condicionamientos de la ideología gremial de los juristas. Por una parte, se trata de igualar formalmente la posición de los ciudadanos ante el derecho, terminando con el viejo orden estamental. La idea de igualdad ante la ley tiene carácter formal. Por otro lado, esa igualación formal o meramente jurídica tiene que fundamentarse en declaraciones de derechos naturales o innatos de los ciudadanos. Pero tales proclamaciones de derechos son, en buena parte, mera justificación de dicho tratamiento

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN titulado “Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisión judicial”.

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formalmente igualitario y no se pretende atacar otro tipo de desigualdades ni corregir la posición material de cada ciudadano dentro de la sociedad y en función de su suerte o su destino.

En segundo lugar, ese constitucionalismo se propone amparar a los ciudadanos frente al Estado y su poder, cambiando la indefensión por límites legales y esferas de inmunidad para los individuos. La sustancia moral de esos derechos defensivos está en aquel fundamento iusnaturalista, pero el instrumento para hacerlos efectivos es la ley, una ley que, desarrollando los mandatos constitucionales, tase de modo claro lo que el Estado puede hacer a los ciudadanos o les puede impedir y lo que no les puede hacer o debe tolerarles a ellos.

En el trasfondo estaba operando un cambio decisivo en la filosofía política, relacionado con la justificación y la legitimidad de los poderes políticos. Mientras las jerarquías sociales fueron presentadas como reflejo de un orden natural o de un orden querido por Dios, la relación entre los que mandan y los llamados a acatar resultaba religiosa, moral y jurídicamente incuestionable. Las revoluciones burguesas acaban con ese postulado de la naturalidad del poder y de su distribución y, puesto que ahora se postula el igual valor y la idéntica dignidad de cada individuo, a ninguno se le reconoce un derecho natural a mandar sobre los otros.

Ante esa constitutiva igualdad del valor y la dignidad de todos y cada uno de los ciudadanos, las salidas, en términos de filosofía política, solamente podían ser dos: o la defensa de la anarquía, de la ausencia de poderes políticos y jurídicos, con la consiguiente eliminación del Estado, la vida en estado de naturaleza, en suma, o la refundación, sobre nuevas bases teóricas, del poder estatal. Aquel constitucionalismo seguirá esta última vía y se proclamará, así, la soberanía popular: el poder pertenece a los ciudadanos, a todos y cada uno, y los que desde el aparato del Estado gobiernan lo hacen por delegación y con el consentimiento de la ciudadanía, del pueblo.

Para asegurar la efectividad de ese cambio revolucionario se introduce una nueva serie de principios formales y procedimentales: la democracia, como régimen de mayorías basado en un sistema electoral, y la separación de poderes, en cuanto modo de recíproca limitación entre los poderes del Estado, para que ninguno esté en condiciones de suplantar la soberanía popular y convertirse, él, en soberano. El constitucionalismo del siglo XIX, en Europa, es el testimonio de esa disputa entre los poderes de reyes y emperadores, heredado del Antiguo Régimen, y el poder anclado en la soberanía popular. Al tiempo, se hace patente también la tensión entre una concepción del Estado como organismo natural y supremo, con potestades innatas,y como encarnación superior de la comunidad, y la concepción del Estado como asociación voluntaria de ciudadanos autointeresados que en libertad se unen, bajo esa forma política e institucional, para mejor defender sus intereses, en lo que tienen en común, y para conseguir grados más altos de bienestar de los que cabrían si cada uno hiciera la guerra por su cuenta.

El problema está en que el carácter puramente programático o meramente político de las constituciones del XIX lleva a que solo se pueda confiar en la ley como herramienta de defensa de esa posición de los ciudadanos frente al Estado. No existen procedimientos ni órganos para hacer

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valer la superioridad jurídica de la Constitución, por lo que dicha superioridad no tiene más valor que el valor político. Toda la presión política y social se aplica, pues, sobre la ley, y más sobre la democráticamente producida, y aquel legalismo extremo del XIX se explica por ser la ley garantía jurídica única y porque de la aplicación de la ley sí que existen controles, a través de los jueces. Entre los derechos puramente nominales de las constituciones y los derechos jurídicamente efectivos de los códigos y las leyes, volcarse en estos últimos es la sola manera de defender las posición ganada por la nación, por la ciudadanía. No es puro fetichismo legal, como hoy a menudo se caracteriza aquella actitud, es defensa de los logros de las revoluciones modernas que terminan con el Antiguo Régimen. Que ideológicamente haya sido acompañada dicha actitud por mitos como el del legislador racional no debe sorprendernos tanto, si tenemos en cuenta que hasta nuestros días el mito se mantiene, aun cambiando de protagonistas: del del legislador racional hemos pasado al del poder constituyente racional o, incluso, al mito de las cortes constitucionales racionales. Siempre hay alguien en la verdad, que nos guía hacia el bien objetivo y que nos defiende de los malos, ese es un componente crucial de la ideología jurídica de todos los tiempos.

Es de todos conocido que en Estados Unidos las etapas y las consecuencias son distintas, por causa antes que nada de que con la sentencia en el caso Marbury vs. Madison el Tribunal Supremo se arroga, ya en 1803, capacidad para el control de constitucionalidad de las normas legales. Ahí la superior jerarquía de la Constitución ya no será meramente nominal o simbólica y los jueces sí disponen instrumentos para la defensa directa de los derechos constitucionales.

Fuera de esa excepción norteamericana y de algunas secuelas puntuales, la verdadera revolución constitucional del siglo XX consistirá en la introducción en las propias constituciones de sistemas de control de constitucionalidad, y en particular la “invención” de los tribunales constitucionales. Esto solo pudo ocurrir una vez que la superioridad jurídica de las constituciones estaba bien asentada en el imaginario colectivo y, en especial, entre los juristas y la clase política. Superada en la lucha política y social aquella tensión entre la soberanía popular y la igualdad jurídica de los ciudadanos, por un lado, y el estatismo que era reflejo tardío del antiguo orden político y social, aparece una nueva necesidad: si la constitución es norma efectivamente superior y en ella se contienen las garantías básicas de los ciudadanos frente al poder y si, además, el legislador ya no es aquel personaje mitológico perfectamente leal a la sociedad que lo alimenta y expresión prístina de la voluntad general, hace falta dotar a las constituciones de medios para su propia defensa, en primer lugar frente al legislador mismo y en bien de los ciudadanos. Con ese fin se introducen los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes. Pero hay que subrayar la paradoja inmanente a ese proceso: puesto que es en los propios textos constitucionales donde se van insertando tales mecanismos, que son de autoprotección constitucional, ha debido estar previamente asumida la primacía de la constitución. Sólo cuando la constitución es generalmente vista y aceptada como norma más alta, podrán ser efectivos los medios que para la defensa de esa superior jerarquía se plasmen en las constituciones mismas. No hay cambio efectivo de las instituciones y de los sistemas normativos si no antecede un cambio de las mentalidades, una mutación ideológica. La constitución solamente puede ser eficazmente protegida cuando las lealtades primeras del pueblo van con la constitución y no con poderes extra o preconstitucionales. Puesto que, en términos jurídicos, la protección de la

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constitución es autoprotección de la constitución, se requiere una sociedad leal con ella y dispuesta también a defenderla con sus herramientas propias, que son las herramientas de la política.

Es en ese momento cuando las constituciones dejan de ser pura “sustancia” política y moral y adquieren una dimensión procesal. Desde el instante en que hay garantías procesales para los derechos constitucionales, estos ya no son “derechos” meramente morales u objetivos políticos, sino que se hacen derechos jurídicos, derechos propiamente dichos. Tanto más, cuanto más efectivos sean dichos procesos de control de constitucionalidad y de correspondiente defensa de los derechos. Radicalmente formulado: no hay en puridad derecho constitucional mientras se cuente con derecho procesal constitucional. No cobran naturaleza jurídica los derechos en tanto no existen cauces procesales para hacerlos valer frente a todos y cada uno de los poderes públicos, frente al Estado mismo, ante todo y en primer lugar. Y una vez que queda suficientemente garantizado ese efecto vertical de los derechos fundamentales, como derechos frente al poder público, podrá darse el paso siguiente, el de incorporar también su llamado efecto horizontal o frente a los conciudadanos, lo cual, como es bien sabido, se consagra ante todo por obra de la jurisprudencia constitucional alemana en el caso Lüth, a fines de los años cincuenta. En otras palabras, y para resumir, no hubo verdadero derecho constitucional sustantivo mientras no se desarrolló el derecho procesal constitucional.

En la segunda mitad del siglo XX asistimos a una nueva mutación. Puesto que los preceptos constitucionales y los correspondientes derechos cuentan ya con instrumentos procesales de salvaguarda y efectividad, las constituciones se hacen mucho más densas en derechos. Ciertas experiencias históricas avisaban de los descarríos posibles del legislador y de los peligros funestos de los poderes estatales incontrolados. Se extreman, en consecuencia, las precauciones, bajo la forma de derechos de los ciudadanos constitucionalmente proclamados y sancionados.

Ahora la interpretación constitucional se hace labor esencial y de cómo la planteen y la realicen los órganos judiciales encargados del control de constitucionalidad van a depender dos cosas: el alcance de los derechos ciudadanos y el grado de limitación que tenga que soportar el legislador democrático. Estamos, así, abocados a un choque de legitimidades y se agudiza el llamado problema del carácter contramayoritario de las decisiones de control de constitucionalidad de la ley. El objetivo de protección de los derechos fundamentales va de la mano, insoslayablemente, con un aumento de poder de los jueces, que no dejan de ser uno de los poderes del Estado. De ahí que se haga perentoria la solución de otro problema político-jurídico: cómo se controla al controlador último, cómo se protege, incluso, la constitución misma frente a sus supremos protectores.

En términos prácticos y procedimentales, esto se traduce en cuestiones como la de qué grado de independencia tengan los jueces, y en particular los facultados para el control de constitucionalidad, cómo se nombran y cuál es su estatuto. Nos hallamos ante una de las aporías de la teoría constitucional: si los jueces constitucionales son dependientes del poder político mayoritario o del poder ejecutivo, no van a amparar los derechos constitucionales de los ciudadanos, sino las inmunidades de los poderes públicos, y desembocamos así en regímenes autoritarios y

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antidemocráticos revestidos de una muy engañosa terminología constitucionalista y que usan el lenguaje de los derechos como tapadera para el abuso de los mismos; pero, por otra parte, si los jueces constitucionales no se sienten sometidos a un cierto control político por la ciudadanía, sino jaleados en su activismo e impulsados a imponer su ley frente al legislador democrático, se produce una traslación de la soberanía, se pasa de la soberanía popular a la soberanía judicial. Se vuelve a descompensar, por tanto, el frágil equilibrio entre los poderes del Estado, con perjuicio, una vez más, para los derechos de los ciudadanos, empezando por sus derechos políticos, base de la soberanía popular y del principio democrático. No olvidemos igualmente que en esas tesituras funciona una regularidad política impepinable: cuanto mayor es el poder de los jueces, mayor será el empeño del poder ejecutivo o de los partidos dominantes para controlarlos y someterlos a sus dictados, las más de las veces con éxito.

Las dificultades se acrecientan por una serie de ulteriores factores y cambios. Se impulsa la eficacia directa de las normas constitucionales, en particular las referidas a derechos fundamentales. Si se entiende, como en algunos momentos sucedió, que los derechos constitucionales no pueden hacerse efectivos y aplicables sino a través de su desarrollo legal, el legislador sigue siendo dueño de tales derechos y puede convertir en papel mojado aquellos cuyo régimen no regule. Mas si se concibe que existe una sustancia propia de esos derechos y que de defenderla se han de encargar los jueces constitucionales no sólo en defecto de ley, sino también contra la ley, incluso contra la ley no declarada inconstitucional, tiene lugar una larvada mutación constitucional: la constitución ya no es lo que el texto constitucional dice, sino lo que el juez constitucional interprete que dice o, más allá, lo que el juez constitucional interprete que la constitución manda aunque no lo diga o lo diga de otro modo. Una más de las aporías de las que el constitucionalismo contemporáneo no puede librarse.

Un elemento adicional. En las últimas décadas del siglo XX ocurre otro cambio decisivo en el constitucionalismo. Se desarrollan con éxito nuevas catalogaciones de las normas constitucionales y, sobre todo, se impone la idea de que algunas de esas normas son principios constitucionales, no reglas o normas “ordinarias”, por así decir. Esos principios constitucionales se cargan de valor axiológico por entenderse que recogen los valores morales esenciales que están en el trasfondo de la constitución y que le dan su coherencia y su valor de conjunto. A través de los principios, así concebidos, las constituciones se moralizan y desaparece la identificación entre constitución y texto constitucional. Las constituciones ya no son una serie de enunciados normativos que puedan tener un grado mayor o menor de determinación o indeterminación semántica y que, en consecuencia, deban ser interpretadas por sus aplicadores, dentro de los límites que a cada poder constitucional afectan. Las constituciones ya no son lingüísticas, sino que se materializan, son constituciones materiales, su entraña es axiológica, pero no porque el contenido de sus enunciados genéticamente se explique como reflejo de unas preferencias valorativas de la sociedad o del poder constituyente, sino porque la constitución tiene su esencia en valores, valores que, además, no son preferencias subjetivas de tales o cuales personas o grupos, sino valores que expresan un orden axiológico objetivo. La constitución verdadera ya no es la que “es”, sino la que debe ser.

Muta así la ontología constitucional y se altera la función de los jueces. El control de constitucionalidad de la ley o de los resultados de su aplicación ya no es control de la coherencia

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entre dos enunciados, el legal y el constitucional, ya no es resolución de antinomias entre enunciados, es control de la compatibilidad de las soluciones legales con el contenido sustantivo de ciertos valores que existen y subsisten por sí y con independencia del modo en que sean expresados en el texto constitucional. Por eso decae la importancia de la interpretación, como técnica y como ejercicio también de discrecionalidad del intérprete, dentro de unos límites que son límites lógicos y semánticos, y la decisión judicial aplicativa de la constitución pasa a contemplarse como un ejercicio de razón práctica. El juez constitucional técnico deja su sitio al juez filósofo moral. La moral ocupa el espacio del derecho al colonizar la constitución y, al tiempo, se estrechan los márgenes de la decisión política. Pues la decisión judicial ya no se concibe tampoco como decisión política, sino como expresión de unos imperativos constitucionales que son, antes que nada, imperativos morales objetivos. Desde el momento en que la constitución es algo más o algo distinto de lo que la constitución dice, puede suceder que no importe algo de lo que la constitución diga y puede haber una parte de la constitución que no esté explicitada en su texto. Lo material derrota a lo formal, el espíritu moral se impone frente a la letra, la esencia gana al accidente: la constitución ya no es lo que parece, lo que en ella se lee, sino lo que debe ser. Aun cuando se trate de norma jurídica, ya no es creación artificial, sino esencia ontológica, como el derecho natural o como determinadas leyes fundamentales del antiguo régimen.

La norma fundamental, como fundamento virtual de la validez jurídica de la constitución, no aparece ahora como ficción o artefacto epistemológico, es esencia moral. Las constituciones valen por su correspondencia con la verdad moral, la cadena de validez jurídica termina en una norma suprema cuya validez es moral. El axioma moral destierra a la muy formal norma hipotética fundamental kelseniana o a la empírica regla de reconocimiento hartiana. El derecho natural consigue, al fin, ser plenamente derecho y no hacen falta otros recursos teóricos para fundar la juridicidad de la constitución.

Una nueva consecuencia y una nueva paradoja. La muy loable idea de eficacia directa de la constitución adquiere tintes renovados cuando es la sustancia moral constitucional la que directamente debe aplicarse. Eso, sumado al principialismo antes mencionado, conduce a pensar que el control judicial de constitucionalidad debe ser control de la compatibilidad de la solución de cada caso con esas sustancia constitucional de naturaleza moral. En últimas, se asume que lo que la constitución impone es la justa solución de cada caso, que no sea rechazable por inmoral ninguna solución legal o judicial de un caso, pues entonces sería inconstitucional aunque resultara acorde con la ley no inconstitucional. Porque decir solución inmoral de un caso se asimila a decir solución inconstitucional del mismo. El control de constitucionalidad desemboca, de esta forma, en dos sorprendentes fenómenos: es control casuístico y es control de moralidad. Las constituciones, a la postre, se reducen a un solo mandato que importe: hágase la justicia del caso concreto.

Lo anterior da pie a un juego que resulta particularmente perverso en el caso de los derechos sociales y a propósito de la cláusula de Estado social. Se trata de un magnífico tema para estudiar la relación entre derechos fundamentales y ley general y abstracta y para replantear el tipo de garantías que mejor cuadran con la filosofía de fondo de los derechos. Los derechos sociales, que son quintaesencia y condición ineludible de un Estado constitucional y democrático que merezca el

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apellido de social, pueden leerse de distinto modo. Uno consiste en afirmar que cada ciudadano, titulares todos de tales derechos por imperativo constitucional, debe tener asegurados unos dignos mínimos de satisfacción de ciertas necesidades básicas: alimento, vivienda, sanidad, educación… No es una visión errónea, pero deja abierta la cuestión de la forma en que pueden y deben ser garantizados. Para esto hay dos caminos posibles. El primero consiste en proclamar que cada ciudadano que por la vía procesal oportuna reclame en demanda de la satisfacción de alguna importante carencia en estos extremos (por ejemplo, porque debe someterse a una importante cirugía que no puede pagar de su bolsillo) tiene que obtener de los jueces la oportuna sentencia favorable que obligue a la correspondiente institución pública a aportar los fondos necesarios. No es una visión inadecuada, pero el tema está en si se trata de la garantía residual o de cierre o si es esa la política exclusiva o preferente para la implementación de tales derechos. El otro camino es el de propugnar que sea la ley general y abstracta la que con carácter universal asegure esos derechos, de manera que se procure su satisfacción para todos, o para todos los que carezcan de los medios económicos. En esa tesitura, el recurso a los tribunales serviría para los casos de violación de los mandatos legales generales, para los casos dudosos o difíciles y para fijar las fronteras de la constitucionalidad de dicha norma general y abstracta.

La crisis de la ley y la minusvaloración del poder legislativo es la excusa que en algunos Estados se está empleando para dejar en mano exclusiva de los jueces la realización de los derechos sociales. La manipulación interesada, desde las esferas políticas y su propaganda, del lenguaje de los derechos, sumada al judicialismo, presenta al poder judicial como supremo y casi exclusivo protector de los derechos sociales. Pero los jueces solamente deciden caso por caso y, por muy esforzada y meritoria que sea su labor en las sentencias, dichas políticas encubren la falta de una política social general, que solo puede hacerse a través de la ley. Con el agravante de que el Estado social supone medidas recaudatorias y redistributivas orientadas a la financiación de esos servicios públicos esenciales. No se da tal redistribución a golpe de casuismo judicial, por bienintencionado que sea. Tampoco hay redistribución y política social cuando simplemente se detraen ingresos a los que más tienen, sino cuando esos medios se pone al servicio de la generalización efectiva de los derechos sociales.

En muchos Estados de hoy asistimos a un renacer del sustancialismo opuesto a las garantías procesales y acontece una visión sesgada de los derechos de los ciudadanos. Habíamos quedado en que no se amparan realmente los derechos sin una normativa procesal que ordene y encuadre los conflictos de derechos. La regulación procesal implica limitaciones para la defensa de los derechos, pues pone límites en cuanto a plazos, tipos de procedimientos, recursos posibles, pruebas válidas, garantías de la defensa, etc. Pero cuando hay un conflicto entre el derecho que se trata de hacer valer y la norma procesal, se tiende a hacer prevalecer la sustancia del primero frente las regulaciones procesales, tantas veces tildadas por los altos tribunales como fuente de estériles formalismos. No sería criticable ese antiformalismo militante, esa aversión a las trabas procesales, si no ocurriera que en muchas ocasiones la relación entre los derechos en pugna de una y otra parte constituye un juego de suma cero: en tanto como uno es expandido, es limitado el otro. E igual sucede con los principios inspiradores, los principios constitucionales incluso: cuando la justicia colisiona con la seguridad jurídica, los dos no pueden ganar en idéntica medida. Y para eso está la norma procesal y por eso

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debe ser tanto controlada en la constitucionalidad de sus términos, como aplicada sin nuevas “ponderaciones” de los valores o principios en juego si dicha norma es constitucional.

Porque cuando, so pretexto de la generosidad con los derechos sustantivos, se da por buena y excelentemente constitucional la supresión de plazos y cualesquiera condiciones procesales legalmente establecidas, se está abriendo la puerta a dos consecuencias indeseables: primero la desigualdad de derechos entre los ciudadanos (¿por qué para unos unas veces el plazo para interponer una demanda es de ocho días y para otros, otras veces, puede ser de doce?) y, a la larga, la desprotección de los derechos de todos. Pues, una vez disueltos los marcos procesales, sabido es que los propios derechos sustantivos acabarán evaporándose por quedar a la pura voluntad de los aplicadores de la constitución. Por muy cargada que esté de derechos, principios y valores, una constitución que sirve de pretexto para la oclusión de la ley y para la desatención a su carácter general y abstracto, acaba convirtiéndose en la excusa perfecta para un autoritarismo de nuevo cuño: un autoritarismo paternalista y populista que siempre se va a ocupar también de que los jueces estén controlados por el poder político y ante él sean dóciles.

Ese es el contexto en que crece lo que podríamos llamar una jurisprudencia simbólica, y especialmente una jurisprudencia simbólica de los más altos tribunales: gran énfasis en los derechos fundamentales, decisiones espectaculares que los alargan cuando se trata de conflictos entre particulares o que no afectan a los intereses de los poderes y los políticos que mueven los hilos, y tremenda y muy cínica cicatería cuando los derechos ciudadanos chocan con la razón de Estado, el interés de los supremos gobernantes o el “estado de necesidad de la República”. Demagogia judicial practicada por magistrados sumisos y temerosos, cuando no descaradamente venales. La verdadera entidad de las altas cortes, su grado de independencia y la talla moral y constitucional de sus magistrados no se pone a prueba cuando ordenan que el Estado ponga dinero para darle una casa o pagarle una operación a corazón abierto a un modesto ciudadano, aunque en el caso sea lo justo y lo constitucionalmente justificado, sino cuando, constitución en mano, se planta cara a los abusos del poder político y a la corrupción de los gobernantes. Lo otro es un constitucionalismo selectivo y, como tal, hipócrita, es constitucionalismo como tapadera, como ideología, en el sentido marxista del término, como falsa conciencia y estrategia para mantener las vanas ilusiones del pueblo oprimido: opio (jurídico) del pueblo.

Una judicatura en verdad empeñada en la protección de los derechos requiere jueces y magistrados con dos tipos de atributos, institucionales unos y personales los otros. Exige jueces funcionalmente independientes, profesionales en el marco de una verdadera carrera judicial, inamovibles y no sometidos a más imperio que el de la constitución y la legalidad. Y, en lo personal, no habrá constitución efectiva ni derechos puestos a salvo si los jueces y magistrados carecen de talla moral. En algunos países el mantenimiento de esa básica catadura moral de los jueces supone poco menos que un ejercicio de heroísmo. Pero, que se sepa, nadie está obligado a ser juez si no quiere o si no lo dejan ejercer el oficio decentemente.

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Volvamos a los principios. Aceptemos, si se quiere, que normas de principios son las que en la constitución recogen derechos sustantivos, empezando por las libertades primeras (libertad de expresión, libertad de información, libertad ideológica, libertad religiosa, libertad de asociación, inviolabilidad del domicilio, derecho a la intimidad, etc., etc.). Pongamos sobre la mesa también otros principios sustanciales que las constituciones enumeran, como el de justicia, el de dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad, etc. Magnífico será que se maximicen, que se “optimicen”, si se trata de mandatos de optimización, como sostiene una parte muy importante de la doctrina constitucionalista de hoy. Pero en las mismas constituciones hay también principios de otro tipo, que genéricamente podríamos llamar formales, procedimentales o institucionales. Ahí están los del debido proceso, el derecho a la defensa, el de legalidad penal y sancionatoria, el de irretroactividad de la ley penal desfavorable, el de independencia judicial, el de igualdad de los ciudadanos ante la ley y en la aplicación de la ley, el del in dubio pro reo, el de paridad de armas en el proceso…

¿Con esos principios qué hacemos? ¿Los ponderamos acaso? Son los que ofrecen a los ciudadanos las supremas garantías, su mínima seguridad ante el Leviatán. Repito: ¿los ponderamos frente a los principios sustantivos, para que puedan perder en ciertos casos? ¿Sacrificamos el principio de legalidad penal en alguna ocasión, para que se ponga a buen recaudo al que ha hecho algo que nos parezca atroz aunque no esté esa conducta penalmente tipificada? ¿Nos saltamos la presunción de inocencia a fin de que sea castigado quien creemos con fuerza que es un malvado delincuente, aun cuando no haya podido probarse fehacientemente su fechoría? ¿Manipulamos u obviamos los requerimientos del derecho a la defensa y del derecho probatorio para que reciba su merecido sin vuelta de hoja y de modo ejemplar el que se enemistó con el Estado u ofendió a su autoridad? ¿Aplicamos derecho penal del enemigo o derecho penal de autor? ¿Nos inventamos alegremente un derecho constitucional del enemigo, a sabiendas de que enemigo acabará siendo el que al poder incomode? ¿Nos animaremos a pensar que la constitución y sus derechos fundamentales son para los ciudadanos de bien, para los ciudadanos conformes, para el pueblo sumiso, y que los demás no merecen vivir bajo un estado constitucional, sino bajo un permanente estado de excepción? ¿Acaso el constitucionalismo no nace para establecer la igualdad de los ciudadanos ante el derecho y su igual protección con idénticas garantías, piensen como piensen, voten a quien voten, critiquen a quien critiquen? ¿Podrá haber en un Estado constitucional democrático y social un estatuto procesal y un régimen de derechos diferente en función de las actitudes y las preferencias de los individuos? ¿Consumaremos, bajo falsos ropajes constitucionalistas, un giro reaccionario que lleve a negar la esencia misma de los derechos fundamentales primeros, como inmunidades y garantías frente al Estado y sus poderes?

No se me tache de pesimista o alarmista, pero búsquese respuesta justa para este enigma de nuestros días: por qué el lenguaje y las categorías del llamado neoconstitucionalismo agradan tanto y son tan empleados precisamente en los Estados y regímenes de vocación manifiestamente autoritaria, por qué se ha podido llegar a pensar que con tal instrumental conceptual y tal lenguaje es posible restaurar la preeminencia absoluta del Estado y de sus gobernantes y transformar a los ciudadanos en súbditos, so pretexto de estar velando por sus más sacrosantos derechos y por reformas sociales inaplazables, por qué esa doctrina de los derechos y de las constituciones se emplea, en dichos

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regímenes, nada más que para someter a la oposición y acallar a los críticos. No es este un argumento que condene al neoconstitucionalismo como doctrina, para nada, pero puede darnos qué pensar sobre el entusiasmo con que algunas de sus tesis son importadas en países que niegan en la práctica lo que al usar ese lenguaje engañosamente proclaman.

Un magnífico traje que sienta extraordinariamente bien a un gran atleta o a un modelo de pasarela se puede ver inapropiado y hasta ridículo en mi cuerpo o, no digamos, en el de un luchador de sumo. Que en Alemania o en Suecia, una vez implantado un buen grado de justicia social, de protección de los derechos de todos y cada uno y de garantías efectivas frente a todo atropello de los derechos de cualquiera por el poder o los particulares, se inventen nuevas categorías constitucionales y nuevos sistemas de razonamiento judicial para ir más allá en la realización de los derechos, que se busque la justicia del caso concreto donde la ley ya asegura un buen nivel de justicia para todos, es comprensible y loable. Que se reformule la filosofía del proceso y se establezcan nuevas regulaciones procedimentales para hacer más sensible la decisión judicial a las demandas de la equidad en cada caso allí donde no hay mayor riesgo de arbitrariedad o discriminación, seguramente es un positivo paso adelante. Mas donde esas condiciones previas no se cumplan ni por asomo, esos mismos instrumentos que en otros lugares son de perfeccionamiento se vuelven escarnio teórico y fuente de abuso político y económico.

Regresemos al derecho procesal constitucional y recapitulemos sobre su importancia. Sin garantías procesales no tienen ninguna virtualidad práctica los derechos de los ciudadanos. Y ninguna vulneración de esas garantías procesales puede estar justificada en nombre del mejor amparo de los derechos sustantivos, pues esa siempre acabará siendo la mejor vía para negarlos, para negárselos a todos o para negárselos a algunos, a los opositores, a los críticos, a los disconformes, a los mejores. Ese derecho procesal constitucional no es un mero catálogo de procedimientos y trámites formales, sino que tiene en su fondo y ha de conservar toda una filosofía constitucional, la misma que hizo surgir el constitucionalismo moderno para acabar con la arbitrariedad estatal y la impunidad de los poderes públicos. Por eso el derecho procesal no sólo no es ajeno a los supremos principios constitucionales, si nos gusta usar esa terminología, sino que es la manera de realizar los más importantes de ellos, aquellos sin los que propiamente no existen constitución ni Estado de Derecho: debido proceso, habeas corpus, derecho a la defensa, principio de legalidad, irretroactividad de la ley penal desfavorable, presunción de inocencia…

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LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES1

María José García Salgado

Profesora asociada de Filosofía del Derecho. Universidad de Oviedo salgado@uniovi.es

Resumen

El objeto de este paper es exponer, mediante el análisis de un supuesto práctico, el método de interpretación y aplicación de las normas de una de las corrientes dominantes de la disputa metodológica del XIX, la Jurisprudencia de intereses, cuya originalidad radica en enfocar todos los casos prácticos desde la perspectiva de un conflicto en el que el interés que ha merecido la protección del legislador resulta, hermenéuticamente considerado, tan importante como el interés que ha sido vencido.

Palabras Clave: Methodenstreit, metodología jurídica, interpretación y aplicación judicial de normas, criterios de interpretación.

INTRODUCCIÓN

Las discrepancias relativas al método de interpretar y aplicar el derecho en sede judicial son una constante en la historia del pensamiento jurídico moderno, pero hay épocas en las que el paradigma dominante acalla las voces disonantes, y otras en las que la abundancia de voces disonantes impide asentarse al paradigma. La disputa metodológica que sacudió el panorama jurídico alemán de finales del XIX ha sido una de esas épocas convulsas que ha cuestionado los modelos heredados y, sobre todo, ha establecido los cimientos de la forma actual de concebir y de discutir la aplicación del derecho. Dejando de lado al controvertido monigote de la subsunción (más teoría política que modelo explicativo de la praxis judicial), los juristas del Methodenstreit diseñan y proponen métodos de interpretación y aplicación de las normas utilizando un vocabulario común en el que predominan las referencias a conceptos, fines, intereses, valores, y a la ya entonces frecuente ponderación. Ese vocabulario sigue siendo el nuestro y las “jurisprudencias” que se articularon en torno a esos términos siguen estudiándose en la actualidad o al menos, quizá más exactamente, siguen siendo la obligada nota a pie de página de muchos trabajos eruditos. El propósito de este paper es rescatar (para recordar y quizá también para reivindicar) la articulada propuesta metodológica de una de esas teorías, de la Jurisprudencia de intereses, no sólo por el valor que pueda tener en sí misma como objeto de estudio, sino porque su forma de afrontar la aplicación judicial del derecho sigue siendo, aún con matices, absolutamente “moderna”. Los juristas del Methodenstreit, al menos las cabezas

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN titulado “Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisión judicial”.

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visibles de los movimientos en escena, hacen teoría pero también (muchas veces sobre todo) se dedican a la práctica del derecho, para algunos fuente inagotable de argumentos que apuntalan su resignado escepticismo (por ejemplo el movimiento del derecho libre), y desafío constante para otros, que no cejarán en el empeño de tratar de dominar al juez con las riendas de la metodología (sería el caso de la Jurisprudencia de intereses en la versión de Heck). Por eso la mejor forma de teorizar acerca de la Jurisprudencia de intereses es mostrar cómo funciona en la práctica, esto es, cómo debe afrontarse, analizarse y solucionarse un caso práctico desde los postulados metodológicos de la teoría de Heck.

PENSAR EL DERECHO EN TÉRMINOS DE INTERÉS: EL CASO DEL SUMINISTRO DE CADÁVERES

La idea central de la Jurisprudencia de intereses es que toda norma jurídica, del tipo que sea, resuelve un conflicto de intereses, también del tipo que sea (económico, religioso, cultural, social, material, etc.) y lo resuelve prefiriendo unos intereses y sacrificando otros. Puesto que el juez está sometido al legislador y aunque su actividad jurisdiccional sea creativa, esa creación de derecho siempre estará supeditada a la que haya efectuado el legislador, el objetivo de una metodología respetuosa con esa separación de poderes es diseñar un método de interpretación y aplicación de las normas que indique al juez cómo debe proceder para tratar de hacer realidad el diseño de intereses efectuado por el legislador. Para Heck el juez es un ayudante del legislador y le obedece pensando, es decir, no de forma automática sino intentando resolver los conflictos en sede judicial del mismo modo que los resolvió el legislador en sede legislativa. Obviamente no siempre será sencillo alcanzar ese objetivo (el derecho es lagunoso, o indeterminado, o conduce a respuestas inaceptables, o ha sido torpemente elaborado, etc.) pero éste debe presidir todas las operaciones de aplicación del derecho. Al servicio de ese fin se encuentra el método de obtención judicial del derecho elaborado por la Jurisprudencia de intereses que básicamente diferencia dos tipos de operaciones en los razonamientos judiciales: la investigación histórica de los intereses y el ulterior desarrollo judicial. La primera de esas operaciones, la investigación histórica de los intereses, tiene carácter cognoscitivo y pretende que el juez tenga presente en todo momento el conflicto de intereses que hay detrás de la norma o normas que se plantea aplicar. La segunda operación tiene carácter emocional, valorativo, y es, por ello, más compleja que la anterior y más difícil de controlar. Veamos cómo funcionan ambas operaciones en particular y la teoría de la interpretación y aplicación de normas en general en uno de los asuntos sobre los que Heck emitió un dictamen poniendo en práctica, obviamente, los postulados teóricos que mantenía [1].

Normas jurídicas implicadas y problema que plantean

Una orden ministerial de 4 de junio de 1862 de Wurtember establecía en su parágrafo 1 que serán suministrados a los institutos públicos anatómicos los cadáveres de todas aquellas personas “fallecidas de muerte natural sin distinciones por la edad, cuyos gastos de entierro serían soportados por las arcas municipales, de una fundación, de la beneficencia o de una institución penitenciaria”. La

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misma norma continuaba diciendo que “por el entierro de los cuerpos que por este motivo sean suministrados al instituto anatómico, no puede generarse ningún gasto público”.

Una ley Wurtemberg de 17 de abril de 1873, que desarrolla la ley imperial de 1870 sobre centros de asistencia, establece en su artículo 1.1. que “a todo alemán necesitado de ayuda debe serle proporcionado por las institución benéfica obligada a su asistencia, techo, el sustento básico, el cuidado necesario en caso de enfermedad y en caso de su muerte, un entierro adecuado”.

La cuestión que se discute es si la norma de1862 que regula el suministro de cadáveres de pobres al instituto anatómico de Tubinga, ha sido derogada por la ley de 1873, en tanto en cuanto en esta segunda se establece la obligación de las instituciones benéficas de procurar a todo alemán necesitado de ayuda, en caso de su muerte, un entierro adecuado. ¿Puede entenderse que dicha exigencia de entierro adecuado impide el suministro de esos cadáveres al instituto anatómico? En su dictamen, Heck mantiene que ambos preceptos son compatibles (y en este sentido resolvió finalmente el tribunal) si se utiliza el método correcto de interpretación de las normas, que sería el de la Jurisprudencia de intereses. Veamos a continuación las diferentes posibilidades hermenéuticas que Heck maneja y los argumentos que le hacen decantarse por la solución a la que conduciría su teoría.

Otras normas a las que Heck va a referirse en este dictamen y que por esa razón conviene apuntar en este apartado serán:

La ley imperial de 6 de junio de 1870 sobre centros de asistencia (o beneficencia): que se limita a decretar el igual trato a todos los ciudadanos del imperio con respecto a la obligación de asistencia, así como a determinar el sujeto sobre el que recae tal obligación –las asociaciones de pobres- y el tratamiento legislativo esencial de tales sujetos. Nada contiene la ley acerca de los presupuestos de la necesidad, ni tampoco de una posible colisión entre intereses individuales e intereses financieros de las instituciones de pobres ni tampoco hay nada que autorice a mantener que limita las posibilidades de intervención o de injerencia de los estados particulares. La ley imperial en su parágrafo 8 se remite a la legislación particular para una determinación más precisa del contenido de la asistencia a los pobres así como los límites de los intereses de los necesitados frente a los intereses financieros, entre otras cosas.

Y la ley de Prusia de 8 de marzo de 1871 de desarrollo de la ley imperial sobre centros de asistencia de 6 de junio de 1870. Art. 1: “A todo alemán necesitado de ayuda debe serle otorgado por la organización de pobres obligada a su asistencia, un techo, el sustento imprescindible, el cuidado necesario en casos de enfermedad y en caso de su muerte, un entierro adecuado”.

El (errado) enfoque de la subsunción conceptualista

La primera posibilidad, quizá la más intuitiva, es la que Heck denomina “solución de la subsunción”, que consiste en subsumir el entierro que se hace de los restos del cadáver después de que se ha utilizado para fines de estudio en el concepto “entierro adecuado” del que habla el art. 1 de la citada Ley. Pero subsunción le parece insostenible porque supone asignar al concepto “entierro adecuado” un significado que no tiene en la vida social, y que no es un entierro adecuado lo demuestra también el hecho de que si por algún motivo no procede el suministro de cadáveres a la anatomía, la organización para los pobres no puede satisfacer la obligación de entierro adecuado

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entregando el cadáver a un particular aficionado a la anatomía o para el suministro de esqueleto o huesos. De hecho, si no existiese un precepto que autoriza a entregar dichos cuerpos a la anatomía, no sería visto dicho suministro a la anatomía como un modo de cumplir la obligación de entierro adecuado.

La solución de la subsunción es incorrecta porque oculta el argumento verdaderamente decisivo en este caso. El suministro de cadáveres de pobres a la anatomía no ha sido derogado, pero no porque ese suministro represente una forma de cuidado de los pobres, sino precisamente porque es algo totalmente diferente: no se trata de amparar a los pobres sino otros intereses, intereses del Estado, que no se ven afectados por dicha regulación. La independencia de ambos preceptos se consolida cuando se observan otros casos en los que la asistencia a los pobres parece colisionar con el mantenimiento de otros intereses del Estado. De todo lo anterior no cabe inferir que Heck desprecie el mecanismo de la subsunción, al contrario: lo admite, y es inevitable, siempre que se trate de una subsunción realizada desde la óptica del análisis de los intereses y no sea una mera aplicación de fórmulas. Quien domina la técnica de la Jurisprudencia de intereses siempre realiza una ponderación de intereses, incluso en las operaciones de subsunción lógica aparentemente más automáticas, en las que dicha ponderación de intereses funcionaría como una especie de alarma para evitar el automatismo cuando éste condujese a resultados contrarios a los intereses pretendidos por el legislador.

El enfoque correcto: el valor hermenéutico del interés vencido

La aportación verdaderamente relevante de la Jurisprudencia de intereses a la metodología jurídica sería la teoría conflicto y el valor hermenéutico del interés sacrificado: toda ley encierra la solución de un conflicto de intereses y por eso para interpretarla correctamente es necesario “vivenciar” ese conflicto de intereses ya que tan importante como identificar el interés preferido es conocer el interés frente al que se le prefirió, el interés sacrificado, porque sino podríamos caer en la tentación de “absolutizar” el interés preferido y suponer que lo va a ser siempre que entre en conflicto con cualquier otro, y eso es incorrecto. En esto se diferencia también la Jurisprudencia de intereses de la Jurisprudencia teleológica de Ihering y por esta misma razón no es correcto sustituir el concepto de interés por el de fin.

Colisión de intereses en el aprovisionamiento anatómico

Este precepto resuelve una conflicto entre el interés del Estado en garantizar la investigación médica o científica, y los intereses que tienen las personas en ser enterrados y en que sus seres queridos sean enterrados.

El interés público o el interés del Estado es la absolutamente incuestionable necesidad que tienen los institutos anatómicos de contar con un número suficiente de cadáveres, para ser utilizados por los estudiantes en los ejercicios preparatorios o en los cursos de operaciones quirúrgicas. Así se exige en todo el mundo y además no existe ningún sustituto adecuado. Si no se pudiese contar con dichos cuerpos para realizar las prácticas de medicina estaría disminuyendo considerablemente la calidad de

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la formación de los estudiantes y poniéndose en peligro la vida de las personas. No hay, además, otros medios que garanticen un número suficiente de cadáveres.

Los intereses en ser enterrado también son perfectamente comprensibles. Ni siquiera los científicos entregan su cuerpo o el cuerpo de sus familiares para la investigación médica. Corresponde al sentimiento de piedad el deseo de que el cuerpo no sea tratado como una cosa, ignorándose su relación con la persona. Portador de ese interés es en primer lugar el vivo con relación a su cuerpo, pero también los supérstites, los parientes y los amigos en sentido amplio. El sentimiento de piedad no sólo implica determinadas medidas positivas –ataúd, coche funerario, ceremonia religiosa, etc.- sino también medidas negativas, como abstenerse de manipulaciones en el cadáver y concretamente de segmentarlo, fragmentarlo y estudiarlo. Incluso entre personas instruidas se encuentran serias reticencias a tales modos de proceder. Cuando el instituto anatómico que utiliza uno de esos cadáveres puede proporcionar los elementos positivos del entierro, pero secciona el cuerpo y lo utiliza y lo estudia. Dicha actuación suele considerarse contraria a los intereses de piedad.

El interés de piedad no es exclusivo de las clases adineradas sino que pertenece a todas las clases sociales. Desde este punto de vista puede parecer injusto que los cadáveres a los que se hace referencia sea los de las clases más pobres. Esto es así sólo en apariencia. “La pobreza como presupuesto del suministro es un concepto técnico: falta de medios privados para costearse el entierro”. Y hay que considerar que en la mayor parte de los casos es así porque la persona no se ha ocupado de procurarse medios a ese fin, ya que los costes de entierro son realmente pequeños y quien se toma en serio su entierro encuentra medios para lograr su fin con muy pocos gastos. Por eso en estos casos el interés en el entierro es muy débil y está justificado que ceda ante el interés imprescindible de procurar cadáveres al instituto anatómico. Además en esos casos tampoco hay un tercero que se encargue de asumir dichos gastos –en cuyo caso no entraría en juego dicha ley- así que los intereses de los terceros son también muy débiles. En la debilidad de dichos intereses se justifica el suministro de cadáveres.

Colisión de intereses en la cobertura de las necesidades básicas

La regulación estatal de la situación de pobreza se basa en el postulado de que nadie debe verse obligado a renunciar a sus intereses vitales más necesarios debido a carencia de medios económicos. Estos intereses imprescindibles se encuentran por tanto protegidos frente a dichas carencias y a esos intereses imprescindibles pertenecen los intereses en el entierro.

A partir de este postulado fundamental se extraen generalmente dos conclusiones que son erróneas: 1) El Estado debe abstenerse de atacar dichos intereses, de forma que al individuo se le reconocería un especie de esfera de intereses absolutamente protegidos, una especie de derecho fundamental a un mínimo de existencia. 2) El Estado no puede anudar al supuesto de hecho de la pobreza consecuencias jurídicas que perjudiquen a los pobres frente a otros ciudadanos. De la pobreza no pueden derivarse desventajas frente a otros ciudadanos.

Aparentemente, el suministro al instituto anatómico vulnera ambos principios, pero si se analiza más a fondo la situación, según Heck no es así, no existe dicha vulneración: la asistencia social a los pobres se basa en el juicio de valor de que los intereses imprescindibles, necesarios de los individuos van por delante de los intereses financieros de las instituciones de pobres.

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El conflicto aquí es intereses esenciales/intereses financieros o económicos. Pero esos intereses económicos no son los más importantes, de forma que su retroceso en este caso frente a esos otros intereses esenciales no excluye que otros intereses más elevados del Estado sean preferidos. Desconocer la subsidiariedad de la protección de pobres y otorgarle carácter absoluto implicaría que un indigente no podría ser obligado a acudir al servicio militar ni tampoco condenado a una pena privativa de libertad sin el consentimiento de la institución de asistencia social. La idea de Heck es que los intereses en los mínimos necesarios que tienen garantizados los pobres por la legislación se limitan a proteger esos intereses frente a intereses financieros y cuestiones económicas, pero no implica una primacía frente a otros intereses superiores del Estado. Por ejemplo, el soldado que recibe una misión que puede poner en peligro su vida no puede alegar que está protegido por la legislación de pobres que le garantiza la subsistencia para dejar de ejecutar la misión. La institución benéfica no puede para cumplir su obligación de manutención limitarse a proporcionar pan y agua, debe ser algo mejor. Pero esta obligación no impide que al arrestado según el código penal militar se le proporcione sólo pan y agua. Ejemplos similares los proporciona la autopsia judicial, los enterramientos masivos en época de guerra, etc. La autopsia por ejemplo se autoriza no porque no lesione los intereses de las personas –su sentido de la piedad, por ejemplo- sino porque es exigencia de intereses superiores del Estado. La legislación de pobres protege a los pobres frente a la carencia de medios, pero no frente a cualquier menoscabo de sus intereses en aras de intereses superiores del Estado. De ahí la importancia hermenéutica del interés vencido. Cuando se enfoca el caso desde las premisas de la Jurisprudencia de intereses y desde su teoría del conflicto se concluye que las normas que aparentemente entran en colisión resuelven realmente dos conflictos diferentes y que el nuevo conflicto entre el interés de la ciencia (en el suministro de cuerpos) y el interés en la cobertura de las necesidades básicas, está sin resolver, ya que cada uno de esos intereses ha logrado la protección jurídica de una norma en una colisión autónoma de intereses pero no hay una norma que diga cómo hay que resolver la colisión de ambos intereses entre sí. Haber ganado frente a los intereses derivados de la piedad no garantiza que se vaya a ganar frente al interés en la cobertura de necesidades básicas, de mismo modo que haber ganado frente a intereses económicos o financieros no garantiza que se vaya a ganar frente al interés del Estado en el avance de la ciencia.

Doble sentido lingüístico: significado absoluto y significado relativo.

Del tenor literal del parágrafo 1 de la ley de 1873 se desprende como primera impresión la incompatibilidad de dicha norma con el suministro de cadáveres de pobres al instituto anatómico. Los bienes mencionados en la ley deben ser garantizados a todos, sin que puedan tenerse en cuenta eventuales excepciones hasta el momento vigentes. Ahora bien, eso es lo que Heck llama el significado provisional que en muchos casos, y éste es uno de ellos, no coincide con el definitivo –en este punto nos remite a su teoría de la interpretación como sucesión de imágenes provisionales que van consolidándose y rechazándose hasta que se obtiene la imagen final-. Quien lee esta norma sin más preparación recibe la impresión de que garantiza un deber absoluto de prestación a los necesitados. El artículo que se estudia tiene un tonillo a derecho fundamental innegable, y ese tonillo se lo da, según Heck, la forma de redacción que se ha elegido. Un análisis psicológico nos muestra que el uso del “a todo alemán” y la consiguiente inversión en el orden normal de las palabras transmite una sensación de generalidad y de voluntad absoluta, que se atenuaría considerablemente si

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la redacción fuese “una institución de pobres, que tenga que asistir a un necesitado, está obligada a proporcionarle techo, asistencia, etc.” La generalización del contundente “a todo alemán” es la causante de ese tono a derecho fundamental absoluto, ya que parece impedir que se excluya a nadie del derecho a percibir la mencionada asistencia.

Pero esa primera impresión “generalizadora” se desvanece en cuanto se examina con más detenimiento el artículo y van surgiendo dudas. La primera duda surge si nos fijamos en que después del contundente “a todo alemán” la norma no hace más que garantizar que todo alemán tiene derecho a la asistencia prevista en la norma, asistencia que antes quedaba limitada. El sentido que se le puede dar entonces al generalizador “a todo” ya no es el de preferir proteger a todos frente a intereses contrarios que aconsejen limitar dicha protección, sino simplemente hacer hincapié en que la asistencia se extiende también a aquellos que hasta el momento no tenían derecho a ella. El tono de derecho fundamental absoluto disminuye así considerablemente. Siguen surgiendo dudas cuando intentamos precisar concretamente la delimitación de intereses que contiene el artículo en cuestión. Constatamos entonces que ciertamente dicho artículo recoge una delimitación entre los intereses financieros de las instituciones de pobres y los intereses de unos mínimos vitales necesarios, pero no va más allá. La anatomía no se menciona expresamente y sólo puede entenderse afectada si el resto de los eventuales intereses contrarios a dicha protección se entienden también eliminados, “vencidos” por el interés que garantiza los mínimos vitales. Pero si nos fijamos en el peso de los posibles intereses del Estado que pueden entrar en conflicto con esa garantía mínima y que, de seguirse lo anteriormente dicho, deberían ceder, nos vamos dando cuenta de lo problemático que es mantener que el precepto que estudiamos va más allá de garantizar este mínimo vital sólo frente a los intereses financieros de las instituciones de pobres. Lo que Heck pretende demostrar con este análisis tan rebuscado de las palabras de la norma es precisamente que el significado lingüístico o literal no conduce a una única respuesta, sino que al menos nos permite mantener dos posiciones, la que el llama del “significado absoluto” –protección total, absoluta, frente a todo- y la que llama del “significado relativo” –protección sólo frente a los intereses financieros de las instituciones de pobres-. El significado absoluto implicaría reconocer a los individuos una especie de derecho fundamental absoluto a una esfera de intereses que ni siquiera podría ser afectada por el Estado. Ante semejante barrera tendrían que retroceder intereses militares, policiales, penales y también los científicos. El significado relativo implica reconocer que lo que la norma pretendía era precisar el contenido de la obligación de asistencia garantizada en la ley imperial. El parágrafo 1 contendría sólo un mandato de protección relativo, una norma obligatoria, que precisaría más concretamente la obligación de prestación sin que con ello quisiese inmiscuirse en intereses de terceros. Según este significado relativo la norma no afectaría a los derechos de intervención del Estado ni a las desventajas que el ejercicio de tales derechos vinculase a la situación de pobreza, y tampoco afectaría, por tanto, a los preceptos que protegían los intereses de la anatomía. En el momento en que se atiende al contexto histórico y se analiza el iter de la norma, el significado absoluto queda excluido.

Investigación histórica de los intereses

Coherente con el método de obtención de normas por él diseñado, Heck analiza minuciosamente el iter parlamentario de la ley de Wuttemberg y las discusiones mantenidas durante su tramitación, especialmente interesantes, además, porque en ellas se abordó expresamente el asunto del suministro

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de cadáveres de pobres a los institutos anatómicos. En un primer momento dominó la tesis de la derogación, según Heck porque se asumió erróneamente que la ley prusiana impedía en Prusia dicho suministro, probablemente porque se hubiese encontrado otro modo de satisfacer esa necesidad. En un segundo momento se produjo un cambio en la voluntad del legislador, al demostrarse que en Prusia el suministro de cadáveres de pobres a la anatomía seguía siendo posible, y además no podía ser de otro modo porque no existía otra forma de cubrir las necesidades de la investigación científica. Lo que ocurre es que dicho cambio de voluntad no se tradujo en un cambio del texto de la norma, sino que, probablemente por razones políticas, se prefirió dejar el texto como estaba -igual que la ley de Prusia- y excluir la interpretación derogatoria errónea mediante la redacción de una declaración, minuciosamente discutida y consensuada, que expresamente hacía constar que en tanto en cuanto no se consiguiese satisfacer de otro modo la necesidad de cadáveres que tenían los institutos anatómicos de la región, se mantendría el suministro de cadáveres según establecía la normativa existente hasta el momento, pudiendo en todo momento las autoridades competentes, si las circunstancias lo aconsejaban, restringir o limitar dicho suministro y ordenar el entierro de los pobres a costa de las arcas públicas. Esta declaración fue hasta tal punto importante, que el decreto de 24 de abril de 1873 por el que se sanciona la ley se refiere expresamente a ella al advertir que sanciona el texto legal resultado del debate incluyendo la condición acordada con relación al artículo 1, párrafo 1 del proyecto de ley. Por tanto, según Heck es indiscutible que la voluntad del legislativo fue mantener intacta la norma de 1862 y lo único discutible es si los ministerios que tomaron parte en la legislación no hubieran debido publicar también la condición acordada.

De la Jurisprudencia de intereses acostumbra a decirse, de forma un tanto inexacta, que defiende una teoría subjetiva de la interpretación. La teoría subjetiva pretende averiguar la voluntad del legislador y puede parecer que la investigación histórica de los intereses que Heck propone tiene el mismo cometido, pero no es así, porque la teoría de Heck se detiene en la voluntad normativa del legislador, mientras que la teoría subjetiva suele pretender su voluntad psicológica. Por eso tampoco tiene sentido en relación con Heck la crítica de que en los sistemas parlamentarios “no hay un legislador capaz de voluntad” porque él se conforma con la averiguación del sentido normativo que quiso darse a la declaración colectiva de voluntad en que consiste la ley y no indaga las psiques de los sujetos individuales implicados, en busca de las razones o motivos que les llevaron a aprobar una ley. Para Heck el intérprete debe vivenciar la situación de intereses que tuvo que resolver el legislador, es decir, debe conocer el mayor número de datos objetivos posibles para averiguar con la mayor de las certezas cuál fue el interés preferido y frente a cuál o cuáles se le prefirió (GA 156). El caso que nos ocupa es un buen ejemplo. Es indudable que existió una declaración en orden a mantener el suministro de cadáveres tal y como venía efectuándose y también que los distintos poderes que intervinieron en el proceso legislativo estuvieron de acuerdo en ello, ahora bien, las razones -o los razonamientos- eran, según Heck, muy diversos. Para el grupo mayoritario la ley y la orden ministerial eran compatibles -no eran contradictorias- y la declaración consensuada servía únicamente para asegurar esa interpretación correcta de la norma frente a los errores que había habido en un primer momento. Dentro de este grupo, y eso es lo interesante, se defendía la compatibilidad con argumentos muy diversos, algunos de los cuales podrían ser incluso incompatibles entre sí. Para algunos lo principal era que en otros Estados con la misma ley se mantuviese el suministro; para otros la obligación impuesta por la ley tenía pleno sentido para los casos en los que no era posible el suministro y para otros la compatibilidad derivaba sin problemas de un sencillo ejercicio de subsunción: el entierro efectuado por el instituto anatómico era considerado un entierro adecuado.

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Un segundo grupo mantuvo desde el principio que ley y orden ministerial eran contradictorias y que sólo la declaración acordada impedía que se considerase derogado el suministro de cadáveres. Dentro de éstos, para algunos la condición tenía fuerza de ley y modificaba el contenido de la norma de 1873; para otros era sólo un elemento interpretativo.

Lo que, según Heck, no se puede defender es que la declaración consensuada haya dado relevancia a una argumentación concreta y no a las demás, por eso el juez no puede someterlas a valoración ni intentar sopesarlas. Seguramente si pudiésemos diseccionar el proceso de formación de la voluntad normativa plasmada en la declaración, saldrían todas las razones individuales en forma de pedazos, pero no podemos y tampoco nos importa porque lo que interesa es el resultado final, el acuerdo finalmente alcanzado en el sentido de que la orden ministerial mantiene su vigencia.

Alcance de la condición consensuada: ulterior desarrollo judicial

La condición consensuada puede producir diferentes efectos: puede servir para confirmar el significado aparente, puede servir para completarlo, disipando las dudas de quienes no consideren suficientes los datos objetivos (la mención expresa y única de la institución anatómica durante las discusiones parlamentarias debe servir para convencer a los titubeantes de que una interpretación del precepto en términos absolutistas carece de fundamento. Quienes temían la colisión de efectos entre ambas normas o que en el conflicto de valores hubiese que sacrificar el interés de la ciencia, encuentran en la condición un argumento definitivo para poder defender la no derogación y justificar y explicar la inclusión del entierro adecuado dentro de las obligaciones de las instituciones benéficas). Y puede servir también para rectificar el sentido aparente: el auténtico problema lo tienen aquellos que creen que el sentido objetivo de la ley supone sin duda alguna la derogación de la orden ministerial, ya que en este caso se produce una auténtica divergencia entre la declaración de voluntad publicada en forma de ley y la voluntad real del legislador reflejada claramente en la condición consensuada. Esta divergencia puede deberse a diferentes causas que requieren diferentes tratamientos: 1) puede ser que la divergencia se deba a un error de redacción o de apreciación por parte del legislador que no fue consciente de ella, en cuyo caso, según Heck, la opinión dominante mantiene que el juez debe atender a la voluntad real, sacrificando la publicada, ya que prima el interés de que se alcancen realmente los fines pretendidos por la legislación. 2) pero también puede ser que la divergencia se deba a una especie de reserva mental del legislador, esto es, por las razones que sea, generalmente políticas, el legislador publica un texto legal siendo consciente de que su interpretación objetiva, y por tanto su efecto, va a ser X pero también al mismo tiempo deja claro que no quiere que X sea el efecto o que al menos no quiere que lo sea de forma inmediata. (En el caso que nos ocupa el legislador no quiso proteger abiertamente los intereses del instituto anatómico porque no quería distanciarse de la ley prusiana y también por respeto a la opinión popular). En ese caso se podría argumentar que pese a todo el texto publicado fue el texto querido y que la supuesta reserva, al no ser publicada, no puede alterar los efectos de la ley. Ahora bien, incluso para mantener esta posición es necesario conocer la existencia de esa reserva mental (paradójicamente para negarla hay que admitirla) y mientras no se sepa si se trata simplemente de un error o ha habido esa reserva mental, hay que estar por el error. En este caso únicamente el sector que mantuvo que, sin la condición pactada, la nueva ley dejaría sin efecto el suministro de cadáveres puede haber caído en una posible reserva mental. Respecto del resto de los sectores legislativos no cabe defender dicha posibilidad, por

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lo que tampoco puede atribuirse de forma generalizada la reserva mental al legislador. En estas circunstancias, incluso asumiendo que el sentido aparente o exterior de la norma pueda ser el de la derogación, debe preferirse la voluntad consensuada en la condición por todos aprobada.

Y es que para la Jurisprudencia de intereses la voluntad empírica del legislador debe primar por encima del texto de la norma -que puede tener fallos de redacción o no ser especialmente afortunado-, precisamente por el interés que existe en que lo que el legislador ha querido conseguir con la norma se haga realidad, y no sirve para rechazar esta primacía de la voluntad sobre el texto, el argumento de que el lego pudo haberse fiado del tenor literal de la ley, ya que las leyes no se evalúan desde la perspectiva del lego sino desde la de los juristas, que sí pueden acceder a los materiales preparatorios. La imagen que tiene Heck del lego es realista y, en ocasiones, contradictoria. El lego carece de la capacidad y los conocimientos necesarios para comprender un buen número de normas jurídicas y cuando estas son un poco complicadas no le dicen absolutamente nada. Y ni siquiera la necesaria mejora en la redacción de las normas y la deseable formación jurídica mínima de todos los estudiantes podrían ser más que paliativos para esa situación.

Cabe que nos preguntemos, y a ello responde Heck implícitamente, qué habría pasado si la ley de Würtemberg se hubiese aprobado sin incluir dicha condición porque ni siquiera se hubiese tratado específicamente el tema del suministro de cadáveres de pobres. Según Heck el resultado no habría cambiado, ya que la interpretación objetiva -la primera impresión, lo que parece el sentido objetivo del texto de la norma- tamizada por el filtro del análisis de los conflictos de intereses, dejaría de servir para avalar la tesis de la derogación. Claro que todo esto es mucho suponer y para estar de acuerdo con las conclusiones hay que estar también plenamente de acuerdo con el fundamento teórico que las sostiene: hay que comulgar con la investigación histórica de los intereses y con el ulterior ejercicio de moldeado -desarrollo judicial- al que se les somete en nombre de la pura metodología y de la ciencia jurídica práctica.

REFERENCIAS

[1] HECK, Philipp: “Ist die Württembergische Ministerialverfügung vom 4. Juni 1862, insoweit sie die Ablieferung

von Armenleichen an die anatomische Anstalt in Tübingen verfügt, durch Art. 1. Abs. 1 des Württembergischen

Gesetzes vom 17. April 1893 zum Ausführung des Reichsgesetzes betreffend den Unterstützungswohnsitz

aufgehoben?”, en AcP 112, pp. 319-365.

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SEGUIMIENTO DE REGLAS E INTERPRETACIÓN1

María Concepción Gimeno Presa

Profesora Titular de Universidad, Universidad de León (ESPAÑA) cgimpresa@hotmail.com

Resumen

En este trabajo analizo el concepto de interpretación en el pensamiento de Wittgenstein. Para ello he dividido el trabajo en dos partes. En la primera explico la teoría del significado en Wittgenstein, en la segunda se expone su concepto de interpretación y la relación que establece entre este y la forma de concebir el significado de una expresión lingüística

Palabras Clave: Interpretación, significado, regla.

WITTGENSTEIN SOBRE EL SIGNIFICADO

Cuando intentamos rastrear la teoría del significado sustentada por algún autor, lo que en realidad hacemos es preguntar en qué consiste, para él, el significado lingüístico de un enunciado. De esta manera se pueden identificar y comparar las posiciones de filósofos muy diversos, como: (i) la de Platón, para quién los nombres son las unidades significativas, que poseen una significación independiente de la voluntad de aquellos que los emplean. La misma está dada pues los términos representan la esencia misma de las cosas a través de sus elementos. No niega la incidencia de los usos en el establecimiento de esta relación aunque de manera secundaria; (ii) la de Guillermo de Occam, para quién los signos lingüísticos orales y escritos significaban de manera convencional, esto es por decisión de los usuarios y no por representar esencia alguna de las cosas. Esta hipótesis está también acotada por la existencia de signos lingüísticos mentales que significan de una manera natural, esto es independientemente de las convenciones y de una manera común a la especie humana, de los cuales dependen los otros dos tipos vistos. El signo lingüístico oral o escrito se articula en una proposición y da un conocimiento primario del objeto; (iii) la de Locke, para quién el término es la unidad significativa y cuyo significado le viene dado en relación a su eficacia eidética, esto es, la capacidad cognitiva con él asociada, (iv) la de Frege, quién identifica significado y sentido, pero los distingue a su vez de la referencia, que puede o no estar presente en un nombre. La referencia es aquello a lo que el nombre representa, su correlato en la realidad. El nombre es la unidad con sentido o significado.

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN titulado “Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisión judicial”.

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Lo segundo que solemos hacer para estudiar la teoría del significado es emplear algún esquema que nos permita clasificar las diversas teorías, a los efectos de poder ubicar en ese marco la propuesta que se quiere explicar. Siguiendo Alston (1985), podemos distinguir entre: (i) teorías referenciales, que parten del supuesto de que las expresiones significativas están en lugar de algo, a lo que representan; (ii) teorías ideacionales, en las que las expresiones significativas lo son en la medida de que se usan en la comunicación, suscitando ciertas ideas compartidas entre los que las emiten y las reciben; (iii) teorías comportamentales, para las que las expresiones significativas lo son en la medida en que provocan ciertas reacciones observables comunes en los usuarios de las mismas.

Partiendo del aforismo 4.021 del Tractatus, en el que se afirma que la proposición es una figura de la realidad y por eso se puede conocer el estado de cosas que ella representa, surge el interrogante natural de saber cuáles son las condiciones que hacen posible que una figura pueda representar adecuadamente una situación. Esto es lo que debe analizarse brevemente, siguiendo para ello el esquema de los cinco ejes de todo signo: su estructura, su forma de figuración, la relación figurativa, la forma de representación y la forma lógica (Hierro Pescador 1986).

La estructura de la figura está dada por la conexión de sus elementos de una manera determinada. Esto surge del aforismo 2.14, y es resaltado en el aforismo 2.15 in fine. La forma de figuración es la posibilidad de que la conexión observada entre los elementos de la figura se corresponda con la conexión que presenten las cosas u objetos en el hecho atómico. Esto surge del aforismo 2.15 in fine y del aforismo 2.151. Hay que resaltar que es la posibilidad de la conexión mencionada lo que constituye la forma de figuración, y lo que permite ligar la proposición a la realidad (existencia y no existencia de hechos atómicos [2.06]), y no que efectivamente se dé esta correlación. La relación figurativa es un elemento inherente a la figura, constitutivo de la misma por definición [2.1513], que "consiste en la coordinación de los elementos de la figura y de las cosas" [2.1514]. Wittgenstein "muestra" esta importante noción de la siguiente manera:"Estas coordinaciones son algo así como los tentáculos de los elementos de la figura con los cuales la figura toca la realidad" [2.1515]. Es algo confuso comprender la noción de relación figurativa a la luz de esta característica, pues pareciera que la conexión con la realidad ya estaba garantizada por la anterior noción de "forma de figuración". No obstante, si tomamos la "forma de figuración" como un elemento constitutivo a su vez de la relación figurativa como surge del aforismo 2.17, esta confusión tiende a diluirse. Pero esta decisión nos lleva a profundizar más en cuáles son las condiciones que hacen posible la figuración o relación figurativa.

Dado que la figura es un hecho, pero no todos los hechos son figuras, debemos determinar qué es lo que hace que algunos de los hechos sean figuras y otros no lo sean. Wittgenstein responde a este requerimiento de la siguiente manera: "Un hecho, para poder ser una figura, debe tener algo en común con lo figurado[2.16]. En la figura y en lo figurado debe haber algo idéntico para que una pueda ser figura de lo otro completamente[2.161]. Lo que la figura debe tener en común con la realidad para poder figurarla a su modo y manera -justa o falsamente- es su forma de figuración [2.17]." Volvemos nuevamente a encontrarnos con la noción de "forma de figuración" como eje de la relación figurativa y por ende eje de la definición de "figura" [recordar aforismo 2.1513]. Podemos decir que determinando la idea de "forma de figuración" tendremos la clave de la forma en que las figuras representan la realidad según Wittgenstein, objetivo de estas reflexiones.

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No obstante no están todos los problemas solucionados, pues si bien "la figura puede figurar toda realidad de la cual tiene la forma" [2.171], "sin embargo, no puede figurar su forma de figuración; la muestra" [2.172]. Esto nos obliga a elucidar cuál es la forma de la realidad que debe tener en común ("idéntico"[2.161]) con la figura, y el propio Wittgenstein nos lo comunica en 2.18: "Lo que cada figura, de cualquier forma, debe tener en común con la realidad para poderla figurar por completo -justa o falsamente- es la forma lógica, esto es, la forma de la realidad." Esto constituye un desplazamiento del centro de la cuestión analizada a esclarecer dentro de lo posible el concepto de forma lógica manejado en el Tractatus, pero antes de entrar en ello conviene seguir el orden establecido.

Antes de avanzar hacia el terreno donde se pondrán en juego las claves de la propuesta de Wittgenstein en el primer período de su producción, debemos dejar aclarado el tema de la forma de representación, pues es uno de los ejes que nos propusimos recorrer en un primer momento. La forma de representación es una característica que nos permitirá distinguir entre diversas clases de figuras, por eso no es una noción definitoria para determinar las claves que hacen que cualquier figura represente a la realidad. No es ni más ni menos que el punto de vista desde el cuál la figura representa lo figurado. "La figura representa su objeto desde fuera..., porque la figura representa su objeto, justa o falsamente"[2.173], pero "no puede... situarse fuera de su forma de representación" [2.174]. Por esto si bien la forma de representación no determinará el carácter o no de figura de un hecho, nos servirá mucho para comprender el carácter propio con que una figura representa a los hechos, y así, según los diversos puntos de vistas asumidos, podremos clasificarlas. La noción de forma de representación alude, en última instancia, a las modalidades que pueden asumir las figuras para "figurar" la realidad, así la música lo hará a través de sonidos, la pintura a través de colores, etc.

Finalmente llegamos a la noción clave de forma lógica. Es lo que hace posible la relación de figuración con la que caracterizamos a la figura. Dado que la existencia de los hechos en el espacio lógico es el mundo [1.13], lo idéntico entre la figura y lo figurado será su forma lógica de figuración. Mediante la cual la figura representa un estado de cosas posible en el espacio lógico [2.202], esta posibilidad es el sentido de la figura, lo que marca claramente su independencia de la verdad o falsedad de aquello que representa[2.22]. Todas las figuras son también figuras lógicas, pero esto no quiere decir que todas compartan su forma de figuración particular (forma de representación). El compartir el espacio lógico es la condición que hace posible que una figura pueda mantener una relación de figuración con la realidad. Nuestros pensamientos son una figura del mundo, nosotros expresamos nuestro pensamientos de manera que sean perceptibles a través de los sentidos, utilizando para ello el signo de la proposición. La proposición es una figura también, que debe compartir el espacio lógico con la realidad y a su vez determinar una posibilidad de combinación de sus elementos para tener sentido. Esta determinación de un lugar lógico dentro del espacio lógico está determinado por "el signo proposicional y las coordenadas lógicas" [3.41] .

En pocas palabras, las condiciones que hacen posible la representación de la realidad por una figura son tres: (1) la existencia de la realidad en el espacio lógico, (2) la relación entre ciertos hechos

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de la realidad con otros a través de la coordinación entre sus elementos constitutivos merced a compartir su forma de figuración lógica, y (3) la determinación, por parte de ciertos hechos(figuras), de una posible combinación de objetos en el espacio lógico, esto es la determinación de un lugar lógico, que sólo puede ser determinado por una figura con sentido (es decir que proyecte un estado de cosas posible en el espacio lógico).

Trataremos de sintetizar en algunos puntos, las tesis fundamentales sobre el significado que caracterizan la primera etapa del pensamiento del Wittgenstein: (i) la unidad significativa es la proposición, no el nombre que sólo significa en el marco de aquella [3.142/3.144]; (ii) una proposición tiene sentido en la medida que sus elementos estén combinados de manera tal de que puedan corresponderle una configuración similar de los objetos en un posible estado de cosas; (iii) sólo las proposiciones pueden describir un estado de cosas y esto merced a que representan la estructura del hecho por medio de su propia estructura (isomorfía y sentido); (iv) los nombres representan en la proposición al objeto; (v) los nombres son signos primitivos no definibles, sólo elucidables; (vi) los nombres significan el objeto, pero sólo en el marco de la proposición con sentido; (vii) existen dos presupuestos básicos en esta teoría: el sujeto metafísico como límite epistemológico y la estructura del mundo como conjunto de hechos atómicos que comparten el espacio lógico por aquel delimitado.

Luego de esta escueta presentación de la teoría de Wittgenstein, corresponde enmarcarla en la clasificación con la que nos hemos propuesto sistematizar las distintas teorías del significado que se han elaborado. En este punto haremos dos cosas, por un lado ubicaremos la propuesta reseñada en la clasificación de Alston, y por otro la compararemos brevemente con las teorías mencionadas como ejemplo en el inicio de este apartado.

En la clasificación tripartita de Alston (teorías referenciales, ideacionales y comportamentales), se puede afirmar con cierta seguridad que la propuesta de Wittgenstein deber ser ubicada en el primer grupo de teorías, esto es las denominadas referenciales. Debemos aclarar que la inserción en una clasificación es una decisión en gran parte arbitraria que no implica desconocer las particularidades del ítem que se está clasificando.

En la teoría de Wittgenstein la referencia no es directa, esto es la unidad significativa no lo es por estar en el lugar del objeto al que se refiere, sino lo es en la medida en que comparte la estructura lógica del hecho (conjunto ordenado de objetos). Es por esto que la unidad significativa es la proposición con sentido, mientras que el nombre sólo se refiere a los objetos en la configuración de un estado de cosas en la medida en que lo haga dentro de la estructura isomorfa que constituye la proposición.

Enfrentar el aparato categorial de un filósofo contemporáneo con el de filósofos separados por más de veinte siglos en algunos casos, es una tarea muy delicada y que debe transitarse más como un ejercicio que como una vía heurística positiva de la cual obtener nuevas verdades en el campo de estudio dónde se realice. Es con todos estos cuidados con los que encararemos este intento de

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comparación, y en ningún momento pretendo obtener conclusiones categóricas. A pesar de lo dicho, creemos que más allá de las dificultades, la comparación puede ser un ejercicio interesante. En ese sentido, podemos decir que la teoría analizada: (i) tiene puntos de contacto con la teoría platónica pues la idea de esencia está presente por intermedio de la forma lógica, estructura última y común, sustento de toda posibilidad de significado, más allá del reconocimiento del valor convencional de los signos a utilizar; (ii) los contactos con las tesis de Occam son mayores si se tiene en cuenta que la estructura lógica a la que hace mención Wittgenstein bien podría asimilarse a su lenguaje mental universal que significaba de manera natural; (iii) podría asociarse con Locke la necesidad del sujeto metafísico como presupuesto; (iv) con Frege la utilización de la referencia como elemento distinto del sentido, asimilable este último a la posibilidad de significar. Es importante marcar que lo separa de muchas de las teorías expuestas el hecho fundamental de considerar a la proposición como la unidad significativa, y no al nombre, característica que comparte con la posición de Frege (ver Hacker 1979).

REGLAS E INTERPRETACIÓN

El concepto de regla y su relación con la interpretación de su significado constituyen problemas importantes en el marco del pensamiento filosófico y jurídico contemporáneo. Una mirada panorámica a las principales teorías nos demuestra lo complicado que resulta dar una definición unívoca de regla. Así a modo de ejemplo, en la teoría de Herbert Hart podemos encontrar dos nociones diferentes de regla social. Por una parte, la que se recoge en su célebre obra El Concepto de Derecho, y por otra la que se desprende de su Post Scriptum. En la primera, la regla social es concebida como una práctica en la que se combina dos elementos: una conducta realizada por los miembros de un grupo social a lo largo de un tiempo determinado, y por otra, una actitud específica asumida por ellos en relación a esa conducta, actitud que implica que algunos de los miembros del grupo en cuestión, consideren esa forma de comportarse como algo obligatorio (Hart 1963: 7). Sin embargo en su escrito posterior, y teniendo en cuenta las críticas que a su postura había esgrimido (Dworkin1977: 46 a 64), Hart relaciona la existencia de una regla social exclusivamente con la idea de su eficacia. Existe una regla social en la medida en que es practicada por los individuos porque todos los demás lo hacen así (Hart 2000: 33 y ss). Este segundo período en el pensamiento de Hart tiene como nota más significativo el hecho de introducir el concepto de regla convencional como un tipo de regla social. Las reglas convencionales se distinguen de otro tipo de reglas sociales como las que conforman la moral positiva. Estas últimas, se caracterizarían a diferencia de las reglas convencionales por el hecho de ser exclusivamente una práctica concurrente, no siendo necesario para su existencia que sean obedecidas esgrimiendo como razón que los demás lo hagan también. Las reglas de la moral socialmente aceptadas se siguen en función de su valor intrínseco(Ortega García 2010: 76).: Por lo tanto es evidente que "Regla" es un término que designa fenómenos diferentes pero a la vez relacionados, que pueden desempeñar papeles muy diferentes dentro del marco de un juego (Kenny 1974: 152).

"Nuestra paradoja es ésta: una regla no podía determinar ningún curso de acción porque todo curso de acción puede hacerse concordar con la regla. La respuesta era: si todo puede hacerse concordar con la regla, entonces también puede hacerse discordar. De donde no habría ni

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concordancia ni desacuerdo. Que hay ahí un malentendido se muestra ya en que en este curso de pensamientos damos interpretación tras interpretación; como si cada una nos contentase al menos por un momento, hasta que pensamos en una interpretación que está aún detrás de ella. Con ello mostramos que hay una captación de una regla que no es una interpretación, sino que se manifiesta, de caso en caso de aplicación, en lo que llamamos "seguir la regla" y en lo que llamamos "contravenirla". De ahí que exista una inclinación a decir: toda acción de acuerdo con la regla es una interpretación. Pero solamente debe llamarse "interpretación" a esto: sustituir una expresión de la regla por otra." (Wittgenstein 1988: parágrafo 201).

Interpretar una regla implica sustituir una expresión de la regla por otra (Kenny 1974: 154). En este caso, la forma en la que Wittgenstein entiende la naturaleza de las reglas y de su interpretación puede traer consecuencias importantes en el dominio del derecho. Descartaremos la lectura escéptica a la que se alude en el inicio del párrafo citado, defendida entre otros por Kripke. Wittgenstein señala una diferencia crucial entre "seguir una regla" e "interpretarla". Una regla se puede seguir sin necesidad de expresarla en lenguaje natural. En caso de necesidad se puede formular un enunciado en el que se exprese la regla, pero esta actividad no puede ser llamada interpretación. Hay interpretación cuando uno sustituye una expresión de la regla por otra diferente. Siempre que hablemos de interpretación de enunciados jurídicos, siguiendo a Wittgenstein, nos encontramos ante una tarea que es en parte creativa, pues necesariamente implica las sustitución de una expresión lingüística por otra diferente (en el derecho por lo general se busca una formulación más clara en algún aspecto relevante para su aplicación a un caso individual objeto de controversia).

"Una regla está ahí como un indicador de caminos.- ¿No deja este ninguna duda abierta sobre el camino que debo tomar? ¿Muestra en qué dirección debo ir cuando paso junto a él: si a lo largo de la carretera, o de la senda? ¿Pero dónde se encuentra en qué sentido tengo que seguirlo: si en la dirección de la mano o (por ejemplo) en la opuesta? -Y si en vez de un solo indicador de caminos hubiese una cadena cerrada de indicadores de caminos o recorriesen el suelo rayas de tiza-¿habría para ellos sólo una interpretación?- Así es que puedo decir que el indicador de caminos no deja después de todo ninguna duda abierta. O mejor: deja a veces una duda abierta y otras veces no. Y ésta ya no es una proposición filosófica, sino una proposición empírica." (Wittgenstein 1988: parágrafo 85).

"... `¿Pero entonces cómo me ayuda una explicación a entender, si después de todo no es ella la última?'... Podría decirse: Una explicación sirve para apartar o prevenir un malentendido -esto es, uno que sobrevendría sin la explicación; pero no: cualquiera que pueda imaginarse. Puede fácilmente aparecer como si toda duda mostrase sólo un hueco existente en los fundamentos; de modo que una comprensión segura sólo es entonces posible si primero dudamos de todo aquello de lo que pueda dudarse y luego removemos todas esas dudas. El indicador de caminos está en orden -si, en circunstancias normales, cumple su finalidad." (Wittgenstein 1988: parágrafo 87).

Una regla adquiere precisión sólo en una aplicación concreta de la misma y en un contexto determinado. Este fragmento nos da una visión de la interpretación en la que dicha tarea no tiene fin,

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pues nunca pueden incorporarse en la reformulación de una expresión de una regla todos los elementos relevantes para futuras aplicaciones. Decir que las reglas funcionan en circunstancias normales significa reconocer que, en caso de enfrentarnos a situaciones no previstas (ni previsibles), deberemos interpretar la regla una y otra vez. Esta característica está relacionada con la llamada textura abierta del lenguaje natural (ver Carrió 1990, Bix 1995, Hart 1963).

"¡Para acatar correctamente! ¿Cómo se decide cuál es el paso correcto en un punto determinado? -. -Así en el momento en que diste la orden «2» significabas que él tenía que escribir 1.002 después de 1.000 -¿Y no significabas también entonces que él tenía que escribir 1.868 después de 1.866 y 100.036 después de 100.034, etc. -un número infinito de tales proposiciones? -Pero esa es precisamente la cuestión, qué se sigue, en cualquier lugar, de esa proposición. O también -Qué debemos llamar, en cualquier lugar, con esa proposición (y también con la intención significativa que has dado entonces a la proposición -sea lo que fuere en lo que haya podido consistir). Más correcto que decir que se necesita una intuición en cada punto, sería casi decir: se necesita una nueva decisión en cada punto." (Wittgenstein 1988: parágrafo 186).

En cada caso de aplicación de la regla debo decidir el significado y alcance de la misma. Este fragmento puede ser entendido como una defensa del escepticismo, pero ya hemos dicho que no abrazaremos esa interpretación a nivel general.

La primera de las propiedades mencionadas, la utilización de la expresión "regla" para hacer alusión a cosas diferentes, podría plantear un problema serio a esta parte de nuestro trabajo, pues podría llevar a relativizar todo lo que en él pudiera decirse. Dicho carácter nos podría llevar a sostener que no todas las características enunciadas por Wittgenstein en la Investigaciones Filosóficas teniendo en mente las reglas del lenguaje deben necesariamente estar presentes en todas las situaciones a las que nos refiramos utilizando para ello la expresión "regla", como puede ser el caso de las normas jurídicas.

Aun partiendo del presupuesto de que las normas jurídicas constituyen una particular especie de reglas, no podemos sin más sostener que comparten todas las características de las mismas. El parecido de familia radica en esa particular forma de relacionarse, por la cual "no hay nada en absoluto común a estos fenómenos por lo cual empleamos la misma palabra para todos - sino que están emparentados entre sí de muchas maneras diferentes (...) Vemos una complicada red de parecidos que se superponen y entrecruzan. Parecidos a gran escala y de detalle." (Wittgenstein 1988: parágrafos 65 y 66).

Existen dos formas de escapar de la relatividad que parece imponer esta relación de "parecido de familia" entre regla y norma jurídica a las conclusiones del trabajo, pero ninguna de las dos trae aparejado un cambio sustancial en la faz práctica. No obstante las reseñaremos brevemente y mostraremos por qué no producirían modificaciones en la situación ni aún cuando se las considerara viables.

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La primera es sostener que no existe entre conceptos una relación tal como la descripta por Wittgenstein, y que por lo tanto se puede determinar cuáles son las características siempre presentes que determinan la utilización de la expresión "regla". Estas características también estarán necesariamente en los fenómenos a los que nos referimos con la expresión "norma jurídica", si la consideramos una especie particular de regla. De esta manera el análisis proyectivo realizado aquí sobre las mismas no estaría sujeto a ninguna objeción.

La otra salida, rechazada explícitamente por Wittgenstein , sería sostener que las características de las reglas afirmadas a través de la relación lógica de disyunción representan un sólo enunciado verdadero siempre que se está en presencia de una regla, cualquiera sea su tipo particular. Esto es posible pues un enunciado molecular cuyos términos se relacionan mediante una disyunción, cualquiera sea su carácter (incluyente o excluyente), es verdadero cuando uno de sus componentes lo es. Así, en caso de encontrar algunas de las propiedades presentes y otras no, la definición única sería igual verdadera. De esta manera sería aplicable a las normas jurídicas consideradas como tipos particulares de reglas, una definición en la cual encontraríamos todas las características reseñadas anteriormente unidas mediante una disyunción, junto con aquellas propiedades que las diferencian del género unidas de la misma manera en un pie de igualdad.

Ninguna de las dos mejoraría en la práctica la suerte de los resultados obtenidos mediante este trabajo, pues para sostener que las normas jurídicas comparten los caracteres enunciados por Wittgenstein para las reglas sería necesario previamente: (a) en caso de tomar la primera salida, determinar cuáles serían los caracteres comunes a toda utilización del término "regla", lo que llevaría a realizar un trabajo de elucidación de gran magnitud antes de poder arribar a cualquier resultado serio. Luego del mismo podrían proyectarse a las normas jurídicas (y por ende rastrear sus efectos en el campo del derecho) sólo aquellas propiedades consideradas definitorias de la noción. Es una tarea interesante, pero es evidente que no mejora la suerte de las proyecciones que nos proponemos realizar en este trabajo; (b) en caso de considerar plausible la segunda movida, el problema sería similar, pues habría que determinar el subconjunto de propiedades cuya afirmación conjunta llevan a utilizar la expresión "norma jurídica", y luego constatar si existen en el mismo algunas de las propiedades enunciadas por Wittgenstein para luego realizar la tarea de proyección.

En ambos casos la tarea a realizar sería un análisis de la expresión "norma jurídica" y de sus características definitorias, lo que puede traer aparejadas tres consecuencias distintas: (i) reconocer entre las mismas alguna propiedad de las que Wittgenstein asigna a las reglas, pero que por estar reconocidas en el uso del término sus consecuencias en el plano jurídico ya hayan sido evaluadas por los filósofos que trabajaron la noción, con lo cual mi trabajo se desvanece; (ii) reconocer entre las mismas alguna de las propiedades mencionadas, pero percatarse de que sus consecuencias jurídicas no han sido tenidas en cuenta; (iii) no reconocer ninguna de las propiedades enunciadas por Wittgenstein. Sin poder acometer en los límites de este trabajo la tarea de analizar con mayor detalle el tratamiento que la filosofía del derecho hace de la expresión "norma jurídica" aceptaremos, en función de lo dicho anteriormente, que muchas (sino todas) las observaciones que hemos realizado respecto de las reglas en la obra de Wittgenstein se aplican a los "enunciados jurídicos" en general.

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Si interpretar una norma jurídica implica sustituir una expresión de la norma jurídica por otra, entonces cada vez que varíe la interpretación de la norma varía el universo de soluciones que de ella se desprende. Lo que equivale a decir que el sistema en el cual la misma forma la base ha variado, es distinto de un momento al otro. No obstante hay quienes prefieren distinguir (Marmor 2001) siguiendo a Wittgenstein entre atribuir significado a un enunciado jurídico e interpretarlo. La relación entre norma y significado resulta muy estrecha, sea cual sea la posición por la que nos decantemos.

REFERENCIAS

ALSTON, William P. 1985. Filosofía del Lenguaje, 3ra. ed., Madrid, Alianza. AYER, Alfred J. (ed.) 1965. El positivismo lógico, México, Fondo de Cultura Económica. BIX, Brian.1992. "The Application (and Mis-Aplication) of Wittgenstein’s Rule Following Considerations to Legal

Theory”, en Patterson, Dennis M., (ed.), Wittgenstein and Legal Theory, Boulder, Colorado, Westview Press, pp. 209-223.

BIX, Brian.1995. Law, Language, and Legal Determinacy, Oxford, Clarendon Press. CARRIÓ, Genaro R. 1990. Notas sobre Derecho y Lenguaje, 4a. ed. aumentada, Bs. As., Abeledo-Perrot. DWORKIN, Ronald. 1977. Taking Rights Serously, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts. HACKER, Peter M. S. 1979. “Semantic Holism: Frege and Wittgenstein”, en Luckhardt, C. G. (ed.), Wittgenstein. Sources

and Perspectives, Hassocks, Sussex, The Harvester Press, pp. 213-242. HART, Herbert L. A. 1963. El concepto de derecho, Bs. As., Abeledo Perrot. HART, Herbert L. A. 1997. Post scríptum a El Concepto de Derecho, Trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, Universidad

Nacional Autónoma de México. HIERRO S. PESCADOR, José.1986. Principios de filosofía del lenguaje, Madrid, Alianza. MARMOR, Andrei. 2001. Interpretación y teoría del derecho, Barcelona, Gedisa. ORTEGA GARCIA, Ramón. 2010. Compromiso mutuo y derecho un enfoque convencionalista, Editorial Jurídica de las Américas,

México. WITTGENSTEIN, Ludwig. 1988. Investigaciones Filosóficas, Barcelona, Crítica, WRIGHT, G. Henrik von. 1979. Norma y acción, Una investigación lógica, Madrid, Tecnos.

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LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO CANON HERMENÉUTICO DEL CONTRATO1

Pilar Gutiérrez Santiago

Profesora Titular de Derecho Civil (Acreditada como Catedrática), Universidad de León (ESPAÑA) mpguts@unileon.es

Resumen

Dentro de las reglas sobre interpretación de los contratos que el Código Civil español establece para poder averiguar la voluntad real de los contratantes, el artículo 1282 ordena atender principalmente al comportamiento de éstos, tanto coetáneo como posterior al contrato. A partir de la incardinación de este canon hermenéutico en el marco de la comúnmente denominada interpretación subjetiva, en el presente trabajo se realiza una exégesis de dicho precepto que, tras poner de relieve los plurales enfoques que admite como consecuencia de la ambigüedad sintáctica de su redacción, trata de situar en su justa medida la generalizada extensión doctrinal y jurisprudencial de la norma también a los actos de los contratantes anteriores al contrato. Al análisis de los rasgos comunes que han de caracterizar cualesquiera de los actos de las partes para que cobren valor interpretativo –actos debidamente probados e inequívocamente evidenciadores y expresivos de su intención contractual- se sumará un examen final de la particular relevancia que en la práctica asume como criterio hermenéutico la conducta seguida por los contratantes (ya en común, ya incluso unilateralmente) con posterioridad a la celebración del contrato y, de modo especialmente significativo, sus actos de ejecución o cumplimiento de lo pactado.

Palabras Clave: interpretación de los contratos; intención real de los contratantes; actos de las partes anteriores, coetáneos y posteriores al contrato; actos comunes y unilaterales de los contratantes; actos de ejecución o cumplimiento del contrato.

PLANTEAMIENTO DEL TEMA

Dentro del grupo de artículos que el Código Civil español dedica a la interpretación del contrato (arts. 1281 a 1289 ubicados en el Capítulo IV, Título II de su Libro Cuarto), establece el art. 1282 que “Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”.

La expresión con que el legislador encabeza el enunciado del precepto -“para juzgar de la intención de los contratantes”- revela con absoluta claridad que esta norma se inscribe dentro de las comúnmente

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN titulado “Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisión judicial”.

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denominadas reglas interpretativas de carácter subjetivo, dado que las pautas que establece tienen justamente la finalidad de descubrir la verdadera voluntad de las partes [2]. Como es bien sabido, el régimen jurídico de la interpretación de los contratos en el Código Civil español tiene como principio rector el de la búsqueda de la voluntad real de los contratantes, de manera que el intérprete (léase el juez, si se quiere) ha de ir más allá de la letra del contrato e investigar la verdadera intención de las partes, a la que el art. 1281.II otorga primacía (cuando dicha intención se tenga por evidente) incluso sobre la que resulte de términos contractuales claros. Pues bien, el primer auxilio con que el intérprete cuenta para deducir, a través de indicios válidos, la existencia efectiva de aquella voluntad contractual común es el que le ofrece el art. 1282; esto es —y sin buscar todavía la precisión—, el comportamiento de los propios contratantes [3].

A la luz de la ambigua redacción de dicho precepto la presente exposición se destina primordialmente a mostrar los plurales enfoques que admite y a enjuiciar la lectura del mismo que predomina tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Tras un examen previo de los caracteres que han de reunir los actos de las partes para poder cobrar valor interpretativo del contrato, nuestro análisis del art. 1282 CC culminará con una referencia final a la particular relevancia que en la práctica asume como criterio hermenéutico la conducta seguida por los contratantes con posterioridad a la celebración del contrato y, de modo especialmente significativo, sus actos de ejecución o cumplimiento de lo convenido.

PRESUPUESTOS DE LOS ACTOS DE LAS PARTES CON VALOR INTERPRETATIVO DEL CONTRATO

Sin necesidad de ahondar aquí en las diversas tareas o etapas que se suceden en el proceso completo de interpretación de un contrato, y limitándonos a recordar únicamente que como fase inicial de toda actividad hermenéutica se halla la cuestión de hecho y de índole puramente probatoria de identificar y determinar el material que va a ser objeto de interpretación, interesa puntualizar que, a efectos del art. 1282 CC que nos ocupa, y amén de la constatación fáctica de las declaraciones de voluntad de los contratantes (si se escribió o dijo tal cosa o tal otra, qué palabras o términos se emplearon, etc.), también habrán de acreditarse debidamente cualesquiera otros datos que puedan servir al intérprete en su propósito de establecer el sentido del contrato y, en concreto, los actos adyacentes y

2 Tan patente es la orientación subjetiva que informa el art. 1282 CC que no pocos autores, tanto de nuestra doctrina clásica (DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1971, reimpresión 1985, p. 83) como actual (LÓPEZ Y

LÓPEZ, Á., “Comentario a los artículos 1281 a 1289”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dir. por ALBALADEJO, M./DÍAZ ALABART, S., T. XVII, Vol. 2º, EDERSA, Madrid, 2ª ed., 1995, pp. 32-33 y 36) han hilvanado el contenido del art. 1282 con el del 1281.II (a tenor del cual “si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”) hasta el punto de concluir que ambos preceptos constituyen, en realidad, una sola norma en la que se plasma el principio de búsqueda de la voluntad real de las partes en nuestro Código Civil. También la jurisprudencia se hace eco del perfil indudablemente subjetivo del art. 1282 cuando, por ejemplo, declara que es contradictorio fundar un motivo de casación conjuntamente en dicho artículo y en el art. 1281 sin especificar cuál de los dos párrafos de éste se estima infringido, “pues o se acepta la interpretación literal (párrafo primero del art. 1281) o se acepta la interpretación por la intención de los contratantes, si las palabras parecieran contrarias a ésta (párrafo segundo del art. 1281 y art. 1282)” [SSTS 18.3.2009 (Tol 1.485.191), 7.7.2010 (Tol 1.899.115) y 8.11.2010 (Tol 2.006.762)]. Vid. en la misma línea las SSTS 23.3.2010 (Tol 1.819.321), 5.5.2010 (Tol 1.856.160) y 27.10.2010 (Tol 1.979.901). 3 Tal como destaca la STS, Sala 3ª, 27.10.2001 (Tol 129750), la “intención evidente” de los contratantes, que primará sobre las palabras del contrato si es contraria a ellas, “ha de resultar principalmente de los actos de las partes, coetáneos y posteriores al contrato”, conforme al art. 1282 CC. Cfr. también la STS, Sala 3ª, 3.2.2011 (Tol 2.047.026).

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subsiguientes a su celebración [4] (así como los actos preparatorios, a decir de la doctrina y la jurisprudencia) a los que en el citado precepto el legislador ordena atenerse principalmente para averiguar la intención común de las partes al momento de contratar.

Además de su cumplida prueba, como es natural los actos en cuestión a tomar en consideración por el intérprete han de estar referidos o relacionados con la reglamentación del contrato sobre el que versa la interpretación —“guardar con ella la necesaria conexión y correspondencia”, como dicen las SSTS 31.3.1997 [5] y 30.11.2004 [6]— y han de ser significativos, relevantes y útiles en orden a averiguar cuál sea la intención real de las partes (STS 20.7.2004 [7]). Pero, asimismo, para que el verdadero propósito de éstas, así deducido, prevalezca sobre el sentido claramente declarado (en su caso)8, tales actos tienen que ser inequívocamente reveladores, expresivos y evidenciadores de esa voluntad real distinta (SSTS 4.10.1993 [9], 8.7.1996 [10], 27.6.2011 [11] y 12.7.2011 [12]).

4 Vid. la STS 2.11.1995 (Tol 210133) que habla expresamente de “los actos coetáneos y posteriores debidamente probados de los litigantes en relación al contrato de referencia”. También los AATS 4.5.2010 (Tol 1.850.333) y 7.9.2010 (Tol 1.949.654) y la STS 1.2.2011 (Tol 2.035.377) aluden al “componente fáctico” del art. 1282 CC “al venir referido a actos determinantes de la intención de los contratantes, para cuya fijación ha de estarse a la prueba practicada”. Asimismo la STS 27.6.2011 (Tol 2.170.134) confirma la adecuada aplicación que hizo la Audiencia Provincial del art. 1282 CC “una vez identificados los actos de las partes”. Por su parte, la STS 17.5.2005 (Tol 656564) reprochó al recurrente, que había denunciado la infracción del art. 1282 CC, el no haber probado y ni siquiera expresado cuáles eran los actos coetáneos y posteriores a la cláusula contractual controvertida (en un contrato de agencia) que pudieran contribuir a la investigación de la voluntad de las partes al suscribirla y avalasen así la interpretación de la misma propuesta por aquél. Vid. igualmente en esta línea las SSTS 13.7.2010 (Tol 1.909.994), 23.3.2011 (Tol 2.081.622) y 12.7.2011 (Tol 2.185.434), o la STS 3.5.2011 (Tol 2.124.186) que desestima el motivo de casación fundado en una indebida interpretación del contrato porque en el desarrollo del mismo el recurrente no llegó a “identificar en ningún momento los actos de las partes que demuestran el error en el que pretendidamente incurre la sentencia recurrida”. 5 Tol 215076. 6 Tol 520289. 7 Tol 483374. Declara esta Sentencia que “no hay duda de que las partes pueden con su comportamiento contribuir a fijar el sentido de los contratos que celebran (art. 1282 CC). Pero para que pueda hablarse de comportamiento interpretativo es necesario que los actos realizados sean relevantes en relación con el sentido que se les quiere dar”. Por tal razón, concluyó el TS que en el caso de autos —donde la cuestión debatida se centraba en la determinación del precio en un contrato de obra— “el mero transcurso de un tiempo entre la terminación de la obra y la interposición de la demanda (con la reclamación intermedia de un pago a cuenta) carece de esa significación de unívoca exteriorización de una convicción de no tener derecho el constructor a reclamar nada (y menos de una renuncia a la íntegra satisfacción de su crédito)”. Vid. en la misma línea la STS 18.10.2010 (Tol 1.981.926) y la de 23.3.2011 (Tol 2.081.622) que habla de actos “dignos de ser tomados en cuenta para conocer la voluntad común de los contratantes”. 8 Existe incluso una línea jurisprudencial, ampliamente reiterada, según la cual el art. 1282 CC es supletorio del art. 1281.I (conforme al cual “si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”), de forma que aquel precepto sólo puede aplicarse en el caso de que los términos del contrato no sean claros. Así lo declaran, por ejemplo, las SSTS 27.9.2007 (Tol 1150991), 12.12.2007 (Tol 1227439) y 4.7.2011 (Tol 2.174.764). Pese a ello, tampoco faltan numerosos pronunciamientos que, con mejor criterio, prescinden de la prevalencia absoluta de la interpretación literal ex art. 1281.I y admiten la posibilidad de aplicación del art. 1282 aun en presencia de términos claros, ya que los actos de los interesados pueden ser opuestos a esos términos y evidenciar que el verdadero propósito de las partes fue otro al expresado [vid. por ejemplo, SSTS 1.6.2005 (Tol 656583), 16.6.2005 (Tol 667490), 22.1.2007 (Tol 1044178)]. 9 Tol 186525. 10 Tol 217456. 11 Tol 2.170.134. 12 Tol 2.185.434. Tras recordar que “el artículo 1282 del Código Civil atribuye valor en la interpretación, como instrumento de exteriorización de la voluntad contractual, a las actuaciones” de las partes, declaran las citadas SSTS 27.6.2011 y 12.7.2011 que “los actos de las partes distintos de las declaraciones de voluntad pueden ser tenidos en cuenta por el Tribunal cuando revelen inequívocamente el consentimiento contractual”. Vid. asimismo la STS 13.7.2010 (Tol 1.909.994), o los AATS 7.9.2010 (Tol 1.949.654) y dos de 4.5.2010 (Tol 1.850.333, Tol 1.851.47) que refieren el art. 1282 CC a los “actos determinantes de la intención de los contratantes”.

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EXÉGESIS DEL ARTÍCULO 1282 DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL

Problemas de ambigüedad sintáctica del precepto

La sola lectura del art. 1282 CC suscita ya no pocos interrogantes acerca de su exacto significado, en cuanto que la redacción del precepto incurre en una flagrante ambigüedad sintáctica derivada de la colocación que tiene dentro del mismo el adverbio “principalmente”. Si se mira bien, esta palabra podría ir referida, en hipótesis, a tres de los elementos a los que se hace mención en el artículo: por un lado, al tipo de datos a que debe atenderse para juzgar de la intención de los contratantes —principalmente “actos”, pero sin quedar excluidos otros datos que no sean propiamente actos—; por otro lado, a los autores de los mismos —principalmente actos “de los contratantes”, pero sin excluirse los de otros sujetos distintos—; y por otra parte, al momento de acaecimiento de los actos —principalmente actos “coetáneos y posteriores al contrato”, pero sin que ello excluya la toma en consideración de los actos anteriores [13]—.

La primera de esas interpretaciones, pese a no ser la más generalizada, ha sido captada por algún autor [14] que pone de relieve que en la medida que el art. 1282 manda atender principalmente, pero no exclusivamente, a los “actos” de los contratantes, de dicho adverbio cabe inducir que el precepto “no impide utilizar datos que no sean actos en su sentido más estricto (v.gr., un borrador [15] no es un acto)” [16]; aunque, obviamente, de dichos datos quedaría excluido el propio clausulado contractual (STS 29.12.1995 [17]). Además, también existen bastantes sentencias [18] donde puede leerse, genéricamente, que “el art. 1282 no excluye... las demás circunstancias que puedan contribuir a la acertada investigación de la voluntad de los otorgantes” [19].

En cuanto a la segunda perspectiva antes apuntada, ninguna referencia explícita se encuentra, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, a la posibilidad sintáctica de reconducir el adverbio

13 Pese a que de inmediato veremos que se trata de la opción interpretativa más común tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, repárese no obstante en que, de las tres posibilidades apuntadas, la ampliación de la letra del art. 1282 a los actos anteriores es la más forzada desde el punto de vista sintáctico, dado el lugar que ocupa la palabra “principalmente” dentro de la redacción del precepto. 14 Vid. LÓPEZ, 1995, p. 42, al que sigue SERRANO FERNÁNDEZ, Mª., Estudio de Derecho Comparado sobre la interpretación de los contratos. ¿Hacia una unificación de la hermenéutica contractual?, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 43. 15 Cfr. al respecto, la STS 2.6.1992 (RJA 4987). Más recientemente, la STS 22.1.2007 (Tol 1044178) se refiere, como “actos coetáneos o posteriores a la confección del contrato”, a “las anotaciones a lápiz recogidas en el documento en que éste se contiene”. 16 También J. GIL RODRÍGUEZ (“Interpretación y modificación del contrato”, en Manual de Derecho Civil, II, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 3ª ed., 2000, p. 630) incluye en el art. 1282, concretamente dentro de la categoría de actos previos, datos que en rigor no son actos, tales como borradores del contrato, la minuta de la escritura pública o la publicidad comercial. Por su parte, J.L. LACRUZ BERDEJO (junto a SANCHO REBULLIDA, F. de A./LUNA, A./DELGADO

ECHEVARRÍA, J./RIVERO, F./RAMS ALBESA, J., Elementos de Derecho Civil, II-1º, Dykinson, Madrid, 3ª ed. puesta al día por F. RIVERO, 2003) habla con carácter general de “hechos” (p. 490) y considera que los borradores del contrato deben entenderse comprendidos dentro de los actos coetáneos a que se refiere el art. 1282 (p. 494). 17 Tol 210522. Tal como señala esta Sentencia al hilo de la interpretación de un arrendamiento urbano, “los que se consideran [por el recurrente] como actos coetáneos —las cláusulas 1ª, 2ª y 3ª, relativas a la renta—, no pueden considerarse como tales, sino que constituyen el propio acto jurídico o negocio a interpretar, y podrán entrar en juego en una interpretación sistemática pero no como actos distintos de aquel en que se manifestó la voluntad de las partes”. 18 Vid. por ejemplo, las SSTS 30.5.2003 (Tol 274438) y 14.2.2011 (Tol 2.068.131). 19 Por otra parte, y aunque el art. 1282 hable literalmente de “actos”, tampoco puede desconocerse el valor que, en ciertos casos y con determinados requisitos, puede llegar a asumir el silencio para juzgar de la intención de los contratantes [vid. STS 10.6.2005 (Tol 667484)].

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“principalmente” del art. 1282 CC a la autoría de los actos a tomar en consideración por el intérprete, de forma que pudiera entenderse que éste debe atender, principalmente, a los actos “de los contratantes”, pero sin exclusión de los actos de terceros que, hipotéticamente, diesen alguna pista para descubrir la verdadera voluntad contractual de las partes. Los estudiosos del tema suelen hablar de que el art. 1282 “alcanza a cualesquiera actuaciones de las partes” [20], afirmando que en virtud del mismo hay que prestar atención a “toda la conducta de los sujetos” del contrato [21], a la “conducta de los contratantes... apreciada en toda su complejidad” [22], al “comportamiento completo de las partes” [23]. A veces, no obstante, se ha dicho —de forma genérica— que “la enumeración del art. 1282 no es limitativa de los datos que pueda tener en cuenta el intérprete” para juzgar la intención de los contratantes [24]; y también algunas Sentencias [25], a la hora de describir los datos que a tal fin tienen cabida dentro del art. 1282, aluden a “circunstancias”, “hechos” o “actos” —sin referirlos específicamente a los de los contratantes— [26].

Ciertamente, y no obstante lo hasta aquí señalado, la práctica totalidad de la jurisprudencia trae a colación el adverbio “principalmente” empleado en el art. 1282 CC para afirmar que, si bien este precepto enumera únicamente los actos coetáneos y los posteriores al contrato, también da cabida a los anteriores [27]. Son infinidad las resoluciones judiciales que —desde la clásica STS 8.4.1931 [28] hasta nuestros días (SSTS 19.5.2003 [29] y 30.5.2003 [30])— declaran que “el art. 1282 no excluye los actos

20 GIL, 2000, p. 630. 21 O'CALLAGHAN, X., Compendio de Derecho Civil, T.II, Dijusa, Madrid, 5ª ed., 2008, p. 273. 22 ROJO AJURIA, L., Voz “Interpretación de los contratos (Derecho civil)”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Vol.III, Civitas, Madrid, 1995, p. 3694. 23 DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. 1º, Thomson-Civitas, 6ª ed., 2007, p. 503; y JORDANO

BAREA, J.B., “Com. art. 1282”, en Comentario del Código Civil, T.II, dir. PAZ-ARES, C./DÍEZ-PICAZO, L./BERCOVITZ, R./SALVADOR, P., Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 511. 24 LÓPEZ, 1995, p. 42. 25 Así, por ejemplo, la STS 28.4.1964 (RJA 2147) casó la sentencia de instancia por violar el art. 1281.II CC, al atenerse a la letra del documento (póliza de crédito) y no atender a “los hechos que precedieron al contrato, así como a cuantas circunstancias coetáneas y posteriores tienden a revelar la verdadera intención de las partes..., puesto que la palabra principalmente que el art. 1282 contiene da cabida a esta amplia indagación de la voluntad de los contratantes”. Cfr. también la STS 4.2.2011 (Tol 2.068.131). 26 En todo caso, y como atinadamente se ha puesto de relieve, no puede confundirse “la forma habitual que las partes contratantes tengan de comportarse”, los usos propios de las mismas -que encajan dentro de la interpretación subjetiva del contrato conforme al art. 1282 CC que nos ocupa- con los usos del tráfico del art. 1287.I CC, que, en cuanto criterio objetivo de interpretación, hacen referencia “al comportamiento normal en el lugar de celebración del contrato, o propio del colectivo social o profesional al que pertenecen las partes contratantes o una sola de ellas” (BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., “Interpretación y eficacia del contrato”, en Manual de Derecho Civil. Contratos, BERCAL, Madrid, 2ª ed., 2007, p. 66). Vid. en la misma línea CARRASCO PERERA, Á., Derecho de Contratos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2010, p. 426. 27 Interesa poner en evidencia la muy distinta redacción que se da a la norma en la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil español en materia de Obligaciones y Contratos de 2009 (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, LXIII, enero 2009, p. 56), cuyo art. 1279 establece en el punto 1 que para interpretar el contrato se tendrán en cuenta “los actos de los contratantes, anteriores, coetáneos o posteriores”. También menciona expresamente los actos anteriores el art. 5:102 de los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL), que incluye, entre otros medios hermenéuticos del contrato, “la conducta de los contratantes, tanto anterior y coetánea, como posterior a la conclusión del contrato” (aptdo. b) y se refiere a “las circunstancias de su celebración, comprendiendo los tratos preliminares” (aptdo. a). 28 RJA 2000. 29 Tol 274461. 30 Tol 274438. Vid. también en el mismo sentido, entre otras muchas, las SSTS 3.9.2007 (Tol 1138373), 5.12.2008 (Tol 1413586), 5.2.2009 (Tol 1.459.621) y 12.5.2009 (Tol 1.956.936), o la STS, Sala 4ª, 21.12.2009 (Tol 1.776.196) que acudió a los “antecedentes” del convenio colectivo controvertido para interpretar éste, mientras que consideró, en cambio, que en el caso de autos “no eran acogibles las alegaciones relativas a los hechos posteriores de las partes”.

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anteriores..., siendo indudable que... podrá tener importancia muy relevante la conexión que el contrato guarde con otros actos o negocios que le hayan servido de antecedente”. Igualmente en la doctrina [31] es habitual aducir el alcance del vocablo “principalmente” que utiliza el art. 1282 para predicar el carácter demostrativo y no taxativo de este precepto y concluir que, por más que sólo los actos coetáneos y posteriores aparezcan mencionados de forma expresa en él, en absoluto quedan por ello excluidos los actos anteriores al contrato [32]. Desde esta perspectiva temporal ampliada, se entiende, pues, que la regla del art. 1282 es extensible a la totalidad de la conducta de las partes (SSTS 14.2.2011 [33] y 1.6.2005 [34]), tanto posterior o simultánea como previa [35] a la celebración del contrato, desde los tratos preliminares [36] hasta los actos ejecutivos de lo pactado (STS 16.6.2005 [37]).

Relevancia de la referencia legal del término <<principalmente>> a los actos coetáneos y posteriores al contrato

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, y aun admitiendo que del art. 1282 CC no pueda deducirse que queden excluidos como criterios interpretativos para averiguar la intención real de las partes ni sus actos anteriores a la celebración del contrato, ni otros datos que no sean actos stricto sensu, y ni siquiera actos que no sean de los contratantes —lo que acaso tenga una virtualidad práctica

No falta sin embargo alguna resolución, como la STS 22.1.2007 (Tol 1044178), que minimiza el valor que, a efectos interpretativos del contrato litigioso, tienen los actos anteriores al mismo; y otro tanto se advierte, de forma implícita, en la STS 22.6.2009 (Tol 1.560.762). 31 Vid. por ejemplo, DE CASTRO, 1985, p. 84; ROJO, 1995, p. 3694; LÓPEZ, 1995, p. 42; GIL, 2000, p. 630; ALBALADEJO, M., Derecho Civil, I, Edisofer, Madrid, 17ª ed., 2006, p. 768; DÍAZ-REGAÑÓN, C., “Com. art. 1282”, en Comentarios al Código Civil, coord. por BERCOVITZ, R., Aranzadi, Pamplona, 2ª ed., 2006, p. 1543; DÍEZ-PICAZO, 2007, pp. 503 y 505; RAGEL

SÁNCHEZ, L.F., “Principios y criterios legales de la interpretación del contrato” en AC (Aranzadi Civil), núm.21, 2010, p. 31; y CARRASCO, 2010, pp. 402-403. 32 Es más, algunos autores argumentan en tal sentido que los actos preparatorios o precontractuales “serán más espontáneos y desinteresados que los actos postcontractuales” (LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho Civil III, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 13ª ed., 2010, p. 108) y “en la medida en que se hallan regidos por la voluntad de concluir el acuerdo, pueden sugerir una voluntad contractual menos egoísta” (GIL, 2000, p. 630), una voluntad “más desapasionada e imparcial, en cuanto que no estará influida por el prejuicio de preparar una determinada interpretación del contrato, como puede suceder en los actos coetáneos y posteriores” (CASTÁN, J., Derecho civil español, común y foral, T.III, Reus, Madrid, 15ª ed. puesta al día por G. GARCÍA CANTERO, 1988, p. 585). Vid. igualmente LACRUZ, Elementos..., II-1º, 2003, p. 494; e implícitamente RAGEL, 2010, pp. 30-31 quien, tras señalar que los actos de las partes a que se refiere el art. 1282 “deben ponerse en relación con lo que los contratantes quisieron verdaderamente en el momento de la declaración”, advierte “del peligro que encierra la posibilidad de que los hechos posteriores respondan a un cambio de intención, que será legítima cuando se trate de la intención común. Pero entonces ya no estaremos hablando de la interpretación del contrato primitivo, sino de la expresión o demostración de la existencia de la novación o alteración convencional objetiva de dicho contrato”. 33 Tol 2.068.131. 34 Tol 656583. 35 Conviene tener en cuenta, en estrecha relación con la interpretación sistemática del contrato conforme al art. 1285 CC, que la posibilidad que ofrece este precepto de interpretar un contrato teniendo en cuenta su relación con otros contratos celebrados anteriormente por los mismos contratantes (que guarden conexión con aquél) también tiene perfecto encaje dentro de la atención a los actos anteriores de las partes que admite el art. 1282. Vid. en este sentido SANTOS BRIZ, J., “Com. art. 1285”, en Código Civil. Doctrina y jurisprudencia, Tomo IV, dir. por ALBÁCAR, J.L., Trivium, Madrid, 1ª ed., 1991, p. 758; y en nuestra jurisprudencia, las SSTS 4.10.2005 (Tol 725212) y 6.10.2005 (Tol 718586). 36 Entre los posibles actos previos con relevancia contractual (oferta, contraoferta, etc.), la doctrina suele hacer mención especial en sede interpretativa de la importancia de los actos de los contratantes durante los tratos preliminares. Vid. por todos, CLAVERÍA, L.H., “Interpretación, calificación e integración del contrato”, en Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Díez-Picazo, T.II, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 1651, n.7. 37 Tol 667490.

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más limitada a fin de descubrir aquella voluntad contractual—, el adverbio “principalmente” que contiene el precepto sigue dejando una duda en el aire. Si concretamos la misma en relación con la aceptación doctrinal y jurisprudencial generalizada de que el intérprete debe evaluar no sólo los actos de las partes coetáneos y posteriores al contrato, sino también los anteriores, cabe preguntarse por qué el legislador no se limitó —como pudo haber hecho— a establecer, sin más precisiones, que “para juzgar de la intención de los contratantes, se atenderá a los actos de éstos”. En lugar de esa redacción —que habría sido más clara y sencilla para abarcar todos aquellos datos y, en suma, más ajustada al principio de economía legislativa—, lo que el art. 1282 dispuso, en cambio, es que debe atenderse “principalmente a los actos de éstos [los contratantes], coetáneos y posteriores al contrato”.

Pues bien, si la palabra «principalmente» quiere decir “primeramente, antes que todo, con preferencia”, y si «principal» significa “esencial o fundamental, por oposición a accesorio”, “que tiene el primer lugar en estimación o importancia y se antepone o prefiere a otras cosas” [38], creo que el empleo del adverbio “principalmente” por el art. 1282 CC no constituye una trivialidad; y bien al contrario, a través del mismo el legislador vino, si no a operar una auténtica selección de los datos probados que resultan relevantes para averiguar la verdadera voluntad de las partes, sí a establecer una suerte de prelación en la importancia que el intérprete ha de otorgar a unos y otros. El adverbio “principalmente” permite afirmar que los extremos a los que el mismo se entienda referido —pensemos de nuevo en los actos “coetáneos o posteriores” al contrato— cuentan preferentemente, de modo primordial, prioritario o prevalente, frente a otros datos que se tomen en consideración —actos “anteriores”—, pero no de forma “principal” [39]. Como así se ha intuido por algún autor, “posiblemente el Código piensa que lo más significativo son los actos de los contratantes coetáneos y posteriores”; cosa que, por lo demás, se cohonesta bien con las exigencias generales de la seguridad jurídica, pues los actos anteriores “son manifestaciones de una voluntad contractual aún itinerante..., y cabe entender que son manifestaciones más inequívocas las que se producen cuando ya está fijada la común intención”, mientras que “los tratos preliminares pueden diferir sensiblemente de lo que finalmente se acuerde” [40]. De esa manera, si el art. 1282 establece que se atenderá “principalmente” a los actos de las partes coetáneos y posteriores al contrato —unos y otros de igual valor—, parece que, aunque deban tenerse en cuenta sus actos anteriores, éstos no contarán ya “principalmente” sino en cuanto datos históricos, de modo que si, en un determinado conflicto interpretativo, un acto anterior apunta a que la intención real de los contratantes fue X y un acto posterior o coetáneo revela que es Y, habrá que atender “principalmente” a éste para juzgar dicha intención.

38 Estas son las acepciones de esas voces que recoge el Diccionario de la Lengua Española (T.II, 22ª ed., 2001). 39 Como argumento histórico en apoyo de nuestra tesis, interesa recordar que en el art. 1019 del Proyecto de García Goyena de 1851 —antecedente del actual art. 1282 CC— se establecía que para juzgar la voluntad común de los contrayentes debía atenderse “a los hechos de los mismos, particularmente a los posteriores”. 40 LÓPEZ, 1995, p. 42. También ALMAGRO NOSETE, J., “Com. art. 1282”, en Comentario del Código Civil, T.6, coord. por I. SIERRA GIL DE LA

CUESTA, Bosch, Barcelona, 2000, p. 646 ha señalado acertadamente que la referencia del art. 1282 al carácter «principal» que asumen los actos coetáneos y posteriores significa dos cosas: “1). Que, como lo que se indaga es la voluntad común de los contratantes, obviamente los actos que más vigor interpretativo tienen son los que ocurren cuando esa voluntad se está formando (actos coetáneos) o cuando, ya formada, se ejecuta o da pie a su ejecución (actos posteriores). 2) Que su consideración de elementos primordiales no excluye otros datos que sirven a la averiguación de la voluntad, entre ellos, los actos anteriores o preparatorios del contrato”. En contra de esta fundada opinión se manifiesta, en cambio, CANO MATA, A., “La interpretación de los contratos civiles”, en ADC, 1971, p. 196, n. 13 quien considera “más que discutible” que el legislador haya dado “mayor valor a los actos coetáneos y posteriores, sobre los anteriores”.

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Desde esta perspectiva, resulta cuando menos chocante que en alguna ocasión nuestro TS se haya cuidado de advertir que “el art. 1282, si bien no excluye tomar en consideración los actos anteriores de las partes, no impone su prevalencia sobre la conducta coetánea o posterior” (STS 11.10.1984 [41]); y la misma perplejidad causa el que, en igual sentido, también algún autor haya precisado que el art. 1282 no implica “que forzosamente hayan de prevalecer los [actos] previos sobre los posteriores” [42]. Por supuesto. A mi juicio, es más que diáfano que dicho precepto no impone la preponderancia de los actos previos —ni siquiera mencionados— sobre los coetáneos o posteriores, pues la atención que el art. 1282 ordena prestar “principalmente” a éstos supone que, justamente en sentido inverso, habrá de ser la conducta de las partes simultánea o posterior a la celebración del contrato la que deba reputarse de especial relevancia y, en su caso, dirimente [43].

EXAMEN PARTICULAR DEL COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES POSTERIOR AL CONTRATO

Al margen de la eventual dificultad que pueda entrañar la determinación de qué actos son en rigor coetáneos al contrato (no formando parte del contrato mismo) [44], por lo que se refiere al valor interpretativo del comportamiento seguido por las partes con posterioridad al contrato no cabe duda de que el conjunto de actos realizados por éstas en ejecución de lo pactado —y en especial, los actos de cumplimiento previos al planteamiento de la discordia— pueden ser de gran ayuda para fijar el alcance que los propios contratantes querían dar a su compromiso [45]. A fin de justificar la

41 RJA 1984/4773. 42 GIL, 2000, p. 630. 43 Insistimos nuevamente en que, a diferencia de lo que hoy establece el art. 1282 CC, el art. 1279.1 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos (BIMJ, LXIII, enero 2009, p. 56), amén de mencionar expresamente los actos anteriores, y obviando el empleo del término “principalmente”, prescinde de establecer prelación alguna y sitúa en igual posición a cualesquiera actos de los contratantes, ya sean anteriores, coetáneos o posteriores al contrato. 44 De tal dificultad alerta GIL, 2000, p. 630, afirmando que “la coetaneidad no existe propiamente, sino entendida como periodo próximo a la declaración”. Se hace así eco de la opinión de LACRUZ, Elementos..., II-1º, 2003, pp. 494-495 quien señala que cuando el art. 1282 “habla de actos coetáneos, el CC debe de referirse no a los realizados en el momento mismo del acuerdo, que por ser instantáneo no tiene entidad de tiempo, sino a los acontecimientos de toda aquella época, y por consiguiente comprendiendo el periodo de tratos preliminares, borradores y demás antecedentes del contrato”. Pese a lo apuntado por dichos autores, cabe imaginar ejemplos en que una conducta no integre propiamente el clausulado del contrato y sea simultánea a la celebración del mismo. Botón de muestra es el que ofrecen BERCOVITZ, R./VALLADARES RASCÓN, E./DÍEZ GARCÍA, H., Manual de Introducción al Derecho, BERCAL, Madrid, 2006, p. 143 cuando afirman que “si en un contrato de alquiler se duda sobre si se quiso incluir o no en el contrato el trastero del piso, el acto del arrendador al entregar la llave de dicho trastero será decisivo para resolver en favor de la inclusión”; acto de entrega de esa llave que —nótese— puede ser posterior, pero también coetáneo a la celebración del arrendamiento. En nuestra jurisprudencia, la STS 17.4.1995 (Tol 210026) declara que la aplicación del art. 1282 CC lleva a concluir que, en el contrato de compraventa objeto del litigio, “el precio pactado fue de ocho millones, pues como acto coetáneo aparece la aceptación de 96 letras de cambio que reflejan el pago del precio y de los intereses, y en cuanto a los actos posteriores, del pago de 7 cambiales no puede inferirse, tampoco, que el precio fuera superior”. Por su parte, la STS 7.10.1992 (Tol 198485) afirma que “el convenio aprobado en la suspensión de pagos, que habrá de ser estimado como acto coetáneo del deudor y de los acreedores, no contiene cláusula alguna que permita interpretar que la cesión de los bienes se acordara como pago de los créditos y extinción, por tanto, de los mismos, puesto que se expresa que la cesión se realiza para pago de los créditos; pago éste que, atendiendo a los términos de redacción del convenio y al sentido de sus apartados, únicamente cabría estimar como efectuado en el concepto de pago parcial de los créditos y hasta donde alcanzase el importe de los bienes objeto de cesión”. 45 Vid. la STS 24.11.2005 (Tol 781284), así como la STS 28.4.2006 (Tol 948875) donde se destaca que “entre los actos posteriores de los contratantes, conforme establece el art. 1282 CC, cobran singular relevancia los actos de ejecución del contrato”.

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importancia que presenta a efectos hermenéuticos la valoración del sentido de tales actos, la doctrina suele aducir “lo que podría llamarse un principio de coherencia y de continuidad de la voluntad contractual en la fase de formación del contrato y en la fase de ejecución del mismo” [46]. Ello exige realzar la idea de que la voluntad real de los contratantes que el intérprete debe averiguar ha de ser, no la individual de cada uno de ellos, sino la común de ambos; y de ahí que sea indudable el valor que como medio hermenéutico poseen aquellos actos posteriores que asimismo sean comunes a ambas partes [47]. Ahora bien, ello no es óbice para que también los actos unilaterales de cualquiera de las partes —y en concreto, los actos singulares realizados por una sola de ellas en ejecución del propio contrato—, aunque por sí mismos no deban considerarse directamente reveladores de una voluntad común ni vinculantes para la otra parte, puedan servir al intérprete en la búsqueda de aquella intención común [48].

Entre otras muchas muestras de la utilidad práctica de la conducta posterior de los contratantes como criterio interpretativo [49], cabe recordar la jurisprudencia que ha afirmado, con carácter

También la STS 9.10.2007 (Tol 1156473) ha señalado que el art. 1282 CC “es una regla de interpretación de los contratos por medio de los actos de las partes realizados durante la fase del cumplimiento de los mismos o lo que se ha venido en denominar «cumplimiento interpretativo»” (vid. igualmente la STS 2.5.2011 [Tol 2.125.806]). En la misma línea se pronuncia la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 28.1.2009 (Tol 1.466.192) cuando se refiere al “conocido como «criterio de la conducta interpretativa», acogido por el artículo 1.282 CC, cuyo cometido consiste en concretar la voluntad negocial a través de los actos de ejecución del negocio”. Asimismo la STS 27.6.2011 (Tol 2.170.134) declara en relación con los actos de las partes previstos por el art. 1282 CC que “entre los comportamientos elocuentes tienen especial significación los actos de cumplimiento del contrato”. 46 DÍEZ-PICAZO, 2007, p. 504. 47 De hecho, la STS 9.10.2007 (Tol 1156473) restringe el canon hermenéutico del art. 1282 CC a los “actos comunes de las partes como expresión de una voluntad concreta”; y otro tanto hace la STS 2.5.2011 (Tol 2.125.806) distinguiendo aquellos actos comunes con valor interpretativo de “los actos unilaterales de las partes que no interpretan el contenido de lo pactado, sino exteriorizan su voluntad individual”. 48 Puntualiza a este respecto GIL, 2000, p. 630 que es preciso que “la parte contra quien se esgrime la conducta [unilateral de la otra] haya podido tener el oportuno conocimiento, a juicio de un observador imparcial”. Por su parte, DÍEZ-PICAZO, 2007, pp. 504-505 recuerda la línea doctrinal que condiciona la relevancia interpretativa de los actos ejecutados por una sola de las partes a que el acto en cuestión haya contado con la aceptación o aquiescencia de la otra parte (MOSCO). El acto unilateral realizado en ejecución del contrato —afirma dicho autor— “no expresa más que la actitud de una de las partes sobre el sentido que ella atribuye al contrato”, pero —matiza al respecto— no por ello carece de eficacia ya que “no puede excluirse la vinculación de quien de ese modo expresó su propia interpretación, pues parece que sostener después una interpretación distinta sería contrario a la regla que impide venire contra factum propium”. También en este sentido, GODREAU, M.J., “Lealtad y buena fe contractual”, en RCDI (Revista Crítica de Derecho Inmobiliario), núm.609, marzo-abril 1992, p. 312 conecta la doctrina de los actos propios con el imperativo hermenéutico de atender a los actos de los contratantes para juzgar de su intención. A nivel jurisprudencial, cfr. al respecto, por ejemplo las SSTS 23.9.2002 (Tol 212987), 16.9.2004 (Tol 495624) y 1.3.2011 (Tol 2.092.292), mientras que, en cambio, las SSTS 27.12.2006 (Tol 1040224), 18.2.2009 (Tol 1.452.537) y la de 2.5.2011 (Tol 2.125.806) -que utiliza la gráfica fórmula de “actos propios vs. comportamientos interpretativos”- separan, en los concretos asuntos litigiosos, el tema de los “actos propios” y el canon interpretativo del art. 1282 CC; y la STS 23.1.2008 (Tol 1245341) afirma tajantemente que la doctrina de los actos propios no guarda relación alguna con el art. 1282 CC. Por su parte CARRASCO, 2010, pp. 422-423, al hilo del estudio del art. 1282 CC, señala que la conducta de las partes puede desempeñar, además de la función interpretativa del contrato prevista en dicho precepto, otras funciones distintas; y así, por ejemplo, “puede tener un valor constitutivo, y no simplemente interpretativo, si se trata de actos u omisiones posteriores a la perfección del contrato, y el intérprete prefiere inferir de ellos un deber de conducta conforme a los propios actos, en lugar de tomar el más comprometido partido de buscar cuál fue la voluntad contractual pasada a partir de los datos que suministran estos actos concluyentes posteriores”. 49 Especial importancia otorga J. SANTOS BRIZ (“La fuerza vinculante del contrato. Especial consideración en los contratos fácticos”, en RDP, julio-ag. 1993, pp. 654-655) a los actos posteriores de las partes a fin de valorar el silencio como posible expresión de una determinada voluntad contractual: no obstante la abstención de un contratante, cabe que éste realice en su esfera particular “actos que ayuden a interpretar su abstención frente a la contraparte como aceptación. Estos actos —destaca dicho autor— son de tener en cuenta a tenor del art. 1282 CC, para juzgar la intención del contratante; por ejemplo, si el destinatario de la oferta realiza actos de ejecución del contrato”.

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general, que el contenido de los actos propios posteriores de las partes forma parte de la obligatoriedad contractual [50]; o, más en particular, que si el lugar o el tiempo del pago de una deuda aparecen oscuramente determinados en el contrato, los pagos efectivamente realizados por el deudor y aceptados por el acreedor son un claro indicio del sentido del contrato sobre ese punto [51]. Concretamente, y a título puramente ejemplificativo [52], puede hacerse mención de la STS 16.6.2005 [53] que, a fin de interpretar un contrato de suministro de energía de baja tensión a una urbanización, tomó en consideración “el posterior cruce de comunicaciones entre los contratantes” para estimar que, en virtud del contenido de esas cartas, aparecía “meridianamente clara la intención de pactar la obligación de la demandada de realizar las obras necesarias para el transporte de la energía hasta cada una de dichas parcelas”. Y asimismo es digna de ser citada la STS 8.7.1996 [54] en la que, “teniendo en cuenta que durante los cinco años posteriores a la celebración del contrato de arrendamientos urbanos litigioso las partes vinieron realizando las sucesivas revisiones o actualizaciones anuales de la renta tomando siempre como base la renta inicialmente pactada (renta contractual) y no la totalidad de la renta resultante de la revisión efectuada en el año inmediatamente anterior”, el TS llegó a la conclusión de que esa fue la verdadera voluntad de los contratantes al pactar la cláusula denominada “Revisión” en el arrendamiento celebrado entre ellos [55].

También otros muchos autores se refieren a la gran importancia de las actuaciones (tanto posteriores como anteriores) de las partes como medio para interpretar el silencio en cuanto eventual declaración tácita de voluntad contractual. Así, GETE-ALONSO, Mª.C., Manual de Derecho Civil, II, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 3ª ed., 2000, p. 532; LACRUZ, Elementos..., II-1º, 2003, p. 391; ALBALADEJO, I, 2006, pp. 582-583 y 771-773; o DÍEZ-PICAZO, 2007, p. 179, quien señala al respecto que ha de estarse a las circunstancias del caso “valorando de manera muy especial si existen o no entre las partes anteriores y continuadas relaciones de negocios; cuáles eran entre los contratantes sus usos particulares respecto del modo de valoración del silencio y cuáles son, dentro del mismo marco, los usos generales del tráfico en el ramo de negocios de que se trate”. 50 STS 31.10.1992 (Tol 179179). 51 Así, ha declarado en esa línea el TS que la práctica durante muchos años de no pagar la renta de un arrendamiento hasta que el arrendador no presentaba los recibos revelaba la intención de las partes de no tener por vencida la deuda hasta ese momento (STS 20.3.1926). 52 También acuden a los actos posteriores de las partes como criterio hermenéutico las SSTS 16.9.2004 (Tol 495624), 23.12.2004 (Tol 544118), 30.11.2004 (Tol 520283), 14.3.2006 (Tol 866062) y 13.6.2006 (Tol 961824); así como las SSTS 7.10.2002 (Tol 225440), 30.11.2004 (Tol 520289) y 18.10.2010 (Tol 1.981.926), las tres relativas a actos de ejecución del contrato con significado negocial. 53 Tol 667490. 54 Tol 217456. 55 Como con acierto ha dicho CARRASCO, 2010, p. 422 sobre la regla del art. 1282 CC, “su sentido alcanza la máxima expresión cuando el contrato en cuestión es contrato de duración y tracto continuado en el que las partes reproducen una y otra vez actos o conductas de cumplimiento”.

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EL DERECHO COMO JUEGO NO COOPERATIVO Y LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA1

Victoria Iturralde

Profesora Titular de Universidad, Universidad del País Vasco (ESPAÑA) victoria.iturralde@ehu.es

Resumen

En estas páginas se trata de hacer un bosquejo de las diferencias entre en la comunicación conversacional y la comunicación jurídica, con el objetivo de poner de relieve las consecuencias que ello tiene para la interpretación jurídica. En la comunicación conversacional hay la comprensión no es reducible al modelo de un código que empareja convencionalmente significantes y significados, y para caracterizar adecuadamente dicho significado hay que tomar en consideración los factores contextuales no incluidos en el significado convencional. A pesar de ello, normalmente no se presentan problemas de comprensión, puesto que se trata de una comunicación cooperativa. En la interpretación jurídica, no se dan esos fenómenos propios de la comunicación conversacional, y sin embargo los problemas de interpretación son frecuentes. Ello se debe a que el derecho es un juego no cooperativo, en el que parte de los sujetos participantes, legislador y jueces, pueden tener intereses contrapuestos. Por este motivo es necesario que se establezcan reglas interpretativas que no aumenten o justifiquen cualquier interpretación, sino que delimiten su actividad

Palabras Clave: comunicación jurídica, derecho como juego no-cooperativo, interpretación.

PLANTEAMIENTO

En estas páginas se trata de hacer un bosquejo de las diferencias entre en la comunicación conversacional y la comunicación jurídica, con el objetivo de poner de relieve las consecuencias que ello tiene para la interpretación jurídica.

En la comunicación conversacional hay ocasiones en que el significado de una expresión difiere del significado convencional. Ello ocurre en los casos del uso del lenguaje figurado, del empleo de la ironía, de la metáfora, etc. Comúnmente esto no plantea problemas de comunicación puesto que se admite que hay una parte del significado que no es reducible al modelo de un código que empareja convencionalmente significantes y significados, y que para caracterizar adecuadamente dicho significado hay que tomar en consideración los factores que configuran la situación en que las oraciones son emitidas. En otras palabras, la interpretación de determinados enunciados depende

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN titulado “Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisión judicial”.

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decisivamente de factores extralingüísticos como la identidad del emisor y del destinatario, las circunstancias de lugar y tiempo de emisión, etc.

Por lo que a la interpretación jurídica se refiere, la situación difiere de manera significativa de la descrita puesto que entre los jueces, abogados, juristas, etc. se considera normal que el derecho plantee problemas interpretativos, es constatable que los jueces interpretan los mismos preceptos de manera diferente, y que está discrepancia más que resolverse se “decide” por el tribunal que tiene la última palabra, decisión con posteridad puede ser modificada por el mismo tribunal.

Por otra parte la metodología jurídica, ha pasado de los métodos interpretativos de Savigny a las directivas interpretativas, ampliando casi hasta el infinito los criterios interpretativos, con el fin declarado de guiar (limitar) la actividad interpretativa, pero con objetivo latente de justificar (casi) cualquier interpretación, incluidas aquellas que van más allá de lo que es lingüística y jurídicamente admisible. Ello, lejos de suscitar críticas entre la dogmática jurídica, se acepta como algo inherente al funcionamiento normal de derecho, pues se dice entre dentro de la libertad interpretativa del juez (para lo cual dispone de siempre de alguna directiva interpretativa), cuando en muchos casos se trata de “creación” de significados y de suplantación al legislador.

LA COMUNICACIÓN CONVERSACIONAL

En la comunicación conversacional, hay circunstancias que escapan a una caracterización precisa en términos estrictamente gramaticales. Es por ello que hay tener en cuenta los distintos elementos que configuran la situación comunicativa: a) los componentes materiales: el emisor, el destinatario y la situación espacio-temporal y b) los componentes relacionales: la información pragmática, la intención y la distancia social. Estos componentes establecen la diferencia, tan discutida por otra parte, entre significado convencional y contexto.

Se puede distinguir entre una concepción objetiva del contexto y una concepción cognitiva. La primera, que procede de R. Carnap y todos aquellos filósofos interesados en una teoría semántica abstracta del lenguaje natural, tiene como objeto ampliar la teoría de la verdad permitiendo asignar valores semánticos a expresiones que contienen elementos de una referencia variable por depender del contexto. Los elementos que tienen ese carácter son los pronombres, los adverbios de lugar, el tiempo verbal, etc. Lo que pretenden estos investigadores es llenar el vacío que media entre lo que es un concepto teórico de la lingüística, la “oración”, y lo que son acontecimientos físicos concretos, las “proferencias” esto es “ejemplares de expresiones que se pueden considerar como productos de determinados actos verbales”, porque aquello a lo que tiene sentido aplicar el predicado “es verdadero” es a las proferencias concretas. Estos autores trataron de asimilar los aspectos más llamativamente contextuales mediante mecanismos que regularan la asignación de valores veritativos a cualesquiera preferencias lingüísticas.

Dos intentos en este sentido son los de D. Lewis y T. Van Dij. El primero reclamaba la necesidad “de tener diversas coordenadas conceptuales correspondientes a las familiares clases de dependencia de aspectos del contexto. Hemos de tener una coordenada temporal , en vista de las oraciones temporalizadas y de oraciones como “hoy es jueves””; una coordenada espacial, en vista de oraciones como “aquí hay un tigre”; una coordenada de hablante, en vista de oraciones como “yo soy Porky”; una coordenada de auditorio, en vista de oraciones como “tú eres Porky”, una coordenada de los

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objetos indicados, en vista de oraciones como “este cerdo es Porky” o “esos hombres son comunistas”; y en vista de oraciones como “tú eres Porky”, y una coordenada del discurso previo, en vista de oraciones como “el cerdo anteriormente mencionado es Porky”.

Esta concepción incluye los siguientes tipos de contextos que pueden ser necesarios para la interpretación de los enunciados: contexto (o deíxis) de enunciación (o evento de habla); contexto del discurso (deíxis del discurso), y contexto social (deíxis social).

La concepción cognitiva del contexto se basa en el entorno cognitivo en que se desarrolla la acción comunicativa. En este sentido para D. Sperber y D. Wilson un contexto es una construcción psicológica, un subconjunto de los supuestos del hablante sobre el mundo. Son estas creencias, antes que el estado real del mundo, las que inciden en la interpretación de una proferencia. Y E.Ochs señala que en el contexto se debe incluir el mundo social y psicológico en el cual actúa el usuario de un lenguaje en un momento dado, “incluye como mínimo las creencias y suposiciones de los usuarios del lenguaje acerca del marco temporal, espacial y social; las acciones (verbales o no verbales) anteriores, en el curso o futuras, y el estado de conocimiento y atención de los que participan en la interacción social que se está efectuando.”

Esta concepción comparte con la anterior el hecho de que el objeto de interpretación son las “proferencias”; por tanto, podría decirse que es una cuestión de hablante y auditorio: sólo uno y otro tienen conocimiento cierto del contexto epistémico en que se produce el acto de habla, es, sólo ellos saben o creen saber cuáles son las creencias pertinentes para la realización de ese juicio, creencias (de los participantes) que constituyen el núcleo del contexto.

Ahora bien, una cuestión diferente es que, determinado ya un cierto contexto epistémico, se puedan hacer juicios, de una forma objetiva, exterior a la situación comunicativa, sobre la adecuación de la pragmática de los actos de habla realizados. Esa es precisamente la posición en que se sitúa el teórico de la pragmática: definidos de modo suficiente cuales son los componentes contextuales, el teórico puede hacer juicios sobre la adecuación pragmática, juicios apoyados en principios generales de racionalidad lingüística, subyacentes en la conducta de los hablantes de una lengua (E. Bustos).

Sin embargo, no basta decir que las creencias de los participantes delimitan el contexto de las interacciones verbales. Hay que precisar cuáles son las creencias pertinentes si no queremos encontrarnos con una noción inútil, por demasiado general (puesto que hay muchas creencias que no son pertinentes). El hablante parte de determinadas creenciass que orientan su expresión lingüística. Entre estas desempeñan un papel importante las creencias compartidas con el auditorio, puesto que constituyen la base común del intercambio verbal. En otras palabras, la base común del hablante es el conjunto de creencias que el hablante mantiene y que, al mismo tiempo, atribuye al auditorio. Por su parte, la base común del auditorio es el conjunto de creencias compartidas por hablante y auditorio, pero sin que el hablante sea consciente de ello.

El acervo común para una proposición p en una comunidad C de personas se puede representar del modo siguiente (Lewis):

“p forma parte del acervo común de los miembros de la Comunidad C si y sólo si:

1. cualquier miembro C tiene la información de que se da la base b;

2. b indica a cualquier miembro de C que cualquier miembro de C tiene información de que se da b

3. b indica a cualquier miembro de C que p

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De esta forma b es la base de un elemento del acervo común de que se da se da cierta proposición p. C es una comunidad de dos o más miembros. Y tiene la información pretende incluir a “creer”, “saber”, “ser consciente de”, “suponer”, y verbos como “ver”.

De todos modos, el quid de la cuestión reside en las relaciones entre las nociones de “base contextual común” y “contexto”. Más concretamente si la base común constituye todo el contexto relevante para la interpretación lingüística, o si es preciso incorporar a este otras nociones para la explicación de ciertos fenómenos.

Con toda seguridad existen algunos elementos que podemos considerar fijos en la base común comunicativa, un conjunto de creencias generales que no varían en el curso de la interacción. Estas creencias fijas versan sobre procedimientos y repertorios convencionales para la expresión de intenciones comunicativas y, en realidad, pueden considerarse parte de una competencia comunicativa, que no hay que identificar con la estrictamente lingüística. Por otro lado existe un conjunto fijo de creencias relativas a hechos básicos en cualquier situación comunicativa, como son las identidades del hablante y del auditorio, el momento y el lugar en que se produce la comunicación, etc. Ambos tipos de creencias (las que configuran la competencia comunicativa y el conocimiento de hechos básicos en cualquier comunicación) son, prácticamente sin excepción, elementos del contexto.

Otras creencias compartidas por hablante y auditorio son menos comunes, pero desempeñan un papel importante en la explicación de algunos fenómenos, incluso los incorporados al sistema de la lengua, esto es, gramaticalizados. Estas creencias compartidas pueden versar sobre la identidad social de determinados individuos u objetos, así como un conocimiento cultural básico, de teorías, conceptos o estereotipos. Ese conocimiento socio-cultural básico permite abreviar los procedimientos de identificación del tema del discurso, o la introducción de referentes.

Además, son parte de del contexto el conjunto de creencias atribuidas por el hablante al auditorio. El hablante tiene una representación del auditorio, por muy anónimo o desconocido que este pueda ser consistente fundamentalmente en una atribución de creencias, actitudes, intenciones, etc. Esta representación es la que utiliza el hablante para orientar su comunicativa.

LA COMUNICACIÓN JURÍDICA

Para analizar la diferencia existente entre la comunicación conversacional y la comunicación jurídica, voy a distinguir entre los componentes materiales y los componentes relacionales de la comunicación.

Componentes materiales

La comunicación jurídica se diferencia de la comunicación conversacional, en los siguientes aspectos.

Primero, mientras que, como he señalado, en la interpretación conversacional el objeto de la interpretación son las “proferencias” emitidas por un hablante en una situación particular; en la interpretación jurídica el objeto de interpretación son los enunciados jurídicos, en el sentido de expresiones-tipo.

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Segundo, en relación con la situación espacio-temporal, mientras que en la comunicación conversacional hay un emisor y un destinatario (ambos personas físicas), en la comunicación jurídica el emisor, “el legislador”, está constituido en muchas ocasiones por grupos de individuos con diversos intereses, con lo cual resulta imposible atribuir alguna intención comunicativa a dichos grupos. A veces los enunciados acordados son expresión de compromisos voluntariamente indeterminados, difiriendo al futuro (es decir, a los jueces) la determinación de su contenido.

Tercero, mientras que en la comunicación conversacional hay una simultaneidad o proximidad temporal entre la emisión del mensaje y su recepción por el destinatario, en la comunicación jurídica no sólo no existe aquella, sino que muchas veces hay un amplio periodo de tiempo entre la publicación del enunciado y su interpretación-aplicación.

Componentes relacionales.

En la interpretación conversacional la tarea del intérprete es captar lo que el hablante significa con su emisión; mientras que cuando , están en juego obras simbólicas o productos culturales (como el caso del derecho), y el autor y el intérprete están a la vez frente a un problema (sea estético, científico, ético, técnico, o jurídico), la resolución del mimo depende en parte de una “correcta” comprensión del problema mismo, su estructura y sus posibles soluciones. En la producción y realización de obras simbólicas o culturales el autor y el intérprete están a la vez esforzándose y comprendiendo de la mejor manera, algo que ellos consideran valioso comprender. En el caso del derecho, más concretamente en la resolución de un caso individual, en ocasiones las distintas partes tiene un enfoque diferente del problema (en función de su posicionamiento político, nivel económico, de sus valores éticos, etc.)

El “juego” interpretativo es un juego no cooperativo. Como ha puesto de relieve P. Chiassoni, legisladores, jueces, etc., en diferentes contextos (tribunales, aulas, etc..) juegan diferentes “juegos interpretativos definidos por diferentes actitudes, reglas metodológicas, formas de argumentos y técnicas interpretativas. P. Chiassoni defiende la especificidad de la interpretación jurídica a través de una perspectiva del juego interpretativo y por comparación del juego conversacional de Grice. Y señala que los juegos interpretativos se juegan a través de reglas semánticas, reglas gramaticales, y reglas metodológicas.

En la conversación ordinaria la comunicación lingüística puede ser entendida como un juego interpretativo en el que predomina la coincidencia de intereses, la coordinación en el que las partes comparten prevalentemente un interés es comprenderse unos a otros y en el que no tienen preferencias independientes sobre cómo han de usarse las expresiones; el único objetivo es entenderse unos con otros. Por tanto, cada una de las partes prefiere que el enunciado S signifique M1 mejor que M2, si y sólo si los otros lo quieren también. Ninguno de ellos tiene un interés independiente en que S tenga el significado M1 más que M2 o viceversa.

La interpretación jurídica está compuesta de juegos de diferentes clases, algunos de los cuales no son juegos cooperativos, puesto que las partes implicadas pueden tener intereses profundamente diferentes. En el derecho el “juego interpretativo” no está dirigido a una mutua comprensión, sino más bien, a mostrar que un conjunto de enunciados jurídicos, tomados como entidades sintácticas,

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tienen un determinado significado y no otro. O que un determinado significado es expresado a través de del uso de ciertas expresiones, más que por otras. El interprete I1 intentara mostrar que S significa M1, y I2 que significa M2, diferente e incompatible con M1. O I1 intentara mostrara que M es expresado usando S1, mientras que I2 dirá que debe ser expresado usando S2.

Los juegos interpretativos que tienen estas características son situaciones de no cooperación, en las que los intereses interpretativos de las partes (sus preferencias sobre lo que una expresión debe expresar) están en conflicto.

Desde el puntos de vista de los juegos interpretativos y de las máximas de Grice, la práctica diaria de la interpretación judicial de las leyes, es decir, el “juego” jugado por los jueces cada vez que las leyes son interpretadas, aplicadas, modificadas, declaradas inconstitucionales, etc., es diferente del juego interpretativo de la conversación ordinaria. Dicho juego puede caracterizarse como sigue (P. Chiassoni):

a) es un juego complejo: a los jueces se les requiere o les está permitido tener en cuenta algunos conjuntos de criterios interpretativos, que tiene sus fuentes en promulgaciones legislativas, propuestas jurídicas y opiniones judiciales

b) normalmente es un juego discrecional, en el que al menos algunas dudas acerca del “correcto” resultado interpretativo final son resueltas por decisiones judiciales discrecionales

c) es un juego de creación de reglas privilegiado: la creación de reglas interpretativas está reservada a legisladores, juristas y jueces

d) es un juego de creación de reglas contextual: normalmente los jueces hacen nuevas reglas interpretativas mientras interpretan, o en orden a alcanzar un algún resultado interpretativo.

e) a veces es un juego reinterpretativo estándar: un juego donde el proceso interpretativo puede ser concebido como un proceso en dos etapas.

LA INTERPRETACIÓN COMO JUEGO NO COOPERATIVO. REGLAS INTERPRETATIVAS.

Al preguntarse cuáles son las reglas metodológicas del juego interpretativo Chiassoni señala que esto no puede responderse sin referencia al algún juego interpretativo real, y pone como ejemplo el sistema jurídico italiano que el principio por excelencia es el de prudente interpretative judicial freedom: los jueces están autorizados con la máxima libertad interpretativa, compatible con la necesidad de presentar sus resultados interpretativos como impuestos de acuerdo con el principio de iudex indicare debet secundum ius. Se trata de una máxima muy diferente del “principio de cooperación interpretativa” de Grice, pues permite una amplia gama de actitudes interpretativas y fines, algunas de las cuales no son cooperativas.

Efectivamente lo que pone de relieve Chiassoni es lo que de hecho sucede, y no es ni muchos menos exclusivo del sistema jurídico italiano. Ahora bien, considero que hay que se debe desarrollar una perspectiva normativa con el fin de delimitar la actividad interpretativa, con toda la discrecional que lleva implícita, se convierta en creación del derecho para el caso concreto. El hecho de que el derecho, en el aspecto lingüístico que estoy considerando, sea una situación de no cooperación, hace aún más necesario que en la comunicación ordinaria, el establecimiento de límites a la actividad

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interpretativa. Entre las cuestiones que creo necesario desarrollar a este respecto pueden mencionarse las siguientes:

a) Los límites de la interpretación deben venir determinados por el significado convencional de los enunciados jurídicos. Ello es así porque el juez no puede transgredir impunemente las reglas del lenguaje.

b) Significado convencional no equivale a significado literal; esto significa que para determinar el significado convencional hay que recurrir necesariamente al contexto lingüístico y extralingüístico; puesto que sin estos elementos es imposible determinar el (o los) significados

c) A diferencia de lo que ocurre en la comunicación conversacional, en la interpretación jurídica debe llevarse a cabo sin el “enriquecimiento” contextual que suponen las implicaturas conversacionales, esto es, inferencias que el oyente deduce, pero que no dependen de las palabras empleadas, sino de las máximas conversacionales (Grice) (diferentes de las implicaciones estrictas (aunque son aquellas que forman parte de lo que el enunciado literalmente dice o se puede deducir lógicamente de ello).

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DISCRECION JUDICIAL Y DERECHOS DE LAS MUJERES 1

Paula Muniagurria

Profesora Adjunta de Filosofía del Derecho - Universidad Nacional de Mar del Plata (ARGENTINA) paulamuniagurria@hotmail.com

Resumen

El discurso que tiene lugar en la etapa decisoria es influido por concepciones extranormativas acerca de la calidad de los sujetos que concurren al debate. Una situación paradigmática que permite percibirlo, resulta ser la retroalimentación que se produce entre el sistema social y el judicial –de reproducción normativa- en materia de cuestiones de género. El problema puede ser visualizado con claridad a partir de las interrogaciones que plantea la interrupción voluntaria del embarazo, ya que la discusión acerca de la legitimidad de las soluciones normativas abre un amplio espacio para la discrecionalidad judicial, dando lugar a jurisprudencia contradictoria. Palabras Clave: Discurso jurídico – discrecionalidad - mujer – aborto.

ALGUNAS INQUIETUDES A MODO DE INTRODUCCIÓN

El objetivo que me propongo en las siguientes líneas se orienta a revelar posibles relaciones de implicación entre el discurso jurídico y los modos de constitución de la identidad femenina. Mas precisamente, la contribución del discurso jurídico criminal como sistema de reproducción de un modelo de subordinación y por tanto, de discriminación hacia la mujer.

El aterrizaje lo efectuare sobre una cuestión paradigmática en materia de género: la interrupción voluntaria del embarazo. Se trata de un tema/problema que ha sido señalado por Luigi Ferrajoli como el único eminentemente “femenino”, en tanto se pone en juego la autonomía de la mujer.

Los objetivos particulares en torno a los cuales organizo el trabajo se enfocan a: revelar uso de discrecionalidad, expuesta a partir de la jurisprudencia contradictoria –relevaré casos correspondientes al período 2005/2010-; 2) utilización de estándares discrecionales, discriminatorios para la resolución de casos; 3) analizar el fenómeno de tasa “0” de judicialización como expresión de la sola utilidad disciplinadora del sistema penal en materia de autonomía femenina; 4) afirmación de la mujer –en tanto sujeto del proceso judicial- como contrapúblico en la discusión, percibible en su dificultad para lograr paridad discursiva.

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN titulado “Razonamiento abductivo y argumentación judicial”.

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La opción del abordaje argumentativo en relación a un problema concreto responde a una inquietud manifestada por Dunkan Kennedy quien afirma que no lo convencen quienes “sostienen que se puede hablar sobre la experiencia judicial sin fundamentarse de algún modo en una situación específica figurada.” (2005:93).

El relevamiento del estado de la cuestión en Argentina da cuenta de que la interrupción voluntaria del embarazo –en cualquier etapa de la gestación- constituye un delito tipificado en el código penal. La regla general, por tanto es la proscripción de la práctica, lo que genera el reclamo de los sectores progresistas, entre los que se incluye el Movimiento social de mujeres. Prevé escasas excepciones a su punición, las cuales son repetidamente cuestionadas por los sectores conservadores. De modo que el debate es caótico, ya que la solución normativa seleccionada no conforma a ningún sector abriendo, por tanto, amplios espacios de discrecionalidad judicial, circunstancia que torna particularmente interesante su análisis desde la perspectiva argumentativa.

DISCURSO JURÍDICO Y GÉNERO

Partiré de la afirmación del carácter político de la actividad judicial, dato que Ferrajoli señala ligado a los defectos de garantías y a las imperfecciones estructurales de los sistemas. De allí que se proponga analizar la existencia de espacios irreducibles de discrecionalidad, a los que refiere como espacios de poder dispositivo y discrecional que vician la función judicial, derivando consecuencias significativas para el sistema: 1) carga de argumentar sus modos de ejercicio mediante principios; 2) sometimiento a control público y 3) critica a la idea mecanicista de la aplicación de la ley.

Ahora bien, ¿a qué hace referencia el poder de disposición? Sería aquel que se ejerce en presencia de los espacios reducibles, mediante referencia (también) a valores distintos de la verdad.

Sin embargo, una de las afirmaciones de las que parte es que todo sistema exige para su funcionamiento practico hetero-integraciones remitidas a la discrecionalidad y autonomía del interprete, las cuales integran un espacio de poder legítimo que se reconducirían a la equidad, y por tanto irreducibles.

Desde una localización teórica diversa, pero susceptible de ponerse en diálogo con lo dicho, Jean –Blaise Grize sostiene que la argumentación consiste en “un tipo de esquematización discursiva, es decir, como la producción de un discurso (proceso y resultado) que se realiza con vistas a influir en la opinión, actitud o comportamiento de alguien (2008:44). Refiere a Vignaux en cuanto afirmó que “el discurso argumentativo debe (…) en cualquier caso, considerarse como una puesta en escena dirigida a alguien. Así una esquematización hace ver, o mejor observar, una determinada situación, en la que se sitúan ciertos objetos y agentes bajo una determinada luz.” (2009: 44) Y continúa: “los objetos del discurso deben ser iluminados, lo que implica poner en evidencia algunas de sus facetas y ocultar otras. Además, toda iluminación colorea de un modo particular aquello que ilumina por el hecho mismo de producirse a través de preconstructos culturales que no son en absoluto neutros (2009: 50) Toda iluminación enlaza con valores que, si bien no tienen por qué estar igualmente repartidos entre la humanidad (…) sí que son compartidos por ciertos grupos sociales (2009: 51)

Justamente, la referencia a la no neutralidad remite a la actividad de juzgar como fenómeno político y a la calidad de sujetos políticos de los implicados en el proceso.

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Ya en otra oportunidad referí a Nancy Fraser en cuanto advierte la imposibilidad de insular los escenarios discursivos de los defectos de la desigualdad societal, de modo que allí donde ella persista los procesos deliberativos tenderán a operar con ventaja para los grupos dominantes y desventaja para los subordinados.

En el mismo sentido refiere que los grupos subordinados, y mas precisamente las mujeres como tales, constituyen grupos subalternos que actúan en escenarios discursivos paralelos en los cuales crean y circulan contradiscursos para formular interpretaciones en oposición en resguardo de sus identidades, intereses y necesidades. Ello en tanto la observancia de ciertas formalidades legales no es asimilable, no equivale a la contradicción efectiva, que no concurrirá en modo alguno si falta la confrontación dialógica actual de las partes (Ibañez, 2009: 136)

Como alerta Nancy Fraser lo que está en juego es la autonomía de las instituciones específicamente políticas con respecto al contexto societal que las rodea y propone analizar más de cerca la relación entre el discurso público y las realidades sociales, en tanto señala que las esferas públicas no son sólo escenarios para la formación de una opinión discursiva, sino que sirven también a la formación y expresión de identidades sociales. Resaltando la afirmación de que las esferas públicas no son espacios de cero grados en lo cultural.

Desde un escenario declaradamente critico, Ruiz se interroga acerca de las posibilidades de explicar la configuración de la mujer como sujeto de derecho, es decir, hablar del impacto del discurso jurídico en la identidad femenina evitando una recaída esencialista a la vez que reconoce la necesidad de revelar cuanto de lo que el derecho impone está ligado a la producción, circulación y consumo de sentidos establecidos por las tradiciones judiciales, las postulaciones de la dogmática ye el impacto social (2001: 124).

Como un juego de espejos, yo opongo un interrogante reversible que refiere a cómo la configuración identitaria cultural deriva de la producción, circulación y consumo de sentidos establecidos en la practica judicial, en tanto la instalación de la mujer como sujeto de derecho supone un proceso complejo de asignación de sentidos a la ley que se produce en el proceso decisorio.

¿Cuáles serán esos sentidos asignados a la ley? Frances Olsen señala que el feminismo identifica al derecho como parte de la estructura dominante masculina, y lo acusa de ser, por esto, ideológicamente opresivo hacia las mujeres; en el mismo sentido, citando a Rifkin afirma que es “un paradigma de masculinidad” y “el símbolo fundamental de la autoridad masculina en la sociedad patriarcal” (2000:37) Esta autora señala que nuestro pensamiento se ha estructurado en series complejas de dualismos o pares opuestos: racional/irracional; activo/pasivo, pensamiento/sentimiento; razón/emoción, etc. Aclara que los dualismos están sexualizados. Una mitad de cada dualismo se considera masculina y la otra mitad femenina. Los términos de los dualismos constituyen una jerarquía, y el derecho se identifica con el lado masculino de los dualismos. (2000b:25)

A consecuencia de esa misma lógica binaria, gran parte de la teoría política y la filosofía de la modernidad ha operado con la distinción entre ámbito público y privado. Este último es considerado propio de la mujer, reservando el hombre para sí el dominio de la vida pública, a la vez que otro dualismo clasificatorio determina que mientras el hombre es dueño de la racionalidad, el ámbito de la mujer es el de la irracionalidad, el de la emoción.

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El derecho se representa como fenómeno racional, y hace a la vida pública, por lo que tradicionalmente ha sido operado hegemónicamente por manos masculinas. Los hacedores de normas, a su vez, como consecuencia de la distribución del poder, han sido hombres, lo que resulta en que sus contenidos, las modalizaciones de conductas seleccionadas por la discrecionalidad legislativa –masculina- representen intereses masculinos.

Esa lectura nos permite afirmar que, el poder opera constituyendo a la mujer en sujeto de derecho de acuerdo a la concepción masculina, conforme una suerte de esencialización o naturalización de las diferencias que opera legitimando la desigualdad. Esta idea resulta fundamental, en tanto las identidades -como construcciones sociales- son definidas por diversos factores, uno de ellos es el derecho, en tanto realiza operaciones de asignación de sentido que contribuyen a la delimitación de las identidades femenina y masculina como sujetos de derecho, es decir, como centros de imputación de derechos y obligaciones. Afirma Ruiz que “así se conforma la condición de sujeto de derecho, y así el discurso jurídico deja su huella en la conformación de la identidad.” (2000:15). Continúa señalando que de ese modo, las identidades individuales que el discurso del derecho contribuye a definir son construcciones, como operaciones de asignación de sentido, que se constituyen en el cruce de lo social, lo político y lo cultural: “El derecho participa de la configuración del estereotipo mujer, y es a partir de ese estereotipo que las reglas jurídicas reconocen o niegan derechos a las mujeres de carne y hueso.” (Ruiz, 2001b:119)

CRISIS DEL SUPUESTO NORMATIVO

Como ya anticipara, la legislación argentina ha seleccionado la opción penalizante en materia de interrupción voluntaria del embarazo, es decir, la protección del bien jurídico que se considera valioso a través de una sanción penal para su incumplimiento. Dos son los supuestos fundamentales en torno a los que se legisla y que se hallan en el texto de los siguientes artículos del Código Penal:

Art. 85: El que causare un aborto será reprimido: 1.- Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer (…) 2.- Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer (…)

Art. 86: Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperar a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1.- Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

2.- Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

Art. 88: Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiese en que otro lo causare (…)

Conforme se aprecia, el principio general es la penalización y la norma que en particular decide la suerte de la mujer en la cuestión está incluida en el art. 88 del Código penal. A su vez, el art. 86

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prevé excepciones al principio general, en dos supuestos enunciados en los incisos 1 y 2 respectivamente, los que han dado en llamarse aborto terapéutico y aborto eugenésico.

Ahora bien, si entendemos al derecho como un sistema regulador de conductas sociales, u optamos por cualquier otra definición del fenómeno jurídico que dé cuenta de las pretendidas funciones del derecho -o de las normas- coincidiremos en que tal y como se encuentra modalizada la conducta de “interrupción voluntaria del embarazo”, léase la penalización, su constitución como delito, o como elijamos expresarlo: no regula nada. No podemos evitar en consecuencia, predicar la ineficacia de la norma.

Ocurre que el índice de efectiva criminalización del aborto voluntario es insignificante, su tasa de judicialización es “0”, dando lugar a lo que Gil Domínguez denomina “la impunidad real” del aborto (Gil Domínguez, 2000:34). Sin embargo, la prohibición de la práctica se proyecta constituyéndose en un problema de salud pública, ya que las mujeres que no cuentan con medios económicos para pagar el alto costo de la clandestinidad segura, se sometan a la intervención en condiciones riesgosas. En un porcentaje importante este riesgo se concreta en daños ciertos, fruto de la falta de atención médica adecuada, debido a que por temor a ser castigada la mujer decide no recurrir al hospital público y el sistema sanitario en consecuencia, no llega o llega muy tarde. Esta constante es la que engrosa las cifra de muerte materna.2

¿Cuáles son entonces las cuestiones que llegan a conocimiento del juez? Las vinculadas a los supuestos mencionados en el art. 86 en sus incisos 1 y 2. Es decir, los casos de aborto no punible en forma previa a su realización. Allí es donde se centra la disputa interpretativa: el reconocimiento de la autonomía femenina, la tutoría de la mujer sobre su propio cuerpo como cuestiones/problemas que en cada caso concreto el juzgador resulta llamado a determinar.

Claro que la dogmática penal ha hecho un importante aporte a la discusión, el cual ha contribuido a aumentar la confusión. Pero no es esa la cuestión que me interesa tratar en estas páginas en las que me propongo revelar el trasvasamiento del problema por la perspectiva de género.

La situación exige el ejercicio de deconstruir el supuesto normativo, sacar la discusión del ámbito jurídico/penal y plantearla en clave de género, en tanto por su conformación biológica la mujer es la destinada a ser protagonista de esta disputa, y lo fundamental en esta perspectiva: la construcción social del género semantiza una “función” materna que dispara la cuestión.3

Pero ocurre que la deslegitimación de la solución opera abriendo un espacio de excesivo poder de disposición –discrecionalidad- para el juzgador que adecuan sus decisiones a los reclamos sociales que a los que se enfrentan dando lugar a jurisprudencia fluctuante y contradictoria.

2 En el año 2007 el Ministerio de Salud encargó la realización de un informe que arrojó como resultado una media de prácticas abortivas de 460.000 interrupciones de embarazo al año. Ya con anterioridad la misma cartera contaba con información que daba cuenta de una tasa de muerte materna –para el año 2002- de 46 por cada 100.000 nacidos vivos, mientras que en las provincias más ricas bajaba a 1,3 y en las pobres ascendía a tasas de 109,111 y 166. No se cuenta con información oficial posterior. 3 Los presupuestos que subyacen a la conformación social del género y su problemática son hoy objeto de múltiples análisis teóricos, sólo a modo de referencia se menciona el artículo de Fries y Matus “Supuestos ideológicos, mecánicos e hitos históricos fundantes del derecho patriarcal” en Género y Derecho, Facio y Fries (ed.) Chile, 1999.

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DEBATE Y ESFERA PÚBLICA

En la retórica pública a la que asistimos en la actual sociedad de la información -mediatizada-, los contendientes aparecen –y se publican- arraigados a posturas polarizadas, desconocedoras de los matices que las luces y sombras de la realidad dibujan en las vidas que se comprometen en el problema.

Los argumentos que tradicionalmente separan a los oponentes se expresan en conceptos polarizados y polarizantes, toda vez que obturan la posibilidad de problematización conjunta y racional. Así, por un lado los llamados “pro-vida” afirman que el feto es una persona, que por tanto goza de derechos e intereses que éstos deben ser garantizados por el derecho, que el aborto en consecuencia implica una muerte, y quien aborta debe ser penado. Por otro lado, la bandera de la desincriminación postula los derechos e intereses de la mujer, en particular los referidos a la libre disposición de su cuerpo y a la libertad reproductiva; a la vez que se niega el estatus de persona del feto, y por tanto se efectúa un reclamo de despenalización de la práctica.

Entre otras de similar enunciación, estas suelen ser las principales estrategias de los contendientes.

Ahora bien, así planteada la cuestión pareciera que estamos frente a un verdadero debate público, regido por las reglas de la democracia deliberativa, y que el mismo se da en el ámbito de la esfera pública, de modo que sus argumentos deberían reproducirse a modo de dialogo igualitario en el proceso decisorio.

Al respecto Fraser (1997) parte del concepto de esfera pública aportado por Habermas, a la cual entiende como un escenario en las sociedades modernas en el cual la participación política se realiza por medio del diálogo. Es el espacio en el cual los ciudadanos piensan y examinan sus asuntos comunes y por lo tanto es un escenario institucionalizado de interacción discursiva. Pero a poco que avancemos en las interacciones de los grupos participantes en la discusión advertiremos que a pesar de la retórica de la publicidad y accesibilidad, la esfera pública oficial siempre descansó en, y fue constituida por, algunas exclusiones significativas (Fraser, 1997).

Continuando con Fraser en tanto entiende que participación significa poder hablar con voz propia, quienes nos interesamos por los argumentos vertidos en al discusión, no podemos dejar de advertir que la misma no se da en condiciones de igualdad –paridad discursiva- ya que a veces los grupos subordinados no pueden encontrar la voz correcta o las palabras para expresar su pensamiento y cuando lo hacen descubren que no son escuchados. Son destinados al silencio, y a hacer a un lado sus necesidades.

La autora citada plantea dudas respecto de la viabilidad de la concepción de una esfera pública que pretende poner en paréntesis, más no eliminar, las desigualdades sociales estructurales. Pone en duda la posibilidad de deliberación de los interlocutores como pares sociales cuando los escenarios de discurso se sitúan en contextos impregnados sobre relaciones estructurales de dominación y subordinación.

Analizando las posibilidades de concreción del ideal de paridad de participación la autora citada sostiene que el modelo de vida pública que más se aproxima en el sentido de reducir la brecha de participación entre los grupos dominantes y subordinados, es aquel que acomoda la contestación entre una pluralidad de públicos competidores.

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La pregunta es ¿qué tipo de público constituyen las voces de las mujeres que se alzan a favor de la despenalización del aborto? y si esa calidad se mantiene en el debate jurisdiccional. Las respuestas provisionales me inclinan a firmar que se trata de un contra-público subalterno, -formado bajo condiciones de dominación y subordinación-. De igual modo el proceso, en tanto escenario discursivo no resulta insulado de los efectos de la desigualdad entre los géneros.

LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO COMO TEMA PÚBLICO

Ahora bien, los modos de aproximación jurisdiccional a la problemática –y en particular a los supuestos de aborto no punible- resultan refractarios al lugar y sentido que la discusión ha alcanzado en el espacio público y, en consecuencia, su reconocimiento como tema de agenda. Este abordaje expone las relaciones de implicación entre el discurso que se construye en la etapa decisoria y la identidad femenina como sujeto político.

Conforme sostiene Virginia Guzmán “la construcción de problemas públicos y la elaboración de las agendas son el resultado de procesos sociopolíticos complejos cuya comprensión remite a otros temas: la constitución de sujetos sociales, la elaboración de nuevos marcos de interpretación de la realidad social, las relaciones de poder entre distintos sujetos y actores sociales y el establecimiento de alianzas y estrategias políticas” (2001:11).

Conforme se presenta, se trata de una cuestión de inmensa complejidad social, y que remite a marcos interpretativos en los cuales los sujetos son semantizados en forma pluridimensional a la vez que condicionados por los espacios en que se asientan a partir de la distribución de poder que organiza la sociedad.

Ahora bien ¿Qué entendemos por agenda? Guzmán citando a Aguilar, Cobb y Elder, Cobb y Ross, Muller y Surel sostiene que “las agendas públicas están integradas por todos los asuntos que los miembros de una comunidad política perciben como asuntos de legítima preocupación, y merecedores de la atención pública.” (Guzmán, 2001b:11).

Esta cuestión la percibo enlazada con el punto tratado en el apartado anterior, en tanto la constitución de un asunto como relevante para la discusión parece depender de la legitimidad alcanzada por el “público” que lo propone para su tratamiento en un determinado escenario de discurso.

Así, se sostiene que no todos los problemas considerados asuntos de interés público ingresan a las agendas, su incorporación depende de la manera en que son interpretados, del poder, los recursos y las estrategias de los actores que los movilizan, así como también de las especificidades del ámbito institucional al que se pretende hacer ingresar el tema” (Guzmán, 2001c: 12)

Las dificultades de los grupos de mujeres para incluir temas de tratamiento a fin de convertirlos en problemas de interés público en la Argentina se percibe por la vigencia y hasta reforzamiento de la solución penalizadora elegida.

Los procesos de inclusión de temas en las agendas responden a dinámicas complejas: “Los problemas que tienen mayores probabilidades de acceder a las agendas son aquellos movilizados por los actores centrales del sistema social y político que representan mayor sintonía con las concepciones y normas discursivas compartidas. Asimismo, es más fácil que ingresen a la discusión

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asuntos que suscitan el apoyo público y son defendidos y debatidos en los medios de comunicación. Sin embargo, también logran ingresar aquellos temas de carácter controversial o con un alto potencial conflictivo, movilizados por grupos o movimientos sociales que han adquirido fuerza y vitalidad.” (Guzmán, 2001d:12)

La polémica en torno a la despenalización del aborto en Argentina reviste potencial conflictivo, a la vez que instala la controversia en al discusión pública, circunstancias ambas que actúan como instancias facilitadoras para la configuración del tema como de interés público suficiente para ingresar en la agenda institucional: “En las disputas políticas en el campo de la sexualidad y de la reproducción, el traslado de los contenidos interpretativos hacia el espacio público y político es el elemento que más afecta al imaginario público/privado y a las instituciones que él fundamenta. Y es el reconocimiento o no de esos contenidos como problemas públicos, políticos y del Estado lo que está en juego en los choques que involucran a feministas, autoridades públicas, médicos y agentes religiosos.” (Bonan, 2004: 21)

No pasa desapercibido que la tradicional dicotomía público/privado ha operado como obturador del reconocimiento del tema a tratar como de interés público, ya que “La capacidad de trasgresión de las fronteras convencionalizadas entre lo público y lo privado no se agota sólo en la presencia pública y en la expresión institucionalizada de las temáticas de la sexualidad y de la reproducción, sino también está relacionada a la capacidad de publicitación, politización e institucionalización de ciertos contenidos interpretativos de la experiencia corporal, sexual y reproductiva de las mujeres, ocultados largamente por el cristal de lo privado/doméstico, como por ejemplo: la privación del poder de decisión de la mujer en la esfera sexual y reproductiva.” (Bonan, 2004b:21).

Así entendido, toca analizar posibles estrategias de inclusión del problema en la agenda institucional a partir de su reconocimiento como tema público. Los caminos por los que transitan las posturas alternativas suelen ser de dos tipos: 1) como mecanismo de superación de la pobreza y 2) como problema de salud, a la vez que requieren -por parte de sus impulsoras- de una cierta y fundamental capacidad de análisis para identificar oportunidades de inclusión, a la vez que el despliegue de destrezas argumentativas para debilitar resistencias.

Los resultados de esa puesta en acción deberán ser verificados en el proceso argumentativo que se despliega en la etapa decisoria, de modo de determinar el grado de agenciamiento logrado por las mujeres como sujetos jurídico/políticos.

ESCENARIOS REALES

Selecciono, para una somera aproximación al terreno de disputas, un recorrido aleatorio a través de relatos paradigmáticos desde 2006 a 2010. Es decir, cinco años en los que reiteradamente se solicitó la interrupción de embarazos y que, más allá de la solución arribada, generaron consecuencias extrajurídicas de relevancia.4

4 Los casos que se presentan en las siguientes páginas pueden ser consultados en el sitio www.laleyonline.com.ar también en la edición electrónica del diario “Página 12”, en el suplemento “Las 12”, todos los cuales han sido comentados por la periodista especializada Mariana Carabajal.

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Una lectura crítica de las soluciones alcanzadas y de sus argumentos nos permitirá afirmar que el sistema jurisdiccional y el uso discrecional que efectúa de las herramientas normativas contribuyen a la minorización femenina.

2006: Un caso de responsabilidad internacional

Caso "L., M.R."

El 11 de julio de 2006 el Tribunal de Menores Nº 5 del Departamento Judicial de La Plata –provincia de Buenos Aires- había resuelto no hacer lugar al pedido de autorización para efectuar prácticas abortivas en la persona de L M R, una joven de 20 años, cuya edad mental es de 10 años, embarazada fruto de los abusos sexuales presuntamente cometidos por un tío, esposo de la hermana del padre y vecino suyo, que hoy está detenido y cuya causa judicial ya fue elevada a juicio oral las violaciones.

Apelada esta sentencia, la Sala II de la Cámara 1º de Apelación de La Plata confirma la sentencia de grado. Seguidamente se interponen los recursos extraordinarios correspondientes ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que dicta sentencia el 31/7/2006.

La Suprema Corte en la misma fecha rechazó el recurso extraordinario de nulidad e hizo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley, ambos interpuestos por la Asesora de Incapaces en representanción de la joven M. R. L., dejando sin efecto la sentencia recurrida. Además el Tribunal rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 86 inc. 2 del Código Penal; declaró que: a) la aplicación del art. 86, inc. 2 del Código Penal no requiere una autorización judicial; b) en vista de que el caso encuadra en un supuesto objetivo no incriminado por el ordenamiento jurídico con el alcance que surge del voto mayoritario de la sentencia, no corresponde expedir un mandato de prohibición a la práctica de interrupción del embarazo sobre la joven L. M. R., ya que esa intervención se decidió llevar a cabo por médicos con sustento en sus reglas del arte de curar; poner en conocimiento del Poder Ejecutivo de la Provincia la situación de la joven L. M. R. y su madre, exhortándolo a fin de que proveyese las medidas asistenciales y sanitarias consideradas adecuadas para garantizar su derecho a la salud, tratamiento y la satisfacción de sus necesidades sociales básicas y comunicar la sentencia a las autoridades del Hospital General San Martín de la ciudad de La Plata, así como a su Servicio de Obstetricia.

Pero, aún con la sentencia del máximo tribunal de la provincia el Hospital San Martín se negó a realizarle el aborto -alegó que el embarazo estaba muy avanzado pero luego se supo que todos los médicos resultaban objetores de conciencia-. Al no haber otro centro médico del sector público donde pudiera hacérselo debió recurrir, con el apoyo del movimiento de mujeres, a una clínica privada.

Organizaciones de mujeres llevaron, el 25 de mayo del 2007, su caso al Comité de Derechos Humanos de la ONU, en Ginebra alegando la responsabilidad internacional del Estado Argentino por inobservancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Al ser citado el Estado Argentino, expresó en su informe, a través de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación: “Puede concluirse que existió una interferencia ilegítima” del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires, “ya que la aplicación del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal no requiere autorización judicial”.

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2007: Los límites de la discrecionalidad

Caso “O., M. V.”

En fecha 14 de febrero de 2007 se resolvió la cuestión planteada en “O., M. V. s/ víctima de abuso sexual” tramitada ante el Tribunal de menores Nro. 1 de Mar del Plata –provincia de Buenos Aires-, cuya titular avaló un aborto no punible solicitado por una nena que tenía 14 años que había sido abusada sexualmente por su padrastro.

La jueza fundamentó su resolución en el inciso 1 del artículo 86 del Código Penal. Se basó en la definición de salud de la Organización Mundial de la Salud: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de enfermedad o dolencias”, puntualizó, y autorizó la práctica a fin de evitar el riesgo para la salud psíquica y física de la niña.

Su fallo fue confirmado en segunda instancia, resultando, además significativa la interpretación amplia efectuada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil de Mar del Plata que consideró que el caso también encuadraba en el inciso 2 del artículo 86 por tratarse de un embarazo producto de una violación.

Caso “Ana María Acevedo”

Sin embargo, en el mismo año 2007, Ana María Acevedo, de 20 años, falleció ante la negativa de los médicos del Hospital Iturraspe de Sante Fe a interrumpir su embarazo.

Mónica padecía cáncer maxilar, cuyo tratamiento era incompatible con el embarazo, de allí que cuando gestaba un embarazo de entre tres y cuatro semanas se presentó en el establecimiento a solicitar la intervención para poner fin al mismo de modo de comenzar a tratar su grave enfermedad.

A pesar de encontrarse comprendida en el supuesto del inc. 1º del art. 86 del C.P. le fue negada la intervención. Así, llegó a dar a luz, luego de lo cual falleció al igual que su hijo apenas nacido.

2008: El discurso fundamentalista

En octubre de 2008, la familia de una menor de 12 años de Maipú –provincia de Mendoza- que había sido violada presuntamente por su padrastro solicitó a la Justicia de Familia el aborto terapéutico de la niña cuando atravesaba la semana 17 de embarazo. El caso desató la polémica entre las organizaciones antiabortistas y pro-aborto.

El juez tomó dos semanas y media para analizar el pedido de la madre de la niña. Según trascendió en el momento, pocos meses antes el mismo magistrado había recibido una denuncia de malos tratos contra el mismo hombre acusado de la violación de la niña, respecto de la cual no se habría adoptado ningún temperamento.

Para decidir sobre el pedido de aborto no punible, el juez dio intervención al Comité de Bioética del Hospital Pediátrico zonal, donde ordenó que quedara alojada la niña, y también a una comisión ad hoc formada por expertos independientes de distintos ámbitos. El resultado del informe fue que no se expediría sobre el fondo de la cuestión –si el aborto se encuadraba o no en los criterios de no punibilidad previstos en el Código Penal– debido a que la nena había manifestado en la última semana su decisión de desistir de la interrupción del embarazo.

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En consecuencia, el juez en su decisión argumentó que la niña expresó su voluntad de tener a la criatura y que someterla a un aborto afectaría su salud psíquica. El magistrado dio una conferencia de prensa, en la que admitió presiones de grupos “pro vida”, que también hostigaron a la nena en el hospital donde estaba internada, manifestando que recibía más de 300 mensajes por día donde le decían que no cometiera un asesinato. La niña tuvo una hija en marzo de 2009.

2009: La objetividad de los medios

En sólo 24 horas dos mujeres, una de 24 años y otra de 30, fallecieron en el Hospital Provincial de la ciudad de Rosario –provincia de Santa Fe-, donde fueron intervenidas de urgencia tras haberse sometido a abortos clandestinos. El propio director del centro de salud, aseguró que estos casos "son frecuentes" y señaló que se trata de mujeres "desesperadas".

Los medios reconocieron en ese entonces que ambas muertes se sumaban a las alarmantes estadísticas nacionales: informando que 100 mujeres fallecen cada año por complicaciones de abortos realizados en forma clandestina. Y pese a la penalización, se realizan anualmente alrededor medio millón de abortos.

El primer caso fue el de una joven de 24 años que llegó desde Arroyo Seco –un pueblo cercano- quien ingresó al hospital con un "aborto incompleto", según indicó el director del hospital. El médico detalló que "la mujer tenía restos placentarios retenidos por una maniobra abortiva previa, y eso produjo un shock séptico.

De inmediato habría sido intervenida de urgencia, pero a pesar de ello, falleció al día siguiente.

El segundo caso fue el de Carina, una joven de 30 años, que falleció a consecuencia de una infección generalizada.

Tras el deceso, su familia denunció en la seccional policial que días antes se había realizado un aborto de forma clandestina.

La mujer era madre de tres hijos de 7, 11 y 16 años, y según el relato de su madre a la policía había interrumpido su embarazo recurriendo a una "comadre". Al día siguiente habría comenzado a sentir molestias que se agudizaron y entonces ingresó en el centro de salud. Al parecer el aborto no había llegado a realizarse por completo porque ingresó con todos los restos íntegros, lo que produjo un cuadro de sepsis grave. Y aunque se la intervino quirúrgicamente, la mujer falleció dos días después.

2010: Derechos en disputa

Los derechos de la madre

En la ciudad de Rawson, Capital de la provincia argentina de Chubut, el 8 de marzo, la Sala Civil de apelaciones del Superior Tribunal de Justicia de dicha Provincia, autorizó que se practique un aborto a una niña embarazada de casi 5 meses de gestación cuyo embarazo sería fruto de una violación cuya denuncia se encontraba en trámite.

El Fallo señala que “la continuidad de este embarazo contra la voluntad de la adolescente implica grave riesgo para su integridad psicofísica, incluido riesgo de vida”

Luego de dejar a salvo que se cumplió con el consentimiento informado continúa afirmando que “El legislador no ha dejado en manos de los jueces, y en estos casos particulares, la tarea de preferir la vida de

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una u otra persona; porque -precisamente- el mismo consagró el resultado de la ponderación entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho de la mujer, víctima de una violación” (...)“…verificadas las circunstancias previstas por el legislador penal en el art. 86, el aborto no será punible penalmente…se trata de una decisión del Legislador Nacional. Y que “La situación de la peticionante encuadra en el inciso 2°, primera parte del art. 86 del C. Penal; coincidiendo con la doctrina mayoritaria que se enrola en la tesis amplia que entiende que la previsión legal contempla tanto el “aborto eugenésico” (violación a una mujer idiota o demente), como el “aborto sentimental o moral” (violación de una mujer normal)”

Asimismo, refiere que “El legislador ya optó, ante determinados supuestos, por la preeminencia de la vida de la persona que ya la goza en plenitud.”

También sienta criterio en relación a la necesidad de la acreditación judicial de la violación: “Es evidente, que las imputaciones concretadas en la causa penal van a ser esclarecidas con posterioridad, mas la urgencia que demanda la resolución a tomar no admite esperar a la conclusión de dicho trámite. No puede exigirse una sentencia condenatoria en sede penal para habilitar el supuesto previsto por el inc. 2do. del art. 86, C.P.. Tal exigencia vaciaría de contenido el supuesto de aborto no punible allí previsto. Lo que corresponde en cambio, es analizar la seriedad de la denuncia” Y, si bien es imposible evitar todo margen de dudas, en la opción debe privilegiarse y confiar en el relato de la víctima, circunstanciado y acompañado de múltiples elementos que hablan de su seriedad.”

Efectúa consideraciones referidas a la secularidad del derecho en una clara télesis enderezada a demarcar el terreno de lo jurídico: “El presente caso, ofrece ribetes dramáticos que deben ser dirimidos con la máxima celeridad, sin perder de vista que cada situación a resolver es única e irrepetible y debe ser analizada y resuelta desde los hechos particulares que la caracterizan, dejando de lado las ideologías o los valores morales, de origen religioso, éticos o sociales.”

No falta en el fallo la consideración a las limitaciones interpretativas del razonamiento judicial –en tanto discreción-. A la vez que se alude explícitamente a la trascendencia de la instancia deliberativa legislativa a fin de incluir en la agenda políticas públicas soluciones acordes a los reclamos de ciudadanía: “Opto por respetar la ley vigente porque ella representa, aunque más no sea, simbólicamente la voluntad de la mayoría del pueblo expresada a través de sus representantes políticos.” “Los jueces aplicamos la ley, son los legisladores los llamados a recoger la estimativa social imperante en cada época y lugar determinado, a fin de plasmarla en leyes que rijan la convivencia social”.

Finalmente, se avanza en un intento relevante por sustraer el problema del ámbito criminal, aclarando que la cuestión se imprime en el del derecho a la salud: “Las consideraciones precedentes dejan en claro que la sentencia que se dicte, no decide sobre la vida del feto, sino sobre la salud de la madre”

El juez denunciado

En el mes de marzo del año 2010, los jueces de la Cámara del Crimen de San Carlos de Bariloche –provincia de Río Negro- anularon un fallo de un juez de instrucción penal que autorizó un aborto a una adolescente que había denunciado violaciones por parte de su padre y un tío. Pero la resolución sólo tuvo efectos "precautorios", porque la intervención quirúrgica se realizó ya se había realizado.

La decisión destacó en sus fundamentos que el expediente por la apelación le fue remitido al mediodía del 8 de abril, horas antes de que la joven de 17 años fuera intervenida en el hospital Ramón Carrillo. Por eso el fallo tiene severos cuestionamientos al juez de instrucción penal Martín Lozada, el que autorizó el aborto, por no haber ordenado a la clínica que suspendiera la operación mientras se tramitaba la apelación.

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Los camaristas, además, cuestionaron los argumentos del juez para permitir el aborto en un caso que a criterio de esa Cámara no está contemplado como excepción en el Código Penal, dado que la salud de la adolescente que denunció las violaciones no corría peligro. Y sostuvieron que la medida generó Para la Cámara, el juez "violó los derechos de la persona en gestación".

Uno de los camaristas sostuvo que, de aquí en más, a la Justicia no le resta hacer nada porque "el bebé ya murió".

El juez Losada debió enfrentar un pedido de juicio político.

PARA CONCLUIR

El muestreo citado permite apreciar la diversidad de criterios imperantes en el razonamiento judicial en materia de aborto, que da cuenta de la actualidad del conflicto respecto del reconocimiento de derechos a las mujeres.

Ello lleva a afirmar la utilización del poder de disposición judicial –discrecionalidad- de modo de producir decisiones contradictorias, a la vez que permite inferir criterios valorativos implícitos que remiten a un concepto de mujer minorizado.

Aquellas que llegan a los estrados judiciales con reclamos por su autonomía reproductiva constituyen contrapúblicos subalternos que encuentran en el sistema y en sus modos de reproducción las mismas significaciones negativas que en la realidad social, y que en la etapa de producción normativa han obturado su capacidad dialógica impidiendo la inclusión de sus reclamos en la agenda de temas/problemas.

Pero también permite percibir fracturas en esa concepción que entiende a la mujer como sujeto político/jurídico devaluado, y así puede verse en algunas decisiones en las que los criterios de justificación externa dan cuenta del reconocimiento de paridad discursiva en el proceso judicial.

Queda todo por analizar y merece la pena desgranar los argumentos tradicionalmente involucrados en la discusión de los contendientes, a fin de comenzar a ver cuáles son las estrategias que influyen en el razonamiento judicial.

REFERENCIAS

ASSEF, Lucía María (2003): Argumentación jurídica y semiosis social, Iuris, Rosario. BARATTA, Alesandro (2000): “El paradigma de género desde la cuestión criminal hacia la cuestión humana” en Ruiz,

Alicia (edit.), Identidad femenina y discurso jurídico, Biblos, Buenos Aires. BONAN, Claudia (2004): Derechos sexuales y reproductivos, reflexividad y transformaciones de la modernidad

contemporánea, pág. 21 (documentos PRIGEPP 2007). FERRAJOLI, Luigi (1995): Derecho y razón, Trotta, Madrid. FERRAJOLI, Luigi (1999): Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid. FRASER, Nancy (1997): Iustitia Interrupta. Reflexiones críticas desde la posición “postsocialista”, Siglo del Hombre

Editores/Universidad de los Andes, Santa Fe de Bogotá. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés (2000) Aborto voluntario, Vida humana y Constitución, EDIAR, Buenos Aires. GRIZE, Jean Blaise (2008): “El punto de vista de la lógica natural: Demostrar, Probar, Argumentar” en Doury y Moirand

(Eds.) La argumentación hoy, Montesinos, España.

82

GUZMAN, Virginia (1998) “La equidad de género como tema de debate y de políticas públicas” en Largo, E. (ed.), Género en el Estado. Estado del Género, Ediciones de las mujeres Nro. 27, Isis Internacional, Santiago de Chile.

GUZMÁN, Virginia (2001): La institucionalidad de género en el estado. Nuevas perspectivas de análisis. Serie Mujer y desarrollo Nro.32, publicación de Naciones Unidas, Santiago de Chile, pág.11. (Documentos PRIGEPP 2007).

HABERMAS, Jurgen (2005): Facticidad y validez, Trotta, Madrid. HABERMAS, Jürgen (2008): Conciencia moral y acción comunicativa, Trotta, Madrid. KENNEDY, Duncan (2005): Libertad y restricción en la decisión judicial. Una fenomenología crítica. Siglo del Hombre, Bogotá. LARRANDART, Lucila (2007): “Justicia y Género” en Da Rocha, Joaquín (ed.) La balanza de la justicia, Ad-Hoc, Buenos

Aires. OLSEN, Frances (2000): “El sexo del derecho” en Ruiz, Alicia (ed.) Identidad femenina y discurso jurídico, Biblos, Buenos

Aires. RUIZ, Alicia (2000): Identidad femenina y discurso jurídico, Biblos, Buenos Aires. RUIZ, Alicia (2001): “De las mujeres y el derecho” en Ruiz, A. (comp.) Idas y vueltas. Por una teoría crítica del derecho, Del

Puerto, Buenos Aires.

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EL JUEZ NARRADOR COMO CONSTRUCTOR DE SENTIDO SOCIAL

Leonardo Pérez Hegi

Profesor Adjunto Interino de Teoría del Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata (ARGENTINA) perezhegi@hotmail.com

Resumen

Esta comunicación expone las posibilidades de nuevas lecturas de las prácticas jurídicas a partir de las relaciones derecho y literatura, en la vertiente de derecho como literatura y con énfasis en narraciones jurídicas. A partir de este esquema de investigación puede vislumbrarse una salida metodológica al sub-texto que aún subyace a la lectura que los operadores jurídicos efectúan de las sentencias: como el resultado lineal de un proceso de subsunción mecánica. A su vez, pone en agenda y permite el control de razonabilidad de los elementos extra-jurídicos que inescindiblemente se enlazan a la decisión judicial. De este modo se supera el realismo ingenuo conforme el cual el material fáctico que la integra es simplemente “alegado” y “probado”. También emergen los tractos normativos de la sentencia como un quehacer de reconstrucción de premisas que coimplican a litigantes y jueces a partir de un sistema jurídico que presenta notas de innegable dinamismo. Presentada así la sentencia, deja de ser un producto exclusivamente jurídico, para enlazar en su estudio diversos campos disciplinares que permitan captar su intrínseca complejidad, las vinculaciones entre la tarea de aplicar el derecho y la ideología, los condicionantes epocales, los cálculos de costos y los compromisos personales del sentenciante. Así visualizada, la sentencia se presenta como un paquete argumentativo, como un discurso construido en una dinámica dialéctica que compromete a los distintos sujetos procesales y coloca en lugar central al sujeto de derecho.

Palabras clave: derecho, argumentación y literatura, narración jurisprudencial, identidad corporal.

INTRODUCCIÓN

Las sentencias judiciales pueden ser leídas como si fueran textos literarios utilizando herramientas oriundas de la narratología, la retórica y el análisis discursivo. De algún modo podemos insinuar que derecho y literatura cuentan cosas y sus narraciones nos constituyen. En el caso del derecho, actuamos y encontramos límites en las narraciones que hace de nosotros. En el discurso de la decisión judicial –entonces- se argumenta a partir de narrar intereses en conflicto a partir de una estrategia del relato en términos de coherencia, persuasión y verosimilitud. El Juez selecciona y ordena los hechos, pondera y prefiere alguna de las versiones volcadas por los locutores autentificados, crea un meta-texto a partir de los enunciados por las partes, confirma, selecciona las leyes y fuentes del derecho que utilizará y resuelve. Se mantiene pendiente explorar cuál es la dirección de estos desvelos, aunque cada vez resulta menos instrumental la distinción entre contexto de descubrimiento y de justificación para encorcetar a la tarea de argumentar a la sentencia sólo en la fase justificatoria.

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La argumentación en el derecho sirve para persuadir a otros que nuestra narración de la realidad es la correcta. Es conocido en esta línea JAMES BOYD WHITE en Estados Unidos. En América Latina hay ensayos como el de CLAUDIO MARTYNIUK Sobre la narración hermenéutica de la normatividad.

Y no resulta baladí poner de relieve que en la construcción del discurso jurídico se comprometen, operan y circulan procesos de ficcionalización epocales que pretenden constituir un sentido social determinado. Dicha actividad, como las novelas en cadena de Dworkin, presuponen referirse a la tradición en la que se insertan en búsqueda de una discreta coherencia, pero a la vez, pueden desgarrar a la misma pretendiendo ocupar un lugar hegemónico como discurso fundacional.

Percibir a la sentencia como relato argumentado, facilita incluir a los sujetos como personajes del libreto social. Significa admitir una estética del mismo que incluya elementos que hasta ahora resultaban silenciados: la sensibilidad poética permite colocarse como enunciante en el lugar del otro, advertirlo como sujeto deseante y como titular de una historia de vida.

Así emerge en la mutualidad entre derecho, argumentación y literatura, la posibilidad de lecturas, relecturas y versiones en pugna sobre las controversias judiciables. También por merced de este recurso se devela un cartografiado irregular de la superficie de lo jurídico frente a la aparente continuidad con que se caracterizaba al ámbito de la decisión judicial.

Ronald Dworkin hace un aporte clave al levantar actas del mayor desarrollo que las teoría de la interpretación han tenido en el campo de la literatura por comparación con los del campo jurídico. En este desarrollo asimétrico, el autor citado pone en crisis la distinción entre evaluación y descripción. Cuando sugiere la idea de novelas en cadena, introduce con claridad la idea de Juez autor.

Un grupo de investigación que ha trabajado en las dos manifestaciones es el de la Universidad de Saint Louis en Bruselas, llamado El derecho en el espejo de la literatura, conformado por PHILIPPE GERARD, MICHEL VAN DE KERCHOVE, LAURENT, VAN EYNDE y FRANÇOIS OST, preguntándose qué aporta la literatura al derecho y qué gana la literatura al comprender la presencia del derecho en sus obras.

LEER LAS SENTENCIAS COMO NARRACIONES ARGUMENTADAS

Decimos entonces, que el derecho puede ser interrogado como si fuera literatura, a través del análisis narratológico de los discursos y del cruce entre hermenéutica jurídica y literaria, leyendo de otra manera las novelas judiciales, percibiendo lo que en ellas pueda subvertir el orden mismo del derecho. Decimos que resulta factible pensar en nuevas narraciones y nuevos usos y lecturas del derecho en el cruce entre la hermenéutica jurídica (CONKLIN,1998) y el lugar que ocupa en el espacio social como práctica significantes (KRISTEVA, 1977, 1981).

El jurídico y el literario son campos sociales discursivos, de producción significativa,de actividad interpretativa y esencialmente narrativos.

Y hacer énfasis en la característica discursivo-narrativa del campo jurídico es tomar los enunciados jurídicos como prácticas sociales y partir de tres premisas:

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1. El orden simbólico que constituye sujetos es el lenguaje humano: es el que da la Ley y el límite para ser. En el lenguaje del padre está la Ley y la posibilidad de ingresar a ella. El ser humano que no ingresa al orden del lenguaje y no tiene límites, no puede ser libre porque está en la locura (LACAN, 1971).

Quien no interioriza el orden normativo ciudadano no tiene límites y es imposible hacerlo si no nos reconocemos en ese lenguaje normativo. El orden simbólico que constituye ciudadanos/as, es el derecho; los discursos jurídicos inclusivos y polifónicos, y no los disyuntivos o excluyentes, permiten la libertad.

2. Reconocer dos representaciones simbólicas en el campo jurídico: los textos normativos, los conceptos, las divisiones, las categóricas, los rituales, todo lo que permite poner en uso los textos.

3. Se impone –entonces- identificar las especificidades del lenguaje jurídico contemporáneo desde un cruce disciplinar.

Tanto el campo jurídico como el literario se constituyen en sus especificidades de lenguaje en las interdiscursividades y oposiciones, y a medida que se produce el discurso sobre el discurso existente: sea teórico, creativo o normativo, es decir, a través de la función poética del lenguaje. Así lo ha expuesto BOURDIEU (1992) al explicar la conformación del campo literario, cuando se refiere a la tensión de discursos como la que posibilita que se fijen los límites del campo y surjan nuevos sujetos con prácticas renovadas. En el caso del campo jurídico éste delimita fronteras en la contraposición de discursos que proponen las teorías críticas del derecho a partir de demandas sociales, tratando de inventar un nuevo destinatario de los enunciados jurídicos, una nueva escucha.

Específicamente, se redefine el campo jurídico contemporáneo con el debate entre escuelas “formalistas y antiformalistas” que podemos seguir en Europa y Estados Unidos en los siglos XIX y XX. Los realistas norteamericanos de comienzos del siglo XX, por ejemplo, o los múltiples grupos que conformaron los estudios legales críticos (PÉREZ LLEDÓ, 1996), llevaron la reflexión jurídica a otro lugar, por fuera del plano establecido para el campo. En América Latina, diversas propuestas contrarias a los enunciados jurídicos establecidos —con inspiración tanto europea como norteamericana, pero en muchos casos de esencia poscolonial y antieurocentrista— reconstituyen desde hace varias décadas el lugar de lo jurídico en la sociedad.

La función poética del lenguaje que redefine las fronteras de los campos sociales, se enlaza con las funciones de la escucha en el destinatario: cognitiva, lingüística y afectiva, porque si alguien enuncia otro debe escuchar. ¿Qué pasa si nadie escucha el relato porque en ningún modo se siente narrado en él? Hay que renovar el relato, la forma en que se nombra a los personajes y permitir que aparezcan los silenciados. Tal como hace la literatura, asumiendo los silencios sociales, las negaciones estructurales, los dolores colectivos, las carencias individuales, los deseos no cumplidos.

Se trata de poder percibir a la sentencia como un contexto que permita renombrar a los personajes de los relatos, incorporar voces, introducir nuevos narradores con otros saberes sociales y ciudadanos. Agentes de los campos sociales acordaron en 1991que la llamada diglosia latinoamericana (RAMA, 1984) había creado un texto del poder —del lugar del amo en términos lacanianos.

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EL MAGISTRADO COMO META-NARRADOR

La lectura literaria de la jurisprudencia permite ver cómo el relato de una voz particular que se concreta en la demanda social de un hombre o de una mujer, se transforma en las voces de los magistrados, materializadas en sus decisiones tomadas en salas como verdaderos palimpsestos, se estallan en múltiples componentes y por eso dicen polifónicamente. Lo que recogen son distintas voces que cuentan, dando lugar a la voz general, al nuevo relato social que asume la ruptura de la diglosia, de la separación entre la voz del poder y la voz del pueblo. Un texto jurídico polifónico recoge voces y sonidos sociales porque se pone en el lugar del otro y sale del lugar del amo, en esa medida es una fiesta popular en términos de lo analizado por MIJAIL BAJTIN (1989) sobre el dialogismo en literatura, porque la fiesta popular es tomar el lugar del otro. Es la que provoca la risa, esa risa que BAJTIN celebra porque crea nuevos sentidos y rompe con el orden establecido.

La categoría de magistrado-narrador aparece como la que asume el punto de vista con todo lo que implica: tener un saber, un poder sobre la narración, una escala de valores, etc. El autor elige un tono y se compromete frente a los actores del campo. Hace una elección de conciencia. En él se expresan componentes legales, filosóficos, políticos, sociales literarios y en muchos casos científicos. El ponente de un fallo pone en juego un relato con un punto de vista determinado y con focalizaciones elegidas según múltiples criterios. ¿Cómo se sigue construyendo el relato con los otros magistrados y qué papel juega el salvamento de voto? ¿Cómo ingresan otras posibilidades ficcionales de la historia, otras formas de contarla? Los magistrados son autores y narradores ante un narratario constituido por las partes o por el auditorio.

El foro es una matriz discursiva en que el narrador no es uno solo. Lo que en análisis literario se llama la fractalidad o división del autor, que aun si es singular no tiene una única posibilidad de crear una obra. Los jueces están a su vez en la tensión permanente por quién dice el derecho, quién en última instancia cierra la historia y concluye el relato, lo que al interior del campo determina privilegios, poder y estatus.

La literatura permitiría a los magistrados ponerse en el lugar del otro al momento de definir parámetros de ética y dignidad humana para fallar, porque en lo literario la mirada cubista, desde muchos ángulos, es posible, y no lo es si nos quedamos con la lectura objetiva y neutra que pretendemos es la única posible en el derecho.

El papel de las emociones, la imaginación y la sensibilidad poética en el derecho puede ser reivindicado. Los sentimientos que se derivan de lo literario abren el derecho a la condición humana, que es dicha en las novelas sin pudor o recelo sobre el nombrar.

UN NUEVO REPLIEGUE SOBRE DERECHO Y LITERATURA

Ahora bien, hay que aclarar que es la literatura la que devela lo reprimido en el lenguaje articulado (BATAILLE, 1988),

Los actos de habla (SEARLE, 1980) de los jueces materializan el cuerpo que necesita ser dicho, recogen los relatos reconociendo las demandas sociales del otro con relación a su identidad corporal. De un análisis discursivo de esos fallos podría construirse la narración crítica de las identidades de

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género y sus atributos que buscan ser dichas con autoridad judicial (sea por analogía o por oposición), así como las otras novelas judiciales, a partir de diversas demandas sociales, inclusivas y polifónicas, que se están escribiendo con posibilidad de modificar las fronteras y agentes del campo jurídico.

LA ESTRATEGIA MULTIDISCIPLINARIA Y LA PERSPECTIVA CRÍTICA

Una de las vías para exigir al derecho que diga más, de otra manera y a renovados sujetos sociales, es presionando con acercamientos críticos que tengan como condición la búsqueda transdisciplinaria, cruzando marcos teóricos y metodológicos de distintas disciplinas. Como lo permite, por ejemplo, la conexión de múltiples vías entre el derecho y la literatura, aun si es una relación de la que, como dice ENRIQUE MARÍ en ensayo sobre el tema, se puede hablar pero en voz baja.

Porque la intención de hacer dogmática sólida y pertinente para los países del sur del hemisferio, tiene, entre otras condiciones, la de empezar a preguntarse por las narraciones ciudadanas que no han conseguido ingresar al derecho y cuestionar las formas estatales que pretenden producir el único derecho posible. O parafraseando a BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, necesitamos un nuevo sentido común sobre el poder y el derecho y las vías para adquirirlo no pueden ser las mismas usadas hasta ahora.

Los estudios jurídicos críticos buscan transformar lenguajes y agentes del campo jurídico y esto se da por la contraposición de discursos que los reconstituyen. Los postulados críticos cambian los contextos de las premisas de las discusiones del derecho para interrogarlo de otra manera y para que diga más o de forma diferente. Lo que cuestionan es tanto la narración tradicional como su aplicación. Se presiona el descentramiento conceptual de los actores del campo y especialmente de los que ocupan posiciones con mayores privilegios. El centro normativo, formal, objetivo, jerárquico y patriarcal del derecho es relativizado. La intención es cambiar fronteras, protagonistas y narradores, es decir, que las prácticas internas y las interacciones con otros campos se renueven, buscando mayor justicia material y democracia real. Se quiere introducir disidencias en los habitus del campo (BOURDIEU, 2000). Sin embargo, los campos jurídicos latinoamericanos difícilmente mueven sus bordes o admiten la oposición de discurso críticos, la que permite un nuevo decir del derecho.

En el caso de Argentina, la autonomía disciplinar del derecho, manifiesta y venerada como base de la ciencia jurídica, así como la defensa del derecho positivo estatal en tanto única posibilidad normativa han sido barrera infranqueable para las propuestas críticas. Hay dificultad en desterrar la autonomía esencial en la producción del sentido, para llegar a hablar de una autonomía relativa de lo jurídico con prácticas independientes que se concretan en actos discursivos.

A MODO DE CONCLUSIÓN

1 El afianzamiento en el propio saber, depende de la capacidad inter y transdisciplinaria que tengamos de formular preguntas a otros campos de saber y de entender cómo se cuestiona al derecho desde esas orillas.

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2 La articulación de instituciones y prácticas a través de las cuales se produce, interpreta e incorpora el derecho en el proceso de toma de decisiones sociales. Parte del espacio social en que los distintos agentes pelean por el monopolio para decir qué es el derecho. Al interior del campo juegan posiciones, privilegios, capitales y el habitus o predisposiciones compartidas. Y dentro de las posiciones cobra especial importancia la transformación en los roles de los actores del campo: practicantes, aplicadores del derecho, guardianes de la doctrina , educadores y grupos de interés.

3 SI como sostiene BOURDIEU, el campo jurídico está definido por un interés específico, al igual que el resto de los campos, que no son ni la eficiencia jurídica ni la justicia social, sino el formalismo del derecho, la creencia en una forma de razonamiento específico, interés que llama la illusio específica del campo, es decir, dar por asumido que jugar en el campo es valioso.

4. La forma que los actores procesales poseen para estar y ocupar el campo simbólico del derecho, puede visualizarse con mayor énfasis en la medida en que se asuma a la sentencia –producto o finalidad del proceso- como una meta-narración, análoga a la literaria- que el Juez enuncia a partir del material fáctico y normativo ofrecido por las partes y catalizada a partir de un parámetro de verosimilitud.

REFERENCIAS

BADINTER, ELISABETH, XY, La identidad masculina, Norma, Colombia, 1993. BAJTIN, MIJAIL, Teoría y estética de la novela, Taurus, 1989. BATAILLE, GEORGES, El erotismo, Tusquets, Paris, 1988. BOURDIEU, PIERRE, Les regles de l’art, genèse et structure du champ littéraire, Éditions du Seuil, Paris, 1992. BOURDIEU, PIERRE y GUNTHER TEUBNER, La fuerza del derecho, Pensar, UNIANDES, Siglo del Hombre,

Editores, Colombia, 2000. COURTIS, CHRISTIAN, Desde otra mirada, textos de teoría crítica del derecho, Eudeba, Argentina, 2001. FOUCAULT, MICHEL, La arqueología del saber, Siglo Veintiuno Editores, España, 1970. KRISTEVA, JULIA, El sujeto en proceso, Ediciones Signos, París, 1977. LACAN, JACQUES, Escritos 1, Siglo Veintiuno Editores, México, España, Argentina, 1971. PÉREZ LLEDÓ, JUAN A., El movimiento Critical Legal Studies, Tecnos, Madrid, 1996. POSNER, RICHARD, Law and literature, Harvard University Press, 2000.

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INTERPRETACIÓN E INTÉRPRETES1

Mario Alberto Portela

Catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata (ARGENTINA) maport@speedy.com.ar

Resumen

En esta ponencia se pretende elucidar el concepto de interpretación que se utiliza en los ámbitos prácticos del derecho. No aspiro a presentar un desarrollo completo de las discusiones que se han desarrollado sobre el tema, sino proponer algunos criterios para su utilización en áreas como la aplicación judicial del derecho. Para ello partiré de algunas analogías, como la que pretende explicar la interpretación como una labor de traducción, y finalizaré analizando el impacto que los distintos tipos de intérpretes y sus actividades tienen sobre el propio concepto de interpretación.

Palabras Clave: Interpretación jurídica, aplicación del derecho, decisión judicial.

El tema del título es lo suficientemente complejo como para requerir ciertas precisiones previas. La voz “interpretación” es equívoca por cuanto, además de su natural ambigüedad, establece una confusión que impide distinguir entre proceso y producto. Vale decir que muchas veces cuando se dice que se va a tratar de la “interpretación” del derecho ello significa que se hará referencia a la actividad de algunos sujetos u operadores que tienen por misión justamente la de efectuar la tarea a elucidar, o sea que se trabajará con la idea de estudiar la actividad de quienes deben desentrañar el objeto a interpretar. Otras veces, en cambio, con la misma expresión se pretende hacer referencia al resultado del proceso así analizado y entonces se trabaja como si se tratara de explicar o justificar un producto, el objeto ya interpretado.

Resulta claro que cuando se hace referencia a la “interpretación” como a un proceso se describen las tareas necesarias para que los operadores desarrollen su actividad o incluso se prescriben cuáles serían las mejores maneras de realizar tales acciones para arribar a conclusiones adecuadas. En cambio si se piensa en la “interpretación” como producto, necesariamente se hace referencia a las conclusiones por sí mismas, con exclusión del modo en que han sido realizadas, y se atiende de esa suerte a sus relaciones lógicas con las premisas, su aceptabilidad desde diversos puntos de vista, su adecuación a determinadas pautas . En el presente me ocuparé, en definitiva, de la justificación de la tarea ya realizada, producida, con prescindencia de la actividad desplegada por sus autores.

Por otra parte cuando se hace referencia a “interpretar el derecho”, se debe tener en cuanta que es necesario contar, en la tarea o en su resultado, con algún elemento normativo jurídico que

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN titulado “Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisión judicial”.

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permita distinguir esta cuestión de otro tipo de interpretaciones que si bien pueden ser similares en cuanto a su estructura, no son exactamente de la misma naturaleza. Así no es lo mismo “interpretar” una norma existente en el Código Civil Argentino, que un artículo periodístico que trata acerca de la relación entre el peso y el dólar, o que una larga parrafada de alguno de los volúmenes en los que M. Proust busca el tiempo perdido, o que una partitura musical compuesta por Mozart.

Entre todas estas cuestiones existe por cierto un aire de familia, una cierta similitud, pero en cada una de ellas hay elementos propios que las distinguen de las demás. Tal vez el elemento unificador sea el que señala Vernengo2 en cuanto descubre en el sentido etimológico de la palabra interpretar la existencia de un “negociador” que trata de solucionar un caso, un conflicto suscitado porque las partes involucradas en el mismo no se entienden. Es necesario entonces proponer a alguien que “traduzca” los términos de la cuestión para que sean perfectamente comprendidos por los intervenientes en el proceso en que se encuentran involucrados.

Hay allí entonces una primera aproximación al concepto de “interpretación” que sería algo así como “traducir” una expresión para que sea entendida por quienes tienen interés en ello. Obviamente aun no se ha avanzado demasiado en el tema por cuanto los traductores saben de la dificultad e ingratitud de su tarea. Tan difícil es la misma que vulgarmente se piensa en su producto como en una necesaria “traición” al pensamiento del autor3. Por eso en el plano literario o musical, los creadores son tan rigurosos y celosos para que las traducciones o interpretaciones de sus obras reflejen de la mejor manera posible los contenidos que han querido volcar en los mismos.

No es necesario ser un experto para advertir cuanto mejor es la traducción que de los cuentos de Edgar Allan Poe ha efectuado Julio Cortázar, que la que obra en otras ediciones españolas del mismo autor que se han popularizado en el mercado. Lo mismo ocurre, tal vez con mayor dramatismo, en el campo de la poesía o de la música o de una puesta teatral. Esta diferencia es la que motiva, por ejemplo, que en ciertas funciones a las que concurren públicos cultos y especializados, como los que habitualmente pueblan el Teatro Colón, se abuchee o aplauda con mayor o menor intensidad a los “intérpretes” –que por lo general son profesionales de reconocida solvencia-. Sin embargo, en tales ocasiones, los espectadores consideran, con justicia o sin ella, que los ovacionados o vituperados al interpretar la obra han “traicionado” o por el contrario, comprendido adecuadamente los objetivos del autor o que han arruinado la estética propuesta por éste en la pieza en cuestión al preferir ejecutarla de la manera en que lo hicieron.

Los lectores agudos ya habrán advertido en estos temas la existencia de un problema especialmente difícil de resolver y que empapa todo el tema de la comunicación humana: ¿Cuál es la intención del autor de una obra (literaria, musical, normativa), de un texto, de un mensaje? Para advertir las dificultades de tal empresa basta recordar, a simple modo de ejemplo, que cuando un grupo de creyentes pidió a la autoridad teológica máxima (el Papa, en Roma) la libre “interpretación” de la Biblia se produjo la Reforma religiosa (obviamente entre otro grupo de circunstancias políticas, sociales y culturales). Ayer nomás hemos visto como los musulmanes tienen del Corán “interpretaciones” diversas respecto al rol que las mujeres pueden jugar en los estados islámicos, tan diversas que en algunos pueden desempeñarse como Presidentes o Ministros, mientras que en otros apenas pueden subsistir en su género, siempre y cuando lo hagan escondidas por detrás de sus burkas.

2 Vernengo, R. 1996. 3 Guibourg, 1989 hace referencia al aforismo italiano “traduttore, traditore”

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De esa suerte si hasta en la palabra de Dios, las “verdaderas” intenciones, de su Regio autor pueden ser objeto de sangrientos conflictos, como no serán discutibles las intenciones de Cervantes cuando escribió “el Quijote” o de Shakespeare al crear “Hamlet” o de Goethe al escribir “Werther” o de Bach al componer su “Ofrenda Musical”. La dificultad se multiplica en relación a la diferencia cronológica existente entre la época en que el autor escribió y el intérprete que lee lo escrito y con la distancia que se produce en cuanto a las sociedades en que la creación se produjo y aquellas otras en los que la misma se recibe.

Estos autores escribieron hace mas de dos mil años (los Evangelios) o doscientos años (Goethe) y todos lo hicieron para sociedades que nada tienen que ver con las nuestras, para culturas que eran desconocedoras del avión, del teléfono, de los antibióticos, del HIV , que ignoraban la existencia de las sociedades multinacionales, de los estados democráticos , de la proclamación de mínimos derechos humanos y hasta de las hamburguesas basura. ¿Cómo es posible trasladar sus intenciones a nuestro momento histórico y social?. Será por eso entonces que escritores de enjundia y altura moral escribieron para sus contemporáneos tratando de activar cuestiones de importancia filosófica y ética y hoy son conocidos como simples autores de cuentos para niños como J. Swift o L. Carroll (“Los viajes de Gulliver” y “Alicia en el país de las maravillas y a través del espejo”, respectivamente).

La semiótica en tanto ciencia de la comunicación humana se ha ocupado de estos y similares problemas en su intento perpetuo de lograr que los mensajes que los emisores emiten lleguen sin interferencias a sus destinatarios. Para ello existen muy complejas teorías que tratan acerca de cada uno de los temas que componen un acto de comunicación, tanto los que se refieren a los creadores de los mensajes, como los que versan acerca de los auditorios que los reciben, los canales que se utilizan para la transmisión y los códigos empleados para ello. Estas cuestiones sin embargo no pueden detenerme ahora y deben ser trabajadas en su congruo lugar ya que pertenecen a un capítulo de esa disciplina mas que a una presentación acerca de la interpretación del derecho.4

Sin embargo todas ellas plantean de la misma forma en ese terreno similares problemas, ya que es necesario traducir a nuestra peculiar situación histórica, social política y económica normas que fueron escritas, a veces, en el siglo XIX, como el código Civil o el código de Comercio o la ley 48, para operar en contextos notablemente diversos. O, peor aun, muchas veces se cita para preferir alguna opinión a otra, sobre todo en el campo del derecho civil, algún texto del derecho Romano del primer milenio de nuestra era (recuerdo la polémica entre Savigny y Ihering acerca de la posesión y como de ella se concluía acerca de la solución dada al tema por nuestro Velez Sarfield).

Aún salvando estas distancias sincrónicas y diacrónicas también es mas que problemático encontrar la intención actual del autor de una obra, sea ella literaria, artística o jurídica. ¿Cómo se sabe que han querido nuestros legisladores al establecer una década atrás la paridad del peso con el dólar? ¿Quién conoce exactamente las verdaderas intenciones de J. Rowling al escribir la saga de H. Potter?. Y tanto nuestros diputados y senadores como la dichosa Sra. mencionada son nuestros contemporáneos y producen para nosotros, hoy y aquí en sociedades semejantes.

Sentadas estas dificultades que pueden multiplicarse casi al infinito y ciñéndome con exclusividad al tema de la interpretación del derecho, se advierte que en los sistemas jurídicos contemporáneos el material objeto de la tarea interpretativa se presenta casi siempre con base documental. Vale decir

4 Se pueden consultar al respecto y entre numerosa bibliografía: “Watzlawick, P., Beavin, J., Jackson, D., “Teoría de la comunicación humana”, ed. Herder, Barcelona, 1986; Winkin, Y (ed.) “La nueva comunicación”, ed. Kairós, Barcelona, 1982; Verón, E., “La semiosis social”, ed. GEDISA, Bs. As., 1987.

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que se interpretan textos normativos que expresan normas jurídicas o en algunos casos proposiciones normativas, sin perjuicio que tal como se ha de ver “infra”, en la tarea judicial se interpretan muchas mas cosas que normas o proposiciones.

En ese sentido interpretar un texto normativo, siguiendo la idea iluminadora ya expresada de Vernengo5, consiste en atribuir sentido a ese texto y para ello corresponde distinguir entre los enunciados interpretados y los enunciados interpretativos. Los primeros son los soportes textuales de las normas o de las proposiciones normativas, mientras que los segundos son constructos del sujeto de la interpretación que se refieren a ellas otorgándoles un sentido.

Esta simple operación que consiste en elaborar enunciados interpretativos, que podríamos denominar “interpretación literal” de las normas o del derecho, no lo es tanto. No sólo porque algunos autores requieren que exista entre ambos enunciados (interpretado e interpretativo) una relación tan estrecha como la de la sinonimia6, sino también porque resulta obvio que nos enfrentaremos en la tarea con los problemas derivados de los lenguajes naturales, además de los ya expresados problemas semióticos que viene incluidos en cada acto de comunicación.

En efecto el derecho prescribe en lenguaje natural y éste, por lo menos en nuestra versión peculiar del español que hablamos los argentinos, es un lenguaje rico en lo que hace a su estructura gramatical y riqueza semántica. En esta grandeza también se esconde su miseria ya que ello provoca problemas a esta versión literal de la tarea de interpretar, que complican nuestra llegada al objetivo de obtener un buen producto de ese trabajo.

Puede suponerse, a título ejemplificativo, la existencia de una norma muy simple, escrita a la entrada de una plaza pública que prescribiera: “Se encuentra prohibido circular con todo tipo de vehículos por los senderos de la plaza y a los infractores se les decomisará el vehículo”. El guardián del parque, operando como sujeto interpretante, utilizando una interpretación literal (casi sinónima) del enunciado podría quitar (decomisando) el triciclo (vehículo) con el que se divierte un niño de tres años acompañado de su madre, si bien tendría graves dificultades para explicarle a ésta el acierto de su trabajo de interpretación, ya que la progenitora aduciría que la del placero ha sido una pésima tarea, ya que hubiera sido mejor alguna otra, que atendiera a la prohibición de circular para vehículos que pudieran significar un peligro para los paseantes o alterar la ecología del parque en lugar de obstaculizar la diversión de un pequeño que no puede causar daño alguno ni a aquéllos ni a las instalaciones de la plaza.

En el simple ejemplo propuesto queda claro que existen varias interpretaciones posibles, de acuerdo con la manera en que se reduzca o amplifique el ámbito de indeterminación semántico de alguna de las palabras existentes en el enunciado interpretado (en el caso: vehículo), todas ellas con sujeción al tenor literal del mismo y que estas varias interpretaciones son posibles por mas transparente que sea una norma. Por supuesto que siempre será bueno que los sujetos creadores de derecho se esfuercen en dictar normas pulidas en sentido gramatical y semántico, pero ni aun éstas se salvarán de las posteriores tarea interpretativas, todas las cuales ofrecerán opciones varias de sentido diverso. Constituye entonces una falacia el expresar que las normas claras no requieren de interpretación, ya que cualquier mensaje debe ser necesariamente traducido, dotado de sentido y allí es donde aparecerán los problemas.

5 Aut. Cit, op. Cit. Nota 1. 6 Hernández Marín 1999.

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El movimiento codificador de fines del S. XVIII pretendía uniformidad y fijeza en el sentido de las normas y desconfiaba de las tareas interpretativas. Si bien había para ello razones ideológicas ocultas, lo cierto es que erraron quienes pensaban que la tarea interpretativa desaparecería con la aparición de los códigos. Por el contrario la misma se multiplicó y acerca de ella, además se teorizó hasta el infinito7.

Los conocidos problemas de los lenguajes naturales pueden ser de orden semántico o sintáctico y entre ellos vale mencionar los que se producen por la ambigüedad, la vaguedad o la textura abierta de los términos utilizados. Para ello hay que tratar de solucionar estas cuestiones mediante los remedios habitualmente propuestos (contexto, teorías definicionales precisas, utilización unívoca de palabras, conciencia del sentido convencional del lenguaje, etc.). Además nos encontraremos con dificultades de orden sintáctico, estrictamente lógicos y que tienen que ver con problemas de redundancia (repetición de normas), contradicción o inconsistencia (cuando en un mismo subsistema normativo se ofrecen dos soluciones incompatibles) o lacunares (cuando no hay norma que solucione determinado problema, que se amplifica dada la obligación que tienen los jueces de solucionar todos los casos que se les presenten)8 .

Pero además de todas estas rispideces para llegar a una adecuada aproximación en este tema, se habrá de advertir que los sujetos que tienen a su cargo la tarea de la interpretación de normas jurídicas pueden ser varios y aquí sólo me he de interesar en la de algunos, tal vez los mas significativos para los objetivos que persigo. En primer lugar los primeros intérpretes de las normas son sus destinatarios, los ciudadanos comunes, por lo menos en lo que hace a las normas de conducta (las que prescriben, prohiben o autorizan acciones) que desde ese punto de vista cumplen su función de ser guías para la acción, por su carácter motivador de la conducta. Es por ello que las normas se expresan en lenguaje natural, si bien es cierto que la interpretación común, efectuada por el lego, muchas veces es errada por incompleta (a veces una norma tiene sentido sólo en relación con otras normas) o por falta de conocimiento de expresiones en lenguaje técnico (hipoteca, imputabilidad, antijuridicidad), o por desconocimiento de las teorías en que descansan implícitamente algunas soluciones legales (responsabilidad por riesgo, imputación objetiva, autoría, acto de comercio, etc.).

Estos desajustes entre las normas y sus destinatarios llevan consigo problemas de opacidad en el derecho, de muy difícil solución en ciertos campos, pero que deben ser advertidos y tratados para evitar soluciones incorrectas, especialmente en nuestras sociedades, plenas de habitantes marginados y que a su vez son multiculturales, porque en su seno imperan tradiciones, valores, morales y religiones diversas.9 Como consecuencia la recepción de las prescripciones por parte de sus destinatarios naturales puede ser diversa en su comprensión o directamente resultar incomprendidas con los graves problemas que ello trae aparejado para una teoría adecuada de la adjudicación de responsabilidades.

Además de los ciudadanos a quienes se dirigen las normas de conducta, los juristas se encuentran especialmente interesados en “interpretar” los enunciados normativos de consuno con todas las otras que incluyen definiciones o que establecen competencias o cambios, por lo menos todas aquellas que forman un subconjunto objeto de la atención de cada especialista. Por supuesto siempre

7 Guibourg, op. Cit. Nota 2. 8 Guibourg, op. Cit. Nota 6. 9 Tal como agudamente señala Cárcova, 1998.

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los objetos interpretados por los juristas serán las normas que formen parte de un subconjunto precisamente identificado, generalmente consistente en textos con soporte escrito, y los productos de su actividad serán los enunciados interpretativos que darán origen a las proposiciones normativas, descripciones acerca de lo que las normas dicen. Así habrá interpretaciones que tienen que ver con el derecho patrimonial, o con el de familia, o con el penal, administrativo o constitucional.

Para ello doy por sentado que los doctrinarios del derecho poseen un criterio de identificación de normas adecuado, consistente y compartido por sus colegas, presupuesto éste necesario para que la tarea a desarrollar verse sobre idéntico objeto. Los problemas de validez normativa que pueden surgir en ese quehacer, no son de naturaleza interpretativa sino metateórica ya que corresponden a la decisión acerca de la manera de desarrollar la actividad que, por lo menos en nuestra tradición continental, se pretende científica.10

La tarea de los juristas, además de tener en cuenta las falencias de los lenguajes naturales a los efectos de evitar caer en las trampas semánticas y los enunciados problemas lógicos y sintácticos de rigor, consiste primariamente en una sistematización lógica de las normas existentes en el subconjunto en tratamiento. Como adecuadamente se ha señalado esta tarea es estrictamente lógica y ella ni quita ni pone a la existencia misma de ese subconjunto y estas operaciones de los intérpretes permitirán eliminar redundancias y contradicciones, completar lagunas aparentes del subsistema que se trate y mejorar la presentación del material normativo con el fin de facilitar su explicación y subsiguiente comprensión.

Además de estos temas exclusivamente lógicos, por cierto de una enorme importancia teórica y no exentos de dificultades diversas, los juristas se ocuparán especialmente de mejorar la tarea definicional de los términos técnicos que aparecen en las formulaciones normativas. Así deberán presentar un adecuado esclarecimiento acerca de cada uno de esos términos, respetando las características teóricas que debe cumplir toda definición para mejor cumplir su objetivo.

Y por si fuera poco, además los juristas deberán conformar las proposiciones normativas que surgen de esa interpretación lógica y definicional del soporte textual, con el cuerpo de la teoría que hayan adoptado respecto al universo normativo jurídico. Toda teoría del derecho incluye no sólo interpretaciones de normas y definiciones, sino también requiere de la adopción de presupuestos éticos (políticos, sociales) que permitan la integración del producto interpretado en un subconjunto coherente con la idea teórica que cada jurista ostente del sistema jurídico, su inserción en la sociedad a la que pertenece y su congruencia con ciertos principios de la moral crítica que tiene que ver con los fines del derecho y con la racionalidad de los medios que utiliza para conseguirlos.

Es por ello que la interpretación doctrinaria del derecho es tan importante para el adecuado conocimiento del sistema jurídico, y no se limita exclusivamente a una labor lógica y semántica, ya que posteriormente ha de tratar de ofrecer una serie de recomendaciones que los juristas efectúan a los jueces acerca del significado de las normas jurídicas teniendo en mira la futura aplicación que de ellas harán esos magistrados11. Y esas recomendaciones no se detienen en la tarea lógica y definicional, sino que incluyen la adopción a veces implícita de cierto punto de vista acerca del derecho. Punto de vista que inevitablemente tiene que ver con el tema de la justicia que requiere una

10 Para los problemas de validez normativa se puede consultar entre otras: Nino, Carlos: “La validez del derecho”, ed. Astrea 1985. 11 Esta es la tesis principal de Nino, Carlos en “Consideraciones sobre dogmática jurídica”, UNAM, Méjico 1974 y, entre otras “Introducción al análisis del derecho”, 2da. Ed. Astrea, Bs. As. 1980.

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aproximación desde la ética. El tema de la justicia así introducido ha de llevar luego, como consecuencia ineludible a observar el orden normativo desde un punto de vista político y social y surgirá en cada caso de la adopción de cada teoría acerca del derecho a que hemos hecho referencia.

El grave problema es que esta adopción del punto de vista de la justicia suele hacerse por parte de los juristas en forma solapada y encubierta. Los mismos dicen que hacen una cosa (reconstrucción lógica del sistema y definiciones precisas de algunos términos), cuando en verdad hacen otra (lo anterior impregnado y dirigido por una idea de justicia, de intereses políticos y de valoraciones morales). Con esta tarea de ocultamiento, muchas veces inconsciente, es mucho mas lo que se pierde que lo que se pretendidamente se gana. En efecto la intención de encubrir esta última mirada surge de la necesidad de hacer “objetiva” la interpretación, como si la tarea consistiera en descubrir el sentido oculto de lo interpretado, cuando en realidad tal sentido oculto no existe sino que es siempre puesto por quien interpreta y puesto desde la altura que su teoría acerca del derecho le permite.

No existen entonces parámetros objetivos para dirimir cual es la mejor de entre dos interpretaciones divergentes de las normas jurídicas, pero si existen para juzgar acerca de cual es la mejor de las teorías utilizadas como sustento para adoptar tal postura. Y esto es lo que se pierde al adoptar puntos de vista implícitos y no esclarecidos en el debate. Se pierde la posibilidad de discutir acerca de cual es la mejor de las teorías, de las consecuencias de cada una, de los fundamentos y presupuestos que las rigen y básicamente se pierde la posibilidad de dialogar acerca de ello con quienes tienen criterios rivales, cuando justamente en esa discusión se encontraría la posibilidad de encontrar consensos que permitirían llegar a soluciones compartidas o de eliminar las tesis que no se fundamentan en buenas razones.

La importancia crucial que tiene esta tarea doctrinaria incidirá con fuerza en la interpretación operativa12, que es la que realiza el órgano jurisdiccional que debe aplicar las normas jurídicas para resolver conflictos individuales, ya que por lo general los doctrinarios permanente sugieren a los jueces las mejores interpretaciones que son las que éstos adoptan para solucionar los casos que deben resolver.

Y estas sugerencias que los juristas dirigen a los jueces son absolutamente necesarias por cuanto aquéllos se encuentran en mejores condiciones que éstos para encontrar las mejores interpretaciones de normas discutibles integrándolas en los cuerpos teóricos ya citados. Estas mejores condiciones surgen de la circunstancia que los doctrinarios tienen todo el tiempo disponible y la tranquilidad necesaria para efectuar su construcción acerca de los significados de las normas, mientras que los operadores jurídicos (jueces y aplicadores) se encuentran urgidos por plazos procesales exiguos y por la necesidad de dar solución concreta a lo peticionado por las partes13.

La tarea interpretativa de los jueces requiere bastante mas que lo expresado hasta ahora ya que su actividad comprende un “plus” que no sólo abarca a la reconstrucción del significado de las normas, motivo por el que dedicaré a ella un acápite especial. No es posible sin embargo cerrar esta aproximación al tema de la interpretación del derecho sin destinar al menos un breve espacio para describir lo que canónicamente se ha denominado técnica o métodos interpretativos y que son mas bien una serie de prescripciones destinados a normar la tarea de quienes pretender reconstruir el significado de algún enunciado normativo.

12 Vernengo, op. Cit. Nota 1. 13 Cfs. Nino, op. Cit. Nota 10.

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Atento la metodología que he adoptado, al atribuir a la tarea de los juristas una importancia decisiva en lo que luego será la aplicación de las normas por parte de los jueces, corresponde tratar este tema en este lugar pero con la necesaria aclaración que quienes se han ocupado de la temática referida a los métodos interpretativos lo han hecho generalmente pensando en prescribir a los jueces la correcta manera de llegar a buenas interpretaciones de las normas.

Estas técnicas eran todas concebidas como recetas, como indicaciones, como instrumentos adecuados para que los intérpretes (reitero generalmente iban destinadas a los jueces) pudieran elegir la mejor de todas para llegar a buenas soluciones y se desarrollaron de consuno con la evolución histórica de los sistemas jurídicos continentales a partir de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX, coetáneamente a la aparición del fenómeno que terminó en las grandes codificaciones europeas, especialmente del derecho privado.14

Así y de acuerdo a la existencia de claros soportes textuales de las normas, que anteriormente resultaban muy difíciles hasta de identificar certeramente, se comenzó por trabajar con el método gramatical a través de la utilización de sinónimos, de etimologías, de ejemplos y contraejemplos, de uso en textos paralelos e incontrovertibles (tal la Biblia)15. Aun en casos dudosos correspondía entonces recurrir al estudio de los nexos entre diferentes títulos de un cuerpo normativo, su relación con el resto de las normas del subconjunto a estudiar y aun con otras del mismo ordenamiento. Dentro mismo del método gramatical esta última descripción correspondería al aspecto sistemático de la tarea prescripta y autores como Savigny añadieron cono necesarios dos elementos nuevos (adicionados al gramatical y al sistemático): el lógico y el histórico que requería de un estudio que tuviera relación con la evolución de las costumbres y mas concretamente con el espíritu del pueblo que este autor requería para referirse a un derecho nacional.

Pero al no bastar con estas soluciones primigenias, ya que las dificultades para hallar EL método persistían, fue necesario utilizar otras formas que permitieran desarrollar interpretaciones adecuadas. Nació así la escuela exegética que hace hincapié en la intención del legislador para desentrañar el verdadero sentido de una norma. Aparte de las obvias referencias acerca de la dificultad de descubrir las intenciones de un autor, que ya fueron esbozadas “supra”, y muy especialmente cuando éste integra un cuerpo colegiado, como una legislatura o parlamento, donde hay opiniones divergentes, ya esbozadas anteriormente, encontramos aquí serias deficiencias de naturaleza política ya que toda interpretación de este tenor traerá aparejada una actitud políticamente conservadora, de estabilidad del sistema normativo y de consecuente impermeabilidad a la recepción de cambios sociales significativos. En derecho Constitucional y muy especialmente en los EE.UU. esta tradición interpretativa se conoce con el nombre de “originalismo” y prescribe a los jueces que interpreten la Constitución tal como la entendieron los “padres fundadores”, que son los Constituyentes de Filadelfia autores del texto de marras.16

El denominado método dogmático trata por el contrario de desprender la ley de sus creadores y considerar que ella misma tiene su propia razón de existir, su “ratio legis” que se extiende a la concordancia sistemática de todas sus disposiciones de suerte tal que las normas tienen su única y propia finalidad que debe ser descubierta por el intérprete apelando con exclusividad a una

14 Cossio, Carlos, 1967, Guibourg, 1990. 15 Hay que resaltar que esta metodología ya había sido utilizada por los glosadores medievales y era común entre los primeros teólogos cristianos. 16 Beltrán M. “Originalismo e interpretación”, ed. Civitas, 1989.

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metodología lógica y científica, totalmente aséptica de contaminaciones valorativas, si bien en ocasiones hay que recurrir al estudio de la evolución histórica (Saleilles). Este es básicamente el método encubridor al que hice referencia cuando toqué el punto referido a que los juristas dicen hacer una cosa cuando realmente hacen otra. Se dice que no tienen contaminaciones de ningún tipo para elaborar soluciones que se encuentran plagadas de sentidos ideológicos y valorativos encubiertos ya que no los hacen explícitos impidiendo de esa suerte su discusión17.

Es menester aclarar que a veces esta tarea encubridora se encuentra oculta aún para el jurista que muchas veces ni siquiera advierte que se halla inserto dentro de cierta tradición teórica que ya supone una visión del hombre, del mundo y del derecho que determina la adopción de cierto punto de vista que es aceptado acríticamente. Cabe mencionar que en países como la Argentina, esta admisión ciega de teorías es consecuencia de una pésima enseñanza de las Facultades de Derecho. Recién en los comienzos de este nuevo milenio ha comenzado a advertirse una ligera reacción tendiente a archivar esta mala pedagogía, reacción que por ahora aparece como esporádica y de no unánime aceptación.

Cabe agregar que a estas técnicas, por así decir positivas respecto a los resultados de la investigación, se le opusieron otra de naturaleza negativa, esto es antimetódicas que renegaron directamente de la posibilidad de llegar a una interpretación adecuada de las normas. La mas conocida de estas corrientes fue la “Escuela del Derecho Libre” que sostenía que el dato mas importante para interpretar las normas radicaba en la conciencia del juez por lo que la ley carecía absolutamente de importancia y lo relevante era entonces un estudio de naturaleza psicológica de cada intérprete para tratar de saber cual iba a ser el resultado de su tarea. Pueden identificarse de alguna manera con estas tesituras negatorias a otras tendencias como la de libre investigación científica de Geny, que de tan libre no fijaba pauta alguna para el intérprete18. Pertenecen a este mismo encuadre, escéptico respecto a la posibilidad de teorizar acerca de la tarea interpretativa, los exponentes de las diversas escuelas realistas, especialmente las norteamericanas19.

No se agota en esta breve enumeración la lista de los denominados “métodos de interpretación”, pero ella es significativa a los efectos de advertir que los teóricos del derecho ocuparon su tiempo en tratar de prescribir formas seguras de arribar a interpretaciones (traducciones, sentidos) de las normas con la convicción que ello formaba parte de la tarea científica consistente en encontrar buenas soluciones a los problemas que en los hechos podían plantearse para que resolvieran los órganos aplicadores. En el fondo lo que alentaba estas concepciones, hoy devaluadas, era la ingenua pretensión de buscar fijeza en los sistemas normativos, de enmendar la tarea del legislador corrigiendo las redundancias normativas, supliendo las lagunas del sistema y básicamente (y esto era dicho en voz muy baja) de mantener un cierto control político sobre las decisiones resultantes.

En lo que respecta a este control acerca de la manera en que se interpreta y aplica el derecho por parte de los jueces, bueno es ir señalando que tanto la tradición continental como la norteamericana fueron explícitas en tal sentido. En Francia luego de la Revolución Francesa era necesario que los jueces (todos ellos monárquicos) aplicaran el derecho nuevo resultante de la instauración de un

17 Cfs. Nino, op. Cit. Nota 10, que agudamente señala además que los dogmáticos resaltaron la calidad de racional por parte del legislador, presupuesto sin el cual no era posible llevar a cabo la tarea interpretativa desde esas premisas. 18 Guibourg, 1989. 19 Representado entre otros por Holmes, Pound, Cardozo, Bingham, según cita Garber, C. “La interpretación en el sociologismo jurídico norteamericano”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nro. 9, ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1989.

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nuevo orden político y para asegurar tal cuestión las autoridades republicanas instauraron el mecanismo casatorio, mediante el cual una corte de apelaciones centralizada (y obviamente “segura” desde el punto de vista de la ideología de sus miembros) revisaba las sentencias dictadas en las instancias inferiores, exclusivamente respecto de la aplicación de la ley o doctrina legal, dejando fuera de su competencia las cuestiones de hecho.

Esta tesis ha pasado a nuestros órdenes normativos a través de los diversos recursos casatorios, de la doctrina de la inaplicabilidad de la ley y de los recursos extraordinarios, ya que en todos ellos se distingue, algo teóricamente casi imposible, con extremo cuidado entre las cuestiones de hecho y las de derecho, para dejar afuera de la revisión a aquéllas. Y respecto al tema del control bien conocido es la utilización que nuestra Corte Suprema de Justicia ampliada ha realizado respecto de la conocida doctrina del “per saltum” que fuera elaborada para supuestos diversos en el derecho procesal comparado.

A su vez, en los EE.UU. una vez producida la Independencia de las colonias los propietarios de las tierras requirieron de una eficaz protección de sus propiedades frente al avance de las mayorías legislativas, generalmente compuestas por activistas revolucionarios, pobres y desposeídos, lo que motivó airadas denuncias de Hamilton respecto a la existencia de las opresiones que resultaban de las mayorías victoriosas. Esta situación fue recogida por Madison quien desde “El Federalista”, como es bien sabido fuente de nuestra propia Constitución, comenzó una campaña para que la organización judicial sirviera a los efectos de detener el temor provocado por esta “tiranía de las mayorías”. La protección de las minorías fue entonces el fin primigenio del establecimiento de un poder Judicial independiente, contramayoritario en este caso, que articulara en su función el perfecto sistema de pesos y contrapesos que es característica distintiva de la república.20

En ambos casos es fácil advertir la importancia que en sus orígenes históricos ha tenido la manera de resolver los conflictos individuales o colectivos de intereses por parte de los órganos jurisdiccionales. Para proteger el derecho revolucionario en Francia, para evitar un derecho demasiado revolucionario en EE.UU., siempre la tarea de los jueces ha tenido una fundamental importancia política.

Pero esta importancia ha sido escamoteada y oscurecida por la propia dogmática jurídica que silenció este aspecto y que ha tratado, a través de la teoría de la interpretación de la ley y del descubrimiento de métodos supuestamente infalibles para encontrar la “verdadera interpretación”, de hacer de la aplicación de la ley una tarea consistente en la aplicación de silogismos, tal como se verá en seguida, de naturaleza casi exclusivamente lógica y consecuentemente despojada de toda valoración ética o criterio de justicia.

Esta maniobra de ocultamiento se ha reflejado en la propia manera en la que la ciencia dogmática ha tratado el tema en cuestión, tal como comentara “supra”, ocultando los presupuestos que contextualizan sus teorías acerca del derecho. No existe posibilidad alguna que las teorías científicas sean enteramente neutras respecto del entorno político y social en el que se insertan y mucho mas cuando se trata de ciencias sociales21. Pretender que una teoría dogmática acerca del derecho ignore sus propios fines, la función del castigo, que carezca de una cierta idea del hombre, que no tenga en claro los criterios distributivos respecto de bienes escasos, que no se haga cargo de principios éticos fundamentales, es al menos una ingenuidad.

20 Gargarella, R. “La justicia frente al gobierno”, ed. Ariel, Bs. As. 1996. 21 Cfs. Hobsbawm, E, “Partidismo”, en “Sobre la Historia”, ed. Crítica, Barcelona, 1998

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Que como consecuencia de tales ideas se proponga o no el activismo judicial, se imagine un sistema normativo compuesto sólo de reglas o también de principios, se crea que los destinatarios de los normas adoptan frente a ellas una actitud enteramente racional o se advierta la creciente opacidad del derecho, se consideren los derechos humanos como constructos válidos por su simple positivación o por el contrario se los imagine como cartas de triunfo válidas contra cualquier intromisión del poder, es una de las funciones de cada una de las teorías dogmáticas del derecho.

Sólo mediante la previa discusión de estos temas, llegando a consensos mínimos acerca de los presupuestos de la ciencia del derecho es como nuestra disciplina puede convertirse en un discurso social con sentido, abandonando los esquemas que no hacen mas que ocultar presupuestos que al no ser construidos mediante el diálogo se transforman en meras afirmaciones dogmáticas.

De allí tambien que la adopción de este tipo de punto de vista teórico ha de condicionar la tarea interpretativa. Dworkin afirma que la mejor interpretación posible de una obra literaria es la que la haga llegar hasta las mayores profundidades de acuerdo con la teoría literaria que maneje el crítico o el lector22. Ver en “Hamlet” una saga de aventuras respecto de un personaje enfermo o leerla como una indagación acerca del alma humana depende sólo de la actitud previa de quien observa. Y esta actitud, cuando es especializada, no ingenua, habrá de depender de la teoría con que se efectúe la lectura, teoría que obviamente habrá de encontrarse adecuada a los parámetros de su sociedad y de su época. Esta adecuación, la posibilidad de encontrar mejores explicaciones, de responder mejor a una vasto repertorio de preguntas adecuadamente planteadas, son justamente los elementos que permiten preferir una teoría a otra.23

Exactamente lo mismo ocurre en el campo del derecho. Cuando la interpretación es de un jurista, de alguien que trata de motivar a los jueces para que resuelvan los conflictos en uno u otro sentido, se presupone que su visión de las normas a interpretar opera a través del marco de una teoría acerca del derecho, teoría que será lo suficientemente compleja como para integrar en su seno las respuestas a las cuestiones indicadas precedentemente y que obviamente ha sido preferida por proveer las mejores respuestas que puedan ofrecerse a los problemas planteados dados los recursos disponibles por la sociedad y el tiempo histórico que ha tocado vivir. Sólo así tiene sentido referirse a la interpretación de la ley desde un punto de vista racional, que pueda ser controlable por el resto de la comunidad.

Finalmente cabe agregar, para terminar con el tema de los posibles intérpretes, que también los propios legisladores pueden efectuar ese trabajo con las normas mediante el dictado de otras que las aclaren o perfeccionen y que cuando actúan de esa suerte nos se estará frente a lo que se denomina una interpretación auténtica. De mas está decir que las nuevas normas interpretativas pueden a su vez ser objeto de nuevos enunciados interpretativos y que pueden tener los mismos problemas semánticos o lógicos que posee la norma original interpretada.

En síntesis afirmo que:

1. Interpretar una norma (el derecho) es atribuir sentido a un texto normativo mediante la formulación de otro texto (enunciado interpretativo).

22 Dworkin, 1997. 23 Respecto a este tema y en lo que hace específicamente a la epistemología de las ciencias sociales puede remitirse al trabajo de Klimovsky, G. E Hidalgo, C. “La inexplicable sociedad, ed. AZ,, Bs. As. 1998.

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2. Existen varios sujetos que pueden formular enunciados interpretativos: los ciudadanos, los juristas, los legisladores (interpretación auténtica) y los aplicadores (interpretación operativa).

3. Cuando interpretan las normas los juristas deben elegir entre múltiples opciones posibles y esta elección suelen realizarla en base a teorías elaboradas para el subconjunto de normas que forman su centro interés. Estas teoría expresan el punto de partida y a partir de éste intervendrán las operaciones semánticas y lógicas que son canónicas para llegar a una interpretación adecuada del material normativo.

4. Habitualmente la adopción de esas teorías, y su consecuente perspectiva acerca de la validez de las normas, de su legitimidad material y de mínimos criterios de justicia, resulta acrítica por parte del jurista motivo por el que éste pierde la mejor posibilidad de llegar a consensos, aun parciales, sobre temas conflictivos que le permitirían una visión mas ajustada del universo normativo.

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ARGUMENTACIÓN Y PENSIÓN DE VIUDEDAD EN ESPAÑA

Rosa María Ricoy Casas

Profesora de la Universidad de Vigo y Profesora Tutora de la UNED (ESPAÑA) rricoy@uvigo.es

Resumen

El presente artículo analiza la argumentación utilizada por los Tribunales españoles, para llegar a diferentes resoluciones en iguales situaciones, en torno a la cuestión de la pensión de viudedad. Su exposición pretende convertirse en una propuesta de lege ferenda que erradique su mantenimiento.

Palabras Clave: Argumentación, Pensión de Viudedad, Género, Derechos Fundamentales.

Una de las principales finalidades de la protección por muerte y supervivencia, en concreto de la pensión de viudedad, es obtener una renta de sustitución, motivada aquí por el óbito, de forma que el supérstite obtiene del sistema público una compensación. Un enfoque de la viudedad, por lo tanto, como compensación provocada por la falta de ingresos o minoración de los mismos tras el fallecimiento del causante. Su importancia es pues enorme, y el problema en muchos casos es la falta de unanimidad a la hora de dar respuesta a iguales situaciones. Precisamente las siguientes líneas quieren mostrar la vacilante jurisprudencia en este ámbito.

Uno de los primeros aspectos que puede señalarse en relación a esta realidad es el fenómeno multicultural, de gran transcendencia en el análisis de la pensión de viudedad, especialmente por los musulmanes que generan esta prestación en España. En concreto, una posible respuesta a los interrogantes que plantea su legitimación de la poligamia1 en el matrimonio. Para ello, no pretendo hacer aquí de la cultura propia el criterio exclusivo para interpretar los comportamientos de otra sociedad como la referida, una de muchas cuantas que practican la poligamia, sino cuestionar la validez de aquellos postulados que reafirmen normas contradictorias con nuestro ordenamiento jurídico español. La importancia en este análisis también radica en que el matrimonio con varias

1 Ha de hacerse un breve apunte inicial, y es que usualmente suele entenderse como polígamos aquellos varones que tienen varias mujeres, cuando ello no es del todo exacto. La poligamia se refiere a aquella persona, cualquiera que sea su sexo, que tiene varios cónyuges. El término específico para el caso de la poligamia en el varón es el de poliginia, y en el de la mujer el de poliandría. El estudio del impacto de este tipo de matrimonio en Europa ha sido realizado por abundante doctrina desde hace ya años. A título ejemplificativo: BISCHOFF, J.M.: Le mariage poligamique en droit international privé. Droit international privé, TCFDIP, 1980, pp. 91-103; BOURDELOIS, B.: Marriage polygamique et droit positif français, París, 1993; CAMPIGLIO, C.: Matrimonio poligamico e ripudio nell'esperienza giuridica dell'occidente europeo, RDIPP, 1990, pp. 853-908; CHARFI, M.: L'influence de la religion dans le droit international privé des pays musulmans, RCADI, 1987, vol.203, pp. 321-454; JAFFEY, A.J.E.: The Essential Validity of Marriages in the English Conflict of Laws, Modern Law Review, 1978, pp.3-56; MERCIER, P.: Conflits de civi-li-sations et droit international privé. Polygamie et repudiation, Ginebra, 1972; WORTLEY, B.A.: Poligamy in pri-vate international law, REDI, 1972, vol.XXV, (Homenaje al Prof. José de Yan-guas Messía), pp. 441-450.

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mujeres, y no a la inversa, es aceptado por las normas islámicas. Así lo establece el Corán cuando afirma que el varón puede tener hasta cuatro esposas y la mujer no puede contraer válidamente matrimonio más que con un varón2.

No obstante hay que puntualizar que El Islam no es uno, sino que existen muchos “Islames”, siendo cada uno distinto del otro puesto que por ejemplo Túnez prohíbe la poligamia, y que es diferente el Islam como texto sagrado presentado por el Corán y Al-Hadiz (dichos de Mahoma) y el pensamiento islámico fruto de las polémicas y batallas intelectuales entre las diferentes escuelas y corrientes islamistas3. Pese a que la mayoría de los países musulmanes el varón puede tener legalmente varias esposas, existen varios países en los que dicha posibilidad está prohibida (en Túnez se contempla como delito, y en Turquía sólo se contempla un matrimonio civil y monógamo) o sometida a cláusulas o condiciones (en Argelia tiene que existir un motivo legal para que la poligamia se permita tal como la esterilidad o enfermedad grave de la mujer)4.

Otras sociedades la mantienen bajo las más variopintas argumentaciones. De este modo, podemos leer en un compendio reimpreso en español por un ministerio Kuwaití y luego editado por el Centro Islámico en España, en donde se resume el sistema de la Poligamia en el Islam5. Justifica su existencia como solución a la satisfacción de una necesidad, del varón, para impedir un desvío (…) y los pueblos islámicos encuentran con su aplicación la tranquilidad porque creen en la ley que puso Dios, que conoce la naturaleza de sus criaturas, su estado e instintos y porque en los países donde no está establecido el sistema de la poligamia y del divorcio abundan, según el mismo, por dicho motivo, las amantes y el adulterio. Como motivos más importantes cita la insatisfacción sexual de la primera esposa, la enfermedad crónica de la esposa o su invalidez permanente, para proteger la pureza de la sociedad y la felicidad de sus miembros, por ejemplo, cuando el número de mujeres supera al de los hombres o para evitar que las mujeres solteras satisfagan sus deseos por caminos ilícitos, corrompiendo la sociedad, y en definitiva, para obedecer el mandato de Dios de multiplicar la descendencia. Para ello, no obstante, establece tres condiciones: que el marido no se incline a una más que a otra, que disponga de medios económicos para mantenerlas, no siendo nunca un número superior a cuatro mujeres.

Y no es posible, según el mismo, permitir la poliandría en la mujer para equipararla a la poligamia en el hombre o poliginia porque, según el mismo, no lo acepta ni la lógica ni la razón, se mezclaría la descendencia de cada progenitor sin saber qué hijos son de uno o de otro, va en contra de la propia naturaleza humana y no concuerda con lo innato ni con la trayectoria humana,(…) no proporciona a la mujer la felicidad ni tranquilidad psíquica ni social, ya que con este sistema sería llevada de uno a otro como una mercancía.

Aunque pudiera parecer concluyente que la bigamia en España está considerada delito en base al art. 217 CP, nuestros Tribunales todavía no han aunado posiciones a la hora de atribuir la pensión de viudedad a la muerte del polígamo. Un auténtico rosario jurisprudencial que va desde la declaración como única titular de la misma a la primera esposa al encontrar el régimen poligámico contrario al orden público y decretar la nulidad del segundo matrimonio, hasta el reconocimiento de las dos esposas repartiendo la pensión de viudedad a la mitad, o llegándose a establecer un prorrateo de la pensión en función del tiempo de convivencia con el causante, pese a la existencia de sentencias que declaran matrimonio ilegal al segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente

2 CORÁN: 4,3. 3 HIJAZY, A. y ABDULATIF, B.: ¿Lapidación?, Olivum, Madrid, 2003, p. 33. 4 DE NO VAZQUEZ, Mª.F.: Poligamia y pensión de viudedad, en Actualidad Laboral, nº 16, 2004. 5 AHMAD AL-SABBAGH, N.: La poligamia en el Islam, Centro Islámico en España, Madrid, 1986, 2ª edición.

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el anterior. Se trata de circunstancias jurídicas que, si bien no son usuales, pueden convertirse en poco tiempo en mucho más frecuentes en nuestro país.

Anteriormente señalábamos que puede parecer concluyente que la bigamia en España está considerada delito en base al artículo 217 CP6 con la pena de seis meses a un año de prisión, habiéndose incluso denegado la solicitud de concesión de nacionalidad española en base a esta causa por motivos de orden público7, y estableciendo además el art. 32.1 de la Constitución española que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”, el art. 39 CE expresa la protección integral de la familia en el ámbito social, económico y jurídico, y entre otros también el art. 41 CE contiene el derecho de todos los ciudadanos a que los poderes públicos garanticen una asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, lo que supone que la Seguridad Social es una responsabilidad del Estado quien ha de velar para que ello se produzca de una manera real y efectiva. Asimismo el Código Civil prohíbe contraer matrimonio con carácter de impedimento absoluto a los que estén unidos con vínculo matrimonial, habiéndose dictado numerosas sentencias que han declarado matrimonio ilegal al segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior8.

No obstante, a pesar de lo señalado, este no es un análisis baladí, puesto que nuestros Tribunales todavía no han aunado posiciones por ejemplo a la hora de atribuir la pensión de viudedad a la muerte del polígamo. Un auténtico rosario jurisprudencial que va desde la declaración como única titular de la misma a la primera esposa al encontrar el régimen poligámico contrario al orden público y decretar la nulidad del segundo matrimonio9, hasta el reconocimiento de las dos esposas repartiendo la pensión de viudedad a la mitad10 o llegándose a establecer un prorrateo de la pensión en función del tiempo de convivencia con el causante11, pese a la existencia de sentencias que declaran matrimonio ilegal al segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior.

Debe tenerse en cuenta como antecedente, de que en España existen numerosas sentencias que declaran matrimonio ilegal al segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior. La argumentación utilizada por varias Audiencias Provinciales en trámite de apelación se basan en lo siguiente12:

6 Art. 217 CP: “El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año”. 7 A título ejemplificativo la Sentencia de la Audiencia Nacional, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), de 11 de junio de 2002. 8 En este sentido, Sentencia de la Audiencia provincial de Málaga, Melilla, nº 7/2003 (sección 7ª) de 11 de febrero. 9 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 5255/2003 (Sala de lo social, Sección Única), de 30 de julio en respuesta al recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona con fecha 10 de octubre de 2001. María Teresa, la primera esposa, había contraído matrimonio en la República de Gambia con Miguel Ángel el 26 de marzo de 1980, y Julieta el 15 de agosto de 1993 en el mismo lugar. 10 Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 2 de abril de 2002. La Sentencia deriva del recurso interpuesto ante la Sentencia del Juzgado de lo social número 3 de A Coruña, de 13 de julio de 1998. Existe un breve comentario de esta Sentencia en: LÓPEZ MOSTEIRO, R.: La poligamia y algunas prestaciones de Seguridad Social, Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales nº 19/2001, Aranzadi, 2002. 11 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de julio de 2002, revocando en parte la Sentencia de 17 de enero de 2002 del juzgado de lo Social nº 36 de Madrid. 12 A título meramente ejemplificativo: Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 1ª): Sentencia núm. 233/2000 de 18 diciembre; Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª): Sentencia núm. 957/2009 de 22 de octubre; Audiencia Provincial de Girona (Sección 3ª): Sentencia núm. 512/2009 de 20 de julio; Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª): Sentencia núm. 137/2004 de 30 de julio.

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a) En principio, debería ser suficientemente claro que, según el Código Civil, “no pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo matrimonial”.

b) entienden que el único motivo que puede sustentar el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria recaída en primera instancia, es una “defectuosa valoración de la prueba en punto a si concurre o no el elemento subjetivo o culpabilístico, imprescindible en el delito de bigamia”. Cuando se declara probada su culpabilidad se utilizan expresiones tales como: “a sabiendas” (“a sabiendas de que subsiste legalmente el primer matrimonio”). Ciertamente, el Art. 217 CP establece un específico elemento subjetivo del injusto penal y sanciona el contraer nuevo matrimonio "a sabiendas de que subsiste uno anterior", siendo la finalidad del tipo penal y el bien jurídico protegido el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado en atención a las importantes consecuencias personales y patrimoniales derivadas del vínculo matrimonial.

c) según el parecer del Tribunal, “es patente la facilidad de apreciación relativa a la antijuricidad de la conducta cuando se trata de acciones desplegadas contra bienes jurídicos elementales (aquellos delitos «naturales» de que hablaba Garófalo), es obvio que la dificultad aumenta cuando la actividad compromete otros bienes jurídicos cuya protección se encuentra establecida a tenor de un sistema formal mucho más elaborado”. Asimismo “difícilmente podrá negarse la existencia de una clara conciencia social en torno a la necesidad de proceder a la previa disolución del matrimonio para que resulte lícita la contracción de nuevo ligamen, como asimismo la popularidad de los trámites necesarios”. Por estos motivos “no parece sencillo aducir desconocimiento sin una explicación sensata que lo justifique”, y concluye que “es patente que el recurrente conocía sin reservas ni paliativos la necesidad de que su primer matrimonio hubiera sido invalidado por anulación o por divorcio”. A los argumentos señalados, en el caso de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, podría añadírsele que tienen una legislación muy similar en esta cuestión.

d) ni siquiera el hecho de que un sacerdote autorice y realice el segundo matrimonio puede actuar como circunstancia interferente en el ánimo y conciencia del recurrente, o que un abogado Chileno le hubiera informado de que al haber pasado mucho tiempo desde su separación de hecho, ello equivalía a la disolución del vínculo matrimonial. “No es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente”.

e) las anteriores apreciaciones sobre la indubitada conciencia del recurrente son confirmadas cuando la segunda mujer declara “sin género de duda”, haberle sido afirmado por el acusado que estaba divorciado. En otros casos, según consta en el expediente de matrimonio que obra en las actuaciones del Registro Civil correspondiente, había manifestado que era “soltero” (“de estar en la creencia que su anterior matrimonio estaba disuelto, habría manifestado ser divorciado”), y en el Padrón Municipal, o la firma en diferentes formularios, de su puño y letra, de ser “soltero”. Tampoco se tiene en cuenta la existencia (alegada por la recurrente) de la creencia de que el matrimonio eclesiástico celebrado en Colombia no le impedía contraer matrimonio civil en España al carecer aquél de efectos civiles según le informó una abogada de su país,

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aprovechándose del error surtido al no constar en la certificación de nacimiento aportada al expediente matrimonial por nota marginal, la celebración del matrimonio. También se ha alegado que la primera esposa, a través de llamada telefónica (sin constatación), le había informado que había conseguido el divorcio.

f) a pesar de haberse anulado el segundo matrimonio, debe tenerse en cuenta que el delito de bigamia es de consumación instantánea: se comete en el mismo momento que se contrae el segundo matrimonio con independencia de que se declare su posterior nulidad.

g) a pesar de la conciencia de la acción antijurídica por parte del autor (a) (b), los hechos realizados, y demás circunstancias del caso (c) (d), numerosos Tribunales no imponen las costas procesales en la Sentencia, declarándose de oficio. En algunos casos se argumenta por “no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición del recurso”.

Coherente con este criterio de declarar matrimonio ilegal al segundo o ulterior matrimonio, han sido varias Sentencias donde se establece la declaración como única titular de la pensión de viudedad a la primera esposa, al encontrar el régimen poligámico contrario al orden público y decretar la nulidad del segundo matrimonio13.

a) Debe precisarse que, en aquellos casos en los que la celebración de los matrimonios no se realizó en España, la regulación del matrimonio se regula por la «lex personal», y en sentido estricto si en tal país es válida la poligamia, podría alegarse que debería también reconocerse la eficacia de tal situación por aplicación de las normas de derecho internacional privado. No obstante, “tal figura choca frontalmente con el dictado del art. 12-3 del Código Civil que establece «ad litteram» que «En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público», siguiendo el citado dictado la idea admitida comúnmente en el Derecho Privado, de que el derecho extranjero que resultaría aplicable en virtud de las reglas generales de colisión no puede, por excepción, aplicarse cuando ello fuere atentatorio al orden público de un país”. La proscripción de la poligamia y de sus efectos como supuesto de orden público se evidencia en nuestra legislación en varios aspectos: por ejemplo: el art. 17.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de extranjería que establece que: “El extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares: El cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial. El extranjero residente que se encuentre casado en segundas o posteriores nupcias por la disolución de cada uno de sus anteriores matrimonios sólo podrá reagrupar con él al nuevo cónyuge si acredita que la disolución ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y de sus hijos comunes en cuanto al uso de la vivienda común, a la pensión compensatoria a dicho cónyuge y a los alimentos que correspondan a los hijos menores, o mayores en situación de dependencia. En la disolución por nulidad, deberán

13 A título ejemplificativo: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 5255/2003 (Sala de lo Social, Sección Única), de 30 de julio; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia núm. 1821/2005 de 6 de junio (Sala de lo Social, Sección 1ª).

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haber quedado fijados los derechos económicos del cónyuge de buena fe y de los hijos comunes, así como la indemnización, en su caso”. Como puede observarse, en cuanto al número de cónyuges, el precepto precisa ad pedem litterae que en ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge, no obstante, lo que sí podría ocurrir de acuerdo con lo preceptuado en la Ley de Extranjería, es que uno o varios de los cónyuges podrían estar legalmente en España, pues hubieran entrado con permiso para trabajar de acuerdo con dicha Ley, y otro de los cónyuges fuera reagrupado, de acuerdo con el citado artículo 17. En ese caso, los cónyuges que tuvieran permiso para trabajar disponen de las prestaciones de Seguridad por sí mismos (Asistencia Sanitaria), pero les afectaría lo que aquí hablamos sobre Viudedad.

b) Aun en el supuesto, no objetivado en los relatos fácticos analizados, de que la codemandada hubiera convivido con el fallecido, al no ser válido el matrimonio por mor de la excepción de orden público internacional, la relación debería calificarse desestimatoria de las pretensiones de conceder pensión de viudedad. La razón es que, según reiterada jurisprudencia, la existencia de la pareja de hecho debe acreditarse mediante inscripción de la unión de hecho en el registro específico de la Comunidad Autónoma o bien a través de documento público, sin que a estos efectos sea documento público hábil el Libro de Familia14.

c) Que igualmente se recoge tal principio de orden público como excepción a dar validez en España a la poligamia, las diversas y constantes resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que vienen negando sistemáticamente la celebración del segundo matrimonio sin previamente haberse disuelto el primero, así es de ver ad exemplum numerosas resoluciones15.

d) La Sala que sigue este criterio, al sustentar tales argumentos, no desconoce las resoluciones dictadas con anterioridad por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia16 en las que partiendo de la proscripción de dicha figura en nuestro ordenamiento jurídico y aceptando la existencia de la excepción de orden público, entienden que sí cabe reconocerle efectos jurídicos a ambos vínculos conyugales. Inclusive, alguna de estas sentencias se pronunciaron como respuesta a un recurso porque a la recurrente le habían otorgado la pensión de viudedad compartida con otra mujer del causante.

e) Que todo lo antecedente conlleva a entender que a efectos de la ley española el segundo matrimonio es nulo y por lo tanto quod nullum est ab initio, nullum efectum producet.

Como ya ha sido expuesto, a pesar de que el planteamiento anteriormente señalado debería haber sido el que finalmente prevaleciese en la mayoría de la doctrina jurisprudencial, deben destacarse otros dos criterios cuya argumentación se explica brevemente a continuación:

La segunda opción que ha adoptado nuestra jurisprudencia española, ha sido el reconocimiento de las dos esposas repartiendo la pensión de viudedad a la mitad17:

14 A título meramente ejemplificativo: TS (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia de 3 mayo 2011; TSJ Asturias (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 767/2011 de 18 marzo. 15 A título ejemplificativo: Resoluciones de 11-5-1994; 27-10-92 , 3-12-96, 20-2-97, 16 Juzgado de los Social núm.3 de la Coruña de 13 de julio de 1998; TSJ Galicia, de 2 de abril de 2002. 17 A título ejemplificativo: Sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 2 de abril de 2002. La Sentencia deriva del recurso interpuesto ante la Sentencia del Juzgado de lo social número 3 de A Coruña, de 13 de julio de 1998. Existen

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a) Se discute la posibilidad de concesión de viudedad dada lo existencia de dos viudas, legales, según la legislación senegalesa, pero unidas en un matrimonio prohibido por la legislación española. Según el Tribunal, “el principio de reciprocidad implica que a los trabajadores extranjeros se les reconozcan los mismos derechos en materia de seguridad social que a los españoles. En relación con la prestación de viudedad, el art. 174 de la LGSS la reconoce al cónyuge superviviente, lo que exige la existente previa de un matrimonio legalmente contraído, situación ya aclarada en el sentido de denegarse esta prestación a las parejas de hecho, precisamente por falta de matrimonio. Ahora bien no exige la ley que el matrimonio se haya celebrado al amparo de la legislación española, sino que siendo los cónyuges extranjeros, dicho matrimonio sea legal en base a su propia legislación, lo que sucede en el supuesto de autos, en los que, permitida la poligamia en el país de origen de las actoras, contrajeron matrimonio de conformidad con su legislación, por lo que el matrimonio así contraído es perfectamente legal y surte sus efectos en España como cualquier otro matrimonio entre extranjeros. Por ello se reúne el requisito de permanencia de cónyuge legal, con derecho a la prestación solicitada.

b) No se alega orden público, más bien se flexibiliza este razonamiento, tal vez de modo similar como la STS de 22 de noviembre de 1977 alegó que “la excepción de orden público no es regla absolutamente rígida, sino que admite inflexiones” 18.

c) La prestación que se concede es la de viudedad por la legislación española, consistente en una única prestación del 45% de la base reguladora por lo que la totalidad de la misma habrá de repartirse entre ambas viudas, sin que pueda ser aplicable lo que al efecto señala el número 2 del art. 174 de la LGSS, que reparte proporcionalmente la pensión entre ambas viudas en los casos de separación o divorcio y en proporción al tiempo de convivencia, porque el supuesto es distinto dado que en el que se examina se trata de dos matrimonios legales y existentes a la fecha del fallecimiento, mientras que aquella norma se refiere a la sucesión de matrimonios,

breves comentarios de esta Sentencia en: LÓPEZ MOSTEIRO, R.: La poligamia y algunas prestaciones de Seguridad Social, Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales nº 19/2001, Aranzadi, 2002; MOLINA HERMOSILLA, O.: Poligamia del trabajador extranjero y consiguiente reconocimiento de la pensión de viudedad a favor de dos cónyuges supérstites. Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña, 13 de julio de 1998, Aranzadi Social, núm. 8/2001; DE VAL TENA, A.L.: Poligamia y pensión de viudedad: a propósito de la extensión del concepto de beneficiario. Comentario a la STSJ de Galicia de 2 de abril de 2002, Actualidad Laboral, núm. 13/2003. 18 En ese sentido, algún autor ha manifestado que: la intervención del orden público internacional no debe ser automática, por dos razones: 1º) El orden público internacional es una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto. Como excepción, debe ser interpretada y aplicada restrictivamente; 2º) Una incidencia rígida y demasiado amplia del orden público internacional atentaría contra el principio constitucional de “protección de la familia” recogido en el art. 39 CE 1978. Por ello, la intervención del “orden público internacional español” debe modularse y realizarse con suma prudencia: CARRASCOSA GONZÁLEZ, J.: Nuevos modelos de familia y Derecho Internacional Privado en el siglo XXI, en Anales de Derecho, Universidad de Murcia, nº 21, 2003, p.115. No obstante, en la opinión de otros autores: “al hacer uso de la doctrina del orden público atenuado de forma parcial se reconoce derecho a la pensión a cada una de las viudas, pero no se concede en su totalidad, basándose para ello en el mismo argumento del orden público; ello no se compadece con la técnica jurídica ni con la lógica”: DE NO VÁZQUEZ, Mª.F.: Poligamia y pensión de viudedad, Actualidad Laboral, nº16, 2004: en ello parece coincidir con: MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Reparto de la pensión de viudedad en supuestos de poligamia. Sentencia comentada: STSJ Madrid, de 29 de julio de 2002, Aranzadi Social, núm. 19/2002. En contra de cualquier justificación para aceptar la poligamia: PERICÁS SALAZAR, L.: El matrimonio poligámico y la pensión de viudedad, Aranzadi Social nº 9/2007. Para esta autora esta institución es contraria a los principios fundamentales recogidos en nuestra Constitución (la poligamia atenta contra la dignidad de la persona y más específicamente contra la de la mujer), y es contraria a nuestro ordenamiento jurídico, código civil, que reconoce el principio de igualdad de los contrayentes e impide reconocer efectos civiles al segundo matrimonio, además de por el hecho de contemplarse en España como delito y atentatorio del orden público.

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por lo que manteniéndose la convivencia de ambas esposas, de conformidad a su legislación nacional hasta el día del fallecimiento, lo lógico es dividir la totalidad de la pensión entre ambas. Con respecto a las pensiones de orfandad solicitadas, acreditada la filiación de los solicitantes con el fallecido, reúnen los requisitos exigidos en el art. 175 de la LGSS. No obstante ha de aplicarse la limitación establecida en el número 4 del art. 179, en razón a la imposibilidad de que la suma de las pensiones de viudedad y orfandad superen la base reguladora que corresponda. En parte, parece que el Juzgador considera al matrimonio polígamo como uno solo, pues sino, reconocería la existencia de varios matrimonios en uno solo. Asimismo no se tiene en cuenta la existencia, en su caso, de las diferencias cuantitativas en los períodos de convivencia de los cónyuges con el causante, tal vez por esta última razón; de considerar el matrimonio polígamo como uno solo.

El verdadero problema surge cuando uno es consciente de los inconvenientes que acarrea la negativa de reconocer dichas prestaciones para las mujeres e hijos que son los sujetos más desprotegidos de estas uniones matrimoniales. Quizás esta es la explicación a que se haya visto la necesidad de recurrir, en algunos países de nuestro entorno cultural, a la flexibilización o atenuación de la aplicación del orden público en los supuestos en los que se está en presencia de familias polígamas, constituidas en el extranjero, con arreglo a la ley personal competente de sus integrantes y sin fraude de ley, con el fin de permitir ciertos efectos a las mismas, lo que no supone que se les reconozca eficacia y validez plena y absoluta19.

La tercera opción que ha adoptado la jurisprudencia española ha sido un prorrateo de la pensión en función del tiempo de convivencia con el causante20:

a) El motivo, según el Tribunal, merece favorable acogida porque aunque el art. 23 del Convenio bilateral Hispano Marroquí, que contempla las pensiones de supervivencia, establece que «la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación», el art. 22 de la misma norma prevé que «el capítulo 2 (Vejez) se aplicará por analogía a las prestaciones por supervivencia que hayan de concederse según las disposiciones del presente Convenio», y en dicho Capítulo 2, en concreto, en el art. 17.1 del Convenio, se dice que «la institución competente de cada Parte Contratante determinará el importe de la prestación, según las disposiciones de la legislación que ella aplique, teniendo en cuenta solamente los períodos de seguro cumplidos bajo esta legislación». La interpretación integradora, conjunta y sistemática de tales preceptos, según este Tribunal, hace que concluya que el principio general en lo referente a la legislación aplicable, como suele suceder en cualquier convenio bilateral de Seguridad Social, es que cada

19 LABACA ZABALA, Mª.L: La familia polígama y pensión de viudedad, Aranzadi, Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales, Parte artículo, nº 22, 2004. En este sentido, y para mitigar dichas consecuencias, otros autores proponen tener en cuenta el interés superior del menor como otro de los principios inspirados de nuestro ordenamiento jurídico y merecedores de protección, o incluso acudir a la institución del matrimonio putativo, de modo que “a la injusticia de la desigualdad entrañada por la poligamia no se sume la de la desprotección del más débil. Es responsabilidad –y no fácil- del aplicador del Derecho procurar que así ocurra”: GAYA SICILIA, R.: Inmigración, matrimonio y derecho en Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luís Díez-Picazo, Tomo III, Ed. Cívitas, Madrid, 2003, p. 4656. 20 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de julio de 2002.

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Estado contratante determine, según su propia normativa interna, si el interesado reúne o no las condiciones requeridas para tener derecho a la prestación cuestionada y, conforme a esa misma legislación interna, se calcule igualmente el importe o cuantía definitiva de la pensión. La excepción que, respecto al anterior principio general, se deriva del art. 23 del Convenio para la prestación de viudedad, no puede entenderse como una remisión o sustitución general o en bloque de la legislación española por la legislación marroquí en materia de reconocimiento, adquisición y cuantía de la misma, sino que, como aducen los recurrentes, por su propia excepcionalidad, debe ser interpretada de forma restrictiva, entendiendo que la expresión «conforme a la legislación marroquí» alude solamente a la posible situación de poligamia del causante, máxime si la lógica también conduce a pensar que la única razón de tal remisión no puede ser otra que la de dar cobertura limitada, ampliando o extendiendo la condición de beneficiarias, a las distintas mujeres que, de acuerdo con el ordenamiento marroquí, estuvieran simultáneamente casadas con el causante, en una institución o realidad social –la poligamia– que, siendo legal en Marruecos, en España sólo es contemplada por el derecho penal (art. 217 CP).

Es decir, el art. 23 del Convenio sólo puede referirse –y, en consecuencia, solamente sustituye a la legislación española por la marroquí–, al supuesto contemplado por el párrafo primero del art. 174 de la LGSS, regulador de los derechos del «cónyuge superviviente», que, lógicamente, habrá de entenderse referido a quienes, en número superior a la unidad –y siempre mujeres–, como antes se dijo, hubieren permanecido simultáneamente casadas con el causante. A ello conduce la lógica y la finalidad de los preceptos analizados, según el Tribunal, sino también, y sin necesidad de recurrir a argumentos que pudieran incidir en los siempre difíciles problemas de multiculturalidad (como, por ejemplo, que, según parece desprenderse del propio «acta de divorcio» -fue el causante quien, unilateralmente, mediante una mera comparecencia ante dos notarios de la ciudad de Casablanca, «declara que se divorcia de su esposa», lo que, ciertamente, como alegó la codemandada en el acto del juicio, parece suponer un auténtico «repudio» y, desde luego, dista mucho de la institución que, con aquella misma denominación de «divorcio», contemplan las leyes españolas), porque ésta es la interpretación que mejor se compadece con el objetivo protector de la propia prestación, siempre, claro está, que en la distribución de la pensión se pondere la circunstancia cierta de que los períodos de convivencia matrimonial necesariamente han de superponerse en el tiempo y pueden llegar a afectar incluso a más de dos mujeres, razón por la cual, en fin, el art. 23 del Convenio bilateral, en este caso, obliga a repartir la pensión entre quienes resultaban ser beneficiarias conforme a la legislación marroquí mientras estaban casadas (las dos esposas) pero, debido al «divorcio» de una de ellas, atendiendo sólo a su período de convivencia matrimonial, que, como coincidió también con el de la otra, debe significar el 50% para cada una, pues esa es, precisamente, la finalidad del art. 23 del Convenio bilateral.

La Sala es consciente de las dificultades que entraña esta interpretación, pero como la principal finalidad que con ella se persigue es, obviamente, la de evitar la total desprotección del cónyuge divorciado, pues ello choca frontalmente con los principios que inspiran nuestro sistema de previsión social pública, quiere dejar sentado que, al menos en principio, la solución adoptada, en decir, la distribución de la pensión en función del período de convivencia matrimonial, no parece ser la adecuada cuando, siendo aplicable el Convenio Hispano Marroquí, sobrevivan al causante todas sus esposas con diferentes períodos de convivencia matrimonial. Como se desprende de todo lo expuesto precedentemente, este es el sentido que ha de atribuirse, según el Tribunal, en supuestos

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tan peculiares como el presente, a la distribución «por partes iguales» a la que se refiere el art. 23 del Convenio Hispano Marroquí.

b) Otro supuesto que debemos señalar por la argumentación utilizada por el Tribunal para conceder una pensión de viudedad proporcional al tiempo vivido con el causante21, es el supuesto de una mujer que contrajo matrimonio civil en Perú con quien ya estaba casado. A pesar de esta situación, el Tribunal argumenta que de tales circunstancias no puede concluirse, como pretendía el INSS, que durante el período que duró la convivencia iniciada tras el segundo matrimonio, ésta sólo fuera «more uxorio», porque, conforme dispone el art. 79 del Código Civil de aplicación al caso de autos por expresa remisión de los artículos 3 y 4 del Convenio bilateral entre España y Perú de 16 de mayo de 1959, dado el domicilio en España de la afectada–, los efectos para el contrayente de buena fe nunca habrían quedado invalidados, puesto que concurren al respecto los tres requisitos señalados desde antiguo por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (que se trate del matrimonio nulo previsto hoy en el art. 73.2 CC; que los efectos sean de carácter civil, aunque relacionados ahora al computo del período de convivencia marital; y que exista buena fe por parte del contrayente, tal como ha de presumirse con la actora22. Según el Tribunal no existe en autos el más mínimo indicio que, ignorando lo que al respecto dispone expresamente el art. 79 del Código Civil («La buena fe se presume»), permita atribuir a la afectada una conducta aviesa o torticera cuando contrajo matrimonio con el causante y, por ello, en fin, ha de presumirse que desconocía que el varón estaba ya casado. Son todas estas circunstancias, pues, en este particular supuesto, de conformidad con lo que al respecto de los efectos sobre el contrayente de buena fe establece el art. 79 del Código Civil, las que impiden considerar a la actora una mera conviviente de hecho.

Según el Tribunal, el período de tiempo de convivencia como si fuera un matrimonio, sirve para determinar, de acuerdo con la jurisprudencia de unificación expresada a partir de varias sentencias del Tribunal Supremo23, el porcentaje de pensión que corresponde a la recurrida. Como argumento añadido, se cita una Sentencia del Tribunal Constitucional24, conforme a la cual, es contrario al principio de igualdad denegar la pensión al cónyuge viudo, aunque allí fuera la de clases pasivas, por el hecho de que no conste inscrito su matrimonio.

Como puede observarse, el mismo supuesto de hecho; la duda sobre la concesión de la pensión de viudedad en supuestos de poligamia, se resuelve de muy diferentes formas en la jurisprudencia de los Tribunales españoles. Quizás por este tipo de ejemplos, comprendo con más amplitud el apocalíptico significado de lo que WENDELL HOLMES escribió en su día: “las profecías de lo que los tribunales harán de hecho, y no otra cosa con más pretensiones, tal es lo que entiendo por derecho”25, o en la problemática que surge cuando el Juez se halla en la necesidad de elegir entre

21 Sentencia del TSJ Madrid, de 31 de mayo de 2005. 22 Para este criterio, y por todas, el Tribunal aprecia la STS1ª 7 de marzo de 1972. 23 Por todas, el Tribunal aprecia las SSTS (Sala Cuarta) de 21 de marzo y 10 de abril de 1995. 24 STC de 15 de noviembre de 2004. 25 WENDELL HOLMES, O.: The Path of the Law”, Harvard Law Review, t. 10, 1087, 457 y ss, publicado en collected Papers, 1920.

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diferentes opciones para resolver un problema expresado por PRIETO SANCHÍS como “dar un salto sin la red que proporcionan las leyes”26.

Para comprobar que se reúnen las condiciones exigidas en España para celebrar matrimonio (tanto en la forma civil como en la religiosa) es preceptivo la instrucción del llamado expediente matrimonial de acuerdo con la legislación del Registro Civil27. No obstante cabe señalar que según afirma alguna autora, en España se ha regulado bastante mal el matrimonio por el rito musulmán, no exigiendo expediente matrimonial previo, lo que se presta a fraudes de ley, mientras que sí se exige a los evangélicos y judíos, y la caracteriza como una omisión intencionada para evitar enfrentamientos con la comunidad islámica28. Tal vez esta sea una de las razones por las que se produce esta situación.

Por todo lo afirmado debe señalarse que las normas de Derecho Internacional privado deberían haber resuelto los conflictos planteados, y no habiendo sido así, cuando el reconocimiento del derecho que ostentan los extranjeros29 de proteger y promover su identidad religiosa y/o cultural pone en riesgo los principios y valores del foro, el recurso al orden público debería cerrar cualquier vía a su reconocimiento30.

Asimismo debe señalarse la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la poligamia, que para otras situaciones jurídicas, entiende contraria al orden público español, y que parece incoherente con la doctrina mostrada en relación con esta cuestión y la pensión de viudedad. Existen numerosas sentencias que deniegan la nacionalidad española en base a la supuesta “insuficiente integración en la sociedad española a razón de ser polígamo”31. Se señala que en nuestro país, la configuración legal y de mayoritario implante sociológico, del matrimonio es la monógama y el hecho de mantener diversas esposas (poliginia) o varios maridos (poliandria) de modo simultáneo no puede olvidarse que es un dato relevante a la hora de determinar el grado de adaptación e integración a la sociedad española ello sin que se pueda entender realizada ninguna consideración negativa sobre los preceptos morales y religiosos que admiten esta costumbre en otros ámbitos geográficos y culturales, por tanto, no se puede considerar que exista factor de discriminación alguno al denegar la nacionalidad a personas que ponen en práctica esta forma convivencial, sino que al valorar este elemento, se está realizando una simple toma en consideración de un requisito legal como es el de la adaptación a las costumbres españolas como muestra de la integración que exige el artículo 22.4 del Código Civil.

26 PRIETO SANCHÍS, L.: Notas sobre la interpretación constitucional, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 9 (91), p. 188. 27 Reglamento del Registro Civil. El expediente se inicia con escrito que contiene, entre otros datos, la declaración de que no existe impedimento para el matrimonio (art. 240 Reglamento del Registro Civil) y luego el instructor, asistido del Secretario “oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de la existencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para su celebración” (art. 246). La consecuencia jurídica de su celebración es la sanción de nulidad radical, regulada en el art. 73.2 de dicho Reglamento. 28 ELÓSEGUI ITXASO, M.: Mujer y Fundamentalismo, Aequalitas, números 10-11, 2002, p. 10. 29 La consideración de extranjero que acompaña este análisis se refiere a un nacional de un país no perteneciente a la Unión Europea. 30 Art. 12.3 Cc establece “ad litteram” que “en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”. Dicho precepto también se evidencia en el artículo 8.1 Cc. La conceptuación del orden público en la materia relativa al derecho internacional es aquel que afecta a ciudadanos y extranjeros, abarcando aquellas leyes que, siendo comunes a los pueblos de una determinada cultura moral, no permiten que pueda establecerse sin grave perturbación del orden interior, una regulación distinta, ni siquiera en orden a los extranjeros. 31 A título ejemplificativo: SSTS de 26 febrero de 2010; Auto del TS de 22 septiembre 2011; Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 17 de marzo de 2009.

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Como ya lo había entendido el TS en otras sentencias32, la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero (art. 12.3 CC). Entendido el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta, según el Alto Tribunal, incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos. Tan opuesta al orden público español es la poligamia, que el acto de contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en España (art.217 C). En el ordenamiento punitivo español, la conducta bígama ha sido objeto de reproche penal de manera continua a lo largo de la historia. En el Fuero Juzgo y en el Fuero Real la bigamia se equipara al adulterio y de esta forma pasa a Las Partidas33, y todos los Códigos Penales han protegido la monogamia a través de la tipificación de la bigamia34.

Lo más sorprendente de esta situación, es que en otras circunstancias menos complejas, se ha discutido la percepción de una pensión de viudedad a un matrimonio gitano, que habían contraído nupcias por sus ritos tradicionales, aunque obviando parte de la legislación estatal en dicha materia, como puede constatarse a raíz de la STC 69/2007, de 16 de abril35. En concreto, en el denominado “caso Muñoz Díaz contra España”, en el que se había denegado en España la pensión de viudedad a una mujer casada por el rito gitano desde hacía treinta años, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendió que debía reconocerse dicho derecho36. El Tribunal entiende que deben apreciarse dichos efectos por la existencia de buena fe en la demandante sobre la validez de su matrimonio, reforzada por el reconocimiento oficial de su situación por las autoridades al darles un libro de familia, la consideración de familia numerosa por sus seis hijos y la cotización durante diecinueve años del marido a la Seguridad Social. Todo ello, habría configurado la existencia de una

32 A título ejemplificativo: SSTS de 14 de julio de 2004; de 19 de junio de 2008 y de 14 de julio de 2009. 33 Tribunal Supremo en Sentencia de 22-12-1978, fundamento segundo. Según Manuel Alenda Salinas, en el Fuero Juzgo, la bigamia tiene una naturaleza similar al adulterio, y era castigado de manera privada, dejando a los bígamos a merced del marido inocente. Sin embargo, en las Partidas conllevaba la confiscación de los bienes del bígamo y su condena a destierro durante cinco años: ALENDA SALINAS, M.: La tutela estatal del matrimonio, Publicaciones Universidad de Alicante. 2000. 34 LABACA ZABALA, M.L.: La protección de la monogamia como elemento esencial del matrimonio: precedentes históricos, en www.noticiasjuridicas.com, 2005: http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200504-36551325310511141.html 35 En este sentido resultan interesantes los comentarios a la misma en: ARIAS DOMÍNGUEZ, A.: Matrimonio gitano y devengo de pensión de viudedad: STC 69/2007, de 16 de abril, en Aranzadi Social, nº 10, 2007; GARCÍA ALEGRÍA, G.: Matrimonio celebrado por rito gitano (Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2007, 16 de abril de 2007, en Tribuna social: Revista de seguridad social y laboral, Nº 205, 2007; RODRÍGUEZ CARDO, I.A.: Forma matrimonial y pensión de viudedad: en particular, el matrimonio por el rito gitano (A propósito de la STC 69/2007,de 16 de Abril, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, Nº 16, 2008; MUSOLES CUBEDO, M.C.: El matrimonio contraído por el rito gitano ante el ordenamiento jurídico español: comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 69/2007, de 16 de abril de 2007, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, Nº. 16, 2008. 36 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de 8 de diciembre de 2009. El TEDH recuerda las tres sentencias en las que el TC reconoció derecho a una pensión de viudedad en el caso de matrimonios canónicos no inscritos en el Registro Civil y que por tanto no producían efectos civiles. La STC 260/1988 en el caso de un matrimonio canónico que no pudo inscribirse debido a la imposibilidad de divorcio antes de 1981; la STC 180/2001 reconoce el derecho a una indemnización con la base de un matrimonio canónico no inscrito poco antes de la Ley del Divorcio de 1981 por motivos de libertad de conciencia y de religión; la STC 199/2004 reconoce un derecho a una pensión de viudedad también sobre un matrimonio canónico no inscrito voluntariamente en el Registro Civil. En relación a esta sentencia puede leerse, entre otras: DOMÍNGUEZ ALONSO, P.; MORENO MOLINA, J.A.: Pensión de viudedad tras matrimonio celebrado por el rito gitano: comentario a la STEDH de 8 de diciembre de 2009, en Diario La Ley, nº7356, 2010, pp. 10-12.

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expectativa legítima al reconocimiento de la pensión, lo cual debería integrarse con el derecho de las minorías a ser tratadas de forma diferente para favorecer su integración social.

Otro argumento que puede reflejar la paradójica y vacilante postura de los Tribunales en relación a las cuestiones señaladas, precisamente con la cuestión del Libro de familia, es la obligatoriedad, en numerosa jurisprudencia, de que la existencia de la pareja de hecho deba acreditarse mediante inscripción de la unión de hecho en el registro específico de la Comunidad Autónoma o bien a través de documento público, sin que a estos efectos sea documento público hábil el Libro de Familia37. La sentencia de instancia había estimado la demanda a la vista de que se había aportado certificado del Ayuntamiento donde se encontraban empadronados en el mismo domicilio todos los integrantes de la unidad familiar, compuesta por el causante, la actora y cuatro hijos, dos de cada uno de ellos, así como la convivencia estable, notoria, pública e ininterrumpida, sin razonar expresamente sobre el requisito de la propia existencia de la pareja de hecho. No obstante, recurrida en suplicación por el INSS, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid38, en la sentencia que se recurrió en casación para la unificación de doctrina ante el TS en mayo de 2011, de la que es mereciente los presentes comentarios, estimó el recurso y desestimó la demanda por entender que la demandante no había acreditado la propia existencia de pareja de hecho a través de los únicos medios legalmente contemplados en el número 3 del artículo 174 LGSS; bien por medio de la inscripción en el registro específico de la Comunidad Autónoma, bien a través de documento público en el que conste la constitución de la unión de hecho, lo que supone, tal y como se afirma en la sentencia recurrida la exclusión de otros medios de prueba.

La primera conclusión que podemos extraer, es que el legislador sólo considera los citados medios como los idóneos y eficaces al efecto y que no basta con ningún otro a tal fin, pues, de ser de otra manera, se habría cuidado de señalar cosa distinta y dejar abierta la posibilidad probatoria de vías diferentes, tantas como puedan ser las admitidas en Derecho, vía art. 299 de la LEC, no habiéndolo hecho así precisamente porque estima que sólo es viable la acreditación de la existencia de la pareja de hecho "mediante la certificación de la inscripción en algunos de los registros específicos existentes en las CCAA o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en que conste la constitución de dicha pareja", y ello equivale a negar la existencia de tal pareja en este procedimiento, si no se demuestra de la manera prevenida en la norma, con lo que de ello se sigue.

En definitiva, se trata de un elemento o factor jurídico añadido a la constitución propiamente dicha más que a la mera demostración de la existencia de la pareja, en cuanto que dicho requisito, a pesar de su formulación, se erige en el medio legalmente habilitado para que la pareja de hecho tenga el reconocimiento oficial como tal que da acceso a la prestación correspondiente, lo que equivale a entender que de otro modo dicha pareja no puede existir a los fines pertinentes para la Administración de la Seguridad Social". Aún sin referirse expresamente al libro de familia que obra en las actuaciones, la sentencia recurrida rechaza de la forma expresada su virtualidad a los efectos de acreditar la existencia de la pareja de hecho.

Como sentencia de contraste se propone en este punto la dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana39, en la que se denegó el derecho a la pensión de viudedad ante la inexistencia de prueba en relación con la propia existencia de la pareja de hecho; se aporta libro de familia donde

37 A título ejemplificativo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011. 38 Sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid, de fecha 12 de abril de 2.010 39 Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la C.A. Valenciana de 3 de noviembre de 2009.

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aparecen como titulares el difunto y la demandante, figurando asimismo la hija común de ambos, nacida en ese mismo año, y aún así, dicha sentencia afirma que el libro de familia no es un documento público a esos efectos. Uno de los principales argumentos utilizados al respecto es el párrafo cuarto del número 3 del artículo 174 en redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que dispone: "A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante".

Según el Tribunal, en este caso se trata de interpretar la exigencia que contiene la norma en orden a acreditar la propia existencia de la pareja de hecho, y no de la convivencia. Precisamente sobre este punto, ya se había pronunciado el Tribunal Supremo40, recordando que en el párrafo cuarto del número 3 del mencionado precepto, se contienen dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad : a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años (a acreditar mediante empadronamiento, o por cualquier otro medio de prueba, con especial poder de convicción, particularmente documental41; y b) de otro, la publicidad de la situación de convivencia more uxorio , imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitución en documento público.

Se razona sobre ello a continuación, en la referida STS, que "la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la «pareja de hecho»), tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos -como antes hemos señalado- a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio). O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes (o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las «parejas de derecho» y no a las genuinas «parejas de hecho»".

40 STS de 20 de julio de 2.010. 41 SSTS de 25 de mayo de 2010 y 14 de junio de 2010.

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El Tribunal Supremo, para abordar esta cuestión, también acude a la norma que regula el Libro de Familia42, en cuyo artículo 36 se parte de la base de que como regla general ese documento público -carácter que no cabe negarle- se abre con la certificación de matrimonio, lo que evidentemente no es el caso que aquí analizamos, pero dice el precepto a continuación que "También se entregará Libro de Familia al progenitor o progenitores de un hijo no matrimonial y a la persona o personas que adopten a un menor". Precisamente este fue el supuesto que ocurrió en este caso, en el que el libro extendido a nombre de los dos progenitores -demandante y causante- de la niña por el Registro Civil no puede resultar en ningún caso acreditativo en este caso, y según el Tribunal Supremo, de otra cosa que no sea la filiación, pero en absoluto de la existencia de una relación de hecho de una pareja, cuestión totalmente ajena a la finalidad y función legal del Registro Civil. En base a ese razonamiento, el Tribunal entiende que no cabe atribuir a este documento público la condición de prueba de la propia existencia de la pareja de hecho, cuestión también coincidente a lo que en su informe había expuesto el Ministerio Fiscal. Por lo tanto, en esta reciente Sentencia del Tribunal Supremo no se le otorga la pensión de viudedad, pese a la aportación del Libro de Familia.

Asimismo, debe recordarse que el binomio género-pensión de viudedad ha tenido una reciente reforma que debe aplaudirse43. En los dos últimos años44 el INSS ha venido denegando pensiones de viudedad solicitadas por mujeres ex cónyuges, por el hecho de no haber sido reconocida con la separación o divorcio la pensión compensatoria que regula el art. 97 del Cc ni ser acreedoras de ella al momento del fallecimiento del causante. La pensión de viudedad denegada judicialmente aplicando la legislación otrora vigente (con soporte en la Ley 40/2007) ahora debe ser concedida en atención a la nueva DT 18ª de la LGSS45. Ante supuestos de violencia de género, la falta de petición de pensión compensatoria, puede estar justificada. De una rápida mirada a la doctrina judicial se obtienen casos en los que concurrieron esas particularidades (con condenas expresas por malos tratos, amenazas, o simples denuncias casi siempre por maltrato reiteradas en el tiempo). Algunos juzgadores fueron sensibles a esas situaciones y pese a la inexistencia de pensión compensatoria, valoran la presencia de violencia de género, que, además, deducen fue la que obligó a renunciar a la pensión compensatoria en razón de su defensa y protección, otorgándose el reconocimiento de la pensión de viudedad como protección integral a la víctima en aplicación del mandato legal; aunque en los casos aludidos no deja tampoco de estimarse el tiempo que duró el matrimonio, la avanzada edad de la mujer y los escasos recursos que percibía, así como cuando estuvo acogida en un centro para mujeres víctimas de violencia de género46, en un supuesto entre cónyuges separados en el cual hubo condena al marido de falta por malos tratos en el momento inmediatamente anterior a la separación47.

42 Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil. 43 En relación a todo lo aquí tratado: SERRANO ARGÜELLO, N.: Pensión de viudedad para excónyuges víctimas de violencia de género. De la denegación judicial a la nueva regulación legal, en Aranzadi Social 4/2010 y FÉRNANDEZ LÓPEZ M.F.: La dimensión laboral de la violencia de género, Bomarzo, 2005. 44 Tras la modificación legal introducida en el art. 174.2LGSS por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. 45 Redactada por Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado para 2010, aplicable, por expreso deseo del legislador, a los hechos causantes sucedidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, en atención a la concurrencia de los requisitos allí contemplados –período de duración del matrimonio y proximidad entre divorcio y fallecimiento del causante, existencia de hijos o edad del beneficiario–. 46 Se tiene en cuenta la LO 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Así las Sentencias del TSJ de Cantabria de 22 de enero de 2009 o del Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona de 28 de julio de 2008. 47 STSJ de Castilla y León –Valladolid– de 20 de octubre de 2009.

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Mientras, otros Tribunales48 no encontraron el rasgo diferenciador entre estas situaciones en donde mediaron malos tratos o amenazas en el proceso de separación y divorcio y las restantes solicitudes de pensión de viudedad de ex cónyuges sin pensión compensatoria. Coincido con SERRANO ARGÜELLO en preguntarme: ¿Hubo ceguera judicial en atención al caso que se resolvía? Había un factor de sexo, la solicitante de la pensión de viudedad era mujer, de motivación razonable para no haber pedido la pensión compensatoria, amparado en la situación de violencia de género previa, en ocasiones evitando que el agresor conociera la residencia de la víctima, otras por no haber rentas suficientes para otorgar una pensión compensatoria, pues no pocas veces se atiende primero al pago de bienes gananciales y créditos y préstamos pendientes antes que a la solicitud de pensión compensatoria (más si median agresiones, malos tratos o amenazas) o simplemente renunciando por las circunstancias económicas de la pareja, otras veces renunciando a aquella pensión en aras de su protección como víctima de violencia de género. Pero se desatendieron esas realidades.

La nueva regulación, introduce a partir de 1 de enero de 2010 una regla especial en supuestos de separación o divorcio cuando se trate de víctimas de violencia de género. Pues si la regla de la Ley 40/2007 fue aplicada para todos los supuestos de separación y divorcio, basada en la necesaria dependencia económica una vez extinto el vínculo conyugal, vinculada al reconocimiento de la pensión compensatoria, la nueva regulación –del art. 174.2 LGSS– incorporada mediante la tantas veces mencionada Ley 26/2009, suprime esa necesaria dependencia económica en forma de pensión compensatoria del art. 97 el Código Civil para quienes sean mujeres víctimas de violencia de género.

Para concluir, debe señalarse la postura de algún autor como MOLINS GARCÍA-ATANCE49, para quien si el sujeto causante se encuentra en situación de pluriactividad, parte de la doctrina científica ha sostenido que será posible causar varias pensiones de viudedad, en el supuesto de que el sujeto causante haya estado cotizando simultáneamente durante quince años en dos regímenes distintos de la Seguridad Social. En el mismo sentido se pronunció una Sentencia del TSJ de Cataluña50. Señala incluso la posición de algún autor que afirma que el beneficiario de una pensión de viudedad en un régimen de la Seguridad Social podrá causar otra pensión de viudedad en otro régimen distinto si el causante de esta segunda pensión reúne los requisitos de carencia en este régimen de la Seguridad Social, y una STSJ de Andalucía51 reconoció una segunda pensión de viudedad en el Régimen General de la Seguridad Social, además de la pensión de viudedad que tenía reconocida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, sin necesidad de que se superpongan las cotizaciones efectuadas a ambos regímenes durante quince años. A su juicio, el beneficiario tiene derecho a devengar ambas pensiones de viudedad, puesto que reúne los requisitos de una y otra. Y no se trata de pensiones incompatibles porque se reconocen en regímenes distintos de la Seguridad Social. En principio, las pensiones procedentes de distintos regímenes son compatibles entre sí, al no existir precepto alguno de carácter genérico que las incompatibilice.

Todas estas cuestiones en relación a la pensión de viudedad, constituyen una breve enumeración de la vacilante jurisprudencia de nuestros Tribunales españoles ante iguales supuestos de hecho. Asimismo el específico aspecto de la poligamia muestra la situación en la que se encuentran

48 SSTSJ de Asturias de 17 de abril y 25 de septiembre de 2009 o de Extremadura de 22 de octubre de 2009. 49 MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: Aspectos críticos de la pensión de viudedad. Especial mención al matrimonio polígamo y homosexual, en Aranzadi Social nº 10/2005. 50 STJ Cataluña de 30 de julio de 2002. 51 STJ Andalucía de 25 de febrero de 2003.

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numerosas mujeres musulmanas, a la suerte del Tribunal de Justicia que por ley les sea asignado. Finalmente, la conflictividad de determinados reconocimientos judiciales puede crear socialmente. No erraría quien me hiciese notar, amén de los oxímoros, también numerosos textos que terminan, en vez de con una respuesta a la pregunta, con otra pregunta como pretendo que finalicen estas líneas: a estas problemáticas, incluida la cuestión de si la solución adoptada por los diferentes ordenamientos jurídicos es la misma, se añade otro debate; si va a darse también una diferente interpretación de valores y principios democráticos52. Algunos ya se han anticipado a esta situación, señalando que una cuestión básica planteada en las sociedades liberales es el de los límites del pluralismo y de la tolerancia. Los fenómenos migratorios, motivados por causas económicas o políticas han determinado la sustitución de la imagen de unos Estados que respondían a una identidad nacional, cultural y étnica de su población por estados multiétnicos, multinacionales y multiculturales. Habiéndose señalado como límites a la tolerancia, el delito, y el respeto a los derechos y libertades fundamentales, habremos de concluir que en nuestro país no podemos admitir efectos jurídicos, entre otros, a la poligamia53. Asimismo, debemos apelar a la exigencia de que, en lo posible, la legislación cubra estas lagunas jurídicas.

REFERENCIAS

AGUIAR, F.: El velo y el Crucifijo. Liberalismo, republicanismo y neutralidad del Estado, en Claves de Razón Práctica, nº 144,

2004. AHMAD AL-SABBAGH, N.: La poligamia en el Islam, Centro Islámico en España, Madrid, 1986, 2ª edición. ALENDA SALINAS, M.: La tutela estatal del matrimonio, Publicaciones Universidad de Alicante. 2000. ARIAS DOMÍNGUEZ, A.: Matrimonio gitano y devengo de pensión de viudedad: STC 69/2007, de 16 de abril, Aranzadi Social,

10, 2007. BISCHOFF, J.M.: Le mariage poligamique en droit international privé. Droit international privé, TCFDIP, 1980. BLÁZQUEZ RODRÍGUEZ, I.: Pluralidad de formas de celebración y matrimonio musulmán. Una perspectiva desde el

Derecho Internacional Privado español, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 110, 2004. BOURDELOIS, B.: Marriage polygamique et droit positif français, París, 1993. CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J.: Derecho Internacional Privado, Comares, 2002. CAMPIGLIO, C.: Matrimonio poligamico e ripudio nell'esperienza giuridica dell'occidente europeo, RDIPP, 1990. CARRASCOSA GONZÁLEZ, J.: Nuevos modelos de familia y Derecho Internacional Privado en el siglo XXI, en Anales de

Derecho, Universidad de Murcia, nº 21, 2003. CHARFI, M.: L'influence de la religion dans le droit international privé des pays musulmans, RCADI, 1987. CORÁN: 4,3. DE NO VAZQUEZ, Mª.F.: Poligamia y pensión de viudedad, en Actualidad Laboral, nº 16, 2004. DE VAL TENA, A.L.: Poligamia y pensión de viudedad: a propósito de la extensión del concepto de beneficiario. Comentario a la STSJ de

Galicia de 2 de abril de 2002, Actualidad Laboral, núm. 13/2003. DOMÍNGUEZ ALONSO, P.; MORENO MOLINA, J.A.: Pensión de viudedad tras matrimonio celebrado por el rito

gitano: comentario a la STEDH de 8 de diciembre de 2009, en Diario La Ley, nº7356, 2010. ELÓSEGUI ITXASO, M.: Mujer y Fundamentalismo, Aequalitas, números 10-11, 2002. FÉRNANDEZ LÓPEZ M.F.: La dimensión laboral de la violencia de género, Bomarzo, 2005.

52 LASAGABASTER HERRARTE, I.: El velo islámico en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Nota a la Sentencia de 24 de septiembre de 2003, en Revista Vasca de Administración Pública, nº 69 (I), 2004. En ese sentido: “Nuevos grupos se insertan en el tejido social reclamando el respeto a la propia identidad, que se considera intangible y no adaptable; y, al mismo tiempo, ponen en tela de juicio la exigibilidad de valores nucleares en la construcción de los Estados europeos. Surge, así la necesidad de redefinir qué es aceptable de las nuevas culturas, y cuáles valores deben ser respetados por todos por encima de la diversidad”: MONTILLA, A. y LORENZO, P.; CIAURRIZ, Mª J. (Coord.): Derecho de familia Islámico: Los problemas de adaptación al Derecho Español, Planteamiento General: Multiculturalidad, derecho islámico y ordenamiento secular, Ed. Colex, Madrid 2002, pp. 13-29, p. 15. 53 PERICÁS SALAZAR, L.: El matrimonio poligámico y la pensión de viudedad, Aranzadi Social nº 9/2007.

118

GAYA SICILIA, R.: Inmigración, matrimonio y derecho en Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luís Díez-Picazo, Tomo III, Ed. Cívitas, Madrid, 2003.

GARCÍA ALEGRÍA, G.: Matrimonio celebrado por rito gitano (Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2007, 16 de abril de 2007, en Tribuna social: Revista de seguridad social y laboral, Nº 205, 2007

HIJAZY, A. y ABDULATIF, B.: ¿Lapidación?, Olivum, Madrid, 2003, p. 33. JAFFEY, A.J.E.: The Essential Validity of Marriages in the English Conflict of Laws, Modern Law Review, 1978. LABACA ZABALA, Mª.L: La familia polígama y pensión de viudedad, Aranzadi, Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales,

Parte artículo, nº 22, 2004. ____La protección de la monogamia como elemento esencial del matrimonio: precedentes históricos, en www.noticiasjuridicas.com, 2005:

http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/200504-36551325310511141.html LASAGABASTER HERRARTE, I.: El velo islámico en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Nota a la

Sentencia de 24 de septiembre de 2003, en Revista Vasca de Administración Pública, nº 69 (I), 2004. LÓPEZ MOSTEIRO, R.: La poligamia y algunas prestaciones de Seguridad Social, Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales nº

19/2001, Aranzadi, 2002. MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Reparto de la pensión de viudedad en supuestos de poligamia. Sentencia comentada: STSJ Madrid, de 29 de

julio de 2002, Aranzadi Social, núm. 19/2002. MERCIER, P.: Conflits de civi-li-sations et droit international privé. Polygamie et repudiation, Ginebra, 1972. MOLINA HERMOSILLA, O.: Poligamia del trabajador extranjero y consiguiente reconocimiento de la pensión de viudedad a favor de

dos cónyuges supérstites. Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de A Coruña, 13 de julio de 1998, Aranzadi Social, núm. 8/2001.

MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: Aspectos críticos de la pensión de viudedad. Especial mención al matrimonio polígamo y homosexual, en Aranzadi Social nº 10/2005.

MONTILLA, A. y LORENZO, P.; CIAURRIZ, Mª J. (Coord.): Derecho de familia Islámico: Los problemas de adaptación al Derecho Español, Planteamiento General: Multiculturalidad, derecho islámico y ordenamiento secular, Ed. Colex, Madrid 2002.

MUSOLES CUBEDO, M.C.: El matrimonio contraído por el rito gitano ante el ordenamiento jurídico español: comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 69/2007, de 16 de abril de 2007, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, Nº. 16, 2008.

PERICÁS SALAZAR, L.: El matrimonio poligámico y la pensión de viudedad, Aranzadi Social nº 9/2007. PRIETO SANCHÍS, L.: Notas sobre la interpretación constitucional, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 9

(91). RODRÍGUEZ CARDO, I.A.: Forma matrimonial y pensión de viudedad: en particular, el matrimonio por el rito gitano (A propósito de

la STC 69/2007,de 16 de Abril, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, Nº 16, 2008. SERRANO ARGÜELLO, N.: Pensión de viudedad para excónyuges víctimas de violencia de género. De la denegación judicial a la nueva

regulación legal, en Aranzadi Social 4/2010. WENDELL HOLMES, O.: The Path of the Law”, Harvard Law Review, t. 10, 1087, en collected Papers, 1920. WORTLEY, B.A.: Poligamy in pri-vate international law, REDI, 1972, vol.XXV, (Homenaje al Prof. José de Yan-guas

Messía).

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LA CULTURA JURÍDICA DE LOS JUECES1

Sonia Esperanza Rodríguez Boente

Profesora Contrata-Doctora de la Universidad de Santiago de Compostela, (ESPAÑA) soniaesperanza.rodriguez@usc.es

Resumen

La cultura jurídica de los jueces viene determinada por una serie de factores externos que van desde la formación familiar y académica hasta la estructura organizativa del sistema jurídico en el que debe ejercer su actividad. La cuestión fundamental no consiste en determinar qué cultura jurídica tiene, sino cuál debería tener cada juez. Trataré de ofrecer la respuesta en relación con nuestro ordenamiento jurídico concreto.

Palabras Clave: cultura jurídica, psicología del juez, sistema jurídico, separación de poderes, obligaciones del juez.

INTRODUCCIÓN

Quizá debería comenzar este trabajo con una advertencia. Lejos de lo que creo que acostumbro a hacer y lo que, a mi modo de ver, debe ser un auténtico trabajo científico, en parte de las líneas que siguen no voy a referirme a hechos constatables, afirmaciones susceptibles de prueba o a argumentos sólidamente justificados. Voy a hacer referencia a intuiciones. O, mejor dicho, a “metaintuiciones”, si es que tal cosas existe; esto es, voy a exponer “mis intuiciones” o percepciones sobre “las intuiciones”, o percepciones, que los jueces tienen de su propia actividad. En este sentido, partiré de la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación2, siendo como sabemos el primero el campo de lo irracional, de lo intuitivo, de lo no verificable, mientras que, por el contrario, el segundo camina por el sólido suelo de las justificaciones racionales, las pruebas, las refutaciones y la coherencia de los resultados. Pues bien, quizá llevada por la relajación propia de la época estival en

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN titulado “Razonamiento abductivo y argumentación judicial”. 2 Gran parte de la doctrina entiende que el primer autor que estableció esta distinción fue REICHENBACH en La filosofía científica, Fondo de cultura económica, México, 1953, trad. Horacio Flores Sánchez; aunque hay algún autor que sostiene que aparecía ya en Logik der Forschung de Popper (1934), en el manifiesto fundacional del Círculo de Viena (1929), en el Aufbau de Carnap (1928) y en la Allgemeine Erkenntnislehre de Schlick (1918): vid. LAUDAN, L., “Why was the logic of discovery abandoned?”, en Scientific discovery, case studies, T. Nickles, 1980, pp. 173-183; HOYNINGEN-HUENE, P., “Context of Discovery and Context of Justification”, Studies of the History and Philosophy of Science, 1987, pp. 501-515. De acuerdo con tal distinción, el científico que consigue formular una determinada teoría no sabe explicar qué le llevó, a priori, a dirigir su actividad investigadora por el camino que finalmente desembocaría en la formulación de su teoría; “lo único que puede decir es que le pareció aceptable, que tuvo la corazonada de que ésa sería la explicación correcta, o que descubrió intuitivamente cuál sería la suposición que se ajustaba a los hechos”: REICHENBACH, H., La filosofía científica, ibídem., p. 210.

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la que escribo este trabajo, me moveré, no sin ciertas cautelas y protecciones, en el contexto de descubrimiento. En parte de este trabajo trataré de analizar la psicología del juez; sobre todo su autoconciencia de la labor que debe desempeñar, que es fruto de la “cultura jurídica” en la que el juez se ha formado y desempeña su actividad.

Desde la filosofía del derecho es imposible acometer tal análisis. Es preciso acudir, pues, a otras ciencias (o pseudociencias). Y aquí debo situar las cautelas y protecciones a las que antes aludía ya que apoyaré muchas de las afirmaciones que haga en estudios psicológicos por lo que, a pesar de que las conclusiones de éstos las he intuido antes de su estudio (contexto de descubrimiento), encuentran también en los mismos su apoyo (contexto de justificación).

CULTURA JURÍDICA

Entiendo por tal el conjunto de condicionantes externos que han influido, influyen y, con toda seguridad, influirán en la actividad judicial. Se trata de condicionantes externos por contraposición a los condicionantes internos, como pueden ser las características genéticas o físicas del juez, a los que no me referiré en este trabajo.

La cultura jurídica del juez determinará tanto el concepto de Derecho que mantenga como su concepción sobre los deberes profesionales que le obligan, entre los que debe destacarse el deber de obediencia al Derecho y de aplicación estricta de la legalidad vigente, de ahí la importancia que, desde mi punto de vista, cobra determinar su perfil.

Desentrañar la cultura jurídica conduce a indagar tanto sobre aquellos condicionantes externos (causas), como sobre su precipitado conceptual y obligacional (consecuencias) y es a lo que humildemente aspiro.

Es preciso aclarar, por otro lado, que cultura jurídica la tenemos todos, no sólo los juristas ni entre éstos sólo los jueces, sino todos en general. Así, es muy frecuente que personas de cierta edad, ante un semáforo para peatones, demuestren un respeto al mismo netamente circunstancial y condicionado: “rojo para peatones y voy caminando, lo respeto si, y sólo si circulan coches por la vía; pero si no circulan coches por la vía, no; y si, y sólo si, no van a cerrar inminentemente la panadería, puesto que si esto ocurre, no lo respeto”. Más ejemplos. Todos conocemos tanto a personas que empeñan buena parte de sus recursos y tiempo en buscar la fórmula para defraudar a Hacienda y quienes se amputarían una mano antes de hacerlo. En mi profesión, profesora de universidad, tengo compañeros que cumplen estrictamente con sus deberes y muestran un respeto absoluto a las normas que rigen su actividad, como a otros que no lo hacen, en absoluto o en relativo (tengo clase a las 16:00 h., pero si llego a las 16:15, no pasa nada; debo firmar mis actas antes del 18 de julio, pero si no lo hago nada ocurre; debo calificar a mis alumnos de acuerdo con los conocimientos que han demostrado adquirir, pero si “me los recomiendan” o alguien me dice que trate a fulanito o menganito con benevolencia lo hago y nadie me increpará por ello…), etc., etc.

Además, en mi opinión, la cultura jurídica presenta unas características más o menos generales. Es adquirida, cambiante y no siempre evolutiva. Adquirida porque no creo que haya un sentido innato que determine nuestra cultura jurídica, pero es que, aunque lo hubiese, tengo para mí que quedaría absolutamente oculto tras la batería de condicionantes externos que la definen a lo largo de nuestra vida. Se adquiere a través de numerosos condicionantes externos. El primero, y básico desde mi

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punto de vista, es la cultura jurídica que está vigente en la familia que nos ha tocado en suerte (o en desgracia). Hay familias respetuosas con la ley y las hay que entienden las normas como un obstáculo a su santa voluntad y, por tanto, la incumplen. Padres incumplidores que enseñan a sus hijos a serlo también, a través de la enseñanza directa o simplemente del ejemplo. En el colegio al que llevo a mi hija de cinco años, los más pequeños, como ella, entran por un patio de unos cincuenta metros de largo. Como a los veinte metros de la entrada un gran cartel avisa “Dejen y recojan aquí a los niños”. Desde que mi hija empezó en el cole a los tres años sólo unos pocos padres, tres o cuatro nada más, hemos cumplido la norma. El resto van hasta la fila que van formando los niños y se colocan a su lado, con gran molestia para los profesores. Un día me hija me preguntó extrañada que por qué a todos esos papás y mamás incumplidores no les mandaban al despacho del director.

Junto a la formación familiar, la formación académica es también muy importante: el colegio, la enseñanza secundaria obligatoria y la universidad. En cada uno de estos roles de estudiante vamos perfilando nuestra cultura jurídica, seguimos aprehendiéndola, a través de la formación o del ejemplo conductual que nos ofrecen nuestros formadores y compañeros. Si hemos estudiado la carrera de Derecho, en teoría o filosofía del Derecho nos explicarán que hay distintos modos de concebir el concepto de Derecho y la obligación de de cumplirlo. Nos hablarán del iusnaturalismo y del positivismo jurídico y es entonces cuando podremos poner nombre a nuestra propia concepción del Derecho. Y si se nos ocurre hacer una tesis de filosofía del Derecho y dedicarnos a la Universidad, enseñando o tratando de hacerlo, filosofía del Derecho o teoría del Derecho, pronto deberemos aclarar cuál es nuestra concepción ideológica sobre el Derecho, de tal manera que podamos ser incluidos en una de las dos facciones principales a las que me refería antes.

Además, es innegable la influencia del tipo de sistema jurídico-político ante el que nos encontremos. Por un lado, influye el hecho de estar inmersos bien en un sistema de common law, bien en uno de civil law. E influye también el tipo de relaciones vigentes entre los distintos poderes del Estado, esto es, si hay o no separación de poderes, en qué medida se respeta la independencia judicial, si sus decisiones son susceptibles de recurso o no, el tipo de proceso, inquisitorio, en el que el protagonismo corresponde al juez, o acusatorio, en el que corresponde a las partes, etc. Todo ello configura externamente el abanico de posibilidades reales de actuación judicial, pero también influye en su concepción interna sobre lo que puede/debe hacer y cómo puede/debe hacerlo.

Tras la formación universitaria, doctoral y postdoctoral, la cultura jurídica seguirá evolucionando, en el mejor de los casos. Su conformación no se detendrá nunca porque sigue habiendo infinidad de condicionantes que la completarán, atacarán, ratificarán o refutarán sin piedad.

Por otro lado es un hecho constatable que la cultura jurídica no tiene que ser, necesariamente, estática, sino que puede cambiar. Pero, ese cambio, no siempre supone una evolución. Entiendo que la evolución vendría determinada por un camino que se recorre desde la falta de respeto a las normas y un nulo sentimiento de obediencia al Derecho, hasta la presencia de ese respeto, un respeto cada vez más sólido y tenaz. A lo largo de las vidas (personales) y de las historias (colectivas de los pueblos) a veces hay evoluciones en el sentido apuntado, mientras que en otras, y por desgracia, se producen involuciones. En todo caso, la evolución discurre en paralelo al desarrollo cultural general, tanto de los pueblos como de las historias personales de cada cual.

LA CULTURA JURÍDICA DEL JUEZ

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Los jueces no son ajenos a todos los condicionantes externos que hemos señalado con anterioridad. Tengo la intuición de que la influencia de tales elementos en la psique del juez es esencial. Pero con intuiciones no basta. Decía antes que para estar en condiciones de analizar tales condicionantes que conforman sentimientos, emociones, valores e ideologías, es necesario recurrir a otras ciencias. Me fijaré en uno de los pocos estudios psicológicos que hay en nuestro país sobre la actividad judicial y su resultado, las sentencias. Se trata de un trabajo de SOBRAL FERNÁNDEZ y PRIETO EDERRA3. Me interesa especialmente porque en él se habla, expresamente, de cultura jurídica en el sentido de que “concepciones del derecho, modelos de sujeto, valores y sistemas de creencias, se «vierten» hacia la configuración de distintas «culturas jurídicas» (…) Así, sesgos, prejuicios, estereotipos, teorías implícitas, ideologías, etc., de quien juzga son tan inseparables de lo juzgado como lo es el filtro situado ante el objetivo de la cámara del resultado final de la fotografía”4. Su investigación consistió en presentar cinco casos penales (reales) a un conjunto de jueces que ejercen su función en la Comunidad Autónoma de Galicia. Los jueces deberían responder a tres cuestiones fundamentales: 1) entre qué límites oscilaría la pena que nuestro ordenamiento jurídico prevé para este tipo de delito; 2) cuál sería la pena que impondrían al acusado y 3) cuál fue el razonamiento en que se sustentó su sentencia5. Pero lo que me parece más oportuno de este trabajo a los efectos del mío es que preguntaron a los jueces qué importancia concedían a los factores legales y extralegales del caso. Y del resultado de la investigación se induce que la importancia de los factores extralegales en la decisión final es grande. Así, los jueces a la hora de dictar sentencia, dicen conceder una importancia mayor al conjunto de objetivos sociolegales que a las características del caso. Ello constituye un indicio de la relación que se establece en la resolución de los casos entre normas, hechos y valores. Los objetivos sociolegales (valores) son objeto de mucha atención por parte del juez6. Entre los condicionantes externos que influyen en la decisión judicial, los autores señalan la “disposición moral-punitiva de los jueces”, que es la que mejor ayuda a predecir la severidad de sus sentencias7; la predisposición a la rehabilitación del delincuente, pues, en la medida en que los jueces confíen más en la posibilidad de una rehabilitación por medios no carcelarios, sus sentencias serán más leves8. Concluyen que “tanto en el Caso 1 como en el 2 nos encontramos con que la capacidad de explicación/predicción de la severidad de las sentencias viene de la mano de factores claramente ideológicos: los valores parecen imponerse a la consideración jurídica de hechos y normas”9.

Los jueces parten, por tanto, de preconcepciones y, en algunos casos de prejuicios sobre cómo deben ejercitar su actividad. Hay jueces que consideran que las normas, la ley en sentido amplio es “el” instrumento de su actividad, unida al análisis del caso; mientras que hay otros que consideran las normas “un” instrumento más, una razón para la acción más, a la par y en ocasiones en un nivel inferior a otros elementos circunstanciales. En ocasiones incluso, perciben las normas como obstáculos a la consecución de una decisión justa. Hay jueces que prefieren la justicia que aporta la aplicación de una norma general, mientras que hay otros que se apartan de la norma cuando lo consideran conveniente para conseguir una justicia hic et nunc. Normalmente los que hacen esto

3 Psicología y Ley. Un examen de las decisiones judiciales, Eudema, Madrid, 1994. 4 Ibídem., pp. 31 y 32. 5Ibídem., p. 60. 6 Ibídem., p. 74. 7 Ibídem., p. 80. 8 Ibídem. 9 Ibídem., p. 81.

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último creen que se encuentran ante lo que parte de la doctrina llama “laguna ideológica”, que consiste básicamente en que parece injusta la solución que ofrece la aplicación de la norma y, por tanto, debemos huir de ella.

El argumento del juez en estos casos de supuestas lagunas ideológicas es siempre el mismo: no puedo consentir que se produzca la consecuencia de aplicar estrictamente el texto de la norma puesto que dicha consecuencia es injusta, o atenta gravemente contra los intereses del Estado, o incomoda al poder ejecutivo de turno. Ejemplos no faltan. La STC 45/1989, de 20 de febrero declaró inconstitucional determinados artículos de la Ley del IRPF en lo tocante a la obligación de tributación conjunta, lo que conlleva su nulidad con efectos desde su publicación en el BOE (arts. 39 y 38 de la LOTC), y lo que significaba que el Estado tenía que devolver lo indebidamente cobrado a muchas familias obligadas a tributar de forma conjunta. Pues bien, el Tribunal Constitucional se las apañó a través de una argumentación cuando menos discutible, para negar los efectos ex tunc, la devolución y evitar así lo que algunos consideraban quiebra del Estado10.

La STS 702/1994, de 13 de julio (Sala de lo Civil) alude a la interpretación que haya de darse al requisito de consentimiento unánime que la Ley de Propiedad Horizontal (anterior a la vigente) establecía en el artículo 16.1º, para las obras que suponían una alteración de los elementos arquitectónicos y comunes del inmueble. El TS aplicando un criterio teleológico entiende que la finalidad de la norma era la de la protección de los intereses legítimos de todos y cada uno de los copropietarios, protección que se dirigía a evitar que una simple mayoría de condueños pudiera acordar una obra de ese cariz. En el supuesto de autos existía una “voluntad abrumadoramente mayoritaria de los condueños, sin otras excepciones que las de los hoy recurrentes”, que acordó una modificación que “en forma alguna podrá reputarse arbitraria, sino, por el contrario, acorde a la esencia del derecho”11. Por tanto, acudiendo a una “interpretación integradora” de la norma del número 1 del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal estima suficiente para la “erección del elevador la mayoría obtenida en la Junta y ello, sin necesidad de aplicar retroactivamente la nueva normativa”12. En alguna otra sentencia se dice que la unanimidad “hay que interpretarla con carácter restrictivo, dada la inoperatividad práctica de conseguir la resolución de los problemas que produce”13. Es decir, que como aplicar la unanimidad produce problemas, el TS entiende que es mejor sustituirla por la simple mayoría.

La Audiencia Provincial de Navarra, en auto nº 111/2010, ratifica la decisión del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella/Lizarra que se negó a que un banco, que previamente había ejecutado la hipoteca y se había adjudicado el inmueble por el 50% del valor de tasación, a

10 Fundamento jurídico 11º. 11 Fundamento jurídico segundo. 12 Fundamento jurídico segundo. 13 Sentencia 173/1998, de la Audiencia Provincial de Ávila de 16 de julio de 1998: Fundamento jurídico quinto: “existe una pacífica doctrina jurisprudencial al respecto, ya que la unanimidad se interpreta con carácter restrictivo, dada la inoperatividad práctica de conseguir la resolución de los problemas que produce. (…) con criterios sociológicos y de adaptación a la realidad social, que autoriza el artículo 3 del Código civil, ha prescindido de la necesidad de acuerdo unánime en situaciones como la que ahora enjuiciamos”. Los mismos argumentos se repiten en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, 391/1999, de 19 de abril, en el Fundamento jurídico tercero.

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continuación reclamase la deuda que quedaba por satisfacer; y ello a pesar de que la Ley Hipotecaria es clara al permitir al banco continuar reclamando14.

LAS CONSECUENCIAS. CONCEPTO DE DERECHO Y SUJECIÓN A LA NORMA.

Decía antes que la cultura jurídica del juez determinará el concepto de Derecho que mantenga así como los deberes profesionales a los que “se sentirá” sujeto, en concreto, y para lo que más nos interesa cómo y en qué medida se siente sujeto a las normas vigentes, qué clase de respeto les profesa.

Por lo que respecta al concepto de Derecho, ya en 1939 escribía Kantorowicz, manteniendo lo que él definía como pragmatismo conceptual, que no existe una definición objetiva del Derecho y que “el jurista, el sociólogo, el tratadista de política y el filósofo social deben preguntarse “¿qué debe ser entendido por derecho?”, si desean que la definición sea provechosa (…). La respuesta tiene, por consiguiente, el carácter de una simple proposición, y toda definición debería tomarse en el siguiente sentido: “Pretendo entender por este término tal cosa y tal otra y si, querido lector, tú quieres entender por el mismo término algo diferente, quedas en libertad para hacerlo, siempre y cuando tú no utilices mis palabras en tu definición”15. La proposición de una definición encierra pues, siempre una decisión, es decir, una elección entre distintas alternativas, aunque, según Kantorowicz, como libertad no significa arbitrariedad, se trata de una decisión limitada en su fondo y en su forma.

De acuerdo con ello si cada familia de sistema jurídico, cada escuela jurídica, cada movimiento, cada época histórica, cada disciplina jurídica, mantienen su propio concepto de Derecho, el que es útil a sus efectos, es de suponer que los jueces o cada juez mantengan también el suyo. Concepto de Derecho que, a su vez, determinará las obligaciones que el juez entiende que le sujetan y que, siguiendo la concatenación de causas y efectos, conduce a un tipo concreto de relaciones con los otros poderes del Estado: legislativo, sobre todo, pero también el ejecutivo.

Es preciso decir que históricamente las relaciones entre legislador y juez han sido (y todavía lo son) de tensión, de lucha, entendiendo los actores de uno y otro que cada parcela de poder ganada por el contrario, suponía una merma del poder propio. Ambos poderes han pretendido erigirse en tejedores exclusivos de la justicia. Si ante la ausencia de un poder legislativo fuerte y de un sistema jurídico unitario el poder judicial se consideraba como el adalid de la consecución de la justicia, una vez aprobados los códigos el poder legislativo del Estado, que desconfía de los jueces que deben aplicar los códigos, pretenden convertirlos en la boca que pronuncia las palabras de la ley16. Con el positivismo legalista será la ley la tejedora de la justicia, confiriendo también al sistema una mayor seguridad jurídica, de tal manera que el juez “no tenía que violar la ley aplicando sus propios criterios de justicia: su voluntad y su sentido de equidad debían borrarse ante la manifestación de la voluntad general que la legislación le había dado a conocer”17. Esta visión se mantendrá más o menos

14 Vid. GARCÍA AMADO, J. A. “¿Interpretación judicial con propósito de enmienda (del legislador)? Acerca de la jurisprudencia sobre el artículo 133 del Código Civil”, La ley, año XXII, Número 5338, Martes, 26 de junio de 2001, pp. 1-8.

15 KANTOROWICZ, H., La definición del Derecho, ed. de A. H. Campbell, Trad. J. M. de la Vega, Revista de Occidente, Madrid, 1964. 16 MONTESQUIEU, El espíritu de la leyes, Tomo I, trad. Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Prólogo de E. Tierno

Galván, Orbis, Barcelona, 1984. 17 PERELMAN, CH., La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979, trad. de L. Díez Picazo, p. 178.

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inalterable hasta que al finalizar la segunda guerra mundial se acusará a los jueces “positivistas legalistas” de no haber contribuido a paliar los efectos perversos de la aplicación estricta de la legalidad vigente durante el Tercer Reich. Se retoma, por tanto, la idea de que ante el “poder legislativo” malo debe actuar, corrigiendo sus desmanes, el “poder judicial” bueno. Así, “los magistrados europeos han conocido en esta postguerra un cambio en la concepción de su papel y en sus actitudes. Han empezado a poner en tela de juicio la tradicional concepción ejecutoria del juez “boca de la ley”, simple experto en derecho, y se han hecho quizás más progresistas, aunque siguen siendo burócratas, desde el punto de vista del reclutamiento y de la carrera”18.

Actualmente la clase política en general, nuestros representantes en las cámaras legislativas y, sustancialmente, el poder ejecutivo, están bajo sospecha de la sociedad en general y del poder judicial en particular. Y, a su vez, los poderes legislativo y ejecutivo desconfían del poder judicial y procuran limitar al máximo sus poderes, así como controlar sus órganos de gobierno debido al temor que les causa. Y es que si es cierto que todavía no se han llevado a los tribunales a los representantes legislativos que han legislado mal (la sanción, en todo caso, se aplica en las urnas), el poder ejecutivo sí ha sido y está siendo observado, controlado, encausado y, en su caso, condenado por los tribunales. Y no sólo ante conductas tipificadas como delito por el código penal (caso GAL o, el más reciente, caso Camps en nuestro país), sino incluso por negligencia en la propia acción de gobierno, como ha ocurrido en Islandia, donde su ex primer ministro está siendo juzgado por negligencia grave en la gestión de la crisis económica. Hay quien advierte del peligro de una excesiva judicialización de la política, dado que “significa en realidad dar cada vez más poder a quien no puede ser sustituido”19. Por eso, una democracia constitucional sólida “requiere, sí, la presencia de un fuerte poder judicial, pero lo quiere también limitado, al igual que los otros poderes”20.

LA OBLIGACIÓN DEL JUEZ EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

En definitiva, el juez puede observar la ley como el instrumento fundamental en la adopción de sus decisiones, mostrando una lealtad exquisita al ordenamiento jurídico y a la acción del legislativo, con independencia de que conculque o no su ideal propio y personal de justicia o bien puede observar la ley como un obstáculo para la obtención de la que él considera solución justa del caso. Tengo la intuición de que esta dicotomía es la que se produce habitualmente. Pero la cuestión principal consiste en determinar a qué obliga nuestro ordenamiento jurídico a los jueces; qué indica el “deber ser”. Quizá resulte obvio, pero parece que es preciso que alguien lo diga, o lo recuerde. Y en palabras de Hernández Marín, “según el derecho español actual, según la Constitución, las decisiones judiciales deben decir el derecho, pues en esto consiste la función jurisdiccional que el citado cuerpo jurídico atribuye a los jueces (…). Esto es lo mismo que decir que, según el derecho español actual, el contenido de las decisiones judiciales debe ser conforme al derecho. Es cierto que la boca del juez no siempre es la boca de la ley. Pero según el derecho español actual, siempre debería serlo (…). Es posible que, desde otras instancias, sea la filosofía, sea la moral, sea la conciencia, etc., se opine que las decisiones judiciales no deben, o no siempre deben, ser conformes al derecho. Es posible que, desde estas posiciones, se alabe incluso el que la boca del juez no sea, o no sea siempre, la boca de la

18 Guarnieri, C., Pederzoli, P., Los jueces y la política, Grupo Santillana de Ediciones, Madrid, 1999, p. 167. 19 Ibídem., p. 169. 20 Ibídem., p. 177.

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ley. Pero no debería olvidarse, como suele ocurrir, que el derecho, concretamente, nuestra actual Constitución, exige lo contrario”21.

Hay sistemas jurídicos en los que el juez puede hacer más cosas o cosas distintas a la de “decir el Derecho”, pero no es nuestro caso. Guarnieri y Pederzoli han construido una tipología que distingue cuatro tipos distintos del papel judicial, tomando como criterios de clasificación por un lado la creatividad y por otro la autonomía política del juez. El primer tipo sería el juez ejecutor con baja creatividad judicial y baja autonomía política. Sería la imagen del juez “boca de la ley”. En segundo lugar, se encuentra el juez delegado con alta creatividad y baja autonomía política. De acuerdo con este tipo el juez crea derecho pero siguiendo las orientaciones del poder legislativo. Su creatividad depende de una delegación, expresa o tácita del poder que crea las normas. En tercer lugar, identifican al juez guardián, con baja creatividad judicial y alta autonomía política. En este caso el juez se sitúa como el gran defensor de los derechos de los ciudadanos, de tal manera que debe protegerlos contra cualquier tipo de injerencia, incluso contra la acción del poder legislativo. Por último se encuentra el juez político, con alta creatividad y alta autonomía política. Sería el caso de los jueces norteamericanos, que tienen una influencia decisiva en los procesos políticos22.

Pues bien, en nuestro ordenamiento jurídico, los jueces deben ser ejecutores; todo lo más podrían admitirse jueces delegados, pero no más. Debe imperar la concepción de justicia expresada a través de la ley por el poder legislativo y no la particular concepción de justicia del juez o del poder gremial de los jueces. La aplicación de las normas del ordenamiento jurídico vigente debe ser el dato fundamental, esencial, que configure la cultura jurídica del juez. Finalizo con unas palabras de Radbruch: “para el juez es un deber profesional hacer valer la voluntad de la ley, sacrificando el propio sentimiento jurídico a la orden imperiosa del derecho; debe preguntar sólo qué es derecho y no si también es justo. Habría que demandar en verdad si ese deber jurídico, ese sacrificium intellectus, esa entrega sin condiciones de la propia personalidad a un orden jurídico cuya evolución futura no es posible prever, es moralmente posible. Pero, por injusto que sea el contenido del derecho, ya con su existencia cumple una finalidad, la de la seguridad jurídica. El juez que se sirve de la ley sin consideración a su equidad, no sirve sin embargo eventuales fines arbitrarios. Aun cuando, porque la ley lo quiere, él deje de servir la justicia, se mantiene siempre como servidor de la seguridad jurídica. Despreciamos al sacerdote que predica contra sus convicciones, pero apreciamos al juez que reprimiendo su propia conciencia, permanece firme en su lealtad a la ley”23.

21 HERNÁNDEZ MARÍN, R., Las obligaciones básicas de los jueces, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 137. Hay autores que entienden que la obligación que impone el artículo 1.7 de nuestro código civil a los jueces: “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido” es un desiderátum imposible de cumplir en muchos casos. Así, según DÍEZ- PICAZO, ello se debe, entre otras razones a la cultura dentro de la cual se mueven nuestros jueces, basada en la idea de que “los jueces deben hacer justicia antes y por encima de aplicar mecánicamente las leyes y el Derecho” y a la consagración del Poder Judicial como Poder Judicial por la Constitución Española de 1978, porque “psicológicamente no es la misma la actitud mental y vital de un juez que se limita a administrar justicia, que la de un juez que ejerce el poder judicial del Estado”: DÍEZ-PICAZO, L., “La justicia y el sistema de fuentes del Derecho”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 1, 1997, Universidad Autónoma de Madrid y Boletín Oficial del Estado, pp. 205-218, pp. 205-206. 22 Guarnieri, C., Pederzoli, P., Los jueces y la política, op. cit., pp. 66-70. 23 La cita la he tomado de DREIER, R., Derecho y justicia, Temis, Santa Fé de Bogotá, 1994, trad., L. Villar Borda y O. Quijano, p. 34. La opinión de Radbruch cambiaría tras los acontecimientos que tuvieron lugar en Alemania. Así, en 1946 defenderá que en el conflicto entre el derecho positivo y la justicia debe prevalecer el primero a no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia sea tan insoportable que la primera tenga que ceder ante la justicia: ibídem., p. 35.

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LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA POR REDUCCIÓN AL ABSURDO1

Joaquín Rodríguez-Toubes Muñiz

Profesor Titular de Universidad, Universidad de Santiago de Compostela (ESPAÑA) joaquin.rodriguez-toubes@usc.es

Resumen

La reducción al absurdo, reductio ad absurdum o argumento apagógico consiste en defender una tesis mostrando que no aceptarla lleva a consecuencias absurdas. El argumento tiene distintas variantes, y es más o menos concluyente, dependiendo del rigor lógico de su planteamiento y del tipo de absurdo que se pretende evitar. El trabajo discute la tipología y problemas específicos que presenta este argumento en el razonamiento jurídico, y en particular su raíz lógica, su relación con el ideal de coherencia del ordenamiento jurídico, su afinidad con los argumentos consecuencialistas y su carácter emotivo y potencialmente falaz.

Palabras Clave: reducción al absurdo, reductio ad absurdum, argumentación jurídica.

INTRODUCCIÓN

Por reducción al absurdo, reductio ad absurdum o argumento apagógico se conoce un modo de argumentar, empleado con cierta frecuencia en el razonamiento jurídico, que consiste en defender una tesis mostrando que no aceptarla lleva a consecuencias absurdas. El argumento tiene distintas variantes, y es más o menos concluyente, dependiendo del rigor lógico de su planteamiento y del tipo de absurdo que se pretende evitar. En este trabajo pretendo ampliar las escuetas presentaciones del argumento que recogen los textos sobre argumentación jurídica. Me propongo, en primer lugar, precisar las características y modalidades del argumento; y, a continuación, examinar algunos de los problemas específicos que presenta en el razonamiento jurídico, tales como su forma lógica, su uso pragmático y su conexión con el ideal de coherencia y con los fines del ordenamiento jurídico. Finalmente, examinaré con algún ejemplo la fuerza justificatoria del argumento en la motivación de las decisiones judiciales.

EL ARGUMENTO: DESCRIPCIÓN Y TIPOLOGÍA

El argumento por reducción al absurdo, tal como se emplea en el razonamiento jurídico, fundamenta una tesis mostrando que su negación u otras alternativas conducen lógicamente a un

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN titulado “Razonamiento abductivo y argumentación judicial”.

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resultado imposible o de otro modo inaceptable. Se trata de una aplicación peculiar de una conocida forma de demostración lógica y matemática, pues en el ámbito jurídico se emplea no sólo como argumento deductivo, sino también como instrumento retórico o dialéctico para defender la tesis considerada más idónea o razonable.

El argumento por reducción al absurdo puede entenderse de varias maneras:

a) En su sentido más estricto o fuerte, el lógico y matemático, el argumento demuestra una tesis probando que de su negación se deduce una contradicción o imposibilidad lógica. Es, por tanto, una “prueba indirecta”, y así se denomina también en ocasiones este argumento.

b) En un sentido algo menos estricto del argumento, el absurdo es una falsedad o imposibilidad fáctica; o algo que se tiene generalmente por falso o por contrario al sistema de referencia. Aquí cabe una subdivisión, y así Rescher (2005) distingue entre consecuencia falsa (argumentos ad falsum o ad impossibile) e implausible o anómala (argumentos ad ridiculum o ad incommodum).

c) En un sentido todavía más amplio, el absurdo es una consecuencia lógica que se considera inadmisible por cualquier motivo, con lo que el argumento puede tomar un cariz axiológico o teleológico muy alejado de su carácter lógico original.

El argumento por reducción al absurdo, propiamente entendido, tiene que ver con las consecuencias lógicas de la hipótesis que se rechaza, y no tanto con sus consecuencias empíricas. La hipótesis se refuta con contradicciones, contraejemplos y analogías que rompan la cadena lógica. En contraste, los argumentos consecuencialistas se basan en la causalidad empírica, y se refutan con hechos.

Ahora bien, circunscribir el argumento por reducción al absurdo a las versiones basadas en la inconsistencia, la falsedad o la opinión común (Rescher 2005, Jansen 2007), es quizá excesivamente restrictivo. Creo que no es inapropiado llamar también reducción al absurdo a un tipo de argumento basado en la lógica, intermedio entre las versiones más ortodoxas (fuerte o débil) de la reducción al absurdo y los argumentos consecuencialistas basados en la causalidad empírica. En esta zona está la variante de la reducción al absurdo más empleada en el razonamiento jurídico. Este terreno intermedio se basa en un tipo de congruencia más débil que la consistencia lógica (no contradicción) y que la correspondencia con los hechos (no falsedad), la cual conocemos como coherencia. En su variante basada en la coherencia, el argumento por reducción al absurdo sostiene que la hipótesis que se cuestiona es incongruente con ciertas ideas, valores o principios presupuestos e implícitos en el contexto de discusión en el que se plantea la propia hipótesis. No se argumenta que la hipótesis es absurda porque choca con la lógica, con la realidad o con el sentido común, sino que es absurda porque es incoherente con sus propios presupuestos ideológicos. Es cierto que puede ser difícil distinguir entre lo que es “falso o contrario al sistema de referencia” y lo que es incoherente con dicho sistema; parece una cuestión de grado. Lo que pretendo transmitir es únicamente que la reducción al absurdo puede funcionar también cuando la contradicción con el sistema de referencia no es frontal y nítida (falsedad), sino solo difusa y plausible (incoherencia).

Hasta aquí hemos visto distintas variantes del argumento por reducción al absurdo en función del tipo de consecuencia negativa que se quiere evitar. En todos los casos el objetivo es hacer patente en una argumentación que cierta hipótesis discutida es en ese contexto un corolario de una tesis, que podemos llamar premisa de contraste, indiscutible o menos discutida, por cuanto rechazar la tesis discutida conlleva, de un modo u otro, rechazar esa premisa de contraste.

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Una segunda fuente de variaciones del argumento es el elemento o ámbito de contraste de la tesis que se pretende fundamentar. En su versión más genuina, la reducción al absurdo toma como hipótesis que se refuta la negación de la tesis que se pretende probar. Así opera, por ejemplo, el argumento lógico y matemático. Sin embargo, en el razonamiento jurídico a menudo la calificación de absurdo no se dirige contra la negación de una cierta tesis, sino contra la afirmación de otra tesis alternativa. Obviamente ambas versiones convergen cuando las alternativas son solamente dos, la tesis defendida y una hipótesis rival, de manera que defender ésta equivale a negar aquélla, y viceversa. En la jurisprudencia es frecuente encontrar ejemplos de este tipo, en los que se rechaza un punto de vista porque lleva a consecuencias absurdas y, seguidamente, se adopta un punto de vista distinto dando a entender que se sigue de aquel rechazo. En ocasiones refutar la alternativa implica en efecto probar la hipótesis de partida, aunque no se explicite esta correspondencia lógica. Otras veces, en cambio, la tesis que se quiere defender tiene varias alternativas, de modo que refutar una o alguna de ellas no basta para probar dicha tesis, sino que habría que refutarlas todas ellas.

LA REDUCCIÓN AL ABSURDO COMO ARGUMENTO JURÍDICO

El argumento por reducción al absurdo tiene en el razonamiento jurídico ciertas particularidades que merecen atención. En esta sección abordaré algunos de los problemas que se suscitan.

Forma lógica del argumento

En los estudios sobre la argumentación jurídica, la reducción al absurdo suele clasificarse entre las formas de argumentos especiales (Klug, 1982/1990, p. 139; Alexy, 1978/1989, p. 266; Gascón y García Figueroa, 2005, p. 200; cfr. Tarello, 1980, p. 369). Se trata de argumentos cuya forma lógica se reconoce con cierta facilidad y puede ser expresada como una inferencia válida si se explicitan y formulan adecuadamente todas las premisas.

Ahora bien, no es evidente cómo ha de formalizarse el argumento jurídico por reducción al absurdo. Según Alexy (1978/1989, p. 270) un caso del argumento por reducción al absurdo se da cuando se rechaza una determinada interpretación (R’) de una norma porque «lleva a resultados que se califican como inaceptables, absurdos, incomprensibles o con alguna otra expresión semejante»; en cuyo caso el argumento tendría esta estructura:

1. O¬Z

2. R’ → Z

3. ¬R’

En la exposición de Alexy, la reducción al absurdo tiene como punto de partida una prescripción –el estado Z está prohibido (O¬Z) y su conclusión es una descripción (¬R’). La conclusión del argumento formalizado por Alexy es que la interpretación (R’) que lleva al resultado prohibido (Z) no es verdadera o no es válida (¬R’), no que está prohibida (O¬R’). Esto es chocante, y de hecho la prohibición (O¬R’) es la conclusión que subyace (ver Alexy, 1978/1989, p. 233). Sin embargo, un razonamiento que combina enunciados deónticos (O¬Z) y fácticos (R’ → Z) para obtener otro enunciado deóntico (O¬R’), aunque aparentemente válido, da lugar a paradojas (ver Zuleta, 2005, p.

130

77). La formalización de la reducción al absurdo tomando como punto de partida una prescripción requiere la lógica deóntica y acarrea problemas.

Las dificultades expuestas se evitan tratando la reducción al absurdo como un argumento con un punto de partida descriptivo. Así lo entienden, además, recientes análisis del argumento (Kloosterhuis, 2007; Jansen, 2007). Seguiré aquí este punto de vista. De este modo, por ejemplo, en lugar de ‘Z está prohibido’ (O¬Z) tomaré como premisa ‘Z es falso’ (¬Z). En esta solución las normas jurídicas se representan como enunciados descriptivos y su contenido prescriptivo se reconduce a una norma extrajurídica que obliga a actuar conforme a la realidad descrita por el Derecho. No sostengo que ésta sea la manera adecuada de representar las normas jurídicas, sino tan sólo que es una estrategia útil para analizar la reducción al absurdo en su uso jurídico. Se trata de ver el Derecho como un conjunto de instrucciones, semejantes a las de un juego, de modo que ‘¬Z’ significaría algo así como ‘Según el Derecho (o las reglas del juego) Z no es verdadero (o válido)’ –es decir: ‘Z es contrario a Derecho’–, o también: ‘Para seguir el Derecho (o el juego) ha de rechazarse Z’. El argumento se conduciría así:

1. ¬Z

2. R’ → Z

3. ¬R’

El argumento viene a ser una versión extendida de la regla de inferencia modus tollens (Weston 1992, p. 55). El modus tollens parte de un condicional y de la negación de su consecuente y de ahí deduce la negación del antecedente. Es decir:

A → B

¬B

¬A

La reducción al absurdo opera según ese mismo esquema, al menos como demostración deductiva. Muestra que la verdad de una cierta tesis (A) implica la verdad de otra (B), la cual sin embargo se considera falsa (¬B), y de todo ello deduce que la primera tesis también es falsa (¬A).

La incoherencia como absurdo

El razonamiento jurídico emplea una noción de absurdo muy amplia, que abarca cualquier afirmación considerada claramente inaceptable. En su uso típico en la motivación de las decisiones judiciales, el argumento por reducción al absurdo sostiene que desde el punto de vista del ordenamiento jurídico no tiene sentido (es absurdo) afirmar cierta tesis, normalmente una determinada opción interpretativa de una disposición jurídica dada, y que por tanto ha de afirmarse otra contraria o alternativa. El argumento no suele ser que la tesis rechazada es rigurosamente contradictoria o falsa, porque es infrecuente que se defiendan tesis así. El argumento jurídico que tacha una hipótesis de “absurda” suele querer decir, más bien, que esa solución no encaja en absoluto en el ordenamiento jurídico; que es abiertamente disconforme, incongruente o incoherente con éste. Es decir, la reducción al absurdo característica de las decisiones judiciales argumenta que una hipótesis es incoherente con el ordenamiento (con su sentido, sus principios, sus fines, sus presupuestos…), y que por tanto es absurdo mantenerla en la decisión. No hay aquí una reducción al

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absurdo en sentido estricto (que requiere inconsistencia lógica, o al menos imposibilidad fáctica), pero sí un argumento análogo. Porque una tesis incoherente con el ordenamiento es, desde el punto de vista jurídico, tan inaceptable como una tesis contradictoria lógicamente o como una tesis falsa (o incluso más).

En la reducción al absurdo como argumento jurídico, lo absurdo es típicamente lo que de modo manifiesto carece de coherencia con el ordenamiento jurídico. La noción de coherencia resume un conjunto de propiedades que por lo general los juristas presuponen en los ordenamientos jurídicos y emplean como guías para interpretar el Derecho. No son propiedades que necesariamente estén presentes y sean reconocidas por todos los juristas, sino características ideales o ideas regulativas muy extendidas en la cultura jurídica. Una de ellas es el postulado de que el legislador es racional (ver, por ejemplo, Ezquiaga, 1994); si bien no hay que exagerar esta imagen, pues los juristas son conscientes de que el Derecho es imperfecto y no todo defecto les resulta absurdo. A los juristas no les resulta absurdo cualquier contradicción, falsedad o incoherencia del ordenamiento jurídico y de las interpretaciones de éste, sino sólo las graves y manifiestas. Es difícil ser más preciso, porque es una cuestión de grado y de apreciación cambiante cuáles son las disfunciones menores a las que los juristas se resignan y cuáles las incoherencias graves que les resultan inadmisibles.

Consecuencias y fines

Distinta de la comprensión típicamente jurídica del absurdo, que lo entiende como incoherencia, es la que lo entiende como consecuencias indeseables o inconveniencia. El rechazo de una solución jurídica porque causaría consecuencias indeseables es una versión de la argumentación consecuencialista, que también se detecta en las decisiones judiciales pero está menos presente en sus motivaciones, al menos en la jurisprudencia española. El uso de argumentos consecuencialistas como criterio de selección entre posibilidades jurídicas alternativas puede encontrar justificación (así MacCormick 1994, pp. 128-151). Otra cosa es el uso de argumentos consecuencialistas para corregir el Derecho y desplazar la solución que resulta de éste. Para lograr este resultado puede ser útil argumentar que la respuesta del Derecho es tan inconveniente que resulta absurda, y por tanto es inaplicable. Pero, como se dijo, no debe confundirse un argumento consecuencialista con una reducción al absurdo.

Ahora bien, sin duda es cierto que una respuesta jurídica cuyas consecuencias son claramente indeseables es sospechosa de no ser realmente la respuesta querida por el Derecho, y es susceptible de ser rechazada con una reducción al absurdo. El Derecho cumple ciertas funciones, tiene ciertos fines, posee un sentido o propósito; y las normas e interpretaciones que producen unos resultados abiertamente opuestos a tales funciones, fines y propósito no encajan en el Derecho y han de quedar fuera de éste. En los casos más flagrantes de consecuencias indeseables convergen los argumentos consecuencialistas, los argumentos teleológicos y la reducción al absurdo basada en la coherencia.

El razonamiento teleológico se orienta hacia la consecución de fines y persigue la razonabilidad, mientras que el razonamiento lógico se orienta hacia la preservación de la consistencia y la coherencia y persigue la racionalidad. Ambos son cruciales en la argumentación jurídica y siguen cursos independientes, aunque complementarios.

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LA JUSTIFICACIÓN JURÍDICA POR REDUCCIÓN AL ABSURDO

Una decisión o conclusión jurídica puede justificarse de modo concluyente mediante una reducción al absurdo cuando ésta o bien se construye explícitamente como una demostración lógica a partir de premisas verdaderas (o al menos suficientemente fundadas a los efectos de la justificación), o bien puede reconstruirse como tal poniendo de manifiesto premisas verdaderas o fundadas e inferencias correctas que estaban implícitas. En otro caso, el argumento por reducción al absurdo puede ser más o menos persuasivo, pero no aporta una justificación inequívoca.

La demostración por reducción al absurdo en el razonamiento jurídico

La deducción por reducción al absurdo consigue demostrar una tesis probando que al negarla se incurre en contradicción con una premisa del razonamiento o con una tesis previamente aceptada, de modo que afirmarla es una necesidad lógica. El absurdo aquí es una imposibilidad lógica.

Por ejemplo, supongamos que dos personas acuerdan intercambiar una cosa por un precio irrisorio y debemos calificar el contrato como donación o como compraventa. Supongamos también que asumimos que será compraventa si se ha fijado un precio que sea una contraprestación suficiente dado el valor de la cosa que se entrega (no basta un precio irrisorio). Con estos elementos podemos probar que el contrato es una donación, y una forma de hacerlo es por reducción al absurdo: negar que sea una donación obliga a sostener a la vez que hay y que no hay contraprestación económica, lo cual es una evidente contradicción que nos impide negar que el contrato sea una donación.

Podemos representar este argumento como una sucesión lógica de enunciados a partir de unas premisas aceptadas y una premisa auxiliar que es la negación de la tesis que queremos demostrar:

1. (p ∧ ¬q) → r P Si hay precio sin donación, hay compraventa

2. r → s P Si hay compraventa, hay contraprestación económica

3. p ∧ ¬s P Hay precio, pero no hay contraprestación económica

4. ¬q H No hay donación [hipótesis que se quiere refutar]

5. p E∧, 3 Hay precio

6. p ∧ ¬q I∧, 4, 5 No hay donación y hay precio

7. r E→, 1, 6 Hay compraventa

8. s E→, 2, 7 Hay contraprestación económica

9. ¬s E∧, 3 No hay contraprestación económica

10. s ∧ ¬s I∧, 8, 9 Hay y no hay contraprestación económica

11. ¬ ¬q I¬, 4-10 No es el caso que no hay donación

12. q E¬, 11 Hay donación

En el razonamiento jurídico se ponen de manifiesto a veces argumentos de este tipo, si bien suelen construirse sin explicitar la premisa de contraste, la cual se da por obvia y sabida.

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Reducción al absurdo y reconstrucción lógica

En la deducción por reducción al absurdo, el absurdo o contradicción surge cuando el argumento conduce a un resultado opuesto a una tesis ya consolidada. Para que la deducción sea válida, esa tesis de contraste ya consolidada ha de estar presente en el argumento, ya sea como una premisa o ya sea como una tesis implicada lógicamente por ellas. Sin embargo, lo habitual en los razonamientos por reducción al absurdo que se plasman en las motivaciones judiciales es que las tesis de contraste no se expliciten, y por ello estos razonamientos no suelen tener forma de demostración lógica ni pretenden tenerla. Más bien se presentan como argumentos materiales o pragmáticos con los que se quiere justificar una determinada tesis. Se quiere que el motivo resulte convincente, pero no por su rigor lógico, sino por basarse en el sentido común o en el sentido jurídico más elemental, cuyo apoyo da a la tesis defendida un carácter autoevidente e incuestionable. Ahora bien, para que el argumento sea correcto la tesis rechazada (la negación de la tesis defendida) ha de conducir hasta un resultado que se opone a una tesis previamente aceptada o premisa de contraste. Esta tesis no puede ser un producto obtenido a posteriori en el razonamiento –una reacción ante el absurdo, digamos–, sino que es precisamente su presupuesto. Pero entonces siempre es posible utilizar la premisa de contraste en argumentos directos, que a menudo son más sencillos y eficaces. Veamos un ejemplo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 5ª) 179/2007, de 20 de abril

La sentencia confirma una condena a reintegrar un pago de tributos que la empresa originalmente demandante, y aquí apelada, había hecho como sustituta. Entre otros razonamientos, la Audiencia Provincial apunta en el fundamento de Derecho 6º lo siguiente:

«Para concluir conviene señalar que la reducción al absurdo no es solo un método de demostración matemática, porque ningún análisis digno de la calificación de jurídico puede conducir al absurdo, como sucedería si a la apelada se le niega el acceso al proceso civil para pedir el reintegro de lo abonado como sustituto, porque, al no ser Administración Pública, no dispone de otro medio para hacer efectivo su derecho».

Es decir, la Audiencia parece proponer un razonamiento intuitivo, no deductivo, que consiste en poner en evidencia, por inaceptable, una interpretación que priva a un particular de su único medio para hacer efectivo su derecho, como es el acceso al proceso civil. Pero si se explicitan las premisas que emplea, el argumento que resulta es nítidamente deductivo. Una selección plausible de premisas para este argumento, en mi opinión, sería la siguiente:

1. Todas las personas disponen de medios jurídicos [tienen medios jurídicos a su disposición] para hacer efectivos sus derechos (premisa).

2. Las personas que no son Administración Pública no disponen de medios jurídicos para hacer efectivos sus derechos cuando no tienen acceso al proceso civil (premisa).

3. A es una persona y no es una Administración Pública (premisa).

4. A no tiene acceso al proceso civil (hipótesis que se pretende refutar).

Veamos ahora una posible formalización del argumento que propone la sentencia. Utilizaré los siguientes símbolos: P = ‘es una persona’; A = ‘es una Administración Pública’; D = ‘dispone de

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medios jurídicos [tiene medios jurídicos a su disposición] para hacer efectivo sus derechos’; C = ‘tiene acceso al proceso civil’.

1. ∀x(Px → Dx) P

2. ∀x(Px ∧ ¬Ax) → ¬(Dx ∧ ¬Cx) P

3. Pa ∧ ¬Aa P ├ Ca

4. ¬Ca H

5. Pa E∧, 3

6. Pa → Da E∀, 1, 5

7. Da E→, 5, 6

8. (Pa ∧ ¬Aa) → ¬(Da ∧ ¬Ca) E∀, 2, 3

9. ¬(Da ∧ ¬Ca) E→, 3, 8

10. Da ∧ ¬Ca I∧, 4, 7

11. ¬(Da ∧ ¬Ca) ∧ (Da ∧ ¬Ca) I∧, 9, 10

12. ¬¬Ca I¬, 4-11

13. Ca E¬, 12

Expresado en lenguaje natural, el razonamiento quedaría aproximadamente así:

1. Todas las personas disponen de medios jurídicos para hacer efectivos sus derechos (premisa).

2. Si las personas no son Administración Pública entonces no disponen de medios jurídicos para hacer efectivos sus derechos cuando no tienen acceso al proceso civil (premisa).

3. A es una persona y no es una Administración Pública (premisa).

4. A no tiene acceso al proceso civil (hipótesis que se quiere refutar).

5. A es una persona (se deduce de 3).

6. Si A es una persona, entonces A dispone de medios jurídicos para hacer efectivos sus derechos (se deduce de 1 y 5).

7. A dispone de medios jurídicos para hacer efectivos sus derechos (se deduce de 5 y 6).

8. Si A es una persona y no es una Administración Pública, entonces A no dispone de medios jurídicos para hacer efectivo sus derechos cuando no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 2 y 3).

9. A no dispone de medios jurídicos para hacer efectivos su derechos cuando no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 3 y 8).

10. A dispone de medios jurídicos para hacer efectivo sus derechos y no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 4 y 7).

11. A dispone y no dispone de medios jurídicos para hacer efectivos sus derechos cuando no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 9 y 10).

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12. No es el caso que A no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 4-11 por reducción al absurdo).

13. A tiene acceso al proceso civil (conclusión).

Tomando esas premisas como punto de partida, como creo que hace la Audiencia Provincial, el argumento por reducción al absurdo es lógicamente válido. Ahora bien, con esas mismas premisas parece más sencillo argumentar directamente:

1. ∀x(Px → Dx) P

2. ∀x(Px ∧ ¬Ax) → ¬(Dx ∧ ¬Cx) P

3. Pa ∧ ¬Aa P ├ Ca

4. Pa E∧, 3

5. Pa → Da E∀, 1, 4

6. Da E→, 4, 5

7. (Pa ∧ ¬Aa) → ¬(Da ∧ ¬Ca) E∀, 2, 3

8. ¬(Da ∧ ¬Ca) E→, 3, 7

9. Da → Ca Def→/∧, 8

10. Ca E→, 6,9

Expresado en lenguaje natural:

1. Todas las personas disponen de medios jurídicos para hacer efectivo sus derechos (premisa).

2. Las personas que no son Administración Pública no disponen de medios jurídicos para hacer efectivos sus derechos cuando no tienen acceso al proceso civil (premisa).

3. A es una persona y no es una Administración Pública (premisa).

4. A es una persona (se deduce de 3).

5. Si A es una persona, entonces A dispone de medios jurídicos para hacer efectivos sus derechos (se deduce de 1 y 4).

6. A dispone de medios jurídicos para hacer efectivos sus derechos (se deduce de 4 y 5).

7. Si A es una persona y no es una Administración Pública, entonces A no dispone de medios jurídicos para hacer efectivos su derechos cuando no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 2 y 3).

8. A no dispone de medios jurídicos para hacer efectivos su derechos cuando no tiene acceso al proceso civil (se deduce de 3 y 7).

9. Si A dispone de medios jurídicos para hacer efectivos sus derechos, entonces tiene acceso al proceso civil (se deduce de 8).

10. A tiene acceso al proceso civil (se deduce de 6 y 10).

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Es decir, el argumento de la Audiencia Provincial de A Coruña asume unas premisas que conducen al fallo de la sentencia sin necesidad de invocar ningún absurdo. La Audiencia podría haber dicho:

Para concluir, puesto que la apelada ha de disponer de un medio para pedir el reintegro de lo abonado como sustituto y, al no ser Administración Pública no dispone de otro que el acceso al proceso civil, no puede negársele dicho acceso.

El empleo de una reducción al absurdo donde es posible un argumento directo puede ser un recurso retórico, que busca la complicidad del interlocutor respecto de la premisa de contraste en la que se apoya el argumento. Pero también puede esconder una petición de principio, cuando la premisa de contraste es parte de lo que se discute. En el ejemplo anterior, la idea de que todas las personas disponen de medios jurídicos para hacer efectivos sus derechos, que es la base del argumento expuesto, no es a su vez justificada o respaldada, y ni siquiera es mencionada, sino que sencillamente se usa como algo evidente que es innecesario enunciar y absurdo cuestionar. En este caso no hay petición de principio, porque esa idea no formaba parte de la discusión, y por otro lado es sencilla de fundamentar (por ejemplo, recordando el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva). Pero el recurso al absurdo es en otros casos sospechoso.

REFERENCIAS

[1] ALEXY, Robert (1978/1989), Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt: Suhrkamp, 1978. Se cita por la trad. esp. de M. Atienza e I. Espejo: Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989.

[2] EZQUIAGA, Francisco Javier (1994), “Argumentos interpretativos y el postulado del legislador racional”, Isonomía 1 (1994), pp. 69-98.

[3] GASCÓN, Marina, y García Figueroa, Alfonso J. (2005), La argumentación en el Derecho, Lima: Palestra, 1005 (2ª ed.) [4] GUASTINI, Riccardo (1996/1999), Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Torino: Giappicheli, 1996. Hay

trad. esp. de J. Ferrer i Beltrán: Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, Barcelona: Gedisa, 1999.. [5] JANSEN, Henrike (2007), “Refuting a Standpoint by Appealing to Its Outcomes: Reductio ad Absurdum vs.

Argument from Consequences”, Informal Logic, 27:3 (2007), pp. 249-266. [6] KLOOSTERHUIS, Harm (2007), “Ad Absurdum Arguments in Legal Decisions”, en Aguiló Regla (ed.), Logic,

Argumentation and Interpretation / Lógica, Argumentación e Interpretación, Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, Beiheft 110 (2007) pp. 68-74.

[7] KLUG, Ulrich (1982/1990) Juristische Logic, Berlin/Heildelbert: Springer, 1982 (4ª ed). Se cita por la trad. esp. de J.C. Gardella: Lógica jurídica, Bogotá: Temis, 1990.

[8] MACCORMICK, Neil (1994), Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1994 (ed. revisada; orig. 1978).

[9] RECHER, Nicholas, “Reductio ad Absurdum”, Internet Encyclopedia of Philosophy, http://www.iep.utm.edu/reductio/ [10] TARELLO, Giovanni (1980), L’interpretazione della legge, Milano: Giuffrè, 1980. [11] WESTON, Anthony (1992/2006), A Rulebook for Arguments, Indianapolis: Hackett, 1992 (2ª ed.). Hay trad. esp. de

J.F. Malem de la 3ª ed. (2000): Las claves de la argumentación, Barcelona: Ariel, 2006 (10ª ed., 12ª reimpr.). [12] ZULETA, Hugo (2005), “La fundamentación de las sentencias judiciales. Una crítica a la teoría deductivista”,

Isonomía 23 (2005), pp. 59-95.

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INTERVENCIÓN JUDICIAL EN LA ROMA CLÁSICA 1

Guillermo Suárez Blázquez

Profesor Titular de Universidad, Universidad de Vigo (ESPAÑA) gsuarez@uvigo.es

Resumen

En los últimos siglos de la República de Roma los pretores crearon algunas acciones judiciales para el campo del derecho de las empresas y del comercio. Estas acciones pretendían, esencialmente, alcanzar, en sede jurisdiccional, la imputación y la determinación de un grado de responsabilidad civil del empresario – dueño frente a terceros (proveedores y clientes). En este marco histórico - jurídico, la protección del capital del empresario – dueño frente los riesgos de los negocios y la limitación de su responsabilidad patrimonial frente a terceros fueron los pilares jurídicos de los procesos de suspensión de pagos. En éstos, se forjará un principio procesal que presidirá la actuación del juez: “melior est peculio occupantis”. Conforme a este principio, los jueces vigilaron y valoraron los intereses económicos y las relaciones jurídicas contrapuestas de los dueños de las empresas y de los acreedores – proveedores y clientes - en los concursos de acreedores, es decir, en los procesos de ocupación y liquidación por quiebra y suspensión de pagos – total o parcial – de las empresas peculiares comerciales, y establecieron órdenes y preferencias de prelación en la realización de los créditos sobre la masa patrimonial empresarial quebrada.

Palabras Clave: Limitación civil de responsabilidad, pluralidad y prelación de créditos de los socios y dueños de las empresas y de los acreedores, ocupación judicial de las empresas por quiebra del peculio.

INTRODUCCIÓN

El objeto de este trabajo es hacer una reflexión sobre la competencia del juez en los procesos de quiebra de las empresas comerciales peculiares. Supuestos que generan una gran colisión de los intereses jurídicos y económicos de los acreedores. El método utilizado para realizar este trabajo ha consistido en la recopilación de fuentes históricas, jurídicas, literarias, y doctrinal sobre la materia. Además, hemos realizado un análisis exegético e histórico-crítico de las fuentes que aparecen mencionadas, y que están relacionadas con el derecho civil romano relativo a los contratos y a los negocios realizados por los directivos y comerciales que se encuentran bajo la patria potestad de las empresas peculiares de responsabilidad limitada y de las empresas de responsabilidad ilimitada con terceros. En este marco, hemos analizado las acciones judiciales que regulan la responsabilidad civil patrimonial de este tipo de empresas frente a terceros – proveedores y clientes-. Esta línea de

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN titulado “Razonamiento abductivo y argumentación judicial”.

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investigación nos ha llevado al estudio del concurso de acreedores por suspensión de pagos de la empresa comercial peculiar de responsabilidad limitada y al análisis de la regulación y de la supervisión judicial de aquél. Desde este apartado, que es el objeto de la materia de este artículo, hemos llegado a las conclusiones que exponemos. Además, la importancia de este trabajo se puede sostener:

a) En los siglos finales de la República, el Pretor enriquece el elenco de acciones procesales que tutelan el comercio. Además de la Actio Mandati (D. D. 14, 3, 1) y la Actio Quod Iussu (D.15, 4) el magistrado crea las acciones civiles del comercio y de la empresa que tutelan los contratos y los negocios realizados por los directivos y factores de comercio, que se encontraban bajo la patria potestad del padre o del un dueño, con terceros (Actio Institoria, Actio Exercitoria, Actio de Peculio et In Rem Verso, Actio Tributoria, GAYO Inst. 4, 69 – 74ª). Estas acciones procesales pretorias, llamadas por la doctrina acciones adyecticias, fueron objeto del estudio, el análisis y la argumentación casuística de la jurisprudencia republicana y clásica. La naturaleza y el diseño jurídico de aquellas acciones procesales posibilitaron la creación, el funcionamiento y el desarrollo de empresas de responsabilidad ilimitada y de empresas de responsabilidad limitada en el tráfico jurídico y mercantil del imperio (SERRAO 2000 p. 296 – 298, SUAREZ 2001 p. 42 – 74, GARCIA GARRIDO 2010 p. 50 – 53). En este marco histórico y jurídico, es decir, en el juego de las operaciones del comercio de la empresa y en su tutela procesal, surge el problema de fiscalizar y ordenar, en vía jurisdiccional, los intereses comerciales de los acreedores frente al peculio quebrado de la empresa comercial, (suspensión de pagos). En la época clásica, esta cuestión se extendió también al funcionamiento, y al marco jurídico de la quiebra de los grupos de empresas verticales, es decir, holding de empresas peculiares de responsabilidad limitada (SUÁREZ 2001, p. 67 - 74).

b) Por otra parte, este problema ha sido tratado de manera deficiente por la doctrina civil romanista. Basta consultar cualquier manual de instituciones del Derecho Privado Romano, para percatarnos de la preterición del problema de la suspensión de pagos y de la ocupación judicial de las empresas peculiares romanas.

c) Por último, se debe subrayar que en la actualidad la intervención y la ocupación de las empresas de responsabilidad limitada, fruto del proceso judicial del concurso de acreedores por suspensión de pagos, siguen teniendo repercusiones económicas y jurídicas importantes, pues posibilitan y garantizan las relaciones de negocio y el tráfico jurídico mercantil de los operadores de nuestro mundo (Ley 22/2003, de 9 Julio Concursal. Ley 1/2010 de 2 de Julio por el que se aprueba el texto refundido del Real Decreto Legislativo de la Ley de Sociedades de Capital).

En consonancia con los argumentos anteriores, podemos comenzar conviniendo con una reflexión de ADOLF BERGER, quien había definido el axioma jurídico, pilar del proceso de suspensión de pagos, “occupantis melior condicio est” como “he who holds a thing is in better position” (BERGER, 1980, p. 606). Si creemos al autor, en los procesos de quiebra de la empresa comercial peculiar de la Roma clásica no existió paridad jurídica, ni en la posición ni en la causa procesal, entre

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los dueños de las empresas y los acreedores, ni de éstos entre sí. El Digesto, como iremos poniendo de relieve, da cuenta fidedigna, en varios fragmentos jurídicos, dispersos por distintos títulos, de esta regla judicial. A pesar de esta dispersión inconexa, y a la parquedad de las fuentes, sobre el principio de la ocupación judicial del peculio empresarial quebrado, que constituyen dos graves obstáculos para nuestro estudio, trataremos de enlazar y coordinar los distintos textos jurídicos para extraer conclusiones precisas.

EL PECULIO COMO ENTIDAD JURÍDICA Y PATRIMONIAL DE LA EMPRESA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Para entender bien la naturaleza jurídica del brocardo “melior est peculio occupantis” y la labor de interpretación jurídica realizada por la jurisprudencia, así como la extensión de la argumentación y aplicación judicial sobre aquel principio, hemos de partir de la concepción y uso del peculio como objeto y entidad jurídico - económica de la empresa comercial en la civilización clásica de Roma. A este fenómeno histórico, jurídico y económico coadyuvaron la jurisprudencia republicana y la jurisprudencia clásica, quienes hicieron una importante labor creativa sobre la definición y la naturaleza jurídica comercial y de empresa del peculio, es decir, “la concepción del peculio como ente patrimonial jurídico autónomo, nutrido y gestionado por órganos directivos que se encuentran bajo la potestad de terceros, y con vida similar a la del hombre, y predispuesto a la negociación con terceros” (SUÁREZ, 2001, p. 44). Esta labor jurisprudencial (D. 15, 1, 4. D. 15, 1, 5, 1. D. 15, 1, 6) dio una gran versatilidad a la institución, pues, desde los últimos siglos de la República romana, el peculio, como entidad autónoma y separada de imputación jurídica, (ZWALVE, 1992, p. 122), pudo ser utilizado, entre otros fines, para la creación de empresas comerciales de responsabilidad limitada, es decir, “empresas independientes” del dueño o de la sociedad dueña.

En este escenario, se debe admitir que las empresas comerciales peculiares operaban en los mercados y en el mundo del comercio del imperio. Los directivos - esclavos negociaban con numerosos terceros - proveedores y clientes - sin conocimiento del dueño. En este contexto, la responsabilidad civil por quiebra y suspensión de pagos de las empresas peculiares de responsabilidad limitada y la concurrencia múltiple de acreedores a los procesos de embargo y de ejecución fueron problemas abordados por los Pretores y por la jurisprudencia para dar seguridad a los agentes implicados en el mundo de los negocios y del comercio. El Derecho de Roma creó acciones judiciales del comercio y de la empresa y, gracias a la progresiva concepción jurisprudencial del peculio como entidad jurídica autónoma, el derecho procesal posibilitó, mediante los efectos de la cosa juzgada – res iudicata -, que el juez decidiese a quién daba la preferencia y la prelación en la realización de los créditos mediante la ocupación judicial de la empresa peculiar de responsabilidad limitada. La ocupación judicial de la empresa comercial peculiar fue el medio de satisfacción las deudas de los acreedores, y, si creemos a BUCKLAND, el juez fue el órgano competente para decidir la asignación de las prioridades y la prelación entre el dueño o dueños de la empresa y los proveedores y clientes, en el proceso de quiebra de la masa empresarial peculiar (BUCKLAND, 2000, p. 22).

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En esta dirección, la especial naturaleza jurídica clásica del peculio permitía: a) la separación del capital privado del dueño, del capital peculiar que éste exponía en el riesgo de los negocios, b) que todo o parte del capital-riesgo peculiar fuese destinado al ejercicio comercial de la empresa peculiar (D. 14, 4, 11).

Además, la concepción jurídica y económica del siervo, sujeto a potestad, como empresario, posibilitaba que los directivos - esclavos pudiesen pertenecer a diversos dueños – socios (D. 9, 4, 10) y que aquéllos pudiesen gestionar, de modo simultáneo, una o varias empresas peculiares de sus dueños y de terceros (D. 15, 1, 1, 6). La estructura económica y financiera de las empresas de Roma permitía que los directivos - esclavos gestionasen, bien un grupo horizontal de empresas peculiares comerciales (la empresa peculiar matriz albergaba en su seno – capital peculiar - a otras empresas vicarias, fornidas de capital filial, D. 15, 1, 7, 4), bien que los directivos – esclavos gestionasen, en el nombre de sus empresarios - dueños, (D. 15, 1, 6) un grupo de empresas unidas en sentido vertical, y dependientes de una empresa matriz que las nutre (D. 15, 1, 17). En definitiva, el holding de empresas peculiares comerciales se constituía por los directivos – esclavos mediante una empresa matriz de la que podían depender exteriormente o interiormente otras empresas filiales vicarias (administradas a la vez por directivos-esclavos vicarios), (CIL. XXV, 263. SUÁREZ BLÁZQUEZ, 2002, p. 67 – 70. GARCIA GARRIDO 2010, p. 34; 50- 54).

Los directivos- esclavos estaban facultados para comprar en el nombre de la empresa. En otras ocasiones negocian con mercancías peculiares de varios empresarios, socios- dueños, y de varias empresas de un dueño.

Desde finales de la República, la gestión comercial de las empresas y de las mercancías peculiares se protegió frente a terceros mediante cimientos jurídicos muy sólidos:

a) La limitación jurídica de la responsabilidad del empresario – dueño o de los socios-dueños, y de otros inversores privados de la compañía - empresa peculiar comercial - (D. 15, 1, 5, 4).

b) La limitación de la responsabilidad jurídica del directivo bajo patria potestad del dueño o de los socios dueños de la empresa (D. 15, 1, 4, 6).

c) La limitación de la responsabilidad jurídica del capital de la empresa comercial peculiar (matriz y filial) frente a terceros: proveedores y clientes (D. 14, 4, 11).

d) El establecimiento de diferentes niveles y extensiones de responsabilidad civil patrimonial del capital peculiar en los grupos horizontales de empresas y en los grupos verticales (holding de empresas) frente a los clientes (D. 15, 1, 17. SUÁREZ BLÁZQUEZ, 2002, p. 67 - 70).

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i) Limitación de la responsabilidad del dueño y de los socios dueños del enriquecimiento obtenido de los beneficios de la empresa peculiar (D.15. 3. C. 4, 26)

En las situaciones de quiebra o suspensión de pagos de las empresas comerciales peculiares, la jurisdicción del pretor otorgó seguridad procesal al empresario – dueño, y a los empresarios – dueños (socios, inversores capitalistas). El pretor creó y desarrolló acciones y mecanismos jurídicos y procesales que tutelaron el concurso de empresas en suspensión de pagos, y garantizó la limitación de la responsabilidad civil patrimonial. En esta dirección la jurisprudencia clásica nos informa:

1) Vigencia de una desigualdad procesal e “iniquidad” en la condición de los acreedores de la empresa que desean ocupar el capital del peculio comercial quebrado (D. 14, 4, 6).

2) Vigencia de una dificultad probatoria extrema para los acreedores en el proceso de Peculio, pues deben acreditar al juez que existe capital peculiar de la empresa de responsabilidad limitada y, además, que éste es suficiente para satisfacer sus deudas (GAYO Inst. 4, 74).

3) Los pretores concedieron un derecho de deducción preferente – ius deductionis - sobre el capital, tanto al dueño de la empresa peculiar (matriz y filial, D. 15, 1, 17) como al directivo – esclavo, en el nombre de la empresa matriz peculiar ordinaria, sobre el capital peculiar quebrado de la empresa filial: non solum id in peculio vicariorum ponendum est, cuius rei a domino, sed etiam id, cuius ab eo, cuius in peculio sint, seorsum rationem habeant. (D. 15, 1, 4, 6).

4) Las deducciones se practican y realizan bajo la supervisión segura y fiable del juez. Éste es quien autoriza a los acreedores bien a la ejecución y realización de sus deudas, bien a la ejecución de cualquier derecho de crédito sobre la masa quebrada del peculio de la empresa comercial:

“Cum autem quaeritur, quantum in peculio sit, ante deducitur quod patri dominove quique in eius potestate sit, a filio servove debetur, et quod superest, hoc solum peculium esse intellegitur”, (GAYO Inst. 4, 73).

(Para computar la cuantía del peculio debe deducirse previamente lo que el hijo o el esclavo debe al padre o al dueño o a aquel que esté bajo su potestad, y sólo se considera peculio lo que reste).

MELIOR EST CONDITIO PECULIO OCCUPANTIS

La protección y la seguridad del inversor frente a una (más que posible) pluralidad de acreedores en los procesos de suspensión de pagos de las empresas comerciales peculiares y la limitación anual para el ejercicio de la acción de Peculio, desde la extinción del peculio comercial (D. 15, 2, 1), podrían ser razones que explican la necesidad de otorgar al juez la vigilancia de la masa de la empresa o capital peculiar – quantum in peculio sit - (GAYO Inst. 4, 73) y la aplicación del principio procesal “in

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peculio, melior est conditio occupantis”. Además, los acreedores podían intentar conseguir, en el nombre de la empresa peculiar, una condena judicial en diferentes procesos judiciales, pues a todos ellos se les debe por la misma causa, es decir, por causa de los contratos y de los negocios realizados en el nombre de la empresa peculiar comercial quebrada – ex causa et in nomen peculiari -.

Los Pretores Republicanos crearon la Acción de Peculio para tutelar, en vía procesal, la responsabilidad civil surgida de los negocios que se hubiesen realizado por los hijos y esclavos que estaban bajo la potestad de otro (D. 15, 1, 1, 2). En el imperio, los directivos y gerentes bajo potestad, (D. 15, 1, 1, 2) - esclavos, esclavas, esclavos y esclavas en condominio, hijos e hijas de familia y hombres y mujeres que de buena fe prestaban servidumbre (D. 15, 1, 1, 5) - negociaban en el nombre de los diferentes peculios empresariales individuales, o en el nombre de empresas peculiares que podían estar interrelacionadas (grupos verticales y horizontales de empresas comerciales peculiares). La quiebra de una empresa peculiar podía generar una concurrencia plural de acreedores y una colisión de intereses en uno o varios procesos judiciales (D. 15, 1, 10). El dueño o los socios-dueños podían verse inmersos en varias demandas de Peculio sobre la misma empresa, o sobre su holding de empresas, ordinarias y vicarias (matrices y filiales). Frente a estas situaciones, la jurisprudencia clásica advierte que los acreedores son libres para demandar de peculio, y puede convenirles ejercitar esta acción (GAYO Inst. 4 – 74. 4 -74ª.) pero de todos ellos, quien gana el proceso de embargo y ocupación del peculio comercial es el acreedor que logre llegar primero a la sentencia del juez.

La responsabilidad limitada del dueño o de los socios – dueños, la preferencia de su derecho de crédito sobre la masa de la empresa peculiar son privilegios que deben ser tenidos en cuenta por el juez. En esta dirección, hemos de convenir con ZWALVE, quien manifiesta, acertadamente, que “the factual separation of the estate of the master and the equitable estate of the slave cum peculio became apparent at the later´s bankruptcy. In order to establish the assets available for distribution among the creditors, all the liabilities of the slave to his master had to be deduced from the peculium. Consequently, the master was the facto preferential creditor in his own slave´s bankrupt peculium, so Gaius`maxim in actione de peculio occupantis melior est condicio, impled that there was usually very little left after the master had been satisfied” (ZWALVE, 1992, p. 21).

El jurista GAYO nos presenta dos textos (D: 15, 1, 10 y D. 15, 3, 4) sobre la intervención judicial de empresas peculiares quebradas y, relacionado con este problema, aquél intenta responder a cuál es la posición procesal del acreedor que desea ocupar una empresa comercial de peculio para satisfacer sus deudas

- El primer fragmento citado es D. 15, 1, 10 Libro IX ad Edictum Provinciale:

“Si vero adhuc in suspenso est prius iudicium de peculio, et ex posteriore iudicio res iudicaretur, nullo modo debet prioris iudicii ratio haberi in posteriore condemnatione, quia in actione de peculio occupantis melior est conditio. Occupare autem peculio videtur non est qui prior lites contestatus est, sed qui prior ad sententiam iudicis perveniat”.

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(Si todavía está pendiente el primer juicio de peculio y, en un juicio posterior, la causa hubiese sido juzgada, de ningún modo la causa del primer juicio se puede tener en cuenta en la condena del posterior, porque en la acción de Peculio es mejor la condición del ocupante. Ocupar el peculio no es el que primero haya llegado a la Litis Contestatio, sino el primero que llegue a la sentencia del juez).

Del fragmento jurídico clásico podremos extraer algunas premisas:

a) Los acreedores pueden demandar frente al peculio empresarial en uno o en varios procesos diferentes.

b) Los acreedores que tienen el mismo derecho no se encuentran en la misma condición frente al peculio empresarial, pues deben competir para lograr la mejor posición jurídica cuando el proceso llegue a su fin.

c) Los acreedores pueden demandar frente al peculio comercial aunque existan otros acreedores de éste que no tengan conocimiento de la iniciación del proceso.

d) Es posible el desarrollo de varios juicios o procesos diferentes en el tiempo sobre el mismo peculio comercial quebrado. De este axioma deducimos que del mismo modo era posible sobre peculios de empresas que pertenecían a la misma organización.

e) El juez puede dictar sentencia de ocupación del peculio y estar pendiente de resolución un proceso anterior frente a la misma empresa peculiar.

f) El jurista formula una definición clásica procesal de la ocupación del peculio: Ocupar un peculio no es contestar el primero a la demanda o llegar el primero a la litispendencia. Ocupar un peculio es llegar el primero a la sentencia del juez. Entonces, debemos admitir que en los supuestos de quiebra, la sentencia del juez es el título que autoriza la ocupación de la empresa peculiar comercial de responsabilidad limitada. Ocupar el peculio es conseguir llegar el primero a la res iudicata de peculio, es decir, a la cosa juzgada.

g) El tiempo se constituyó en una institución jurídica clásica de primer orden en el proceso judicial de ocupación de empresa de peculio. El primero en el tiempo está en la mejor posición en el derecho – prior in tempore potior in iure -. La sentencia determina la antigüedad y la preferencia del vencedor de Peculio sobre otros acreedores del mismo proceso o de otros procesos iniciados o que en el futuro se inicien, conocidos o desconocidos.

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h) La sentencia de ocupación de la empresa peculiar habilita al juez para establecer un orden de prelación de los acreedores sobre el capital neto de la empresa peculiar de responsabilidad limitada. El primer acreedor que ocupa e interviene el peculio comercial neto por sentencia judicial (GAYO Inst. 4, 73) tiene preferencia sobre los demás acreedores en la satisfacción de sus créditos.

Los jueces vigilan el proceso de liquidación de la empresa peculiar y la inversión de las plusvalías generadas por la empresa. Conceden o deniegan el derecho de deducción preferente a los dueños del capital empresarial peculiar. Vigilan la limitación de la responsabilidad del dueño o de los socios dueños. En último lugar, aquéllos dan entrada, en el capital neto de la empresa comercial peculiar, al acreedor que esté en la mejor situación procesal, es decir, al acreedor que haya conseguido una sentencia judicial de peculio a su favor. Como bien argumenta ZWALVE ¿Cuándo y cuánto puede cobrar el acreedor del capital de responsabilidad limitada de la empresa peculiar? El acreedor que ocupa el peculio es el último en realizar sus créditos, y está limitado - duntaxat de peculio -. Sus posibilidades de éxito eran bastante exiguas, (ZWALVE, 1992, p. 121).

MELIOR EST PECULIO OCCUPANTIS - IN REM VERSO

Los procesos de suspensión de pagos de las empresas peculiares suelen finalizar con dos sentencias (“pues aunque es una sola la acción por la que se procede por el peculio y por lo que se hubiese convertido en beneficio del dueño, tiene sin embargo dos condenas” Just. Inst 4, 7, 4). Con la primera, el juez ordena la investigación del enriquecimiento que haya podido obtener el empresario – dueño de los beneficios de la empresa peculiar. Los acreedores deben demostrar al juez que el directivo o gerente de la empresa han invertido en el beneficio privado de aquél. Si se demuestra que el dueño se ha enriquecido responde en la medida del beneficio obtenido – in rem verso - frente a terceros. Por el contrario, si los acreedores no consiguen demostrar que el dueño o los socios – dueños se han lucrado privativamente, el juez pasa a investigar el patrimonio o capital de la empresa peculiar, sobre el que dictará la segunda.

La colisión de intereses de los acreedores debía ser ordenada en relación al enriquecimiento obtenido. A ello parece responder el segundo texto jurídico de GAYO, anteriormente mencionado, que fue insertado por los compiladores en el libro XV, Título III De In Rem Verso. El fragmento fue seleccionado y extraído de los Comentarios al Edicto Provincial, Libro IX:

“Sed dicendum est, occupantis meliorem conditionem esse debere, nam utrisque condemnari dominum de in rem verso iniquum est” (D. 15, 3, 4).

(Pero se debe decir, que debe ser mejor la condición del ocupante, porque no es equitativo que el dueño sea condenado a favor de ambos por la acción de lo invertido en su utilidad).

El jurista mantiene que el empresario – dueño no debe ser condenado en favor de todos los acreedores, que participen en el proceso de intervención y ocupación judicial por quiebra de la empresa, por las ganancias y plusvalías empresariales que haya obtenido y que hayan sido invertidas

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por sus directivos – esclavos, en su utilidad y beneficio privado – de peculio et in rem verso -. El juez condena al empresario – dueño o a los socios dueños a favor del acreedor que haya obtenido la sentencia judicial de ocupación del peculio comercial y, en consecuencia, que haya logrado probar primero que existen ganancias que han revertido en el negocio y la utilidad privada (D. 15, 3, 3, 6) de aquél o de aquéllos.

El juez establece una prelación: si varios acreedores demandan De Peculio, el juez estima primero las ganancias in rem verso de aquellos acreedores que las posibilitaron mediante contratos o negocios (por ejemplo, porque prestó un dinero en concepto de mutuo al directivo – esclavo, o porque vendió ropas al directivo – esclavo que éste entregó a su dueño) y, segundo, triunfa ante el juez el acreedor que consiga probar que aquellas ganancias existen y que se invirtieron en el patrimonio privado de aquéllos (GAYO Inst. 4, 72ª; 4, 74a). El juez investiga el origen y las inversiones de las plusvalías empresariales realizadas por los directivos y gerentes en beneficio privado de los dueños (in rem verso). Si el acreedor no consigue probar la existencia de este enriquecimiento, debe probar que existe un peculio y que éste tiene suficiente cuantía o masa - capital peculiar - para satisfacer sus deudas (proceso de dificultad probatoria extrema):

“Sed nemo tam stultus erit, ut qui aliqua illarum actionum sine dubio solidum consequi potest, in difficultatem se deducat probandi habere peculium eum, cum quo contraxerit, exque eo peculio posse sibi satisfieri, ve id quod persequitur in rem patris dominive versum esse” (GAYO Inst. 4, 74).

El juez vigila el proceso de ocupación del peculio y cuándo procede el derecho de deducción preferente del dueño. El juez establece un orden de prelación, pues la mejor posición procesal en el proceso de ocupación de la empresa la tiene aquél que ocupe primero el peculio. Sin embargo, en relación a los beneficios empresariales invertidos en la utilidad privada del inversor (empresario o socios dueños), éste no goza del derecho de deducción preferente sobre el acreedor. En definitiva, vence el acreedor que primero demuestre al juez que existieron ganancias o plusvalías empresariales que se invirtieron en beneficio del dueño o dueños de la empresa: melior est condicio in rem verso probandi, vale decir, la mejor condición es la de aquel acreedor que primero demuestre y obtenga una sentencia judicial favorable sobre las ganancias o plusvalías de la empresa peculiar invertidas en el patrimonio del dueño o de los socios dueños, (GAYO Inst. 4, 74). En este sentido, se debe subrayar que la Actio In Rem Verso es perpetua y, en algunas ocasiones, como ya advertía LABEÓN, los acreedores pueden ejercitar y perseguir directamente las ganancias empresariales in rem verso (D. 15, 3, 1, 1) sin necesidad de accionar con la acción de Peculio. El peculio puede haberse extinguido por revocación del dueño, por muerte del esclavo o por la transmisión mediante actos inter – vivos, o mortis – causa. También puede haber transcurrido más de un año (D. 15, 2, 1) plazo para el ejercicio de la acción de Peculio desde su extinción.

MELIOR EST PECULIO OCCUPANTIS - TRIBUTORIA ACTIONE

Un comentario al libro XXX del Edicto del jurista PAULO fue insertado por los compiladores de JUSTINIANO en el Libro XIV, Título IV de Tributoria Actione del Digesto, para poner de relieve la

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diferencia de condición entre los demandantes de la Actio de Peculio y los demandantes de la Actio Tributoria:

“Non enim haec actio, sicut de peculio, occupantis meliorem causam facit, sed aequalem conditionem quandoque agentium” (D. 14, 4, 6).

(Porque esta acción no hace mejor, como la de Peculio, la causa del ocupante, sino igual la condición de los que alguna vez sean demandantes).

La jurisprudencia clásica pone de relieve que los acreedores pueden elegir, conforme más convenga a sus intereses, entre la Tributoria y la de Peculio (GAYO Inst 4, 74ª). Salvo excepciones, si los acreedores ejercitan una acción no tienen regreso para la otra (D. 14, 4, 9,1). Los juristas ponen de relieve las diferencias entre ambas acciones del comercio y de la empresa:

- La acción Tributoria alcanza a la mercancía peculiar y las plusvalías generadas por la negociación de aquéllas con el conocimiento del dueño (D. 14, 4, 1).

- La acción de Peculio alcanza al capital neto del peculio (GAYO Inst. 4, 73). En éste se comprenden las mercancías y las plusvalías destinadas al negocio con terceros y cualquier activo patrimonial, bien o derecho que, sin estar destinado al negocio con terceros, pertenezca al peculio. Esto supone que el peculio puede contener una empresa comercial y mercancías que se destinen en diversas proporciones al negocio y otros bienes o patrimonio que no están dedicados al ejercicio de empresa. Además, en la acción de Peculio, no es necesario que el dueño o socios – dueños hayan tenido conocimiento de todos los negocios que el directivo de la empresa realizaba con terceras personas (D. 14, 4, 11).

- En la acción de Peculio, melior est peculio occupantis. En la Tributoria todos los demandantes gozan de la misma condición y posición jurídica en el proceso (D. 14, 4, 16).

- En la Acción de Peculio el dueño o los socios dueños tienen un derecho de deducción preferente sobre la masa de la empresa peculiar y sobre el resto de los acreedores del peculio (D. 14, 4, 1). El juez vigila la posición procesal y el orden de prelación y da la preferencia sobre la masa del peculio al acreedor que goce del derecho preferente.

- En la acción Tributoria, el dueño o los socios dueños dirigen y participan, como acreedores extraños, en el concurso mercantil de acreedores sobre la merx peculiaris y los beneficios generados (D. 14, 4, 1).

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- La acción Tributoria alcanza a las mercancías del peculio negociadas con el conocimiento del dueño. Y aunque la empresa comercial haya quebrado y perdido todo su capital neto peculiar, el dueño o dueños de las mercancías peculiares responden ante la pluralidad de acreedores. Si los acreedores demandan de peculio en quiebra, y no existen mercancías en el peculio, o su capital neto quebrado está vacío, los dueños, además de gozar del derecho de deducción preferente, no responden ante el acreedor que venza mediante la sentencia de peculio (D. 14, 4, 1, 2).

MELIOR EST PECULIO OCCUPANTIS – RES IUDICATA

Por último, los compiladores incluyeron en el Libro XLII, - De Re Iudicata, et De Effectu Sententiarum, et De Interlecutionibus-, Título I, un fragmento del Libro VI de los Comentarios de PAULO al jurista PLAUCIO:

“Inter eos, quibus ex eadem causa debetur, occupantis melior conditio est; nec deducitur, quod eiusdem conditionis hominibus debetur, sicut sit in de peculio actione; nam et hic occupantis melior est causa” (D. 42,1, 19).

(Entre aquellos a quienes se les debe por la misma causa, es mejor la condición del ocupante. Y no se deduce lo que se debe a individuos de la misma condición, como se hace en la acción de peculio, porque aquí es mejor la causa del ocupante).

PAULO confirma que los demandantes de la acción de peculio no gozan de la misma condición. Por ello, la mejor condición y causa procesal es la del ocupante del peculio. Y éstas, si atendemos a la situación del texto jurídico en el Digesto, son atribuidas por sentencia judicial - res iudicata -.

Por su parte, ULPIANO trata de explicar la situación procesal favorable de la que goza el acreedor que lograr ocupar primero el peculio - melior est condicio occupantis - :

“Si quis a multis conveniatur ex noxa eiusdem servi, vel si ab uno, ex pluribus tamen delicitis, non necesse habet, quia omnibus dedere non potest, litis aestimationem offere his, quibus dedere non potest. Quid ergo est, si a pluribus conveniatur? Si quidem unus occupavit, an melior sit conditio, ut ipsi soli dedatur, an vero vel omnibus dedi debeat, vel cavere debeat, defensum iri adversus ceteros? Et verius est, occupantis meliorem esse conditionem. Et itaque dedetur, non qui prior egit, sed qui prior ad sententiam pervenit; et ideo ei, qui postea vicerit, actionem denegari iudicati” (D. 9, 4, 14).

(Si alguno fuese demandado por muchos, por causa de noxa del mismo esclavo, o si por uno, pero por causa de varios delitos de aquél, no tiene apuros, puesto que no puede ni entregarlo a todos los demandantes ni ofrecer la estimación económica del daño sufrido por todos. ¿Que sucede, si el

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dueño fuese demandado por muchos? Si ciertamente uno ocupó, ¿será acaso mejor su condición, para que se le entregue solamente a éste, o en verdad, se deberá dar a todos los demandantes, o tendrá que prestar caución de que habrá de ser defendido frente a los demás? Y es más verdadero, que es mejor la condición del ocupante. Así, pues, désele, no al que demandó el primero, sino al demandante que llegó primero a la sentencia del juez; y por lo tanto, al que después hubiese vencido se le deniega la acción de cosa juzgada).

El fragmento parece tratar de un esclavo con peculio, y de un proceso, por causa de noxa, de peculio. En este supuesto de pluralidad de demandas de acreedores, el dueño del esclavo no tiene necesidad de entregarlo a todos, ni de ofrecerles el valor del daño. El juez es competente para determinar quién está en la mejor situación procesal, mediante su sentencia: res iudicata de peculio. Al socaire, BERGER afirma correctamente que “when several persons sue the same defendant by actiones noxales or actiones de peculio, the claimant who first obtained a favorable judgment was in a better situation than the other claimants since his chaim was first: satisfied by noxae deditio or from the peculium” (BERGER. 1991, p. 606)

CONCLUSIONES.

ULPIANO coincide con PAULO en la formulación de varios axiomas jurídicos – procesales clásicos en materia de noxae deditio y de peculio (BERGER, 1991, p. 606) que debían estar vigentes en su tiempo. Estos axiomas fueron los pilares jurídico-clásicos sobre los que se apoyó la actuación procesal de los jueces romanos del imperio, en la tutela de suspensión de pagos o quiebra de la empresa, gestionada por directivos – esclavos y directivos - libres, bajo potestad, mediante peculios comerciales de responsabilidad limitada:

- La mejor condición jurídica y causa procesal en el concurso de suspensión de pagos de la empresa peculiar de responsabilidad limitada es la del primer ocupante.

- El título de primer ocupante lo obtiene el acreedor que haya conseguido primero una sentencia judicial de ocupación del peculio de la empresa comercial.

- La sentencia judicial de ocupación del peculio comercial – matriz y filial - produce diversos efectos: a) constituye cosa juzgada – res iudicata – y b) el juez deniega la acción de ejecución sobre el capital de la empresa peculiar – Actio Iudicati de Peculio - a cualquier acreedor que pretenda ejecutar una sentencia favorable de otro proceso de peculio a su favor.

- El juez vigila y ordena la prelación, decide el derecho de deducción preferente y la ejecución sobre el capital neto de la empresa comercial peculiar quebrada – matriz o filial -. El juez ordena el proceso, la causa y la condición de los partícipes en el proceso, (empresario dueño y acreedor).

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En la etapa clásica de Roma, los concursos de suspensión de pagos de las empresas peculiares de responsabilidad limitada fueron fiscalizados por los jueces. Éstos gozaron de amplios poderes procesales y actuaron de comisarios sobre los intereses patrimoniales, diversos y plurales, que pivotaban en el concurso, es decir, derechos, intereses jurídicos y económicos de los empresarios-dueños y de los acreedores (proveedores y clientes) sobre la masa peculiar patrimonial quebrada de la empresa o de los grupos de empresas de responsabilidad limitada. Los jueces vigilaron el proceso judicial de ocupación e intervención de la empresa, la prelación de los créditos de los acreedores (dueños y clientes), es decir, la asignación individualizada del derecho de deducción preferente y la realización de los créditos sobre el capital peculiar de la empresa comercial – matriz o filial -. La desigualdad jurídica y procesal de los acreedores fue el principio rector del concurso por suspensión de pagos de la empresa peculiar quebrada. Frente a la colisión plural de intereses jurídicos y económicos sobre la masa quebrada, los jueces dieron privilegio siempre al dueño o a los dueños de la empresa comercial peculiar. En relación a la pluralidad de acreedores, la intervención y ocupación de la empresa, la prelación y la realización de los créditos sobre la masa peculiar quebrada eran concedidas siempre al acreedor de la empresa comercial peculiar que lograba llegar primero a la sentencia del juez – res iudicata -.

REFERENCIAS

BERGER A, (1991) s.v. Occupantis melior condicio est, en Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Ed. The American

Philosofhical Society, Independence Square, Philadelphia, USA CERAMI, P, PETRUCCI A, (2002) A. Lezioni di diritto commerciale romano, G. Giappicheli Editore, Torino, Italia DI PORTO, A. (1985) Impresa collettiva e schiavo manager in Roma antica., Giuffre`editore (1985), Milano, Italia DI PORTO, A., (1997) IL DIRITTO COMMERCIALE ROMANO. UNA ZONA D`OMBRA NELLA

STORIOGRAFIA ROMANISTICA E NELLE REFLESSIONI STORICO-COMPARATIVE DEI COMMERCIALISTI, NOZIONE FORMAZIONE E INTERPRETAZIONE DEL DIRITTO. DALL`ETÀ ROMANA ALLE ESPERIENZE MODERNE. “RICERCHE DEDICATE AL PROFESSOR FILIPO GALLO”, vol. III, pp. 413 – 432

LAZO P., (2010) Contribución al Estudio de la Actio Quod Iussu, en “Revista de Estudios Histórico – Jurídicos” n. 32, pp. 83 – 105.

GARCÍA GARRIDO M., (2010) Derecho Privado Romano (Instituciones), pp. 50 – 54.Ediciones Académicas, Madrid, España.

SERRAO F. (2000): Impresa, mercato, diritto. Riflessioni minime Seminarios Complutenses de Derecho Romano, n. 12, pp. 295 – 333.

SERRAO F. (2002) Impresa e Responsabilità a Roma nell´età Commerciale, Pacini Editore, Pisa, Italia SUAREZ G. (2001) Dirección y administración de empresas en Roma, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Vigo,

Ourense, España. SUAREZ G. (2002) Dirección y administración de empresas II: Actividad aseguradora mutua de empresas terrestres y marítimas.

Servicio de Publicaciones de la Universidad de Vigo, Ourense, España SUAREZ G. (2006) Management, corrupción de directivos y robótica en las empresas del imperio romano. Servicio de publicaciones

de la Universidad de Vigo, Ourense, España. SUAREZ G. (2010) “El peculio como ente jurídico autónomo y matriz de la merx peculiaris” Revista de Estudios Históricos

Jurídicos, n. 32 pp. 119 – 125. SUAREZ G. (2010) “Efectos jurídicos de la comunicación empresa – cliente en el Derecho Romano clásico”, Revista

Jurídica online de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, n. 28, pp.415 – 427.

SUAREZ G. (2010) “Efectos jurídicos de la comunicación empresa - cliente en el Derecho Romano Clásico” Revista INVESTIGACIÓN: Cultura, Ciencia y Tecnología, vol. 4, n. 2, Ed. Eneas, Novacaixagalicia, Consello Social Universidade de Vigo, pp. 30 – 36

ZWALVE W. (1992) CALLISTUS´S CASE. SOME LEGAL ASPECTS OF ROMAN BUSINESS ACTIVITIES, Revista “Journal of Roman Studies”, pp. 116 – 126

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ARGUMENTACIÓN Y HECHOS EN LA JURISPRUDENCIA1

Andrea Zarini

Profesora de la Universidad Nacional de Mar del Plata (ARGENTINA) andrea_zarini@yahoo.com.ar

Resumen

El propósito de esta comunicación consiste en una reconstrucción de los esquemas conceptuales a través de los cuales, el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires se aproxima a los diversos problemas que subyacen a la fundamentación de la “premisa fáctica” del razonamiento judicial, a partir del análisis de las sentencias de las diversas Salas que integran el tribunal mencionado. Dicha reconstrucción está orientada a detectar la eventual existencia de obstáculos que impiden hacer efectiva la garantía de motivación de las decisiones jurisdiccionales, cuyo control está a cargo, precisamente, de dicho organismo jurisdiccional

Palabras Clave: Proceso penal, sentencia, motivación, prueba, premisa fáctica.

Tal como se anticipó, el motivo de la presente comunicación es intentar una somera reconstrucción de los esquemas conceptuales empleados por el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires (que tiene a su cargo, a través del recurso del mismo nombre, el control de las sentencias dictadas por los Tribunales en lo Criminal2 pronunciadas en juicio oral, abreviado y directísimo) para aproximarse al problema de la fundamentación de la “premisa fáctica” del razonamiento judicial.

Se tomaron como muestra los fallos completos de las tres salas que componen dicho organismo jurisdiccional, publicados en el sitio oficial, correspondientes a los sumarios que aparecen en las voces de búsqueda “prueba – apreciación”, “sentencia –motivación” y “verdad”.

A partir del análisis del contenido de las sentencias hallados, se relevaron los puntos de vista jurisprudenciales sobre aspectos relevantes vinculados a la motivación de la sentencias en materia de hechos y, en función de ello, se intentó evidenciar algunos problemas que impiden hacer efectiva la garantía de motivación de las decisiones jurisdiccionales.

En la medida en que la extensión del trabajo lo permite, se expondrán en este apartado los criterios relevados.

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN titulado “Razonamiento abductivo y argumentación judicial”. 2 Encargados del conocimiento de los delitos conminados con penas mayores a seis años de prisión.

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a) Fundamentos normativos de la exigencia de motivación de las sentencias.

La razonabilidad de los actos del estado y, entre ellos, las sentencias judiciales, es considerada una garantía derivada de la forma republicana de gobierno adoptada por la Constitución Federal3.

En ese orden de ideas, la motivación de las sentencias constituye una exigencia constitucional –que hace al debido proceso y al derecho de defensa- que permite a las partes y a la sociedad conocer el itinerario lógico seguido por el juzgador para derivar la decisión, posibilitando su control por vía de los recursos previstos por el ordenamiento procesal4

A los efectos de la motivación, se entiende que la sentencia constituye una unidad lógica y jurídica (resultado de una “delicada operación lógica5), cuya parte dispositiva debe ser la conclusión final y necesaria, por derivación razonada del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación6.

Esa duplicidad de presupuestos, se traduce en la exigencia –como condición de validez- de que el pronunciamiento jurisdiccional sea derivación razonada del derecho vigente y de las circunstancias del caso7, diferenciándose entre “cuestiones de hecho” y “cuestiones de derecho”, que enmarca diferentes defectos procesales que, a su vez, dan lugar a diferentes motivos casatorios8.

Es menester señalar aquí, que el ordenamiento procesal bonaerense plantea un esquema de justificación complejo de las resoluciones jurisdiccionales distinguiendo el “veredicto” de la sentencia”. En el primero, deben motivarse por separado y de manera independiente (a) la ocurrencia del hecho presuntamente delictivo; (b) la participación de la persona procesada en aquel, (c) la existencia de eximentes de responsabilidad penal, (d) la concurrencia de circunstancias atenuantes, d) la concurrencia de agravantes9; y en la segunda, (e) el encuadre jurídico que corresponde asignar a tal conducta; y (d) las sanciones a aplicar10.

3 “Es garantía que dimana de la forma republicana de gobierno adoptada por la Constitución Federal, la razonabilidad de los actos del Estado y, entre estos, de las sentencias judiciales” (TC, SALA I, 488, RSD-146-99, 6-7-1999). Las citas de jurisprudencia se realizarán de este modo, todas pertenecen al Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires (TC), luego se indica la Sala, seguidamente el número de causa, el número de registro de la sentencia definitiva y año (RSD 146-99) y, por último, la fecha de la sentencia respectiva. 4“La motivación de las decisiones judiciales configura una garantía esencial del régimen republicano que se alza como una valla infranqueable frente a la arbitrariedad, pues permite a las partes, y a todos los miembros del sistema, controlar la actividad jurisdiccional …” (TC, SALA II, 20444, RSD-196-6, 1-6-2006, TC, SALA III, 10332, RSD-620-3 30-9-2003, TC, SALA II, 7511, RSD-433-2, 16-7-2002; TC, SALA II, 6007 RSD-511-6, 12-9-2006, TC, SALA II, 19890 RSD-1483-10, 14-10-2010). 5 TC, SALA III, 11841 RSD-347-4, 31-8-2004. 6 “La sentencia constituye una unidad lógica jurídica, cuya parte dispositiva debe ser la conclusión final y necesaria, por derivación razonada del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación” (TC, SALA II, 15239, RSD-424-6, 24-8-2006). 7 (TC, SALA I, 289, RSD-117-99, 1-6-1999). 8 TC, SALA II, 4233, RSD-170-2,11-4-2002. 9 ARTICULO 371.- (Texto según Ley 13260) Deliberación: Terminado el debate el Tribunal, fuera de la presencia de las partes y el público, pasará a deliberar en sesión secreta, a la que sólo podrán asistir el Secretario, el Prosecretario o el Auxiliar Letrado. El quebrantamiento de esta formalidad es causal de nulidad de juicio. La resolución contendrá una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentan dichas conclusiones, así como la enunciación de las razones por la cuales no fueran atendibles las pruebas decisivas contrarias a las mismas; debiendo responderse a los planteamientos sustanciales realizados por las partes. El Tribunal procederá a plantear y votar las cuestiones esenciales referidas a: 1) La existencia del hecho en su exteriorización. 2) La participación de los procesados en el mismo. 3) La existencia de eximentes. 4) La verificación de atenuantes. 5) La concurrencia de agravantes. Si se resolviera negativamente la primera o la segunda cuestión, o en sentido afirmativo la tercera, no se tratarán las demás. Las cuestiones relativas a eximentes,

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La presentación de tal esquema cobra cierta relevancia, pues contribuye a la diferenciación entre cuestiones de hecho y de derecho, identificándose las primeras con las contenidas en veredicto y las segundas con las que integran la sentencia.

Con relación a dicho diseño legal, en algunas oportunidades el Tribunal de Casación ha entendido que el veredicto es un acto integral dentro del cual el tratamiento de todas las cuestiones se encuentra interrelacionado, de manera que estas resultan inescindibles11, al tiempo que, en otras ocasiones, se ha expedido en sentido contrario, afirmándose que la alteración de las cuestiones contempladas en el artículo 371 del Código Procesal Penal, pone de manifiesto un defecto sobre la forma esencial de la sentencia que conduce inexorablemente a la nulidad de lo decidido12.

Aclarado este aspecto, la motivación debe abarcar tres aspectos relevantes: la fundamentación del relato fáctico; la subsunción de los hechos en el tipo penal y las consecuencias penales y, en su caso, civiles13. Tal deber se satisface adecuadamente cuando el tribunal expone las razones que lo llevaron a resolver todos los extremos que atañen a la acusación14, con independencia de la extensión que les demande dicha tarea15.

b) Defectos de motivación: arbitrariedad o absurdo.

Cuando las decisiones jurisdiccionales carecen de la debida fundamentación, se encuentran viciadas de arbitrariedad o absurdo, y resultan nulas16. Entre otras situaciones, se ha entendido que ello ocurre cuando: la sentencia se encuentra desprovista de todo apoyo legal y fundada tan sólo en la voluntad de los jueces17, no se mencionan los parámetros que se han tomado en cuenta para llegar a determinada conclusión18, el "a quo" no ha contestado el agravio sometido a su consideración y, en

atenuantes o agravantes, sólo se plantearán cuando hubieren sido discutidas o el Tribunal las encontrare pertinentes, en este último caso siempre que fueran en favor del imputado. (…) 10 ARTICULO 375.- (Texto según Ley 13260) Sentencia: Cuando el veredicto hubiese sido condenatorio, el Tribunal dictará la sentencia que corresponda. En ella se plantearán las cuestiones de derecho que considere necesarias el Tribunal, siendo las únicas esenciales las siguientes: 1) La relativa a la calificación legal del delito, que no podrá exceder el hecho materia de acusación, ni producir indefensión para el imputado. 2) La que se refiere al pronunciamiento que corresponde dictar. 11 “El veredicto es un acto integral, dentro del cual el tratamiento de todas las cuestiones se encuentra interrelacionado, no pudiendo escindirse una cuestión del resto para introducir un agravio de falta de fundamentación, cuando a la luz del artículo 106 del Código Procesal Penal el acto es irreprochable…” (TC, SALA I, 11072, RSD-733-5, 15-11-2005, TC, SALA II, 10589, RSD-294-6, 11-7-2006, TC, SALA III, 10042, RSD-429-6, 10-8-2006, TC, SALA II, 18487, RSD-139-7, 12-4-2007). 12 “La alteración de las cuestiones contempladas en el artículo 371 del Código Procesal Penal, pone de manifiesto un defecto sobre la forma esencial de la sentencia que conduce inexorablemente a la nulidad de lo decidido (arts. 1, 5 y 18 de la C.N.; 168 y 171 de la Con. de la Prov.; 106, 201, 371, 373, 449 y 461 del C.P.P.)” (TC, SALA III, 4833, RSD-555-5, 27-12-2005, TC, SALA III, 4833, RSD-555-5, 27-12-2005). 13 “La motivación debe abarcar tres aspectos relevantes, a saber, fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena” (TC, SALA III, 37886, RSD-375-11, 5-4-2011). 14 “El deber de fundamentación del fallo se satisface adecuadamente cuando el tribunal expone las razones que lo llevaron a resolver todos los extremos que atañen a la acusación, a cuyos efectos debe reputarse la sentencia como un todo inescindible” (TC, SALA II, 16300, RSD-154-7,,19-4-2007). 15 “La opinión vertida por los jueces al enfocar las cuestiones sometidas a decisión, por breve y concreta que sea, satisface la exigencia legal de motivación;…” (TC, SALA II, 9053 RSD-65-6, 9-3-2006, TC, SALA III, 37886 RSD-375-11, 5-4-2011). 16 TC, SALA III, 14682, RSD-340-5, 8-9-2005, TC, SALA III, 14667, RSD-504-5, 6-12-2005, TC, SALA II, 20573, RSD-556-5, 13-12-2005. 17 TC, SALA III, 11780 RSD-529-6, 10-10-2006. 18 TC, SALA I, 19348 RSD-507-5, 9-8-2005.

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cambio, se ha expedido sobre un extremo que nadie había puesto en discusión19, el "a quo" no explicó adecuadamente el camino lógico argumental seguido para arribar a cierta conclusión20, el fundamento falta o es meramente aparente -esto es: cuando las razones dadas no son aptas para fundar las conclusiones por su manifiesta inatingencia- 21, los fundamentos de los votos emitidos, por unanimidad, en un punto del veredicto no se corresponden con los expuestos en la sentencia por los jueces que conformaron la mayoría en esa porción del decisorio22, la sentencia carece de verdadera y auténtica motivación23, cuando se acude, para justificar lo decidido, a un argumento autoritario, es decir, desprovisto de razonabilidad y circunscripto a una expresión críptica y circular24, cuando el fundamento falta o es meramente aparente -esto es: cuando las razones dadas no son aptas para fundar las conclusiones por su manifiesta inatingencia-25etc.

c) Motivación en materia de “hechos”.

Con relación a este tópico, se asevera que las premisas fácticas del silogismo sentencial están configuradas por las referencias específicas a los elementos probatorios que constituyen el punto de partida del iter lógico indispensable en la formación de un juicio, de modo tal que, para que un pronunciamiento judicial se encuentre correctamente fundado, el juez debe indicar, específicamente, qué elementos participaron en la formación de su convicción.

Así, la fijación de los hechos es la conclusión de una tarea valorativa, que debe incluir un tramo descriptivo y otro decisorio, que el juez debe distinguir claramente. En tal cometido, debe en primer lugar, describir los elementos probatorios utilizados y, en segundo lugar, valorarlos en su conjunto26.

Las exigencias de fundamentación, en lo que este aspecto se refiere, quedan abastecidas con la enunciación de los elementos de prueba escogidos, la explicitación de su contenido y la explicación del modo en que permitieron al juez formar convicción27, conforme al sistema de valoración de la prueba adoptado por el ordenamiento procesal.

d) Libertad probatoria y régimen de valoración de la prueba.

El actual código de procedimiento bonaerense, consagra el sistema de libertad probatoria según el cual los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba.

19 TC, SALA I, 12287 RSD-718-4, 28-10-2004. 20 TC, SALA III, 14682 RSD-340-5, 8-9-2005. 21 TC, SALA III, 18613 RSD-395-5, 15-9-2005. 22 TC, SALA II, 19890 RSD-1483-10, 14-10-2010. 23 TC, SALA I, 224 RSD-101-99, 18-5-1999. 24 TC, SALA I, 488 RSD-146-99, 16-7-1999. 25 TC, SALA III, 18613 RSD-395-5, 15-9-2005. 26 “La tarea valorativa en su conjunto, que concluye con la fijación de los hechos, debe incluir un tramo descriptivo y otro decisorio, siendo necesario que el juzgador distinga claramente ambos para dar estricto cumplimiento al artículo 210 del ritual…” (TC, SALA II, 9730 RSD-113-3, 25-3-2003). 27 TC, SALA II, 6749 RSD-44-2, 21-2-2002.

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Esta regla no es absoluta, pues la ley establece restricciones a la prueba de la verdad, atendiendo a valores superiores a su descubrimiento referidas al objeto de prueba (ej: la prueba de la verdad en el delito de injurias -salvo las excepciones previstas-), a los órganos de prueba (ej: exclusión del deber de testimoniar en relación a ciertas personas) y a los métodos utilizados (ej: prohibición del uso de la fuerza o la violencia para lograr el testimonio)28. Junto a ellas, se reconocen como limitaciones genéricas a dicha libertad, la supresión de garantías constitucionales y la afectación del sistema institucional29.

También se admite sin ambages que nuestro derecho de forma ha adoptado, para la valoración de la prueba el sistema de “libres convicciones razonadas30” o “sana crítica racional31”, que se distingue del de la “libre o íntima convicción”, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente, y respecto del cual no se pueda seguir el curso de razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no; o se ha desarrollado de una u otra manera.

El régimen de valoración probatoria legalmente establecido, faculta a los jueces a elegir libremente los medios que permiten edificar el decisorio32, sin que existan caminos "ab initio" excluidos para acceder al fallo; sólo interesa, a la postre, que el juez esté persuadido de la verdad de la reconstrucción fáctica que efectúa.

En virtud de esa facultad, se acepta que el juzgador pueda optar -en cuanto a la elección y análisis crítico de los elementos de prueba y determinación de los hechos que éstos acreditan-, por un grado de convencimiento determinado, sin que le incumba justificar por qué da mayor mérito a una prueba respecto de otra33, aunque al mismo tiempo se ha dicho que esa elección no es discrecional, fruto de un acto incomunicable y arcano, sino consecuencia de una libre convicción razonada, que permita un control adversarial34.

El sistema de la libre convicción razonada o sana crítica racional, es caracterizado como un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado, una forma compleja de valoración de la prueba35, que rompe con todo vínculo que no sea el emanado de la razonabilidad36 y que habilita a los magistrados a merituar libremente las probanzas de acuerdo a su sincera convicción y a las reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común.

Las reglas de la sana crítica racional aparecen definidas como: “aquellas pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia”37.

28 TC, SALA II, 9038 RSD-670-6, 17-10-2006, TC, SALA II, 9038 RSD-670-6, 17-10-2006). 29 TC, SALA II, 14409, RSD-577-4, 4-11-2004, TC, SALA II, 13711 RSD-742-4, 30-12-2004, TC, SALA II, 3036 RSD-352-5, 8-9-2005, TC, SALA II, 13578 RSD-327-4, 29-6-2004, TC, SALA III, 41855 RSD-872-10, 17-6-2010. 30 (TC, SALA II, 6405 RSD-43-2, 21-2-2002; TC, SALA II, 14481 RSD-670-4, 21-12-2004). 31 “El sistema de valoración de la prueba regulado en los arts. 210 y 373 del ritual, de la sana crítica racional, faculta a los jueces a merituar libremente las probanzas de acuerdo a su sincera convicción y a las reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común…” (TC, SALA II, 15743 RSD-690-4, 23-12-2004). 32 TC, SALA II, 3690 RSD-793-1, 27-9-2001. 33 TC, SALA I, 2733 RSD-9-1, 8-2-2001, TC, SALA I,, P 849 RSD-90-1, 13-3-2001. 34 TC, SALA I, 37110 RSD-567-10, 18-5-2010. 35 TC, SALA II, 8047 RSD-335-2, 11-6-2002. 36 TC, SALA I, 7136 RSD-35-7, 27-2-2007. 37 TC, SALA I, 69, RSD-109-99, 24-5-1999, TC, SALA III, 16287 RSD-1478-8, 2-10-2008.

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El alcance de la expresión "convicción sincera" como método de valoración de la prueba adquirida en el proceso, requiere que el juzgador desarrolle por escrito cada una de las razones que lo conducen a una determinada convicción, en términos de certeza moral, ajustada a la sana crítica racional, la cual presupone que la actividad intelectual del juzgador se adecue a los postulados de la lógica, la psicología y la experiencia38.

Se explica que el régimen no exige determinadas cantidades o calidades de prueba para provocar certeza sino que reclama la existencia de elementos de convicción suficientes, establecidos a partir de una motivación lógica y razonada sustentada en los elementos probatorios incorporados a la causa39.

De esa manera, el valor probatorio que pueda llegar a detentar una evidencia no se halla establecido o tabulado por la ley, sino que debe ser determinado en cada caso por el juzgador, quien debe desarrollar en modo razonado y detallado las distintas inferencias lógicas que lo llevan a decidir de tal o cual manera, de modo tal que entre sus conclusiones y las pruebas en que se apoyen exista un nexo racional, basado en los principios de la recta razón y en las normas de la lógica y la experiencia40.

Para desvirtuar el principio de inocencia, el Tribunal de Casación, exige que la prueba sea: 1) real, es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) válida, conforme a las normas que la regulan; 3) lícitas, descartándose las obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) suficiente, es decir que de su empleo se obtenga un resultado probatorio bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena41.

La tarea valorativa en su conjunto, que concluye con la fijación de los hechos, debe incluir un tramo descriptivo y otro decisorio, siendo necesario que el juzgador los distinga claramente para dar estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 210 del ritual, en cuanto exige la expresión de la convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a aquella conclusión, y así permitir la eventual impugnación de la parte ante la instancia de casación. Ello supone la necesidad de que el Juzgador describa el elemento probatorio utilizado para luego de valorarlo conjuntamente con el resto de la prueba producida en el debate o incorporada por lectura, decida que es aquello que tiene por acreditado42.

Por otra parte, se señala que en la convicción judicial sobre los hechos existen dos niveles, uno en que la apreciación judicial depende sobre todo de la percepción de la prueba (la credibilidad de un testigo, el valor de la opinión de un perito, etc.), y otro que se constituye por el razonamiento del sentenciante al efectuar las deducciones que emergen de las pruebas de cargo. Dentro del primer nivel, a su vez, se diferencian dos aspectos: la percepción judicial y la motivación de la interpretación de la percepción43.

Otra distinción de relevancia que aparece en reiteradas oportunidades, es la referida a la prueba directa o indirecta indiciaria, permitiendo que el juez de mérito funde su juicio de certeza en

38 TC, SALA II, 20573, RSD-556-5, 13-12-2005. 39 TC, SALA III, 30594, RSD-1000-9, 17-12-2009. 40 TC, SALA III, 41073, RSD-1649-10, 21-10-2010. 41 TC, SALA III, 38577, RSD-2162-10, 28-12-2010. 42 TC, SALA II, 9730, RSD-113-3, 25-3-2003. 43 TC, SALA II, 16862, RSD-238-8, 22-5-2008.

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cualquiera de esos tipos de prueba44; pero, a pesar de ello, la segunda es admitida con especial recelo45.

Partiendo de la idea de que la prueba indiciaria posee un carácter “eminentemente subjetivo”, se prescribe al juzgador que la examine adoptando especiales precauciones con miras a evitar un arbitrio judicial, exigiendo que cada uno de sus componentes reúna tres elementos configurativos básicos, a saber: el hecho conocido, el hecho desconocido y la relación de causalidad entre ambos, también la incomputabilidad como presunción la que, a su vez, se funda en otra presunción, y la necesidad de que la acreditación que se logre se halle libre de toda duda racional, ofreciendo la absoluta seguridad de que los hechos han ocurrido de determinada manera46. Incluso, se ha afirmado que no puede prescindirse a título de pautas orientativas de lo que disponía el derogado sistema de prueba tasada.

Como corolario, se enfatiza que la sentencia fundada absolutamente sobre la base de prueba indirecta debe ser estudiada con especial cuidado, verificando, además del cumplimiento de la motivación racional necesaria para impedir el pronunciamiento de decisiones arbitrarias, que los indicios gocen de las características de univocidad en tanto los hechos indiciarios sólo lleven a la certeza de que el hecho indicado es la única conclusión que puede inferirse de los primeros, pues de lo contrario, el indicio extraído será ambiguo, indicativo de varios caminos, conformante de un mero estado de probabilidad o incertidumbre sobre la realidad de los sucedido en el hecho investigado47.

e) Verdad y certeza:

El esquema conceptual se completa aseverando que la finalidad inherente al proceso penal es la búsqueda de la verdad48 a efectos de alcanzar una solución verdaderamente justa al conflicto49.

Consecuentemente, se contaría con la prueba de un hecho cuando la razón del mismo surge de tal modo que corresponde asentir al juicio resultante de dicha prueba y afirmar que el mismo existe, que es verdad forense cuanto se afirma a su respecto. Dicho de otro modo: la certeza se debe decir lograda cuando lo que se afirma del hecho no puede ser de otra manera que como se afirma50.

En la búsqueda de la verdad real sobre la hipótesis delictiva, el juez debe transitar un camino en el que van produciéndose diferentes estados intelectuales, los que en las distintas etapas del proceso

44 TC, SALA II, 5303, RSD-973-1, 11-12-2001; TC, SALA II, 20673, RSD-261-7, 29-5-2007; TC, SALA II, 28029, RSD-834-10, 8-6-2010, TC, SALA II, 20419, RSD-131-8, 8-4-2008. 45 TC, SALA I, 6619, RSD-652-2, 8-10-2002. 46 “En función del carácter eminentemente subjetivo de la prueba indiciaria, el juzgador debe examinarla adoptando especiales precauciones con miras a evitar un arbitrio judicial que, desbordado, puede incidir negativamente e el goce de las garantías procesales….”(TC, SALA I, 2929, RSD-916-3, 13-11-2003). 47. “La sentencia fundada absolutamente sobre la base de prueba indirecta debe ser estudiada con especial cuidado…” (TC, SALA II, 14587, RSD-785-4, 30-12-2004, TC, SALA II, 6405, RSD-43-2, 21-2-2002; TC, SALA II, 14481, RSD-670-4, 21-12-2004) 48 (TC, SALA III, 3814 RSD-147-1, 17-4-2001). 49 “Teniendo en cuenta que la finalidad inherente al proceso penal es la búsqueda de la verdad a efectos de alcanzar una solución verdaderamente justa al conflicto, y si bien la verdad puede percibirse subjetivamente en cuanto existe la firme creencia de estar en su posesión, el estado de certeza sólo puede presentarse cuando se ha desechado toda noción opuesta capaz de perturbar la firmeza de esa creencia. (TC, SALA III, 15601 RSD-101-5, 31-3-2005). 50 TC, SALA III, 14631, RSD-561-6, 26-10-2006.

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se manifiestan en las diferentes resoluciones que adoptan los órganos encargados del ejercicio de la jurisdicción51.

Así, respecto de una medida cautelar la decisión del órgano juzgador opera sobre bases mínimas de conocimiento, pero, la convicción para el dictado del veredicto condenatorio exige el arribo a un grado de “certeza”52.

La certeza, es el estado de conocimiento que más se aproxima a la verdad, definiéndosela como la firme convicción de estar en posesión de aquella53. Y sólo ella puede fundar un pronunciamiento de mérito que ponga fin al proceso. Como contrapartida, toda duda conduce a la absolución54.

f) Control de la motivación.

Retornando al problema de la motivación, ahora específicamente referida a las “cuestiones de hecho”, si bien, uno de los fundamentos del deber de motivación, resultaba la posibilidad de control de las decisiones jurisdiccionales, el control que ejerce el Tribunal de Casación no resulta absoluto, máxime en materia de “hechos”.

El control de casación se limita a aspectos que conforman la estructura racional del juicio55, y se ejerce respecto de la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que constituyen la base de la decisión, examinando que el contenido de la prueba disponible no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos56.

Como correlato de lo anterior y en razón de la inmediación entre los jueces de mérito y los órganos de prueba, queda exenta de revisión, la “apreciación” de cualquier medio de prueba57, exclusión que cobra mayor énfasis con relación a la prueba testimonial, reconociendo que el grado de convicción que cada testigo genera, depende de componentes subjetivos derivados de la observación directa, imposibles de invalidar por vía casatoria58.

51 TC, SALA II, 19471, RSD-227-6, 8-6-2006. 52 TC, SALA II, LP 12896 RSD-37-4 S 24-2-2004. 53 “En la búsqueda de la verdad real sobre la hipótesis delictiva, el juez debe transitar un camino en el que van produciéndose diferentes estados intelectuales, los que en las distintas etapas del proceso se manifiestan en las diferentes resoluciones que adoptan los órganos encargados del ejercicio de la jurisdicción. Dentro de esos diferentes estados está la certeza, que es el que más se aproxima a la verdad, dado que ésta última se encuentra fuera del intelecto del Juez, definiéndose entonces como una firme convicción de estar en posesión de la verdad. Y esa certeza, componente del estado intelectual que torna procedente el dictado del sobreseimiento, presenta necesariamente una doble proyección que debe ser tenida en cuenta por el juzgador: por un lado positiva (o sea firme creencia de que algo existe), y por el otro negativa (vale decir firme creencia de que algo no existe)” (TC, SALA II, 19471, RSD-227-6, 8-6-2006). 54 (TC, SALA I, 5634, RSD-1035-3, 30-12-2003). 55 “La inmediación entre la prueba y el Juzgador impide al Tribunal de Casación adquirir en forma directa el conocimiento de los hechos, encontrándose vedado, atento el régimen de valoración de la prueba (sana crítica racional), regulado en el Código Procesal Penal, un nuevo examen sobre el material convictivo, sólo admitiéndose un control de la corrección de los razonamientos expuestos en los decisorios de los órganos jurisdiccionales” (TC, SALA II, 9750, RSD-464-5, 3-11-2005, TC, SALA II, 16545, RSD-522-5, 24-11-2005). 56 TC, SALA III, 40437, RSD-421-10, 23-3-2010. 57 “La apreciación de todo medio de prueba es, en principio, materia reservada a los jueces que han tomado contacto con el material probatorio a través de la sustanciación del juicio o del debate oral “ (TC, SALA I, 105 RSD-33-1, 15-2-2001). 58 “La apreciación de la prueba testimonial es, principio, materia reservada a los jueces que han tomado directo contacto con el material probatorio a través de la sustanciación del juicio o la realización del debate, por lo que determinar el grado de credibilidad de los testigos configura cuestión fáctica ajena al recurso de casación penal” (TC, SALA I, 185, RSD-173-99, 8-9-1999; TC, SALA I, 1267, RSD-347-6, 23-5-2006, TC, SALA III, 3532, RSD-153-00, 28-11-2000).

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Siendo ello así, los “hechos” en los procesos orales son fijados por los jueces de mérito y resultan intangibles en sede casatoria59

La regla de la soberanía de los jueces de mérito en la apreciación de las pruebas y la intangibilidad de los enunciados fácticos por ellos establecidos en sede casatoria, cede frente a la existencia de “absurdo valorativo”, “arbitrariedad” o “irrazonabilidad”, que configuran los únicos puentes conceptuales que permiten el reexamen del mérito probatorio en sede de Casación60.

Por tal se entiende lo que escapa a las leyes lógico-formales y las transgrede o lo que es impensable o inconcebible -por haber quedado al margen de las reglas del raciocinio- determinando que el sentenciante incurra en error palmario y fundamental61; lo que resulta contrario a las reglas de la lógica, el sentido común, el conocimiento científico o aquellas que rigen el entendimiento humano62, lo que comporta un quebrantamiento de las reglas de la sana crítica en la valoración de las probanzas63, o la prescindencia de prueba decisiva 64.

Dichos defectos, también se configuran cuando los fallos no tienen presente circunstancias adquiridas de importante relieve o incurren en vicios lógicos de naturaleza evidente; o incurren en un grave atentado a la lógica, esto es a las leyes del raciocinio; o soslayan las pautas emergentes de la experiencia y el sentido común; también cuando la realidad muestre un contraste entre los datos de la causa y su evaluación por el órgano jurisdiccional; o la apreciación no es coherente, y lleva al juzgador a conclusiones claramente insostenibles o abiertamente contradictorias entre sí; o el plexo probatorio resulta claramente insuficiente para arribar a la conclusión con que se pretende fundar la sentencia; o se invocan para fundar la aplicación de agravatorias, situaciones no acreditadas en la causa65, cuando la conclusión se sustenta en una serie de indicios que no son suficientes a los fines de su acreditación con el grado de certeza necesario66, cuando se opta primeramente por la prueba desincriminante antes que acudir a la incriminante, separándose de datos objetivos y respaldando su convicción en una apreciación subjetiva, carente de toda verificación empírica67, cuando se realiza un incorrecto análisis crítico de los elementos de prueba incorporados en la determinación de los hechos con los que ellos se demuestren, y la existencia de un grado de convencimiento errado y manifiesto68, cuando se evidencia un error grave, manifiesto y fundamental que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa69, ante la existencia de un error manifiesto en la interpretación probatoria70, cuando la hipótesis enarbolada en el fallo no deriva de la racional y objetiva evaluación de las constancias del proceso, sino de una arbitraria valoración de los elementos de juicio71, cuando se omite el desarrollo del razonamiento lógico que produjo las conclusiones, sin individualizar los elementos de prueba en que tuvo basamento72, cuando se omite la valoración sobre

59 TC, SALA II, , 3612, RSD-480-1, 31-5-2001. 60 TC, SALA I,, 776 RSD-227-00, 3-8-2000. 61 TC, SALA II,, 9247 RSD-667-3, 18-9-2003. 62 TC, SALA I,, 5717 RSD-632-3, 28-8-2003. 63 TC, SALA II,, 14409 RSD-577-4, 4-11-2004. 64 TC, SALA III,, 14808 RSD-63-5, 17-3-2005. 65 TC, SALA I, 11465, RSD-514-5, 9-8-2005. 66 TC, SALA II, 23933, RSD-852-7, 23-10-2007. 67 TC, SALA I, 29151, RSD-611-9, 18-6-2009. 68 TC, SALA I, 16121, RSD-1213-9, 24-11-2009. 69 TC, SALA III, 36432, RSD-29-10, 16-2-2010. 70 TC, SALA III, 36933, RSD-1995-10, 2-12-2010. 71 TC, SALA III, 4833, RSD-555-5, 27-12-2005. 72 TC, SALA III, 37722, RSD-264-10, 3-3-2010.

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la prueba colectada y su fuerza convictiva, como así también cualquier cita, consideración o premisa de la que se desprenda la conclusión a que se arriba73, la resolución carece de las razones de hecho que la justifiquen74, la sentencia se funda en prueba ilegal75, la fundamentación de una resolución se hace en abstracto, y sin explicar las circunstancias del caso concreto, es decir, que no expone en qué prueba se asientan tales afirmaciones76, etc.

Por el contrario, una sentencia se encuentra correctamente fundad con relación a los hechos del proceso cuando exhibe un análisis mediato y pormenorizado del material fáctico, de los cuales se infieren consecuencias que si bien pueden ser discutibles, no quiebran en momento alguno, las leyes de la lógica ni los principios emergentes de la experiencia77, cuando se fundamenta las cuestiones esenciales que legalmente debió resolver dando las razones que llevaron a valorar positivamente las pruebas relativas a la existencia del delito, la autoría del acusado y la inexistencia de una causa de justificación78, cuando se dan razones de la fuerza persuasiva de los materiales probatorios79, cuando permite el debido control de las partes sobre la justicia de la resolución y su crítica recursiva ante este Tribunal, como así también la revisión del iter lógico seguido por los sentenciantes para la formación de su convicción sincera80, cando se respetan las reglas de la sana crítica y se describen los motivos que llevaron a los magistrados a decidir81, etc.

El contenido del conjunto de decisiones jurisdiccional que han sido analizadas, permite inferir que, conforme el criterio del órgano jurisdiccional que las ha emitido, la motivación de la sentencias constituye el contenido de una garantía constitucional, cuya función principal consiste en posibilitar un control sobre las razones presentadas por el juez como fundamento de la decisión.

En este orden de ideas, la motivación es conceptualizada como una justificación racional que consiste en “la exposición de un razonamiento justificativo mediante el que el juez muestra que la decisión se funda en bases racionales idóneas para hacerla aceptable”82. La motivación se exige tanto respecto del derecho aplicado, como con referencia a los hechos.

Los enunciados sobre los hechos son considerados como condición de aplicación del derecho y deben resultar verdaderos. La verdad se alcanza cuando los jueces obtiene certeza positiva respecto de la existencia de tales hechos, en función de las pruebas producidas y según las directivas sobre la valoración judicial de dichas pruebas, quedando de este modo articuladas las nociones de motivación, prueba y verdad,

Es del caso aclarar aquí, que si bien en el material analizado se explicita la necesidad de justificar los hechos (o las premisas fácticas del razonamiento judicial), no se establece ningún baremo para trazar una línea divisoria entre los enunciados que revisten tal calidad y los que no. En una primera aproximación, pareciera identificarse la premisa fáctica con los problemas relacionados a la

73 TC, SALA II, 6399, RSD-77-2, 7-3-2002. 74 TC, SALA III, 16288, RSD-474-6, 12-9-2006. 75 TC, SALA II, 9038, RSD-670-6, 17-10-2006. 76 TC, SALA I, 33406, RSD-861-8, 28-10-2008. 77 TC, SALA I, 329, RSD-175-99, 13-9-1999. 78 TC, SALA II, 1954, RSD-893-00, 17-10-2000. 79 TC, SALA III, 3553, RSD-117-1, 9-1-2001. 80 TC, SALA II, 4234, RSD-333-1, 19-4-2001. 81 TC, SALA II, 17243, RSD-244-7, 22-5-2007. 82 Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, 2002, pág. 435.

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“materialidad” del hecho y la “participación” del imputado en aquel, aspectos considerados estructurales en la decisión; pero lo cierto es que en la respuesta a todas las cuestiones que los jueces están obligados a tratar en el veredicto (materialidad, participación, eximentes, atenuantes y agravantes) e incluso, en la sentencia (calificación legal), se formulan enunciados empíricos, cuya comprobación se exige como condición de validez un pronunciamiento judicial.

He aquí, entonces, una primera dificultad que no aparece resuelta, pues se asume un distinción que dista de ser pacífica y que, como luego se verá, tiene incidencia directa en el alcance del control de la motivación.

Por otra parte, se acepta, sin reticencias, que el proceso penal tiene por finalidad desentrañar la verdad real u objetiva de los acontecimientos que constituyen su objeto, pero al mismo tiempo es difícil encontrar una adscripción explícita a una determinada teoría de la verdad, o que se distinga entre significado o condiciones de uso del término verdadero, y criterios o condiciones de aceptación de una determinada tesis como verdadera. No obstante ello resulta identificable un patrón que se corresponde con la clásica definición tarskiana de la verdad como correspondencia.

En esa búsqueda de la verdad real sobre la hipótesis delictiva, el juez debe transitar un camino en el que van produciéndose diferentes estados intelectuales, requiriéndose, para cada decisión de mérito que debe adoptarse en las distintas etapas del proceso, que se alcancen progresivamente ciertos grados de conocimiento.

Para arribar a un pronunciamiento que ponga fina al proceso, sea de modo normal (sentencia definitiva) o anticipado (sobreseimiento) se requiere “certeza”, estado que se define como “una firme convicción de estar en posesión de la verdad”. La certeza presenta necesariamente una doble proyección que debe ser tenida en cuenta por el juzgador: por un lado positiva (o sea firme creencia de que algo existe) y, por el otro, negativa (vale decir firme creencia de que algo no existe).

Ello pone de manifiesto que, en líneas generales, el conocimiento se identifica con la obtención de certeza absoluta. De la sentencia se exigen aserciones que afirmen la existencia o inexistencia de un hecho, cuyo conocimiento objetivo es, en teoría, siempre posible.

Los problemas que se presentan en torno a la posibilidad de conocimiento de los hechos, tampoco resultan abordados expresamente; pero los jueces parecen confiar tanto en un esquema de conocimiento irrefutable, cuanto en la posibilidad de alcanzar certezas categóricas, sólo capaz de ser suministradas por razonamiento deductivos.

La desconfianza en los razonamientos inductivos y el desprecio de la idea de “probabilidad” para fundar una decisión de mérito definitivo, se manifiesto con particular acento en el análisis de la prueba indirecta o indiciaria.

El silenciamiento de las numerosas dificultades que ha debido sortear el conocimiento empírico para encontrar un espacio en el campo de la racionalidad y la asunción acrítica de criterios epistemológicos, marca un divorcio entre la epistemología particular que subyace al conocimiento judicial de los hechos y la epistemología en general. La asimilación del conocimiento racional con la certeza absoluta supone una seria dificultad para que el conocimiento empírico, incapaz de garantizar esa calidad de certeza, pueda alcanzar cierto grado de racionalidad83.

83 “El insistentemente planteado y siempre irresuelto «viejo problema de la inducción» es la expresión de la incapacidad de las epistemologías empiristas para desprenderse del objetivo racionalista de alcanzar conocimientos seguros e incontrovertibles (…) Para las nuevas epistemologías empiristas, el objetivo del conocimiento inductivo no es ya la

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En síntesis, este desfasaje entre lo epistemológicamente posible y el paradigma del conocimiento irrefutable, lejos de dotar de contenido a la garantía de motivación de las sentencias en materia de hechos y su consiguiente control, puede llegar a tornarla inoperante, pues lo procesalmente exigido a los tribunales de juicio en cuanto a la finalidad y grado de conocimiento que deben alcanzar, deviene imposible. De tal modo, la exigencia de certeza respecto a las verdad de los enunciados empíricos por parte de los organismos encargados del control de las decisiones jurisdiccionales, con la correlativa afirmación de los jueces de mérito de haber logrado acreditar “indubitablemente” ciertos hechos; no traducen más que una cierta uniformidad semántica inherente a cierta praxis judicial bajo la cual concurren tabo buenos como malos argumentos.

Ahora bien, el conocimiento necesario para realizar las afirmaciones se obtiene a través de la prueba que cumple, en este sentido, una función cognoscitiva, en tanto permite llegar al conocimiento de hechos pasados.

Con relación a este tema, se admite que el ordenamiento procesal bonaerense consagra el principio de libertad probatoria, según el cual los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, regla que encuentra limitaciones derivadas de valores superiores a la búsqueda de la verdad.

No obstante dicha libertad y el abandono de las constricciones propias del sistema de prueba tasada, se mantienen vigentes ciertas preferencias por ciertos medios de prueba cuyo fundamento tenía significación en el derogado régimen de valoración de la prueba, pero no en el actual.

Un claro ejemplo de ello resulta del tratamiento que recibe la prueba indiciaria y el criterio ontológico o esencialista que se emplea para trazar la diferenciación entre pueda directa e indirecta, que han sido, con acierto, criticados y reemplazados por otros de mayor utilidad y claridad conceptual84.

El problema, además de la escasa utilidad de la distinción trazada de ese modo, se refleja primordialmente en las exigencias para el control casatorio de los razonamientos probatorios basados en uno y otro medio de prueba. Así, se exigen controles más rigurosos para la prueba de presunciones (incluso, se aconseja retornar, como guía, a los recaudos exigidos por el sistema procesal derogado de prueba tasada), mientras que se tornan más laxos con la relación a otros medios de prueba, llegando incluso a excluirse ciertos aspectos del control casatorio, comos los relativos a la percepción del juzgador con relación a la prueba testimonial.

búsqueda de certezas absolutas, sino tan sólo de «supuestos» o hipótesis válidas, es decir, apoyadas por hechos que las hacen «probables». En esto radica su «miseria», pero también su «grandeza»; se ha restaurado la confianza en una racionalidad empírica que, renunciando al objetivo inalcanzable de la certeza absoluta, recupera, a través del concepto de «probabilidad», un elemento de objetividad”. (Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 8). 84 Así, por ejemplo, Taruffo propone efectuar la distinción entre prueba directa e indirecta en razón de la relación que se de entre el hecho a probar y el objeto de la prueba (o mejor, entre los hechos que son afirmados en las dos enunciaciones). Se estará ante una prueba directa cuando las dos enunciaciones tienen por objeto el mismo hecho, es decir, cuando la prueba versa sobre el hecho principal. Se estará ante una prueba indirecta cuando el objeto de la prueba este conformado por un hecho distinto de aquel que debe ser probado por ser jurídicamente relevante a efectos de la decisión. En este caso la prueba opera como premisa de una inferencia que tiene como conclusión el enunciado sobre el hecho a probar. La prueba es indirecta porque ofrece elementos de confirmación de la hipótesis sobre el hecho a probar, pero el juez llega a esa confirmación sólo a través de un paso lógico de un hecho a otro. La diferenciación es relacional y funcional, de modo que las pruebas no son “a priori” y en cualquier caso, directas o indirectas. Al contrario, todas las pruebas pueden ser directas o indirectas.

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Luego, el método de valoración de la prueba que se utiliza es el de la sana crítica racional o libre convicción razonada. No obstante, al intentar explicitar el contenido de las reglas de la sana crítica, se limitan a definirlas como las leyes de la lógica, de la psicología, de la experiencia y del sentido común, sin especificar en ningún momento en qué consisten, sosteniendo como última explicación posible, que las reglas de la sana crítica no son otras que "las reglas del recto entendimiento humano".

Sobre la base de la libre convicción, el juez está facultado a escoger discrecionalmente, entre el material probatorio disponible, los elementos que considere relevantes para la decisión, como así también para determinar el grado de eficacia que le asigna para determinar el hecho, siempre que sus argumentaciones en materia de prueba resulten racionales. Dicha libertad es incontrolable, salvo caso de absurdo.

El mayor problema se presenta, entonces, a la hora de establecer los criterios para diferenciar entre un ejercicio razonable y un ejercicio arbitrario de dicho poder, porque en la medida en que esos criterios sean los de la sana crítica y, como tal, permanezcan indefinidos, el problema de la prueba y su valoración se configura como un círculo vicioso que acaba así legitimando una praxis en la que, a menudo, las motivaciones son, en realidad, la expresión de una intuición subjetiva e incontrolable.

Sin poner en tela de juicio la afirmación de que en la motivación de la sentencia se encuentra, precisamente, el elemento determinante para el control sobre la racionalidad de la convicción del juez, la praxis de la motivación sobre los hechos está lejos del modelo ideal que propugna el Tribunal que tiene a su cargo ese control.

El esquema que propugna el Tribunal de Casación para llevar a cabo su cometido, contiene definiciones poco rigurosas, formulaciones casuísticas, elementos conceptuales inapropiados, tipologías y exigencias abstractas; que permiten la apertura de espacios indefinidos de discrecionalidad incontrolada, pues de un conjunto determinado de pruebas y utilizando las “reglas de la sana crítica” se puede justificar tanto un enunciado como su negación.

Entonces, si la motivación de las decisiones jurisdiccionales se exige como garantía de racionalidad y de control de la valoración de las prueba, pero no es capaz de responder a la función que le es propia, aquella garantía no se ve satisfecha.

En suma, el cuadro de situación presentado invita a profundizar muchos de los problemas someramente indicados y pone de manifiesto la necesidad de intentar una comprensión del fenómeno de la prueba a través de esquemas conceptuales más aceptables y fructíferos que permitan moverse con un mínimo de claridad en un ámbito sumamente complejo.

REFERENCIAS

FERRAJOLI, Luigi (1998 [1989]): Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, (trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz

Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés), Editorial Trotta, Madrid.

FERRER BELTRAN, Jordi (2005), Prueba y verdad en el derecho, Segunda edición, Marcial Pons, Madrid. (2007) La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid. GASCON ABELLAN, Marina, (2004), Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Segunda Edición, Marcial

Pons, Madrid. GUZMAN, Nicolás, (2005), La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, Bs. As. Editores del

Puerto, s.r.l. IBAÑEZ, Prefecto Andrés, (2007), En torno a la jurisdicción, Bs, As. Editores del Puerto. s.r.l.

164

LAUDAN, Larry (2011), El estándar de prueba y las garantías en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires. MAIER, Julio B. J. (1999): Derecho Procesal Penal, t. I, Fundamentos, 2ª edición, 1ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos

Aires. TARUFFO, MICHELE, (2002, [1992]), La prueba de los hechos, (trad. Jordi Ferrer Beltrán), Editorial Trotta, Madrid. TARUFFO, MICHELE, (2010, [2009]), Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos,(trad. Daniela Accatino

Scagliotti), Marcial Pons, Madrid.