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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIÓN PENAL

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZMagistrada Ponente

SP4319-2015Radicación No. 44792Aprobado Acta No. 134

Bogotá D.C., dieciséis (16) abril de dos mil quince (2015).

VISTOS

Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la doctora IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO contra la sentencia del 3 de septiembre de 2014, por cuyo medio el Tribunal Superior de Santa Marta la condenó a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, multa de setenta y un (71) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses, al hallarla responsable de los delitos de prevaricato por acción y ocultamiento, alteración o

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SEGUNDA INSTANCIA No. 44792IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO

destrucción de elemento material probatorio, éste último en grado de tentativa.

HECHOS

A comienzos de 2009 el Centro de Investigación Académica y Desarrollo Tecnológico de Occidente –CIADET-, con sede en la ciudad de Cali, inició con la Universidad del Magdalena conversaciones orientadas a celebrar un convenio educativo cuyo objetivo era captar estudiantes y desarrollar programas académicos, a cambio de lo cual recibía un porcentaje por cada matrícula.

Para perfeccionar el acuerdo, Luis Antonio Ruíz Cicery, representante legal del CIADET, se trasladó a Santa Marta, donde en horas de la tarde del 7 de septiembre de 2009 recibió la llamada de una supuesta asesora de la Universidad encargada del estudio del convenio aludido quien lo citó a las 7 de la noche en un centro comercial de la ciudad.

La reunión se cumplió con una mujer de aproximadamente 22 años, quien le indicó la necesidad de entregar 100 millones de pesos para asegurar la suscripción del negocio jurídico, 50 de los cuales debía entregar al día siguiente.

El 8 de septiembre, la misma persona se comunicó telefónicamente y le advirtió que lo llamarían de la

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Universidad del Magdalena. Veinte minutos después lo contactó el jefe de la Oficina Jurídica de esa institución, quien le manifestó haber revisado los documentos, estar en curso el visto bueno y que le enviarían copia del convenio.

Advertido por su abogado que se trataba de una extorsión, Ruíz Cicery grabó las llamadas que se efectuaron a su celular y acudió al GAULA de la Policía Nacional.

Siguiendo instrucciones de quienes le llamaban, sobre las 10:15 de la mañana del 9 de septiembre de 2009, Ruíz Cicery se trasladó a la calle 22 con carrera 19 de Santa Marta. Una vez allí, vía telefónica, se le indicó que dejara el dinero en inmediaciones de una iglesia evangélica, en un portón metálico de color gris. Al acercase al lugar una voz femenina proveniente del inmueble le señaló que introdujera el dinero por debajo de la puerta a lo cual se negó. Por esa razón, la mujer abrió la puerta y recibió el paquete que simulaba contener 50 millones de pesos.

En ese momento intervino la fuerza pública y capturó a Cecilia del Rosario Palacio Garizabalo y Fredy Miguel Escorcia Caballero, dejados a disposición del Fiscal Primero Seccional de la URI, Rafael Enrique Rojas Forero, quien emitió orden de libertad por considerar que los hechos no correspondían al delito de extorsión sino a una estafa agravada en grado de tentativa.

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El caso fue asignado por reparto a la Fiscal Quinta Local de Santa Marta, IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO, quien el 22 de octubre de 2009 ordenó la entrega de la motocicleta incautada y el 18 de noviembre siguiente archivó las diligencias por atipicidad de la conducta, disponiendo la entrega de los aparatos celulares y simcards incautadas.

Mediante oficio No. 025 del 22 de agosto de 2010 dirigido al Jefe del Almacén de Evidencias de la Fiscalía, la fiscal NÚÑEZ JUVINAO solicitó, sin orden previa, “Dar de baja el casette marca Panasonic y el Cd marca Princo que contiene los audios en formato Mp3, incautados dentro del caso referenciado, toda vez que el despacho fiscal archivó las

presentes diligencias por atipicidad de la conducta”. El funcionario requerido, siguiendo instrucción del Director Seccional, se abstuvo de cumplir lo dispuesto por la citada funcionaria.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 1 de junio de 2012 la Fiscalía radicó escrito de acusación ante el Tribunal Superior de Santa Marta en contra de la doctora IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO por los delitos de prevaricato por acción y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, este último en grado de tentativa.

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La audiencia de acusación se llevó a cabo el 27 de junio de 2012; la diligencia preparatoria se surtió el 1 de agosto del mismo año; el juicio se realizó el 17 y 18 de abril de 2013, siendo proferidos el sentido del fallo y la sentencia el 3 de septiembre de 2014.

SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal inicia su disertación examinando los supuestos del prevaricato por acción, del archivo de diligencias y del ocultamiento, alteración o destrucción de elementos materiales probatorio y declarando probada la calidad de servidora pública de la doctora NÚÑEZ JUVINAO en tanto fue estipulada por las partes.

Luego señala que los hechos presentados a la fiscal referían la exigencia de una suma de dinero a Luis Antonio Ruíz Cicery bajo la amenaza de no suscribirse un convenio con la Universidad del Magdalena, pero como los capturados Cecilia Del Rosario Garizabalo y Freddy Miguel Escorcia Caballero no tenían vínculos con ese claustro no se tipificaba el delito de extorsión sino el de estafa agravada, máxime cuando las llamadas amenazantes no redujeron la voluntad del denunciante, quien acudió a la Policía Nacional. Por ello, acepta la tesis defensiva sobre la disparidad de criterios en torno a la adecuación típica de la conducta.

A pesar de lo anterior, afirma, la orden impartida el 18 de noviembre de 2009 por IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ

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JUVINAO para archivar las diligencias por atipicidad de la conducta, es manifiestamente contraria a la ley porque obvió considerar que los hechos constituían el punible de estafa agravada en la modalidad de tentativa.

Encuentra caprichosa y arbitraria la decisión de la doctora NÚÑEZ JUVINAO en tanto desconoció los postulados de la teoría del delito y afectó la integridad y el prestigio de la administración pública, pues las razones ofrecidas en apoyo de su determinación fueron sofísticas y ajenas a los medios de convicción.

Además, incumplió la obligación de comunicar la decisión a las víctimas y al Ministerio Público, todo lo cual revela la conciencia sobre la antijuridicidad de su comportamiento por cuanto se trata de una avezada y experimentada funcionaria de la cual era exigible otra conducta.

El delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio también se configura porque constituye deber de la Fiscalía asegurar la evidencia física y los medios de convicción recaudados en la investigación. Por ello, la orden de la fiscal NÚÑEZ JUVINAO transgredió la órbita de sus deberes funcionales, pues no podía disponer la destrucción de las grabaciones acopiadas con el pretexto de actualizar el sistema SPOA porque se trataba de una actuación sin decisión definitiva en tanto el archivo no hace tránsito a cosa juzgada.

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Desestima la tesis defensiva sobre la ausencia de dolo en tanto NÚÑEZ JUVINAO sí conoció de la existencia de los elementos materiales probatorios por cuanto estaban relacionados en el informe ejecutivo, en el formato de entrevista y en el informe del investigador de laboratorio.

Además, agrega, las órdenes de destrucción aportadas como prueba de que la procesada acostumbraba tomar esas decisiones ratifican su actuar protervo, pues lo dispuso respecto de procesos con sentencia de condena y con preclusión. Sólo en dos ordenó la destrucción respecto de archivos, pero referidos a la falta de querella, criterio eminentemente objetivo.

En ese orden, señala, IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO creó un riesgo no permitido que no se concretó por circunstancias ajenas a su voluntad, razón por la cual están presentes los elementos del delito del artículo 454B en la modalidad de tentativa, con mayor razón cuando a la funcionaria le era exigible otra conducta en virtud del rol que desempeñaba.

LA IMPUGNACIÓN

La defensa técnica pide revocar el fallo y, en su lugar, absolver a la doctora NÚÑEZ JUVINAO por cuanto el esquema procesal acusatorio estableció la figura del archivo de las diligencias en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, sin precisar los eventos en que procede. Por ello

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se presentan situaciones confusas en tanto la inexistencia del hecho y la atipicidad también están enlistadas en los numerales 3 y 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 como motivos de preclusión.

Por lo anterior, al implementarse el sistema acusatorio se generaron dudas en los operadores jurídicos sobre cuando acudir a una u otra figura, las cuales sólo se superaron con el paso de los años, de manera que no puede atribuirse a la procesada el punible de prevaricato porque llevaba pocos meses laborando con el nuevo esquema procesal, vigente en la costa atlántica desde el año 2008.

Destaca que el delito de prevaricato por acción exige la contradicción notoria y evidente de la decisión con el ordenamiento jurídico, así como la constatación de que al funcionario lo acompañó la voluntad e intención de contradecir la ley. Ello porque el legislador otorgó “un espacio de razonabilidad” a los servidores públicos en virtud del cual los errores no son reprochables penalmente, aunque puedan serlo en el campo fiscal o disciplinario. Como expresión de esa prerrogativa están los recursos ordinarios y extraordinarios en virtud de los cuales si se revoca o modifica la decisión, por ese único hecho no se configura un accionar prevaricador.

Encuentra que el componente objetivo no se concreta por cuanto los hechos investigados por la doctora NÚÑEZ JUVINAO no constituían el delito de estafa

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porque no se indujo en error a la supuesta víctima al punto que acudió a las autoridades. En ese orden, opina, la decisión no fue desacertada ni manifiestamente contraria a la ley.

De igual forma, considera indemostrado el aspecto subjetivo del delito, pues la afirmación del Tribunal de que la funcionaria tenía conciencia de la antijuridicidad por el rol que desempeñaba no constituye argumento suficiente para evidenciar un proceder doloso.

Califica de intrascendente la discusión sobre el tipo penal que recogía los hechos indagados, pues lo importante es determinar si la orden de archivo obedeció a su criterio interpretativo o al capricho y la arbitrariedad. En ese orden, señala, la fiscal actuó convencida de que la orden de archivo no quebrantaba el ordenamiento jurídico en tanto la conducta no era idónea para inducir en error, tesis que también explica porque no consideró la modalidad imperfecta del delito.

Le resulta contradictorio que se acuse a la funcionaria del delito de prevaricato porque la Fiscalía solicitó respecto de la misma actuación la preclusión investigativa, la cual fue decretada el 27 de mayo de 2014 por el Juez Séptimo Penal Municipal de Santa Marta ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia en relación con el punible de extorsión y de continuar con el ejercicio de la acción penal respecto del punible de estafa.

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Por demás, aduce, no era del resorte de la procesada materializar las órdenes impartidas en la parte resolutiva de su decisión y si se falló en ese aspecto la responsabilidad le compete a la Secretaría por no notificar a la víctima y al Ministerio Público.

Tampoco encuentra materializado el punible de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio porque la orden de archivo fue válidamente proferida. Además, la tentativa impone el inició de la acción de destrucción, ocultamiento o alteración, pero en este evento fue la doctora NÚÑEZ JUVINAO quien dispuso no afectar el documento magnético. Por ende, no fue una situación ajena a su voluntad la que impidió consumar la conducta.

Sobre el juicio de culpabilidad refiere que la orden fue consecuencia de la decisión de archivo de las diligencias y no una conducta separada tendiente a impedir la realización de la investigación, “razón por la cual el hecho de haberse incurrido en error sobre los elementos normativos del tipo penal, conllevan la atipicidad subjetiva de la conducta”, pues la fiscal actuó de forma culposa en la medida que el reproche se reduce a su negligencia, su falta al deber objetivo de cuidado, la infracción de sus deberes de custodia.

Además, entre la orden de archivar y la de dar de baja los elementos transcurrieron nueve meses,

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circunstancia que descarta el dolo, pues de haber querido favorecer a los capturados lo habría intentado a la mayor brevedad posible.

Refiere que la orden de dar de baja el elemento obedeció a la iniciativa del empleado José Córdoba quien pretendía poner al día el sistema de información SPOA, situación que también elimina la connotación dolosa atribuida a la procesada, con mayor razón cuando el Jefe de Almacén y el Director Seccional de Fiscalías declararon no haber intervenido para impedir su destrucción.

Por último, afirma, el Tribunal tenía la intención de afectar los derechos de la procesada, añade, porque en una única fecha, 3 de septiembre de 2014, anunció el sentido del fallo, realizó la audiencia de individualización de la pena y leyó la sentencia en contravía del precepto que establece un término no superior a los 15 días para dictar el fallo y por ello se trata de una providencia preconcebida que no meditó sobre los argumentos de la defensa. A lo anterior agrega la afectación del principio de inmediación porque los magistrados que presenciaron el juicio fueron diferentes a los que emitieron la sentencia.

LOS NO RECURRENTES La Fiscalía solicita ratificar la decisión impugnada

en apoyo de lo cual resalta que la providencia prevaricadora se profirió el 18 de noviembre de 2009, esto es, 1 año y 11 meses después de haber entrado en

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vigencia la Ley 906 de 2004 en la costa atlántica y 4 años y 11 meses posteriores al funcionamiento del sistema acusatorio en el país, momento para el cual ya se había decantado la diferencia entre el archivo de diligencias y la preclusión.

Cuestiona que la fiscal haya archivado las diligencias por atipicidad en tanto los hechos que condujeron a la captura de Escorcia Caballero y Palacio Garizabalo no ostentan esa condición, pues aunque podía existir diferencia de criterios sobre el delito que tipificaban, no había ninguna duda sobre su carácter delictivo porque se trata hechos de gran impacto social que involucran al hermano del rector de la Universidad del Magdalena.

El proceder correcto comportaba indagar sobre la forma como se concretaron los hechos para dilucidar la calificación jurídica que realmente correspondía. Por ello, entregar celulares, simcard y motocicleta, más que un acto apresurado, constituye una acción orientada a ocultar su contenido, propósito que también se exteriorizó cuando ordenó destruir los elementos guardados en el Almacén de Evidencias.

Cuando la Fiscalía recibe la noticia de la posible comisión de una conducta punible debe adelantar los actos investigativos orientados a verificarla y si pretende acudir a la figura del archivo debe respetar los criterios señalados en la sentencia C-1154 de 2005 acorde con los cuales está vedado hacer juicios de valor en torno al tipo

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subjetivo y a la existencia o no de causales de exclusión de responsabilidad. En ese orden, opina, no se trató de un error, pues se trataba de elementos fundamentales para profundizar la investigación porque permitían analizar las llamadas entrantes y salientes.

Como el archivo es una orden contra la que no proceden recursos, debe comunicarse a la víctima y al Ministerio Público, obligación incumplida por la procesada no siendo de recibo la exculpación de que dispuso la comunicación pero que la secretaria no la cumplió.

Si la fiscal encontraba atípica la conducta, tenía que acudir al juez de conocimiento a solicitar la preclusión, máxime cuando la jurisprudencia ya había señalado la imposibilidad de archivar las diligencias por atipicidad de la conducta1. En ello y en el apresuramiento de archivar las diligencias encuentra configurado el aspecto subjetivo, pues contaba con elementos y evidencias que le permitían avanzar en la indagación.

También encuentra configurado el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio porque la orden dar de baja los elementos surge de la ilícita decisión de archivo que, además es de carácter provisional, pues en cualquier momento puede reabrirse la investigación.

1 Cita las providencias del: 17 de abril de 2007, Rad. 26740, 3 de diciembre de 2008 Rad. 30640 y 15 de febrero de 2010, Rad. 31767.

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Sobre la preclusión dispuesta en favor de los capturados por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Santa Marta, traída a colación por la defensa, expresa su profunda indignación dado lo infundado de los argumentos en ella expuestos.

CONSIDERACIONES

La Sala es competente para resolver la alzada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, pues la acción penal es ejercida contra una fiscal, juzgada en primera instancia por el Tribunal Superior de Santa Marta, por actos realizados con ocasión del cargo desempeñado.

Para mejor comprensión de la decisión, dado que las impugnaciones se dirigen a plantear la inexistencia de los delitos atribuidos a la doctora IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO, la Sala revisará por separado los hechos en que se fundan los cargos, previa acotación sobre la naturaleza de los delitos imputados.

i) Del delito de prevaricato por acción

En primer lugar, la Corte recuerda que conforme al artículo 12 del Código Penal, “Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.

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De esta manera, el ordenamiento jurídico nacional proscribe la imposición de sanciones basadas en el simple acontecer fáctico alejado del querer, de la voluntad de las personas.

Así mismo, debe tenerse presente que, de acuerdo con el artículo 9º de la Ley 599 de 2000, "para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable", texto del cual se desprende que la conducta (activa u omisiva) debe pasar por el tamiz de las referidas categorías dogmáticas para que revista condición delictiva.

En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de la conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

De otra parte, la Sala deja sentado que el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contraria a la

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legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del “imperio de la ley” del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.

Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.

Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.

Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte

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contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede.

ii) Del caso concreto

La determinación respecto de la cual el Tribunal encuentra configurado el delito de prevaricato por acción es la proferida el 18 de noviembre de 2009, por cuyo medio la doctora NÚÑEZ JUVINAO archivó por atipicidad la indagación adelantada contra Cecilia del Rosario Palacio Garizabalo y Fredy Miguel Escorcia Caballero capturados cuando recibían un paquete que simulaba contener la suma de $50’000.000,oo exigidos a Luis Antonio Ruíz Cicery para garantizar la suscripción de un convenio educativo con la Universidad del Magdalena.

La defensa considera que la doctora NÚÑEZ JUVINAO no infringió la ley porque el tema del archivo de diligencias no era claro cuando tomó la determinación, no existe contradicción evidente entre la decisión y el ordenamiento jurídico y no actuó con la intención de contradecir la ley, pues la decisión fue producto de la facultad interpretativa deferida a los operadores jurídicos.

Pues bien, el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 regula la figura del archivo de las diligencias en los siguientes términos:

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“Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”.

Se trata de una orden que no admite recursos (artículo 161-3 ibídem), impartida por el fiscal cuando en la etapa de la indagación preliminar constata que (i) los hechos no existieron y/o (ii) que no hay motivos o circunstancias que permitan caracterizarlos como delito.

Sin embargo, para colegir la inexistencia del hecho o su no caracterización como delictivo, la Fiscalía en cada caso concreto debe cumplir la función impuesta por el artículo 250 de la Constitución Nacional, según la cual “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible

existencia del mismo”.

En ese contexto, el ente investigador está compelido a desarrollar los actos de investigación que le permitan establecer o desvirtuar la materialidad de la conducta y su connotación delictiva. De no hacerlo, no sólo incumple

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el deber de investigar sino que también defrauda la confianza de la comunidad y limita el acceso a la justicia de las víctimas que esperan que el Estado garantice verdad, justicia y reparación.

De esta manera, para acudir al archivo de las diligencias, los operadores jurídicos deben corroborar que los hechos no se concretaron fenomenológicamente, como cuando se denuncia la muerte de una persona y ésta aparece con vida, o que los acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible.

La Sala se ha referido al tema, así:

“Se concluye del texto citado que la orden de archivo emitida por el fiscal sólo es admisible cuando tras hacer una valoración objetiva de los motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito se encuentra que el hecho indagado no comporta un injusto penal. Esta interpretación dada a la norma procesal penal fue complementada por esta Sala en auto de 5 de julio de 2007 en donde se puntualizaron algunos supuestos en los que la Fiscalía podía aplicar el artículo 79, así como otros en donde no resulta admisible el archivo de las diligencias, precisión necesaria debido a la asimilación que hizo la Corte Constitucional del término “motivos y circunstancias fácticas” con el concepto de tipicidad objetiva. (…). Se debe extraer de lo anterior que en todas aquellas oportunidades en donde exista discusión sobre aspectos subjetivos de la tipicidad, quien deberá resolver la misma será el juez penal a través de la preclusión, la aprobación del principio de oportunidad o la realización del juicio oral y no el

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fiscal a través del archivo de las diligencias, institución que se limita a los eventos en que las circunstancias fácticas permitan concluir la inexistencia del delito” (negrilla fuera del texto original). (CSJ Sentencia 21 septiembre 2011, Rad. No. 37205).

Y aunque los fiscales son autónomos en sus decisiones, no pueden renunciar al ejercicio de la acción penal y abstenerse de desplegar actos de investigación que permitan determinar si procede el archivo, la solicitud de preclusión o la imputación de cargos.

Pues bien, la doctora IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO se apartó del ordenamiento jurídico al archivar la investigación seguida contra Cecilia del Rosario Palacio Garizabalo y Fredy Miguel Escorcia Caballero en tanto los hechos denunciados se habían materializado y tenían connotación delictiva, con independencia de que pudiese existir discusión sobre su tipificación2.

En efecto, el constreñimiento denunciado por Ruiz Cicery para entregar cien millones de pesos a cambio de garantizar la suscripción de un convenio educativo con una universidad pública3 es un comportamiento proscrito por el ordenamiento jurídico nacional y demandaba verificar y/o desvirtuar la participación de los directivos

2 Yerra el Tribunal a quo al acoger la tesis defensiva de la estafa por cuanto pretermite considerar aspectos esenciales como el parentesco del capturado con el rector de la universidad, la suscripción del convenio, el constreñimiento de que fue víctima el denunciante, etc.3 La Universidad del Magdalena es una institución estatal del orden territorial, creada mediante ordenanza No. 005 del 27 de octubre de 1958, organizada como ente autónomo con régimen especial, vinculada al Ministerio de Educación Nacional en lo atinente a política y planeación dentro del sector educativo.

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del claustro en tanto las circunstancias particulares lo hacían probable.

Mírese cómo no se adelantó mayor labor investigativa sobre situaciones cuando menos llamativas, verbi gratia que el jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad del Magdalena se hubiera comunicado con el denunciante para indicarle que el convenio estaba pendiente de visto bueno; que el capturado Fredy Miguel

Escorcia Caballero es en realidad hermano del rector del centro universitario, señor Ruthber Escorcia Caballero, o que el convenio efectivamente existió y fue suscrito el 19 de septiembre de 20094, después de la aprehensión en flagrancia de Escorcia (9 de septiembre de 2009) y una vez Luis Ruiz Cicery se retractó de la denuncia5, aspectos todos que debían ser analizados, corroborados y profundizados a efectos de develar lo realmente acontecido.

Resulta absurdo pregonar la atipicidad de la conducta con elucubraciones abstractas alejadas del contexto fáctico denunciado, sin adelantar ningún acto de indagación sobre los múltiples aspectos que debían corroborarse, con mayor razón cuando la fiscal contaba con cuatro teléfonos celulares y cinco simcards incautados a los capturados a partir de los cuales podía ordenar el análisis de la información para descubrir a los demás partícipes e intervinientes. No obstante, dispuso la entrega sin un examen previo de su contenido, 4 Ver carpeta de evidencia probatoria No. 4.5 Ver folios 80 y 81 de la carpeta de evidencias probatoria No. 1.

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determinación que conllevó la pérdida de esos valiosos elementos probatorios.

Sin desplegar ningún acto investigativo, la doctora NÚÑEZ JUVINAO señaló lo siguiente:

“…si vemos en este caso, tampoco se da este elemento normativo, ya que el denunciante el señor Luis Antonio Ruiz Cicery, entro (sic) en desconfianza y decidió pedir ayuda a las autoridades, es decir, no se dio ese mantenimiento en error, las solas palabras engañosas y mentirosas no son suficientes, sino que debe existir despliegues (sic) de actos externos para inducir o hacer creer lo que no es real.Siendo así las cosas, la conducta investigada es atípica, ya que no se reúnen los elementos estructurales del tipo penal, por lo que se orden archivar las diligencias de conformidad con el artículo 79 del C.P.P. Se ordena hacer entrega de los elementos que se encuentran en el almacén de evidencias de la Fiscalía, como es un teléfono celular Marca SONY ERISSON (sic)…”6.

Con ello pretermitió el estudio de importantes líneas investigativas en tanto la tesis de la estafa y de los medios engañosos inidóneos no se ajusta al acontecer denunciado y, por el contrario, propició que los autores y partícipes no fueran investigados ni sancionados, develándose como estrategia para dar apariencia de legalidad a una decisión manifiestamente improcedente.

No hay razón que explique porqué NÚÑEZ JUVINAO no analizó la probable comisión de un delito contra la autonomía personal (extorsión) e incluso contra la 6 Cfr. Folios 112 y 113 del cuaderno de evidencia No. 1.

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administración pública (verbi gratia, concusión, contrato sin cumplimiento de requisitos legales) por cuanto las circunstancias concretas del caso demandaban verificar esas hipótesis delictivas, no la estafa convenientemente elegida para desorientar y archivar la investigación sin fundamento fáctico o jurídico. Y aunque los capturados no tenían vínculo laboral con la Universidad del Magdalena ello no elimina la posibilidad de esas conductas punibles, dados los vínculos familiares reseñados y la división de roles propia de ese tipo de actividades ilícitas.

Si en gracia de discusión se aceptase la tesis del punible de estafa, la decisión sigue siendo contraria a la ley en forma ostensible, dada la argumentación contradictoria expuesta: “el denunciante el señor Luis Antonio Ruiz Cicery, entro (sic) en desconfianza y decidió pedir ayuda a las autoridades, es decir, no se dio ese mantenimiento en error, las solas palabras engañosas y mentirosas no son suficientes, sino que debe existir despliegues (sic) de actos externos para inducir o hacer creer lo que no es real”, pues no se utilizaron sólo palabras engañosas y mentiras para compeler a Ruíz Cicery a entregar la suma exigida a cambio de suscribir el convenio en tanto recibió llamada del jefe jurídico de la universidad, se le constriñó vía telefónica a entregar dinero, le dieron instrucciones sobre donde llevar el dinero, monitorearon todos sus desplazamientos, etc.

Además, si la víctima acude a las autoridades a solicitar protección, ello no elimina la connotación

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delictiva de las exigencias pecuniarias porque esa circunstancia sólo modifica la conducta de la modalidad consumada a la de tentativa. Véase lo expuesto por la Corporación al respecto:

“En efecto, un comportamiento fáctico reiterado en el delito de extorsión, suele ser el de acudir ante las autoridades judiciales a denunciar los requerimientos extorsivos realizados por la delincuencia, hecho lo cual, regularmente, se planea un operativo en el que se simula el paquete contentivo de la suma ilícitamente exigida y una vez el ofendido hace entrega al victimario del mismo se produce la aprehensión en flagrancia respectiva. En eventos tales, la Sala ha sido constante en reconocer que la entrega apenas aparente de la cantidad exigida coercitivamente y la consecuente frustración de que se materialice el provecho ilícito por parte de las fuerzas del orden, conduce a reconocer que la conducta acaeció en grado de tentativa”. (Providencia del 3’0 de mayo de 2012, Rad No. 37987).

En suma, el archivo era improcedente porque no estaban dados los dos únicos supuestos en que procede, inexistencia del hecho y su falta de caracterización como conducta típica. Además, por cuanto la asimilación de los hechos al delito de estafa se aleja de los supuestos fácticos concretados y la inidoneidad de los medios engañosos se funda en argumentos contradictorios que desconocen los precedentes sobre la materia.

Con todo, aún aceptando la tesis de la estafa, la fiscal no podía archivar las diligencias, pues tenía que

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acudir ante el juez de conocimiento a solicitar la preclusión de la investigación prevista en el artículo 332 numeral 4 de la Ley 906 de 2004.

Ello porque para el 18 de noviembre de 2009, fecha de la decisión cuestionada, la jurisprudencia constitucional7 y penal8 ya había decantado que los eventos de atipicidad del hecho investigado deben llevarse ante el juez de conocimiento para que resuelva sobre la preclusión.

7 Cfr. Sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005. 8 Auto de Sala Plena No. 0019 de 2007. “Lo puesto en evidencia permite señalar que solamente podrán ser tenidos en cuenta como motivos o circunstancias fácticas que no permiten la caracterización de un hecho como delito o que no es posible demostrar su existencia como tal, quedando con ello facultada la Fiscalía para proceder al archivo de las diligencias, entre otras, en las siguientes situaciones:5.1. En cuanto a los sujetos:5.1.1. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción;5.1.2. Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer quién es el sujeto pasivo de la acción;5.1.3. Cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción. Es el caso del extranjero que no debe obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo no puede recibir imputación a título de autor del tipo denominado hostilidad militar del artículo 456 del Código Penal. Cualquier discusión que desborde los anteriores parámetros, como por ejemplo las que se refieran a la calidad del sujeto activo del punible, impide que las diligencias puedan ser archivadas directamente por parte de la Fiscalía.5.2. En cuanto a la acción:5.2.1. Cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible. Sería el caso en que se hace una imputación por homicidio y la víctima no ha sido agredida;5.2.2. Cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u omisión de un ser humano. Por ejemplo: cuando un rayo electrocuta a una persona.5.3. En cuanto al resultado:5.3.1. En los delitos de resultado solamente podrán ser archivadas las diligencias cuando el resultado no se puede verificar ontológicamente;5.3.2. En los delitos de peligro concreto y peligro abstracto la Fiscalía podrá archivar las diligencias siempre y cuando objetivamente no se haya verificado el resultado. Por ejemplo, cuando en el delito de porte ilegal de armas se constata que el artefacto se porta lícitamente porque existe permiso de porte o tenencia expedido por autoridad competente o el mismo no es apto para ser disparado.5.4. Otros elementos:5.4.1. En cuanto a la relación de causalidad en aquellos supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta imposible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado; 5.4.2. Cuando se trata de un delito imposible, como sería el caso de atentar contra la vida de otro disparándole con una pistola de agua;5.4.3.Cualquiera que sean las circunstancias del hecho cuando se refiere a un delito querellable que es objeto de conciliación;5.4.4. Cuando en un delito de omisión impropia o comisión por omisión es evidente que el sujeto no tiene la calidad de garante”.

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De esta manera, contrario a lo expresado por la defensa, la distinción entre las figuras de archivo y preclusión en noviembre de 2009 era un tema pacífico que la doctora NÚÑEZ JUVINAO debía conocer porque desde el 26 de septiembre de 2001 trabajaba como fiscal local y lleva dos años aplicando el sistema penal acusatorio.

Contrario a lo señalado en la impugnación, la Colegiatura a quo sí explicó las razones por las cuales se configura el dolo, esto es, que NÚÑEZ JUVINAO desconoció los postulados fundamentales de la teoría del delito, motivó la decisión de forma sofística, apartada de los supuestos fácticos y probatorios suministrados.

Ese proceder resulta inexcusable, y evidencia la intención de desconocer la ley, porque IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO es una funcionaria con más de 8 años en el ejercicio de la labor investigativa que caprichosamente impulsó la tesis de la estafa y del archivo de las diligencias, aparatándose de los precedentes jurisprudenciales vigentes en esa época9.

No adelantar ninguna gestión investigativa, acudir a una figura jurídica improcedente (archivo de las diligencias), ordenar la entrega de la evidencia incautada sin examinar

9 Aunque la defensa trae a colación la decisión del Juzgado Séptimo Penal Municipal de Santa Marta del 27 de mayo de 2014 mediante la cual, a petición de la Fiscalía, precluyó la investigación respecto Palacio Garizabalo y Escorcia Caballero, la misma no fue descubierta, decretada y aducida en forma legal y oportuna al proceso y por ello no puede ser considerada.

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su contenido10, no comunicar la determinación al Ministerio Público y a las víctimas11, son elementos que señalan su actuar consciente y voluntariamente dirigido a infringir el ordenamiento jurídico.

De esta manera, el impugnante no otorga argumentos concretos y sólidos que desvirtúen las razones suministradas por el Tribunal Superior de Santa Marta para condenar a la doctora IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO por el punible de prevaricato por acción, situación que impone confirmar el fallo impugnado por ese aspecto.

iii) Del ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio

Este tipo penal se encuentra descrito en el Código Penal, artículo 454B, adicionado por la Ley 890 de 2004, en los siguientes términos:

“El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de cuatro a doce años…”.

10 Situación que se torna más irregular si se considera que el archivo de diligencias no hace tránsito a cosa juzgado y por ello puede reabrirse la indagación, siendo necesario mantener a disposición los elementos materiales probatorio y evidencia física acopiados. 11 Obligación incluida en la sentencia C-1154 de 2005 por cuyo medio se declaró exequible el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. Para el caso examinado, en el texto de la decisión de archivo no se dispuso librar esas comunicaciones, por manera que la afirmación de NÚÑEZ JUVINAO en el sentido de que si atendió esa exigencia, carece de fundamento.

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Se trata de un tipo penal orientado a proteger la eficaz y recta administración de justicia cuyo sujeto activo es indeterminado, de manera que puede ser cometido por cualquier persona sin que se requiera una calidad particular; se configura cuando se conjugan los verbos ocultar, alterar o destruir respecto de un elemento material probatorio mencionado en el estatuto procesal penal, siempre y cuando la finalidad perseguida por el autor sea evitar que se use como medio cognoscitivo en la investigación o como medio de prueba en el juicio (ingrediente subjetivo).

Es de mera conducta, pues se perfecciona con el accionar del agente orientado a conjugar los verbos rectores con independencia de que el resultado pretendido se logre. Con todo, este tipo penal admite la modalidad de tentativa porque contiene un ingrediente subjetivo específico (evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación o como medio de prueba en el juicio) que impone agotar unos pasos para concretar la finalidad perseguida, por manera que si la misma no se alcanza por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo queda en el grado imperfecto.

El Tribunal señala la configuración de este punible porque el 23 de agosto de 2010 IVETH BEATRÍZ NÚÑEZ JUVINAO ordenó dar de baja las grabaciones de las llamadas sostenidas por el denunciante con quienes le exigían dinero a cambio de suscribir el convenio.

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Pues bien, el cargo atribuido a NÚÑEZ JUVINAO se configura dada la ausencia de soporte legal de la orden de “darle debaja (sic) al cassette marca Panasonic y al CD marcha Princo que contiene seis Audio formatos MP3, incautados dentro del caso referenciado, toda vez que el Despacho Fiscal archivó las presentes diligencias por conducta atípica”12.

En efecto, el archivo de diligencias no hace tránsito a cosa juzgada de manera que puede revocarse en cualquier momento a petición del Ministerio Público, de las víctimas e, incluso, de oficio por la Fiscalía, cuando aparezcan nuevos elementos de juicio que permitan establecer la materialidad del delito o su caracterización como tal. Por tanto, no apareja la destrucción de los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudada, la cual debe quedar disponible para una eventual reapertura investigativa, situación que impone a los operadores judiciales la carga de conservarlos hasta que se adopte una decisión definitiva.

El tipo penal sólo se concreta si la acción recae sobre elementos y evidencia mencionada en el Código de Procedimiento Penal. Para el caso, las grabaciones magnetofónicas contenidas en el cassette y en el CD que la doctora NÚÑEZ JUVINAO ordenó destruir contenían copia de la grabación efectuada por la víctima de las conversaciones sostenidas con los victimarios.

12 Cfr. Folio 115 cuaderno de evidencia probatoria No. 1.

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El artículo 275 de la Ley 906 de 2004 enlista los objetos que ostentan la connotación exigida en el artículo 454B, entre ellos, los descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa, las grabaciones, los mensajes de datos, entre otros. De esta manera las aludidas grabaciones están incluidas en el tipo penal bajo examen, por manera que este elemento normativo se satisface.

De igual forma, se requiere que el ocultamiento, alteración o destrucción persiga evitar que el elemento o evidencia se use como medio cognoscitivo durante la investigación o como prueba en el juicio.

Pues bien, en este concreto evento, tal como lo señaló el Tribunal a quo, surge evidente que la doctora NÚÑEZ JUVINAO al disponer la destrucción de los citados objetos tenía el claro propósito de evitar que sirvieran de medio cognoscitivo en cualquier investigación en la medida que la finalidad era archivar la investigación para evitar que se profundizara en ella y se exploraran hipótesis investigativa sobre el punible de extorsión y/o delitos contra la administración pública.

La materialidad del ilícito, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, no puede analizarse de forma aislada sino dentro del contexto dentro del cual se recaudó el material con vocación probatoria y se produjo la decisión de archivo, pues sólo a partir de allí se comprende que la razón por la cual se ordenó su

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destrucción, sin existir base legal para ello, fue evitar que se profundizara sobre los hechos, sus autores y partícipes, propósito que se cumplía al desaparecer los elementos que aún permanecían en poder de las autoridades.

De otra parte, contrario a lo esbozado por la defensa,

las grabaciones estaban reseñadas en el informe ejecutivo, en el formato de entrevista y en el informe del investigador de laboratorio, de suerte que la funcionaria conocía su existencia e importancia en el asunto examinado, no obstante lo cual dispuso su destrucción.

Y aunque la destrucción no se concretó, ello obedeció a la intervención del Director Seccional de Fiscalías que alertado por denuncia anónima sobre irregularidades en esa actuación13, se comunicó con el Jefe del Almacén de Evidencias quien le dijo que aún no había cumplido la orden a la espera de otros objetos para programar una sola jornada14. Por ello, habló con la fiscal NÚÑEZ JUVINAO, quien se vio compelida a retirar su mandato. Entonces, fue una intervención externa la que impidió que se concretara el delito en cuestión. Por ello, el Tribunal a quo condenó en el grado de tentativa.

Si bien el testigo José Córdoba señaló que la orden

fue producto de una jornada de actualización del sistema de información de procesos de la Fiscalía (SPOA), ello no

13 Cfr. Audio de la sesión del 17 de abril de 2013, minuto 1:39:00, testimonio de William Baquero Namen.14 Cfr. Audio de la sesión del 18 de abril de 2013, minuto 52:00, testimonio de Marco Antonio Acosta.

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mengua la responsabilidad de la fiscal por cuanto tenía la obligación de revisar desde el punto de vista jurídico qué elementos y evidencias se podían dar de baja.

Las órdenes de destrucción aportadas por la defensa para señalar que la doctora NÚÑEZ JUVINAO acostumbraba a tomar esas decisiones no demuestran la ausencia de dolo; por el contrario, ratifican su actuar protervo porque en 14 casos dispuso la destrucción de elementos respecto de proceso con decisión definitiva (sentencia o preclusión) y sólo en dos en archivos de diligencias, pero por la causal ausencia de querella, que es una razón objetiva.

Por último, a pesar de que el Tribunal en forma desatinada enfocó su análisis desde la óptica de la imputación objetiva, es lo cierto que logró precisar las razones por las cuales se configura tanto el tipo objetivo como el subjetivo, situación que impone confirmar la decisión, con mayor razón cuando los argumentos expuestos en la impugnación no las desvirtúan.

iv) Otros aspectos de la impugnación

Cuestiona la defensa que el sentido del fallo, la individualización de la pena y la sentencia se hayan proferido en una misma audiencia. Así mismo, que los magistrados del juicio fueran diferentes a los que suscribieron la providencia.

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Acorde con lo preceptuado en los artículos 446 y 447 de la Ley 906 de 2004, fenecido el debate oral y público, el juez podrá decretar un receso de hasta dos horas para dictar el sentido del fallo y, si es de carácter condenatorio, inmediatamente concederá la palabra a las partes para que se refieran a las condiciones individuales de todo orden del declarado culpable, luego de lo cual fijará fecha y hora para proferir sentencia en un término que no puede exceder de quince días.

Pues bien, el Tribunal a quo realizó las dos audiencias (sentido del fallo y lectura de sentencia) en una única vista pública, situación que si bien no es la contemplada en el catalogo procesal, en este particular evento no comporta irregularidad sustancial que afecte la estructura del debido proceso o el derecho de defensa en tanto las partes tuvieron la oportunidad de intervenir y expresar su punto de vista en torno a los aspectos que debían tratarse. En ese orden, la falencia advertida no ostenta la trascendencia que se le atribuye, con mayor razón cuando el término para dictar la sentencia se otorga al juzgador para elaborar el fallo, pero si la sencillez del caso o la agilidad del funcionario permiten su confección rápida, nada obsta para que se dicte de una vez.

De otra parte, el debate público surtido los días 17 y 18 de abril de 2013 contó con la dirección del magistrado José Alberto Dietes Luna y la presencia de los doctores Carlos Milton Fonseca Lidueña y Juan Bautista Baena Meza, siendo suscrito el fallo por los dos primeros y por la

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doctora María Judith Durán Calderón. Por tanto, sólo cambió uno de los magistrados.

Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004,

la jurisprudencia de la Sala ha reconocido la importancia de los principios de inmediación y concentración en el sistema penal acusatorio, en cuanto propenden por la permanencia del juez en el desarrollo del debate oral, con miras a que se forme una idea clara de todo lo ocurrido y, luego de valorar el caudal probatorio, anuncie el sentido del fallo y profiera la decisión. Sin embargo, no se trata de principios absolutos porque en cada caso debe ponderarse los efectos del ámbito de protección de los mismos con las garantías de las víctimas o terceros involucrados en la actuación (CSJ 20 nov. 2013, Rads, 37107 y 40540; 9 oct. 2013, Rad. 40616, entre otras).

En este caso, el cambio de uno de los magistrados no afectó el debido proceso ni los derechos de la procesada, no sólo porque la mayoría de la Sala de Decisión participó en el debate y en la confección del fallo sino porque los registros audio visuales le permitieron a la funcionaria que suscribe la sentencia analizar y ponderar las pruebas acopiadas en el debate. En consecuencia, ninguna irregularidad sustancial se configura, razón por la cual la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando

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justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia del 3 de septiembre de 2014 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

Contra esta providencia no procede recurso alguno; comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

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MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA Secretaria

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