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PREGUNTAS Y RESPUESTASOFICINA DEL ALTO COMISIONADO PARA LA PAZ | NOVIEMBRE DE 2013

MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ

Acto legislativo 01 de 2012

NÚMERO

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Liberta y Orden

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¿CUÁL ES EL OBJETIVO DE ESTE ACTO LEGISLATIVO?

Abrir un espacio constitucional para el desarrollo de una estrategia integral y coherente de justicia transicional que permita al mismo tiempo la máxima satisfacción posible de los derechos de las víctimas y la transición hacia una paz estable y duradera.

¿PERO NO EXISTE YA ESE ESPACIO EN EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN QUE CONSAGRA EL DERECHO A LA PAZ?

No. Es cierto que la Constitución de 1991 ha sido calificada por la Corte Constitucional como un “tratado de paz”, y que a través del artículo 22 y de la configuración del trato diferenciado para los delitos políticos, la Constituyente buscó dejar puertas abiertas para futuros procesos de paz. Sin embargo, la atrocidad del conflicto armado ha rebasado la institucionalidad jurídica de unos delitos políticos pensados como “altruistas” y el esquema de indultos y amnistías generales ha sido ampliamente cuestionado por desconocer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. De ahí la necesidad de actualizar nuestro ordenamiento

PREGUNTAS& RESPUESTAS

Marco jurídico para la paz

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Liberta y Orden

constitucional de cara a la realidad del conflicto armado colombiano, pero también de cara a las obligaciones internacionales actuales en materia de satisfacción de los derechos de las víctimas.

¿Y QUÉ CONTIENE EL ACTO LEGISLATIVO PARA LOGRAR ABRIR ESE ESPACIO CONSTITUCIONAL?

El acto legislativo permite diseñar una estrategia integral y coherente para la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas a través de cuatro elementos principales:

› Retoma la paz como finalidad prevalente de los instrumentos de justicia transicional.

› Constitucionaliza los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

› Autoriza la creación de mecanismos complementarios de carác-ter extra-judicial para la investigación, el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas.

› Incorpora las figuras de la priorización y la selección, como mecanismos para concentrar la persecución penal en los máxi-mos responsables de los crímenes internacionales.

¿Y EN QUÉ CONSISTEN LA PRIORIZACIÓN Y LA SELECCIÓN?

La priorización y la selección son sólo dos de los elementos de la estrategia integral de justicia transicional, y deben ser analizados en conjunto con los demás elementos. Se trata de instrumentos de política criminal comúnmente usados en diversos países para racionalizar los recursos institucionales que se invierten en la judicialización. En ambos casos se parte de la realidad de que resulta imposible perseguir penalmente todos los delitos al mismo tiempo, y que por lo tanto es necesario concentrarse en la investigación, judicialización y sanción de los más responsables y los crímenes más graves.

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En la priorización, los Fiscales ponen en práctica criterios para definir cuál será el orden en el que procesarán los distintos casos. Si hay 100 casos, se trata de establecer de 1 a 100 en qué orden serán procesados.

En el caso de la selección, el Legislador diseña una serie de criterios para determinar contra quienes se procederá penalmente –casos seleccionados– y en qué casos –por ejemplo, aquellos de los menos responsables– se podrá renunciar a la persecución penal siempre que se cumplan ciertas condiciones como la dejación de las armas, la contribución efectiva al esclarecimiento de la verdad y a la reparación de las víctimas, la liberación de los secuestrados y la desvinculación de los menores reclutados. La idea es concentrar los esfuerzos y recursos de judicialización en una cuestión fundamental: la develación de los sistemas de victimización y la rendición de cuentas por parte de los máximos responsables.

¿PERO NO DEBERÍAMOS PERSEGUIR PENALMENTE TODOS LOS HECHOS OCURRIDOS EN EL CONFLICTO ARMADO Y A TODAS LAS PERSONAS QUE PARTICIPARON EN ÉSTE?

Idealmente sí, pero la realidad nos muestra que después de un conflicto armado como el nuestro eso no es factible. La situación de cómo se ha venido aplicando la Ley de Justicia y Paz resulta esencial para mostrar que pretender perseguir penalmente todos los hechos ocurridos en el conflicto y a todas las personas que participaron en éste, no sólo es imposible sino que conlleva graves riesgos de impunidad, no contribuye al esclarecimiento pleno de la verdad, e imposibilita garantizar la no repetición.

La experiencia de la Ley de Justicia y Paz evidencia la falta de celeridad para producir sentencias, en la medida en que las investigaciones se han realizado “hecho a hecho”, “caso a caso”. La simple imputación de los hechos denunciados hasta ahora podría tardar cerca de 100 años. Pero lo más grave es que el enfoque investigativo actual no permite a la Fiscalía General de la Nación concentrar sus esfuerzos y recursos en los casos de los “máximos responsables” ni esclarecer patrones y contextos de

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victimización, impidiendo el esclarecimiento pleno de la verdad y la desarticulación definitiva de los grupos armados ilegales y sus estructuras de financiación.

¿Y ENTONCES POR QUÉ NO TRAMITAR UNA LEY Y DEJAR INTACTA LA CONSTITUCIÓN?

No es suficiente una Ley. Dado que la justicia transicional no se encuentra en ninguna parte de la Constitución de manera explícita, la jurisprudencia de la Altas Cortes año a año ha privilegiado una ponderación distinta entre los derechos de las víctimas, la justicia como valor, la paz, y la no repetición del conflicto armado, lo que genera una gran inseguridad jurídica1.

Por otra parte, la Constitución es clara en su artículo 250:

“La Fiscalía General de la Nación (…) no podrá en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado (…).”

Y además, como la Corte Constitucional estableció en 2010 que el principio de oportunidad es una herramienta netamente de política criminal ordinaria que no puede ser usada para casos de justicia transicional2, sin este acto legislativo hoy la figura de la selección no tiene piso constitucional porque no es posible renunciar a la persecución penal de ningún hecho ocurrido en el marco del conflicto armado.

¿PERO LA SELECCIÓN SÍ ES VIABLE INTERNACIONALMENTE?

Sí. Actualmente existe consenso entre los doctrinantes internacionales sobre que en contextos de justicia transicional y ante un contexto masivo de violaciones a los DDHH no es posible investigar y juzgar todos y cada uno de los hechos que ocurrieron en un conflicto armado, ni sancionar a todas y cada una de las personas que participaron en éste. La investigación caso por caso, antes que garantizar justicia, genera una

2 Sentencia C-936/2010.

1 Ver por ejemplo: C-370/2006,

CSJ Rad. 29472/2008,

C-936/2010 y C-771/2011.

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situación de impunidad y no permite satisfacer plenamente los derechos de las víctimas. Pero más grave aún, la estrategia ordinaria de política criminal que resulta del esfuerzo de investigar caso por caso, conlleva un mayor y más grave tipo de impunidad: la de los principales responsables. Autores como Kai Ambos, Morten Bergsmo, Andreas Forer, Diego López, Darryl Robinson, Dwight Newman, Christine Bell y Mark Freeman, entre otros, así lo han concluido. Así también lo ha advertido el Consejo de Seguridad Naciones Unidas3 y la Oficina del alto Comisionado para los DDHH de la ONU4.

Adicionalmente, a nivel de la Corte Penal Internacional la estrategia de persecución penal de la Oficina del Fiscal de la CPI se ha concentrado en la persecución de los máximos responsables aplicando el principio de oportunidad como un mecanismo para la satisfacción más efectiva de los derechos de las víctimas.

A nivel del Sistema Interamericano de DDHH, los órganos han dejado muy claro que los Estados deben diseñar estrategias de investigación que permitan develar las estructuras criminales que han orquestado las graves violaciones a los derechos humanos. Lo cual es una de las principales intenciones del Acto. Sin embargo, la obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos, nunca ha sido seriamente analizada por el Sistema en el contexto de un modelo de justicia transicional balanceado y diseñado para cumplir con las obligaciones internacionales de los Estados. En particular no se ha analizado la concentración en la persecución penal de los máximos responsables para la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas, ni su posible satisfacción a través de mecanismos extra-judiciales de investigación y sanción en el marco de una estrategia integral de satisfacción de los derechos de las víctimas.

¿PERO ENTONCES NO SE VAN A INVESTIGAR LOS CRÍMENES DE GUERRA Y CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD?

Sí se van a investigar. Precisamente el acto legislativo garantiza que sea posible concentrarnos en la persecución penal de los máximos responsables de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, y la identificación de las

3 Consejo de Seguridad, Naciones

Unidas, “El Estado de derecho y la

justicia de transición en sociedades

que sufren o han sufrido conflictos:

Informe al Secretario General”

S/2004/616, 3 de agosto de 2004

4 Oficina del Alto Comisionado

de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos (ACNUDH),

Instrumentos del Estado de

derecho para sociedades que han

sufrido un conflicto, “Iniciativas de

enjuiciamiento”, 2006, p. 7

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estructurales criminales que los orquestaron, garantizando así el esclarecimiento pleno de los patrones y sistemas de victimización. Pero además, a través de otros elementos de la estrategia integral, como los mecanismos extra-judiciales, será posible conocer la verdad acerca de las circunstancias y contextos que rodearon la comisión de estos graves crímenes.

¿Y QUIÉN DETERMINA QUIÉNES SON LOS MÁXIMOS RESPONSABLES?

Será el Congreso de la República, a través de una ley estatutaria (que tiene control previo de la Corte Constitucional), el que determine cuáles serán los criterios de “máxima responsabilidad”. Una vez aprobados, esos criterios deberán ser aplicados por el Fiscal General de la Nación, quien es el único facultado para ejercer la acción penal.

¿Y QUÉ PASA CON QUIENES NO SEAN CONSIDERADOS MÁXIMOS RESPONSABLES?

Será la Ley estatutaria la que determine cuáles serán los procedimientos para quienes no sean considerados los máximos responsables. Sin embargo, incluso para los casos en los que la Ley llegue a autorizar la renuncia a la persecución penal, el acto legislativo establece que ello deberá estar condicionado a la dejación de las armas y a la contribución efectiva al esclarecimiento de la verdad y a la reparación de las víctimas a través de mecanismos extra-judiciales.

¿PERO LA RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL NO ES UNA ESPECIE DE AMNISTÍA ENCUBIERTA?

De ninguna manera. Las amnistías generales para graves violaciones a los derechos humanos han sido proscritas por el derecho internacional porque contribuyen a la impunidad al obstruir la investigación de los hechos, sustraen a las víctimas del ejercicio de un recurso judicial sencillo y eficaz, no permiten

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aclarar la verdad sobre lo ocurrido, impiden la participación de las víctimas, y no evitan la repetición de la violencia.Por el contrario, el acto legislativo permite garantizar que las graves violaciones a los derechos humanos no queden impunes a través de una estrategia integral de investigación que permita develar las estructuras criminales que han orquestado las graves violaciones a los derechos humanos, concentrándose en la persecución penal de los máximos responsables de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, y la identificación de las estructurales criminales que los orquestaron, garantizando así la justicia, la verdad y la no repetición.

Además esta estrategia antes que obstruir el sistema investigativo lo potencia por una sencilla razón: el diseño e implementación de mecanismos extra-judiciales complementarios, permite ampliar la satisfacción del derecho de toda la sociedad a conocer qué fue lo que ocurrió en el conflicto y cuáles fueron sus causas.

¿PERO LA SELECCIÓN SÍ PERMITE GARANTIZAR DE MANERA EFECTIVA LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS?

Sí, ese es el principio que orienta el acto. Precisamente lo que busca el acto es garantizar en el máximo nivel posible los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Como lo ha advertido la Corte Constitucional, la justicia transicional “aspira a superar una situación de conflicto o postconflicto, haciendo efectivos en el mayor nivel posible, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas frente a un pasado de graves y sistemáticas violaciones de los derechos humanos, teniendo como límite la medida de lo que resulte conducente al logro y mantenimiento de la paz social.”

En este sentido, todas las víctimas se podrán hacer parte de los procesos penales contra los máximos responsables, y podrán entonces acceder a un recurso judicial efectivo y conocer la verdad acerca de su victimización y del marco de contextos y patrones reconocidos y revelados por quienes estuvieron al frente de las estructuras criminales.

Pero además, independientemente de qué casos sean priorizados y seleccionados, los derechos de todas las víctimas serán satisfechos

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a través de una estrategia integral compuesta por tres mecanismos complementarios:

› La develación de los sistemas y patrones de victimización a través de instrumentos extra-judiciales como el Centro de Memoria Histórica, permitiendo satisfacer a un número más amplio de víctimas.

› El programa administrativo de reparación integral de víctimas que crea la Ley 1448 de 2011.

› La no repetición de las violaciones, ya que se tratará de una estrategia de cierre a la finalización del conflicto armado que implicará el desmonte de las estructuras criminales.

¿PERO EL ACTO LEGISLATIVO INCLUYE A AGENTES DEL ESTADO? ¿ESO NO GENERA IMPUNIDAD?

El acto legislativo sí incluye a agentes del Estado. Sin embargo, de ello no es posible inferir una situación de impunidad. La eficacia en la materialización de los objetivos de la justicia transicional demanda la participación, aunque diferencial, de todas las partes del conflicto armado: grupos paramilitares, grupos guerrilleros y agentes del Estado. En la medida en que no se promueva la participación de todas las partes del conflicto, la satisfacción de los derechos de las víctimas y de la sociedad a la verdad, la justicia y la reparación, sería incompleta.

Es obvio que la posibilidad de incluir a los agentes del Estado en los procesos de justicia transicional, supone que no se les aplicarán los mismos instrumentos que a las demás partes que participaron en el conflicto. De hecho estos instrumentos no tienen que ser implementados en el mismo momento ni bajo los mismos criterios. Es claro, por ejemplo, que no se dejará de investigar a agentes del Estado.

Las diferencias y especificidades deben ser definidas por la ley, como resultado de un proceso democrático y teniendo en cuenta el mayor nivel de responsabilidad del Estado y sus agentes.

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¿Y SE VA A APLICAR A LAS BACRIM O A LADELINCUENCIA COMÚN?

No. El Gobierno nacional ha reiterado que las bandas criminales son grupos de crimen organizado respecto de los cuales las autoridades encargadas de hacer cumplir la Ley deben desarrollar operaciones para desarticularlas dentro del marco de una política criminal ordinaria.

¿ESTE ACTO LEGISLATIVO AUTORIZA LA PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA DE DESMOVILIZADOS?

El acto no está predeterminando quiénes podrán participar en política. Solamente está dejando para una discusión futura la posibilidad de que el Congreso de la República (con control previo de la Corte Constitucional) determine cuáles delitos podrán ser tenidos en cuenta como delitos conexos al delito político para efectos de la participación en política. Es importante aclarar, sin embargo, que el acto legislativo aclara que no podrán ser considerados como conexos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad o genocidio.

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