“PRECEDENTES NOS CASOS DE SOLITAÇÃO DE NÃO INCIDENCIA

DE TUSD E TUST NA BASE DE CALCULO DO ICMS”.

Superior Tribunal de Justiça

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica,denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de

energia elétrica. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final.

(Edcl no AgRg no REsp nº 1359399/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, julgado em 27.8.13 e publicado em 6.9.13)

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é

efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. Agravo regimental não prov Muinido.

(AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, julgado em 4.6.13 e publicado em 11.6.13)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação damercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição deenergia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ.

Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA AÇÃO DECLARATÓRIA ICMS TUST E TUSD. Discussão sobre relação jurídico-tributária. Legitimidade do

consumidor final para discussão da exação cobrada pelo Fisco Estadual Jurisprudência pacífica sobre a não incidência de ICMS em Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Presença dos requisitos necessários à antecipação dos efeitos da tutela. Fumus boni juris e periculum in mora devidamente configurados. Decisão reformada. Recurso provido.

(TJ-SP - AI: 21683339020148260000 SP 2168333-90.2014.8.26.0000, Relator: José Luiz Germano, Data de Julgamento: 29/04/2015, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/04/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação declaratória c.c. Repetição de Indébito ICMS Tutela antecipada ? Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmisão (TUST) ou Distribuição (TUSD) Possibilidade Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos Recurso provido.

(TJ-SP - AI: 21979352920148260000 SP 2197935-29.2014.8.26.0000, Relator: Luís Francisco Aguilar Cortez, Data de Julgamento: 27/01/2015, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/01/2015)

Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória c.c. Repetição de

Indébito, deferiu antecipação de tutela para que a ré exclua as tarifas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. Jurisprudência que se vem firmando no sentido da não inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas. Recurso improvido.

(TJ-SP, Relator: Aroldo Viotti, Data de Julgamento: 18/11/2014, 11ª Câmara de Direito Público)

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CUSTOS QUE NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. ART. 273, CPC. REQUISITOS PRESENTES. Extraindo-se verossimilhança quanto ao direito alegado, na medida em que os custos com conexão e utilização de linhas de transmissão de energia elétrica não integram a mercadoria comercializada

e nem se encaixam nos acessórios relacionados na Lei Complementar nº 87/96, não fosse a presença do requisito da urgência, considerando data de expiração da certidão de regularidade fiscal da empresa agravante, tem-se por atendidos os requisitos do artigo 273, CPC, a autorizar deferimento da tutela antecipada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto da ação anulatória, até julgamento final da demanda. (Agravo de Instrumento Nº 70053951109, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 22/05/2013)

(TJ-RS , Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 22/05/2013, Vigésima Primeira Câmara Cível)

VALOR BASE DA CONTA DE ENERGIA ELETRICA:

R$ 60.000,00 (SESENTA MIL REAIS)

ANO VL. TOTAL REPET. ANUAL2011 R$ 66.993,572012 R$ 63.223,412013 R$ 61.313,60

VALORES FINAIS DA REPETIÇÃO DE INDEBITO

2014 R$ 62.081,222015 R$ 48.000,00

QUINQUENIO R$ 301.611,80

5000

15000

25000

35000

45000

55000

65000

75000

2011 2012 2013 2014 2015

R$ 66,993.57

R$ 63,223.41

R$ 61,313.60

R$ 62,081.22

R$ 48,000.00

EVOLUÇÃO DO VALORES A RESTITUIR

ANOVL. TOTAL REPET. ANUAL

ESPECIFICAÇÕES CUSTOS DO PROCESSO

AJUIZAMENTO - 1% R$ 3.016,12TAXA DA MANDATO R$ 19,00

OF. JUSTIÇA R$ 61,00CUSTOS ADM R$ 6.032,24

TOTAL R$ 9.128,35

VALORES R$ %VALOR GANHO R$ 301.611,80 100VALOR GASTO R$ 9.128,35 3,03

CUSTO MÉDIO DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO

97%

3%

VALOR GANHO X VALOR GASTO

1

2

VALOR GANHO

VALOR GASTOS