POLICY MEMO Nº1

EL CONTROL DE FUSIONES EN CHILE: ANÁLISIS DE LA ACTUAL INSTITUCIONALIDAD Y PROPUESTAS PARA UN NUEVO MARCO REGULATORIO

Abstract

A propósito de la nueva iniciativa para la libre competencia ingresada por el Ejecutivo, resulta interesante analizar la institucionalidad vigente en la materia. A continuación se

presenta un análisis del marco regulatorio, teniendo como diagnóstico que este marco legal (principalmente el DL 211) y sus sucesivas reformas han dejado al sistema del control preventivo de fusiones en el peor de los escenarios: a medio camino entre un sistema

voluntario y obligatorio, pero sin reglas claras para su utilización. Los factores que explican esta situación son analizados en el siguiente informe.

El proyecto de ley que modifica la institucionalidad de la libre competencia en Chile , 1

implica un cambio sustantivo en la forma de entender la normativa vigente sobre operaciones de concentración económica.

I. INTRODUCCIÓN

La iniciativa del Ministerio de Economía, modifica el sistema de control de operaciones de concentración vigente, proponiendo transitar desde el sistema voluntario de control, a un sistema mixto de control, que hace obligatoria la consulta de fusiones que cumplan con determinadas características, reservando la posibilidad de consultar operaciones de menor tamaño a los incumbentes.

Dada la relevancia de este proyecto, y el cambio profundo que deberán enfrentar los actores económicos en caso de ser aprobado, a continuación se presenta un análisis abordando la discusión sobre los sistemas de protección a la libre competencia, en particular, respecto al control de operaciones de concentración.

Actualmente no existe en el diseño institucional de protección a la Competencia en Chile, un modelo ad-hoc para el control de las operaciones de concentración. Lo que tenemos más

Ingresado el 19 de marzo de 2015, Boletín Nº 9950-03.1

Artículos 18 Nº2, 31 y 32 del DL 211, además del desarrollo jurisprudencial dado por las resoluciones 2

Comisiones Preventivas y Resolutivas del original DL 211 y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia desde la reforma del 2003, y la dictación de Autoacordados por el mismo Tribunal. Estos últimos son: Auto Acordado N° 5/2004, sobre “Forma de tramitación de demandas o requerimientos, por un parte, y de consultas, por la otra, cuando recaigan sobre unos mismos hechos, en relación con la aplicación del procedimiento denominado ‘no contencioso’ del artículo 31 del texto en vigor del Decreto Ley N° 211”; Auto Acordado N° 11/2008 “Sobre Reserva o Confidencialidad de la Información en los Procesos”, recientemente modificado, a la fecha de redacción de este artículo, por el Auto Acordado N° 15/2012; y Auto Acordado N° 12/2009, “Sobre información relevante para el control preventivo de operaciones de concentración”.

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �1

POLICY MEMO Nº1

operaciones, completamente voluntario y que, a pesar tener naturaleza administrativa, es evaluado en sede jurisdiccional (por el Tribunal de la Libre Competencia - TDLC).

El grave dilema que enfrentábamos hasta el día de hoy con el modelo adoptado, es que los espacios de incertidumbre se han acrecentado en cada reforma, dejando a los particulares y, en general, a los distintos actores del mercado con una serie de dudas respecto a las reglas a las que se sujeta el sistema.

La falencia ya no se circunscribe a los objetivos perseguidos por la política de prevención, ni si el resultado será determinar si cumple con la llamada “eficiencia superior” la operación, sino a aspectos del ethos normativo: ¿Quiénes? y ¿Por qué? deben concurrir al control.

Optar por un sistema de control preventivo mixto difiere además de los otros modelos de opciones similares (Inglaterra y Australia ) en que no se establecen criterios claros o 3

estándares para la evaluación preestablecida en el marco normativo. Esto ha generado falta de certeza para los distintos actores del mercado respecto a los criterios que seguirá el tribunal al evaluar cada fusión y qué antecedentes deben presentar para ello. Por otra parte, los beneficios de un sistema de consulta voluntario concatenados con la incorporación de la consulta por terceros que tengan interés legítimo, han aumentado las dudas sobre la oportunidad de la consulta y los costos asociados a la misma.

Espacios de cuestionamiento también han aparecido sobre el equilibrio de los bienes jurídicos tutelados por la Constitución y el Orden Público Económico, como la libertad de emprendimiento y de asociación, y las facultades del TDLC de limitarlos en nombre de la protección de la competencia. Del mismo modo, la inexistencia de un procedimiento reglado y con plazos, sumado al aumento de requerimientos y consultas al TDLC en los últimos años ha generado incertidumbres sobre la rapidez de los procesos, que pueden ser un obstáculo para la generación e implementación de negocios que generen eficiencias importantes para nuestra economía. Finalmente la magnitud, exigibilidad y competencia del resto de la jurisdicción respecto a las medidas de mitigación que se establezcan al autorizar una fusión, han sumado interrogantes al sistema. En resumen, un diseño institucional finalista y no reglado –útil en su momento-, hoy puede tener como efecto incrementar los grados de inseguridad jurídica, los costos y los riesgos asociados a los intereses que buscaría proteger, generando como externalidad negativa el desincentivo a llevar adelante determinadas fusiones o hacerlas a espaldas de la ley.

El modelo chileno se enraizaba en que la voluntariedad era combatida por incentivos legales para la consulta, por las ventajas procesales que se adquirían y por el riesgo de que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) iniciara una investigación de acuerdo a los criterios de su “Guía para el control de fusiones”. Pero el sistema sufrió una estocada final cuando dichos incentivos fueron puestos en cuestión al transformarse en un sistema de seudo –

Ver las secciones 50 y 50A de la Trade Practices Acts, Australia.3

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �2

POLICY MEMO Nº1

En definitiva, nuestro modelo centrista y que por regla general buscaba la eficiencia superior en la evaluación preventiva, en lo formal daba señales de convertirse en el principal obstáculo para las operaciones económicas mas relevantes.

II. ¿QUÉ FACTORES HACEN NECESARIA UNA NUEVA REGULACIÓN? LAS DEBILIDADES DEL SISTEMA ACTUAL

1. Las falencias del procedimiento actual

1.1. La legitimación activa

La reforma introducida por la ley 20.361 -y su posterior interpretación por el TDLC- dejó al sistema de control de operaciones de concentración en el peor de los escenarios posibles. Compartimos lo que señalan Nicole Nehme y Benjamín Mordoj, en que nuestro modelo queda a “medio camino entre un sistema de control obligatorio y voluntario, desde que se reducen los incentivos de la señalización asociados al voluntario y al mismo tiempo se deja en el poder de terceros distintos de las partes y la autoridad la determinación de cuando una operación debe ser forzosamente consultada”(p.91) . La mala técnica legislativa aplicada en la reforma, terminó 4

minando en sus bases un modelo de control voluntario. El riesgo, es que creó un incentivo perverso para que terceros actúen de mala fe, intentado interferir en operaciones de concentración a través de la consulta, o bien el incentivo a que las empresas que intentan la operación de concentración oculten las mismas para evitar que terceros intervengan directamente en la consulta.

Si a esto le agregamos que en la práctica el TDLC ha colegido que independientemente de quien inicie el procedimiento, la consulta suspende la fusión analizada, no pudiendo en 5

consecuencia las partes materializar dicha operación mientras se encuentre pendiente el procedimiento, la inseguridad jurídica pasa a ser total para aquellas operaciones que requieren celeridad y no afectan o pueden ser corregidas para mantener la competencia.

1.2. La ausencia de plazos para la resolución

Actualmente, los procedimientos de consulta ante el TDLC duran en promedio 12 a 14 meses . El Tribunal en la práctica no tiene plazos específicos para dictar su resolución y 6

muchas veces, por la naturaleza de las operaciones consultadas y el resto de las incertidumbres existentes en el sistema, dichos plazos parecen ser excesivos para operaciones que por su naturaleza requieren celeridad y pueden provocar eficiencias relevantes para nuestra economía. Esto puede provocar un desincentivo para que las

“Diseños institucionales de control de fusiones”, Revista del Centro de Estudios Públicos, Nº 125, año 4

2012. Pág 91.

Autoacordado Nº5/20045

Ob. Cit. Pág 916

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �3

POLICY MEMO Nº1

Si bien no se puede hablar específicamente de desistimiento por tratarse de una gestión voluntaria, nuestro actual sistema de concentraciones no incorpora ninguna medida específica que sancione la intervención temeraria de las partes o terceros ante el tribunal. Es decir, el modelo el vigente entrega la oportunidad de consultar estratégicamente a las empresas y personas, en función de sus intereses, pues no hay sanción asociada a ello, teniendo por tanto un doble efecto:

a. Tienta a alargar el procedimiento a competidores u opositores irresponsables

b. Incentiva a las partes a usar la consulta como una técnica de negociación de la misma fusión potencial, ambos con altos costos para el Estado.

Uno de los dilemas de la actual duración de los procedimientos –más altos que los promedios mundiales- es que los terceros que intervienen en el proceso pueden tener un incentivo –o falta de sanción- a dilatar la resolución del Tribunal en la medida que afecte sus negocios.

Lo mismo sucede en el caso de que se presenten consultas al sistema que sean retiradas en el medio de este proceso. Esto parece ser razonable en el caso que sean las mismas partes las que consultan, pero deja de serlo una vez que terceros con interés legítimo pueden recurrir al tribunal. No parece razonable que el procedimiento se utilice para obtener ventajas comerciales frente a competidores –en caso de ser las partes las que consultan- dando señales sobre una futura fusión o poder de mercado y/o utilizando dicha potencial fusión como herramienta de negociación con la cadena de distribución/compradores y/o proveedores. Menos razonable es cuando terceros pueden utilizar el procedimiento para finalidades distintas a proteger la libre competencia, tales como entorpecer una determinada fusión o dilatar sus efectos para adecuar su estructura competitiva para enfrentar a la nueva empresa.

Todo esto puede provocar efectos contrarios a la existencia de un mercado competitivo y a la libre competencia, que la ley busca proteger. Una externalidad directa de estos desistimientos puede ser generar poderes de mercado factuales o potenciales que en la práctica impliquen coordinación entre las empresas a través de la actuación frente al tribunal, lo que repugna al sentido de un sistema de control preventivo.

Para evitar este tipo de comportamiento, se pueden establecer inicialmente sanciones –como pago de costas y otras- a aquellas partes e intervinientes temerarios. Y una solución al caso del desistimiento es establecer un sistema de control mixto que permita que por la magnitud de la operación, aquellas consultas que puedan tener los efectos descritos, sean obligatoriamente controladas por el TDLC y por lo tanto imposibles de desistir.

Por ejemplo, fusión D&S- Falabella y fusión Cencosud- Almacenes Paris, el primero consultado y 7

rechazado, y el segundo ni siquiera consultado

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �4

POLICY MEMO Nº1

Esto resulta evidente al analizar casos recientes presentados ante el TDLC, como la resolución respecto a la operación de concentración entre Quiñenco y Terpel , donde se objetó la 8

operación por la incapacidad de las partes de acreditar suficientemente que no se afectaba la Libre Competencia con su fusión. Tribunales compuestos por juristas y economistas, dificulta a las partes en la orientación de pruebas y antecedentes a presentar, debido a los distintos criterios de análisis de cada uno de sus miembros. Por tanto resulta deseable establecer ciertas pautas generales que permitan entender los criterios que evaluarán para tomar su decisión.

Analizando las distintas resoluciones del TDLC y la “Guía interna para el análisis de control de operaciones de concentración horizontal” de la FNE –en revisión- se pueden determinar 9

ciertos criterios con los cuáles se han analizado las fusiones. En general, se ha seguido el modelo evaluación-estructura-desempeño, agregando otros factores en el análisis como eficiencias y barreras de entrada.

2. Naturaleza jurídica de la actuación del TDLC, una mirada desde el Derecho Público

Otro de los asuntos controvertidos de la actual legislación, recae sobre la naturaleza jurídica de las resoluciones que adopta el TDLC y sus efectos. En el artículo 18 del DL 211, en sus dos numerales, aparecen explícitamente los dos ámbitos de actuación en que se desenvuelve el TDLC para el objeto de este estudio:

Artículo 18º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes:

1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley;

2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos.”

En el numeral primero aparece claramente expresada la naturaleza jurisdiccional del TDLC y su actuación como un Tribunal de la República. Como tal - señala el Profesor Francisco Pfeffer - resuelve un “conflicto ínter subjetivo de carácter concreto y de relevancia jurídica… por medio de

Para mayor detalle, ver Rol NC 399-11, en particular numeral 8.21.8

Disponible en http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/03/Guia-operaciones-de-concentraci9

%C3%B3n-FNE2006.pdf. Para proceso de revisión véase http://www.pulso.cl/noticia/empresa-mercado/empresa/2012/08/11-10419-9-los-comentarios-de-lyd-a-la-nueva-guia-de-fusiones-de-la-fne.shtml o http://www.latercera.com/noticia/negocios/2012/08/655-476100-9-fne-es-el-congreso-el-que-debiera-dar-certezas-y-establecer-un-sistema-de.shtml

“A propósito del frustrado caso de fusión de Falabella y D&S. ¿Tiene el TDLC facultades para no 10

autorizar una fusión?”. Disponible en www.pfeffer.cl

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �5

POLICY MEMO Nº1

Además, de acuerdo a lo señalado el artículo 26 del DL 211, actuando en este ámbito de naturaleza jurisdiccional, es indiscutible que el TDLC podrá resolver en su sentencia sobre materias de concentración que conoció de acuerdo al artículo 18 Nº1. En casos de operaciones de concentración que no han sido consultadas ex ante, el TDLC al actuar como un órgano de naturaleza jurisdiccional, podrá resolver en la sentencia definitiva modificar e incluso prohibir dicha operación (en la práctica los actos o contratos que la hacen efectiva), si considera que ha sido lesionado el bien jurídico a proteger, es decir, la “libre competencia”

Respecto al numeral 2 del artículo 18, ha existido cierto debate entre los autores respecto a la naturaleza de la actuación del TDLC y subyacente a ésta, las atribuciones que tiene el tribunal en materia de consulta voluntaria . Antes de la reforma de la ley Nº19.911 en 2003, esta 11

facultad estaba radicada en las Comisiones Preventivas Regionales y en la Comisión Preventiva Central, y por lo tanto no existía duda de la naturaleza administrativa de dicha función.

Un primer acercamiento nos permite concluir que el Tribunal, al resolver sobre asuntos no contenciosos, actúa como órgano administrativo consultivo y pronuncia resoluciones que no son de naturaleza jurisdiccional. Nos encontramos específicamente frente a lo que el Profesor Chiovenda define como jurisdicción voluntaria, “una forma particular de actividad del Estado ejercitada en parte por los órganos jurisdiccionales, en parte por los administrativos y pertenecientes a la función administrativa”(p.384) , actuando en la práctica como un órgano 12

regulador, que dicta actos administrativos que imponen gravámenes. En sus resoluciones puede adoptar medidas correctivas o prohibitivas, como la de no aprobar fusiones, prohibiéndolas o aprobándolas bajo exigencias, requisitos y/o condiciones que le fije el mismo TDLC y permitan garantizar la libre competencia.

Quién recurre al Tribunal lo hace por tener interés legítimo en el asunto y lo hace voluntariamente para obtener un pronunciamiento ex ante frente a un hecho que reviste de características que puedan potencialmente afectar la libre competencia. El propósito de quién recurre a consultar al TDLC ha sido obtener los beneficios de la inmunidad contingente que otorga el artículo 32. El TDLC en su resolución no impone sanción alguna, sólo establece condiciones o requisitos que le permiten a los consultantes tomar una decisión sobre si realizar la operación de concentración por la cual han consultado. Al tratarse de un asunto no

Este debate alcanzó particular notoriedad respecto al rechazo a la fusión D&S- Falabella del TDLC NC 11

199-07. Véase artículo del profesor de derecho José Manuel Díaz de Valdez “Derechos Constitucionales y Libre Competencia”, en El Mercurio, 22 de febrero de 2008. http://www.mer.cl/modulos/catalogo/paginas/2008/02/22/MERPROC002AA2202.htm?tipoPantalla=1280. Veáse también opinión del Profesor Robert Pitofsky en Seminario realizado por la PUC por la resolución. Disponible en http://www6.uc.cl/comunicaciones/site/artic/20080908/pags/20080908175441.php

Derecho Procesal Civil, Principios. Editorial Reus-Ronda de Atocha 1989. Pag 384.12

Véase Informe en Derecho del Profesor José Pedro Silva en Requerimiento de la FNE contra John 13

Malone respecto a Resolución 01-2004 del TDLC. Disponible en http://www.tdlc.cl/DocumentosMultiples/Informe%20en%20Derecho%20Jose%20Pedro%20Silva.pdf

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �6

POLICY MEMO Nº1

determinados requisitos, no puede alterar dicha decisión manteniéndose las circunstancias de hecho y derecho. Lo que ha dado es una autorización administrativa . 14

La determinación de la naturaleza jurídica de esta actuación reviste una capital importancia para determinar las atribuciones que tiene el TDLC en sus resoluciones respecto a las consultas voluntarias. Cuando actúa como órgano administrativo, tiene atribuciones para no autorizar aquellos hechos, actos o convenciones que aún no se han ejecutado y que se han consultado de modo preventivo , por lo tanto puede impedir la materialización de una 15

operación de concentración, aunque sólo en lo referido a la materia consultada. Además, de acuerdo a estas atribuciones, está facultado para imponer bajo qué requisitos o condiciones deberán ejecutarse los hechos, actos o convenciones que se consultan de manera de no atentar contra la libre competencia.

2.1. Las medidas de mitigación, naturaleza jurídica y su relación con el principio de proporcionalidad

Normalmente, las resoluciones del TDLC no rechazan o aceptan de plano una operación de concentración sometida a su consulta. La mayoría de las veces la resolución del Tribunal consiste en solucionar el dilema entre las eficiencias que genera una operación y el poder de mercado que pone en riesgo la competencia, a través del establecimiento de medidas de mitigación. Desde el año 2004, el TDLC ha recibido a consulta 15 operaciones de concentración (sin contar las desistidas), de las cuales dos han sido aprobadas pura y simplemente, dos rechazadas y once han sido aprobadas condicionadas por medidas de mitigación.

El objetivo principal de las medidas de mitigación es tratar de sacar el máximo provecho a las eficiencias que genera la fusión, minimizando las posibilidades de que se genere un poder de mercado que afecte la libre competencia. Con el objetivo de resolver el dilema que presenta toda fusión, el TDLC tiene siempre la facultad de resolver que dicha operación de concentración continúe cumpliendo ciertos “requisitos” o “condiciones”.

La doctrina ha considerado que existen medidas de mitigación de dos tipos: estructurales y de comportamiento. Las primeras modifican la asignación de derechos de propiedad de la empresa fusionada, normalmente a través de la venta de activos. Las segundas restringen los derechos de propiedad de las empresas que se fusionan, por ejemplo, garantizando no discriminación de acceso o precios, estableciendo restricciones a la contratación de personal y restricciones a operar en determinados segmentos de un mercado. La doctrina también ha entendido que dichas medidas deben cumplir al menos cinco requisitos:

Cuando el TDLC actúa como órgano administrativo sus atribuciones están precisadas en los artículos 1°, 14

3, 18 y 31 del DL N°211

así se desprende de la interpretación sistemática de los preceptos concernidos artículos, en particular el 15

artículo 18 Nº 2, 26 y 31 del DL 211

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �7

POLICY MEMO Nº1

c) deben tener por objeto la competencia y no los competidores

d) deben ser fiscalizables; y

e) debe existir un fundamento económico claro que lleve a concluir que la fusión reducirá sustancialmente la competencia y que el daño causado es suficiente para justificar las medidas específicas que lo impidan. 16

La facultad del TDLC emana directamente de la frase final del 18 Nº2 del DL 211, al señalar que el TDLC podrá “…fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”. El Tribunal ha reiterado en innumerables ocasiones el objeto de las medidas señalando -por ejemplo- que “si el riesgo de que se produzca un impacto negativo considerable sobre la competencia en los mercados que se analizan a lo largo de la presente resolución, puede ser conjurado mediante la imposición de una o varias medidas o condiciones paliativas, o si, por el contrario, la adopción de tales medidas o condiciones sería ineficaz para enervar los efectos negativos que se determinen después de analizada la operación consultada” . De la misma 17

manera, ha señalado algunas características de las medidas de mitigación en el marco de operaciones de concentración a partir del caso Rol 156-0: “…tienen duración indefinida —salvo que se solicite expresamente su alzamiento en un nuevo procedimiento no contencioso—; sus efectos alcanzan incluso a terceros que no han sido parte de la operación (efecto extensivo o erga omnes); y tienen la naturaleza jurídica de obligaciones de hacer o no hacer cuyo incumplimiento puede ser sancionado en sede contenciosa” ,y a su vez la Corte Suprema ha agregado que estas 18

deben ser suficientes y necesarias, en la causa rol 4578-2007 , señalando que “que del 19

análisis de los antecedentes de la causa aparece que las medidas dispuestas por la sentencia que se revisa por esta vía aparecen como suficientes y adecuadas para cautelar la libre competencia…”.

Sin ser el objeto de este trabajo, es necesario analizar el rol del TDLC como regulador de conflictos entre el interés particular y general, y la tensión o trade off que se produce entre las eficiencias que generan toda fusión y los efectos anticompetitivos que potencialmente puede generar el poder de mercado que crea. Normalmente la solución de dichos conflictos no es binaria: aprobar o rechazar. Creemos que tampoco ese ha sido el espíritu de nuestra legislación. Creemos que la libre competencia, así como el resto de los bienes jurídicos afectados por la fusión, tiene una dimensión axiológica y por lo tanto la resolución también es de índole valorativa. Como dice Rubén Sánchez , la apreciación de dichos valores se debe 20

Agostini Claudio, “Evaluación sobre las medidas de mitigación para la Fusión Lan-Tam”, Informe en 16

causa Lan Tam, foja 1942. Disponible en www.tdlc.cl

Rol NC 24-2008, Fusión D&S Falabella17

Citado por Nehme Nicole y Mordjo Benjamin. ObCit, página 107.18

Resuelve recurso de reclamación sobre NC 22-2007, “Consulta de GLR Chile Ltda. sobre Compra de la 19

Totalidad de las Acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A”

“El principio de proporcionalidad”, Ediciones UNAM, Ciudad de México 2007. 20

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �8

POLICY MEMO Nº1

b) Una simple ponderación caso a caso, sin parámetros y

c) Una apreciación prudencial de esos bienes en pugna, basada en su teleología y su funcionalidad en el orden jurídico

La solución más coherente que han adoptado los Estados Constitucionales modernos es resolver estos conflictos a través de la última de estas soluciones, como la mejor manera de garantizar la supremacía de contenidos de los derechos constitucionales frente a la necesaria regulación de ellos. Esto es el principio de proporcionalidad, que sirve para determinar si la intervención de una autoridad en la regulación o limitación de un derecho es legítima o no, a la luz de los principios constitucionales.

En la práctica, no es concebible que un derecho ceda en beneficio de otro –salvo última ratio, con la prohibición por no ser armonizables- sino que la regla general, desde el punto de vista del Derecho Público, es que deben conjugar su finalidad –de los bienes jurídicos protegidos- con su coexistencia. Se trata de asegurar la vigencia armoniosa de los bienes jurídicos tutelados.

Esto es fundamental al analizar las medidas de mitigación, pues creemos que como una forma de regulación y armonización de derechos, deben cumplir con los requisitos elaborados por la doctrina y contenidos en el principio de proporcionalidad: idoneidad (la decisión debe ser adecuada para el fin perseguido), necesidad (la medida sea estrictamente indispensable para alcanzar el fin perseguido, siendo las menos gravosas para afectar el bien perseguido y no existen otras opciones) y proporcionalidad en sentido estricto (valoración entre el derecho afectado –en este caso la libertad de asociación y emprendimiento-y el fin legislativo que origina su menoscabo, examinando los gravámenes –mitigaciones- que se imponen para determinar si el beneficio que se obtiene para el fin perseguido, justifica el menoscabo o lesión de los otros derechos).

Sin este análisis, nos enfrentaríamos a la compleja situación en que el Tribunal es un regulador sujeto a normas distintas que todo nuestro orden constitucional y por lo mismo puede lesionar garantías constitucionales sin estar sujeto a ningún límite más que la protección del “Orden Público”. Es evidente que una interpretación sistemática de la Constitución obliga a entenderla de manera de que tenga eficacia normativa. Este asunto reviste capital importancia, pues en su análisis el Tribunal debe sujetarse al criterio de proporcionalidad que el constitucionalismo moderno ha incorporado como norma interpretativa de los derechos fundamentales, por el carácter jurídico de las normas constitucionales y su doble dimensión como derecho de defensa de las personas frente a los gobernantes e instituciones, con una función social que justifican su limitación y regulación.

Montt, Santiago. “Condiciones impuestas por el TDLC en el marco de una operación de concentración en 21

el derecho chileno”, Mendoza 2011. Ponencia presentada en el foro sobre regulación y gestión de los servicios públicos. Disponible en http://www.sextocongresoasier.com.ar/ponencias/docPot/MONTT%20OYARZ%C3%9AN,%20Santiago%20TEMA%20condiciones%20impuestas%20por%20el%20tribunal%20de%20defensa%20de%20la%20libre%20competencia.pdf

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �9

POLICY MEMO Nº1

medida que respeten el principio de proporcionalidad. Por lo mismo, cabe concluir entonces que las resoluciones que imponen estas medidas de mitigación son actos que limitan los derechos y libertades de las empresas de naturaleza administrativa y no sancionatoria. Cuando el TDLC resuelve las medidas de mitigación no hay aún ningún hecho, acto o convención ilegal consumado que se esté sancionando. El Tribunal está actuando –restringiendo derechos- por las competencias administrativas que le ha otorgado la ley. La resolución del TDLC busca determinar las medidas que garantizan que la fusión no sea anticompetitiva ni ilegal en el futuro ante el Derecho de la Competencia.

III. LAS ATRIBUCIONES DE LA FNE EN MATERIA DE CONTROL PREVENTIVO DE FUSIONES

La Fiscalía Nacional Económica desde la reforma del año 2009 pasó a tener nuevos roles en la evaluación de estas operaciones que al parecer avanzan en el sentido correcto de aumentar las potestades administrativas de dicho órgano y, facilitar la implementación de medidas de mitigación que logren solucionar efectivamente el trade off entre eficiencias y libre competencia. Estas son fundamentalmente tres:

a) La posibilidad de que la FNE consulte directamente sobre operaciones futuras, incorporada en el artículo 18 Nº2. Si bien fue un aspecto discutido en la Cámara de Diputados en la reforma del año 2009, se aprobó la propuesta del Ejecutivo de facultar al Fiscal para que consulte operaciones futuras, pero la mala técnica legislativa terminó transformando esta reforma en una de las más controversiales del actual sistema, pues también abrió la posibilidad a que terceros con interés legítimo iniciaran el proceso de consulta y la FNE, por lo tanto, paso a ser un operador más del sistema.

b) La posibilidad de que las partes acepten las medidas de mitigación propuestas por la FNE, en la fase de aporte de antecedentes. Que si bien potencialmente puede tener efectos ventajosos, pues permite prever las medidas de mitigación para la aprobación de la fusión, en la práctica sólo tiene el efecto procesal de acortar el plazo para la realización de las audiencias. No es un mecanismo que permita que las empresas que se fusionan ofrezcan y negocien con la FNE este tipo de medidas, de tal forma de llegar a un acuerdo que les garantice que la fusión no será objetada.

c) La facultad incorporada en el artículo 39, letra ñ del DL 211, donde se autoriza a la FNE a lograr acuerdos extrajudiciales tendientes a garantizar la libre competencia en los mercados. Cabe destacar que la incorporación de esta facultad no distingue entre actos o contratos pasados o futuros, y por lo tanto se debe entender incorporada a aquellas operaciones de fusión futuras. Si bien hasta ahora ha sido escasamente utilizada –en el caso Lan-Tam, el acuerdo extrajudicial se acompañó como medidas de mitigación propuestas por la FNE para ser aceptadas por las partes y en otros casos

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �10

POLICY MEMO Nº1

Diversos estudios han descrito las ventajas teóricas entre un modelo de control voluntario u obligatorio preventivo de las operaciones de concentración. Tratando de resumir dichas posiciones, agruparemos las ventajas que los autores presuponen a cada uno de estos sistemas:

a) Sistema voluntario

Genera ventajas para la celeridad de los procesos de fusión que no presentan riesgos competitivos, pues estos sistemas al basarse en incentivos, provocan que concurran a consultar las operaciones de concentración al Tribunal respectivo, aquellas operaciones en que las mismas partes se dan cuenta que subyace el riesgo de generar un poder de mercado con efectos anticompetitivos. La consulta y posterior aprobación del tribunal evitaría sanciones y multas posteriores a la empresa fusionada, por los mismos hechos consultados. A su vez, al ser las partes quienes entregan la información y voluntariamente se someten a la decisión del tribunal, el órgano resolutivo cuenta con mayor información disponible –al ser las partes las interesadas en proveerla- para hacer el análisis de los riesgos de la operación. Siempre tiene el riesgo de la sub notificación, es decir que no se sometan a consulta fusiones anticompetitivas.

b) Sistema de autorización obligatoria y/o notificación previa con autorización

Son aquellos sistemas en que en general –de acuerdo a ciertas magnitudes preestablecidas- deben someterse a consulta y/o autorización, todas aquellas operaciones de concentración que superan un determinado umbral. Su gran ventaja es la certeza que le otorga a la sociedad en general y a las partes en particular, de cuándo corresponde que la operación sea sometida a la aprobación de un tribunal. El gran riesgo de sistemas de autorización previa es que se sometan a procedimientos de consulta operaciones que no conllevan riesgos competitivos –falsos positivos- aletargando los procesos de fusión y encareciendo los mismos.

Lo que entendíamos como el modelo de control voluntario inicial del DL 211, ha ido migrando hasta uno de una naturaleza bastante particular y sui géneris, que presenta características que han traído a su seno los peores riesgos implícitos en cada uno de los sistemas, entre los que destacan la inseguridad jurídica, lentitud y elevados costos para las partes e incertidumbre sobre la eficacia en el control de las operaciones que no son sometidas a control del tribunal o que siendo sometidas, son sujetas a condiciones ineficaces para los fines perseguidos.

Actualmente, y en particular después de casos como el rechazo de la fusión Lan-Tam, el intento de fusión Nestlé-Soprole, o la fallida compra de los activos de Terpel por Quiñenco, ha quedado demostrado que nuestro diseño institucional basado en incentivos y con bajos márgenes de negociación para las partes, genera externalidades negativas inicialmente no evaluadas en relación al cierre de negocios y sus costos y la protección del interés general.

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �11

POLICY MEMO Nº1

El DL 211 y sus sucesivas reformas han dejado al sistema del control preventivo de fusiones en el peor de los escenarios: a medio camino entre un sistema voluntario y obligatorio, pero sin reglas claras para su utilización. Esto producto de la suma de múltiples factores ya expuestos: ausencia de limitación de plazos y sanción para terceros intervinientes de mala fe, falta de claridad respecto a legitimados activamente para la consulta, ausencia de criterios de evaluación respecto a las fusiones y carencia de espacios de negociación para medidas de mitigación que sean efectivas en la protección de la competencia sin afectar aquellas fusiones que generan eficiencias para el país.

Hoy por hoy, el principal argumento para sostener el control voluntario ex ante de las operaciones está superado: ya no es dable seguir argumentado en nuestro sistema que son las partes las que voluntariamente concurren a que su fusión sea evaluada frente al TDLC antes de su materialización. Desde el año 2009 un tercero ajeno a la operación puede decidir consultar por operaciones futuras–en la resolución del caso Lan-Tam, en la medida que represente interés de los consumidores, pero aún está abierta la interpretación- lo que ha minado la voluntariedad del sistema.

IV.PRINCIPIOS PARA UNA SOLUCIÓN MÁS EFICIENTE: UN SISTEMA CON CONTROL MIXTO

La principal razón para preferir consultas ex ante en el caso de fusiones, es de economía política: es más fácil y más probable impedir una fusión por sus efectos anticompetitivos o corregirla, que posteriormente separar dos empresas ya fusionadas o investigarlas y sancionarlas. En esta razón subyace la imperiosa necesidad de modificar nuestro sistema: el control preventivo y represivo han adquirido casi la misma complejidad. Con el agregado que el preventivo ya no hay reglas claras para su aplicación. La mayoría de las legislaciones con economías libres (como la Unión Europea, Estados Unidos, Canadá, Suecia o Brasil) han llegado a una solución de notificación previa de las operaciones de concentración, diferenciándose en algunas casos en las magnitudes y criterios de evaluación.

De los pocos países que mantienen sistemas similares al chileno (Reino Unido y Australia) 22

ninguno tiene la falta de normas sustantivas o procedimentales que tiene el DL 211. Ellas presentan las siguientes características que las distancian del modelo chileno –y ninguna permite a terceros consultar sobre operaciones futuras-:

a. Australia: El artículo 50 de la ley de prácticas comerciales de 1974 prohíbe a las sociedades anónimas adquirir directa o indirectamente acciones o activos, si al hacerlo reducen sustancialmente la competencia en un mercado importante. Si bien la notificación es voluntaria, las directrices de la Comisión para la Competencia y el Consumidor de Australia (ACCC) indican que la Comisión espera ser notificada de las fusiones con amplia anticipación cuando los productos o servicios de las

En actual revisión22

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �12

POLICY MEMO Nº1

b. Reino Unido: Se establecen umbrales que se basan en el cumplimiento de determinados criterios relacionados con el volumen de negocios o la proporción de la oferta. Según el primer criterio, se llega al umbral cuando la empresa en cuestión tiene en el Reino Unido un volumen de negocios de más de 70 millones de libras esterlinas (criterio que permite abarcar a la mayoría de las adquisiciones importantes). De acuerdo con el criterio de la proporción de la oferta, se llega al umbral cuando ambas partes operan en un determinado segmento del mercado y su cuota combinada de ese segmento es superior al 25%. Este sistema está en actual revisión, por la sub notificación existente en el país . 23

Como vemos, no presenta la característica particular del chileno: voluntariedad, sin magnitudes referenciales y con terceros que pueden iniciar la consulta. La guía de la FNE tiene otro objetivo, pues como tal no participa en la decisión ni en las mitigaciones, ni parece tener valor referencial si los acuerdos extrajudiciales en esta materia no son vinculantes.

La solución práctica a la que han llegado todos los países, es establecer umbrales desde los cuáles se debe notificar al organismo respectivo una fusión antes de su materialización. Éste umbral normalmente está fijado por un potencial monto en la transacción que se estima, pueda afectar la competencia calculado principalmente a través del análisis de tres factores: (1) el valor de los activos y el volumen de los negocios que se fusionan, (2) su ubicación geográfica y (3) la cuota de participación en el mercado que pasarán a ocupar. Esto, para evitar los riesgos de la sub-notificación o sobre-notificación de operaciones en el sistema.

Los principios que deberían orientar una mejor legislación sobre fusiones

Las debilidades del sistema chileno hacen necesario iniciar una reforma profunda al modelo institucional de control preventivo de fusiones. Para esto, creemos que un modelo adecuado debe satisfacer los siguientes principios:

1) Debe existir un sistema mixto de control preventivo de concentraciones, esto significa que debe existir obligatoriedad de notificación previa –y autorización- de todas aquellas operaciones que superen un determinado umbral definidos en la misma ley y para el resto 24

de las operaciones debe ser voluntario. En este sentido creemos que avanzó la Comisión Presidencial para la Libre Competencia, la que ha señalado la necesidad de crear “un sistema mixto (voluntario/obligatorio), a través de un esquema de “umbrales” que definen si procede o no la

Fuente: UNCTAD. Disponible en www.unctad.org23

El Boletín 3618-03 de los Diputados Sres. Luksic, Galilea (José Antonio), Encina, Lorenzini, bustos, 24

Burgos, Meza y Saffirio, hoy archivado, planteó umbrales que hoy pueden ser reestudiados: “ a) adquirir un 30% del mercado nacional o local, según el producto; b)cuando el volumen de ventas supere los 20 mil millones de pesos anuales, y siempre que dos de las empresas (fusionadas) vendan anualmente más de 3 mil 500 millones de pesos cada una

Véase en http://www.economia.gob.cl/wp-content/uploads/2012/07/INFORME-FINAL-ENTREGADO-A-25

PDTE-PINERA-13-07-12.pdf

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �13

POLICY MEMO Nº1

2) Para establecer los umbrales parece razonable acercarse a modelos como el norteamericano que establezcan indicadores de referencias escalonados, de manera de no establecer criterios estáticos . 26

3) En los casos de consultas obligatorias - basadas en umbrales - se deben establecer vías expeditas para qué aquéllas fusiones que caen dentro de los umbrales, pero de mínimo riesgo, sean revisadas en plazos cortos . Para eso, la obligatoriedad de notificación debe 27

tener un procedimiento simplificado extrajudicial frente a la FNE que permita establecer medidas de mitigación que sean sometidas a resolución del TDLC. Para eso las partes deberán presentar su consulta frente a la FNE y las propuestas de mitigación para aminorar los efectos anticompetitivos de dicha operación, las que deberán ser evaluadas por la Fiscalía en un plazo determinado. De ser acordadas dichas medidas entre las partes y la FNE, la fusión quedará aprobada. Sólo en caso de existir desacuerdo entre la FNE y las partes, esto se elevará al TDLC quién abrirá un procedimiento sumario con audiencia pública para aportar antecedentes y resolver. 28

4) El resto de las operaciones de concentración deben contar con los mismos incentivos existentes en la ley actual en caso que consulten su operación, incorporando en ellas los contenidos en el Autoacordado Nº5/2004. El incentivo debe ser una forma de prevenir las deficiencias que genera la creación de una discriminación selectiva por magnitudes.

5) Debe fortalecerse el rol de la FNE como operador primario en ambos procedimientos: la notificación de la operación de concentración debe hacerse ante ella y debe existir un procedimiento administrativo expedito antes de presentar el caso a resolución del tribunal. La FNE debe ser quién proponga las medidas de mitigación a las partes y al tribunal y debe ser la responsable de defender el interés público –al desaparecer los terceros con interés legítimo como actores del modelo preventivo.

6) Debe eliminarse la posibilidad que terceros con interés legítimo consulten ex ante operaciones de concentración de consulta obligatoria, sin perjuicio de su posibilidad de participar en el juicio como terceros intervinientes, sin posibilidad de impulsar el procedimiento. Se debe mantener la posibilidad para que terceros requieran al TDLC denunciando aquellas operaciones que debiendo ser consultadas obligatoriamente, no lo

En este sentido, véase: Caviedes, Cristóbal, “Control de fusiones nueva guía par el análisis de 26

operaciones de concentración: lo positivo, lo que falta y lo que sólo el legislador puede solucionar”, Revista Ius et Praxis, Año 20, nª 2, pp.363-364.

“En los EE.UU, el 96 % de las fusiones notificadas se resuelve antes de 30 días, y el 66 % antes de 15 27

días”. Diario Financiero 15 de abril 2001, columna de Aldo Gonzalez. http://www.df.cl/fusiones-en-chile-hacia-un-sistema-de-consulta-obligatoria/prontus_df/2011-04-14/225254.html

Similar a la solución llegada por la Ley 19.733 en su artículo 38, “Ley de Libertad de opinión e 28

información” en relación al DL 211.

Esto ocurre al transformarse la consulta en obligatoria superados ciertos umbrales. 29

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �14

POLICY MEMO Nº1

Debe tenerse claro que aquellos aspectos esenciales del diseño institucional de este nuevo sistema, deben hacerse por ley. Aquellos aspectos no esenciales y variables, pueden contemplarse en un reglamento, para así evitar problemas de constitucionalidad derivados de la regulación por vía no legal de la libertad de asociación y el ejercicio de la libertad económica. 30

8) Deben establecerse sanciones a los intervinientes de mala fe y al desistimiento que, aun cuando no puedan dar inicio al procedimiento, intervengan en el mismo con el propósito de dilatarlo o impedirlo a través de la aportación de información falsa.

Creemos que un sistema basado en estos principios garantiza cumplir dos finalidades ausentes de la actual regulación. En primer lugar, garantizar que las fusiones más riesgosas para la competencia sean revisadas antes de llevarse a cabo, protegiéndose de mejor manera el interés público; y segundo permitir a las empresas tener mayores grados de certidumbre respecto a las etapas y procedimiento a enfrentar en caso de tomar la decisión de fusionarse, concentrando sus esfuerzos en demostrar las eficiencias de su operación y las posibles correcciones que pueden hacer para proteger la libre competencia.

En este sentido se pronuncian Nehme y Mordoj, op. Cit, pag. 121-123.30

Trabajo realizado por equipo de investigación de .plural Chile. www.pluralchile.org �15