Gregorio Peces-Barba, “Sobre el fundamento de los derechos humanos”
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio - Concepto y Problemas Actualres de Los Derechos Fundamentales...
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CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS
Y PROBLEMAS ACTUALES
José Luis Cascajo Castro
atedrático
de
Derecho onstitucional
de la
Universidad
de alamanca
I
A prudente advertencia de ilustres juristas sobre la dificultad de
definir qué es el Derecho, acaso pudiera servir en este caso para
excusarse de la retórica invitación que se nos hace para que opi-
nemos sobre el concepto de los Dere chos Hu m anos .
Quizá tenga más sentido olvidar de momento nuestro arraigado hábito
conceptual, y sostener sencillamente ^p araf ras ea nd o a Vedel— que un con-
cepto de derechos humanos para un jurista sería una especie de profesión de
fe,
es decir, una realidad indefinible, pero presente.
Parece bastante evidente que esta creencia en los llamados derechos
humanos alcanza hoy un ámbito universal, pero su traducción operativa en
una práctica mínimamente aceptable se configura ciertamente como una tarea
incesante e inalcanzable en gran medida.
DERECHOS y LIBERTADES.-
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
A propósito de esta sentida dificultad, más de un autor suscita, en este
fin de siglo, la necesidad de una respuesta positiva a lo que podría llamarse
la cuestión moral de nuestro tiempo.
Para Rodotá hay que volver a dar al moralismo la fuerza de ser término
de denuncia y comparación, motivo de despiadada reflexión de cuanto nos
rodea y a la vez precepto: quizá no vinculante formalmente, pero al menos
capaz de suscitar si no respeto de aquellos a quienes se dirige, al menos
reprobación de cuantos asisten al invere ondo spettacolo
La comprensión de lo que podamos enten der aquí y aho ra por de
rechos humanos hunde necesariamente sus raíces en este campo de las con
vicciones y de la moral. Se explica de este modo que un enfoque estrictamente
jurídico sobre la materia adolezca de un patente reduccionismo. No es extra
ño, pues, que las relaciones entre Derecho, Moral y Política encuentren aquí
ocasión y estímulo para un permanente y abierto replanteamiento.
La necesaria perspectiva ecuménica de los derechos humanos, así como
el imprescindible análisis interdisciplinario de los mismos, exigen todo tipo de
modestia a la hora de pensar en un supuesto concepto sistemático de los
derechos del hombre.
Se comprende así que el jurista se vea obligado a descender del cielo
de los principios al mundo más prosaico de los hechos y las normas.
No se trata de reducir el papel del jurista al de mero exégeta de normas
o al de simple anotador de decisiones judiciales, sino más bien recordar que
en el orden dogmático de las cosas, los textos son su patria.
El texto como semilla inm ortal —ha escrito E. Lledó— implica una
serie de compromisos que nos llevan a preguntar, más allá del texto, por la
historia de su constitución, y más acá del texto, por la estructura de una
memoria que es consciencia, diálogo y, en consecuencia, una cierta forma de
solidaridad. Por otra parte, esta apelación a los textos trata de evitar que los
derechos humanos se conviertan en socorrido instrumento de la retórica po
lítica o fácil coartada ante las patentes insuficiencias del Derecho positivo
vigente en nuestros días. También contribuye a recordar la olvidada necesidad
que tiene toda realidad política, por muy llena que esté de sí misma, de
contar con una mínima legitimación o cobertura jurídica.
En nuestra opinión resulta, por todo elto, imprescindible que la reflexión
jurídica sobre los derechos humanos mantenga un cierto anclaje con los textos
declarativos que sobre la materia se han ido sucediendo a lo largo de los tiempos.
Por otra parte, una avanzada y rica jurisprudencia ha sabido prestar
voz viva a declaraciones de derechos fundam entales, que de ot ro- modo
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DERECHOS Y LIBERTADES
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habrían permanecido en el poco comprometido terreno de las buenas inten
ciones.
Desde las comisiones de carácter internacional para la tutela de los
derechos humanos hasta la importante labor al respecto de la llamada juris
dicción constitucional, se ha ido adquiriendo un notable patrimonio de logros
y resultados que pertenece ya a la cultura jurídica de nuestros días.
II
Hoy el problema de los derechos del hombre-ciudadano se centra en
saldar las cuentas con los propios éxitos del sistema de derechos iniciado, con
ímpetu revolucionario, hace ya dos siglos: esto es, como apunta P. Barcellona,
con las desigualdades sociales producidas por la igualdad formal, con los
desequilibrios territoriales y sectoriales, con la desocupación existente en las
democracias industriales, con la miseria y el hambre de los llamados países
del tercer mundo, con la destrucción del medio ambiente; dicho en otras
palabras, con las contradicciones de las modernas sociedades complejas.
Cabe ceñir este inabarcable repertorio de problemas a la concreta si
tuación española, que viene reflejada tanto en los informes de instituciones
públicas como de asociaciones privadas. En ellos se traza el estado actual de
nuestros derechos y libertades.
En mi opinión se ha producido entre nosotros una confianza excesiva
y un tanto ingenua en el régimen jurídico de los derechos y libertades, en
detrimento de sus supuestos éticos y sociales. De nuevo parece como si una
taumatúrgica creencia en la norma legal pudiera suplir la carencia de asu
midos comportamientos favorables a esa esfera de libertad personal e íntima,
sin la cual se da pie a todo tipo de despotismos e intolerancias.
Por otra parte el aliento igualitarista de algunas disposiciones, por fá
ciles concesiones a una impúdica demagogia, no ha conseguido de verdad un
resultado social y económico más libre e igual. Al contrario, la legítima lucha
contra viejos corporativismos ha producido otros nuevos, que fracturan en no
menor medida el deseable grado de compacta y articulada homogeneidad que
requiere toda sana sociedad.
Quizá por razones explicables de reacción frente al pasado inmediato,
se ha creído dogmáticamente que el progreso implica siempre mejora. Se ha
pretendido olvidar lo que cualquier estudioso de la historia de los derechos
y libertades sabe muy bien: el constante flujo y reflujo que preside la pugna
del ser humano con los viejos y nuevos leviata nes que le han tocado en
suerte.
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DERECHOS Y LIBERT DES
I R E V I S T D E L I N S T IT U T O B R T O L O M É D E L S C S S
En materia de derechos y libertades no basta con que el desarrollo
legislativo de la Constitución haya sido notable. Los derechos fundamentales
requieren del ejercicio ciudadano más que de la dosificada administración de
los mismos por parte de los poderes públicos.
Parece hab erse extendido la equivocada creencia en que con la Cons
titución de 1978 los derechos y las libertades se dieron de una vez por todas.
El insuficiente protagonismo ciudadano y el precario funcionamiento de al
gunas instituciones componen un m arco de referencia que no es el más ade
cuado para el desarrollo y profundización de las libertades.
Se afirma con razón que los derechos humanos juegan una función como
elementos estabilizadores del poder de límite y también d e incentivo para la
modificación del sistema. A mí me parece que en nuestro caso no se ha
alcanzado un adecuado nivel en el desarrollo de esta función que m acha-
conamente se suele hacer a los tiempos del régimen político anterior.
La llamativa tendencia a judicializar conflictos que deberían encontrar
su solución en o tras sedes la escasa atención a los límites y responsabilidades
que comporta también todo el sistema de derechos fundamentales y libertades
públicas con frecuentes colisiones en tre distintos bienes jurídicos son también
factores entre otros que suscitan aspectos problemáticos en esta materia.
En mi opinión resulta insuficiente el fomento de hábitos participativos
así como la educación para las libertades. También los mecanismos de carác
ter colectivo para la tutela de algunos derechos son aún incipientes.
No basta tampoco con la ilustrada interpretación de la Constitución
hecha por el Tribunal Constitucional para la efectiva conservación de los
espacios de libertad e igualdad.
Parece haberse apagado el énfasis inicial a favor de los derechos y
libertades del ciertamente pródigo título I de nuestra norma fundam ental. En
las últimas legislaturas lo que podríamos llamar la política de las libertades
ha presentado demasiadas vacilaciones cuando no rectificaciones. El patente
crecimiento del ordenamiento jurídico en su función ordenadora de la reali
dad no ha sabido resa ltar el valor político y social de los distintos proyectos
de futuro que contiene la Constitución entendida como rico depósito de
principios jurídicos fundamentales. Desde esta perspectiva los derechos fun
dam entales cobran el valor de una fuerza autónom a protegida adem ás por
la rigidez de la Constitución.
El principio de rigidez no puede ser sólo entendido en este caso como
un instrumen to de garantía de las situaciones jurídicas adqu iridas sino tam
bién como protección de las disposiciones y valores aún no alcanzados que
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DERECHOS Y LIBERT DES
REVI ST DEL I NSTI TUTO B RTOLOM É DE L S C S S I
no pueden ser olvidados ni alterados por las mayorías políticas del futuro con
el desarrollo material de la Constitución en sus manos. Como se ha dicho,
los derechos fundamentales adquieren así el carácter de camino y cauce ,
marcando toda una dinámica al ordenamiento jurídico.
Al margen de las distintas coyunturas y ciclos, inevitables parece ser,
de la situación económica, es preocupante que se vuelvan a poner en tela de
juicio, lo que han sido las conquistas esenciales y, por 'tanto , irrenunciables
del llamado Estado social.
No pueden pasar tampoco desapercibidas algunas tendencias que pre-
tenden incriminar como delitos, conductas que no debieran convertirse en
nuevos tipos penales, por razones coyunturales o de mera conveniencia del
poder político.
La experiencia ha demostrado también con creces que una acumulación
de los distintos instrumentos de garantía y protección de los derechos y li-
bertades, no siempre alcanza los resultados que serían deseables. Incluso pue-
de tener, por paradójico que parezca, efectos contraproducentes. En este te-
rreno todos los esfuerzos por mejorar los mecanismos de la tutela judicial
ordinaria, siempre parecerán poco. Las numerosísimas dilaciones indebidas en
el restablecimiento de lo que, sin duda, constituyen los bienes jurídicos más
importantes de la persona, constituyen el exponente más patente de las ca-
rencias de nuestro sistema.
Finalmente me parece que sería conveniente reflexionar sobre la ex-
periencia que tanto el desarrollo legislativo como la jurisprudencia y la doc-
trina han ido decantando estos últimos años, sobre los derechos humanos. Se
hace en este sentido necesaria una cierta tarea de ordenación y ponderación
de la obra llevada a cabo.
Por otra parte, es evidente que pocos sectores del ordenamiento nece-
sitan un estudio más vivo y permanente que el de los derechos fundamentales
y las libertades públicas.
Espero que la nueva publicación que con este primer número nace,
constituya un estimable instrumento de reflexión científica y un foro abierto
a todos los que contribuyen a mantener la esperanza en la dignidad de la
persona humana.
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
CONCEPTO DE DERECHOS HUM NOS
Y PROBLEM S CTU LES
dela Cortina
atedrática
de
Filosofía
del Derecho
Moral
y
Política
de la Universidad de Valencia
La expresión
derechos humanos
es .sin duda de rancio abolengo.
Estrecham ente emparen tada con otras bien conocidas, como de
rechos naturales , derechos mo rales , derechos fundamentales ,
o no tan conocidas ( derechos públicos subjetivos , libertades
públicas ) •, tiene frente a ellas en su haber al menos una doble ventaja: la
de gozar de una mayor popularidad, por haber sido empleada como rótulo
en declaraciones internacionales, y la de mostrar de modo inmediato que tales
derechos sólo son reivindicables por hombres, pero, eso sí, por todos y cada
uno de ellos.
Merced a esta doble ventaja invitaría yo a primar el uso de la expresión
derechos h um anos sobre las restantes, y también por evitar que los fervo
rosos defensores de los derechos de animales y plantas propongan —llevados
de su arrojado entusiasmo por la dignidad de estos seres— redactar una única
tabla de derechos de los seres vivos, ampliando la dedicada a los hombres y
situándola bajo alguna de las restantes expresiones en uso. Porque a fin de
cuentas —podrían decir nuestros entusiastas amigos— todo ser vivo posee
unos derechos naturales en la medida en que cualquier organismo tiende a
su perfección y debemos ayudarle a alcanzarla, o bien unos derechos
morales
fundados en la dignidad de la vida, anterior a toda convención, o también
unos
derechos fundamentales
que requieren ser positivizados. Y no es de ley
replicar a quien así razona que la historia sólo ha reconocido hasta el presente,
derechos de este calibre a los hombres, porque en definitiva la historia se
hace y precisamente lo que está pidiendo nuestro amigo es que realicemos
una conquista que construya historia en pro de la vida animal y vegetal. Ahora
bien, lo que no puede hacer ni el más osado es atribuir derechos humanos
allende los hombres, y se vería forzado, como mínimo, a redactar otra tabla
para animales y plantas, con otros fundamentos y otras funciones.
Uso y lógica de la cosa aconsejan, pues, a mi juicio, seguir primando
esa ya consagrada expresión, que muestra a la vez el fundamento de tales
' Para un análisis de estas expresiones, ver G. PECES-BARB A: urso de Derechos fun-
damentales
I, Madrid, Eudema, 1991, pp. 19-34.
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DERECHOS Y LIBERTADES
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derechos —el hecho de ser hombre— y su extensión —todo hombre en cuanto
tal—, y bosqueja con ello su concepto. Porque al hilo de la
histori
se han
ido configurando como derechos humanos aquellas exigencias, cuya satisfacción
es condición de posibilidad para hablar de hom bres con sentido, en la
medida en que si alguien no quisiera plan tear tales exigencias difícilmente
podríamos reconocerle como hombre, y si alguien no
respet r
tales derechos
en otros, también difícilmente podríamos reconocerle coíno hombre, ya que
ambos, al actuar de este modo, obrarían en contra de su propia racionalidad
.̂
Reclamar la satisfacción de tales exigencias e intentar satisfacerlas es
condición necesaria para ser hombre, por eso el derecho positivo no
concede
tales derechos, sino que los debe
reconocer
y proteger y el poder político es
ilegítimo si no tiene su última razón de ser en respetarlos y garantizar su
satisfacción. Si bien es cierto que las exigencias para llevar una vida humana
digna, que es la función ejercida por los derechos humanos, van explicitándose
históricamente, y por eso el concepto y función de tales derechos no pueden
ser enfocados sino desde una teoría dualista, que considere racionalidad e
historia, es decir, racionalidad prejurídica y derecho positivo'.
2.
Naturalm ente, si nos preguntamos hoy por los problemas más
ur-
gentes en torn o a los derechos hum anos, tenemos que reconocer que la tarea
más apremiante es la de su eficaz protección, ya que el mayor escándalo de
nuestro tiempo consiste en que, a pesar de las declaraciones internacionales
y las proclamas de todo tipo, los más elementales derechos de los hombres
son violados en todas las latitudes. Sin embargo, como decía Ortega, lo ur
gente tampoco puede llevarnos a olvidar lo importante, y sigue siendo una
importante tarea filosófica la de preguntar por el fundamento de los
derechos
humanos, es decir, si hay un fundamento racional para tales derechos, que
coexista con el pluralismo axiológico o incluso que lo sustente racionalmente
*
Cierto que no parecen los nuestros tiempos favorables a las fundamen-
taciones racionales, ni siquiera de los derechos humanos, a los que distintas
posiciones van presentando como ficciones, supersticiones o fabulaciones úti
les,
al modo de Bentham o Maclntyre^; como meras indicaciones de que
debemos tratar a las personas de una manera determinada, pero sin tener
• A. CORTINA: Etica sin
moral
Madrid, Tecnos, 1990, p. 249.
' Recientem ente G. PECES BARBA ha completado su teoría dualista, extendiendo la
positivación a las dimensiones de la eficacia. Ver
o. c,
p. 95.
Un bosquejo de lo que pueden ser las propuestas de fundamentación de los derechos
humanos en nuestro país es el ofrecido en J. MUGUERZA y otros autores:
El fundamento de
lo s derechos humanos, edición preparada por G. PECES-BARBA, en Madrid, Debate, 1989.
' A. MACINTYRE:
Tras la
virtud Barcelona, Crítica, 1987, pp. 95 y ss.
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DERECHOS Y LIBERTADES
I REVI ST DEL I NSTI TUTO B RTOLOM É DE L S C S S
una razón para ello, como apunta Rorty*; o bien como fruto del nihilismo,
que es —^según Vattimo— el único fundam ento posible para reconocer
igualdad entre los hombres, ya que cualquier otro fundamento pretendería
seleccionar una cualidad humana de que unos gozarían y de la que, sin em
bargo, otros carecerían.
Sin embargo, y a pesar de los vientos que soplan, adversos a la idea de
fundamentación, inten tar dar razón de lo que nos importa sigue siendo
ineludible tarea filosófica, aun cuando sólo fuera por ofrecer a los hombres
esa plataforma común desde la que pueden converger. Que no es lo mismo
fundamentar dar
razón
que ser funda m entalista ', sino precisamente todo
lo contrario, sobre todo cuando nuestra razón, gracias a los hallazgos de la
hermenéutica, ha ido autorreconociéndose como razón impura inserta en
la historia y en las tradiciones, más que como razón pura, desligada
de la historia*.
Desde este modo de entender la razón, una fundamentación racional
adecuada debe conjugar los dos polos que la componen: trascendentalidad e
historia.
Porque las exigencias de satisfacción de los derechos humanos, aun
que sólo en contextos concretos son reconocidas como tales, rebasan en su
pretensión cualquier contexto y se presentan como exigencias que cualquier
contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es claro que sólo en
sociedades con un desarrollo moral determinado —el correspondiente al nivel
postconvencional en el sentido de Kohlberg— y con unas peculiaridades ju
rídicas y políticas son de hecho reconocidas.
3. Obviam ente, esta dialéctica de trascendentalidad e historia, propia
de una razón que se sabe impura, descalifica por irracional cualquier intento
de fundamentación que se acoja únicamente a uno de los dos polos mencio
nados: optar por unos derechos atemporales determinados, interpretados por
intérpretes autorizados, al modo del iusnaturalismo sustancialista es, pues, con-
trario a la naturaleza de una razón histórica y formal; pero igualmente injusto
con la naturaleza de las exigencias de la razón, que van más allá de los
contextos históricos concretos, sería un positivismo jurídico historicista, anclado
en la voluntad histórica concreta. Parece, pues, que no quedan como candi
datos sino dos modelos de fundamentación: una fundamentación ética en el
' R. RO RT Y: Solidaritát oder Objektivitát? , en olidaritat oder Objektivüat? Stuttgart,
Reclam, 1988, p. 29.
' A. CORTINA: Razón comunicativa y responsabilidad solidaria. Salamanca, Sigúeme,
1985,
p. 136;
Etica mínima
Ma drid, Te cnos, 1986, cap. 4;
Etica sin
moral
cap. 3.
' J. CONILL: El enigma del animal fantástico Madrid, Tecnos, 1991, especialmente
parte II.
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R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
concepto de
dignidad humana
' y lo que considero oportu no calificar de
ius-
naturalismo procedimental propio de una Modernidad crítica, como transfor
mación del iusnaturalismo racional moderno.
La fundamentación en el concepto de dignidad humana, a pesar de
contar con un nutrido y cualificado número de adeptos, no deja de presentar
—a mi juicio— claras insuficiencias. Ante todo, porque el predicado "tener
dignidad", para bien o para mal, no es un predicado descriptivo, por el que
quepa ampliar la información verificable o falsable acerca de un sujeto, de
modo que a describir qué sea un hombre podam os añadir a los predicados
naturales "y además tiene dignidad". Tal atributo es, por el contrario, uno
de esos sufridos predicados axiológicos que han sido tenidos a lo largo de la
historia, o bien por pura creación de la subjetividad humana, o bien por
cualidades objetivas captables por un órgano peculiar, que sería una intuición
emocional'". En el primer caso, resulta imposible intersubjetivar el discurso
axiológico y, por tanto, la noción de dignidad no podría constituir un fun
damento racional; en el segundo caso, parece que la objetividad del valor
permite intersubjetivar el discurso acerca de la dignidad, pero en realidad no
es así, porque siempre un sujeto puede aducir ceguera para una cualidad
semejante.
Y es que la dignidad humana es un muy peculiar predicado que no se
capta en los seres, como la belleza o la elegancia, sino que se atribuye a los
hombres por poseer peculiares características descriptibles: por gozar de au
tonomía, por decirlo al modo kantiano, o por constituir el único tipo de seres
capaz de captar valores, en lenguaje personalista. Pero en ninguno de estos
casos es la dignidad el fundamento, sino una categoría axiológica que traduce
en lenguaje valorativo, más próximo al sentimiento, lo que en lenguaje des
criptivo metafisico pued e reconocerse como autonomía o, en lenguaje fenome-
nológico
como lugar de los valores.
¿A qué tipo de seres —nos preguntamos— estaríamos hoy dispuestos a
conceder un tipo de dignidad, que fundamente derechos del calibre y natu
raleza de los llamados "derechos humanos"?
4.
Como en otro lugar he expuesto con mayor detalle, la ética discur
siva desentraña hoy una noción de racionalidad que ofrece un fundamento
para los derechos humanos, dotado de los requisitos que hemos ido exigiendo
a una fundamentación semejante: 1. fundamenta un concepto dualista de de-
' E. FERNAN DEZ:
Teoría de la justicia y derechos humanos
Madrid, Debate, 1984,
cap. 3.
'" J. ORT EG A Y GASSET: "Introducción a una estimativa. ¿Qué son los valores?", en
bras completas Madrid, Revista de Occidente, VI, pp. 315-335.
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rechos humanos, que atiende al momento de racionalidad, pero también al
de positivación jurídica; 2. Se trata de un fundamento
procedimental
com
patible con el pluralismo de las creencias; 3. Tal fundamento posibilita una
mediación entre trascendentalidad e historia . L a noción de racionalidad a la
que vengo aludiendo es, obviamente, la de
racionalidad
discursiva tal como
se nos muestra a través de la lógica del discurso práctico diseñada por Ha-
bermas y a través de la ética de la argumentación bosquejada por Apel.
Siguiendo este hilo conductor, todo ser dotado de competencia comuni
cativa se nos descubre como un potencial participante en aquellos discursos
prácticos, cuyas decisiones le afectan —es decir, como person a , por decirlo
con Apel '^—, y cualquier discurso práctico, para reclamar sentido y validez,
presupone ya lo que yo llamaría unos derechos
pragmáticos
de cuantos se
encuentran afectados por las decisiones que en ellos puedan tomarse. Serían
tales derechos el de participar en los discursos (que, a su vez, comprende los
derechos de problematizar cualquier afirmación, introducir cualquier afirma
ción, expresar la propia posición, deseos y necesidades) y el de no ser coac
cionado, mediante coacción interna o externa al discurso, impidiéndole el
ejercicio de alguno de los derechos anteriores '^.
Naturalmente, estos derechos son sólo presupuestos del discurso, enten
dido en el sentido de Apel, Habermas y Alexy, y parece en principio que no
puedan plantear ninguna pretensión fuera de los discursos, es decir, en el
ámbito de la acción. Así lo afirma Habermas expresamente, criticando la
pretensión de R. Peters de deducir normas fundamentales a partir de los
presupuestos de los discursos prácticos, entre ellas un principio de trato justo
y un principio de libertad de opinión .
En efecto, frente a las pretensiones de Peters objeta Habermas que no
resulta evidente que las reglas inevitables
dentro
de los discursos, puedan
también pretender validez para regular la acción
fuera
de los discursos; que
las exigencias pragmático-trascendentales presupuestas en los discursos pue
dan transmitirse inmediatamente del discurso a la acción. Por el contrario
—proseguirá nuestro autor—, las normas fundamentales del derecho y la mo
ral no forman parte del campo de la teoría moral, sino que han de ser
decididas en los contextos concretos, teniendo en cuenta que las distintas
circunstancias históricas arrojan su propia luz sobre las ¡deas fundamentales
A.
CORTINA Etica sin moral
cap. 8; Diskursethik und M enschenrechte ,
en Archiv
flir Rech ts- und Sozialphilosophie vol. LXXXVI (1990), h. 1, pp. 37-49.
'̂ K. O. APEL:
La transformación de la filosofía
Madrid, Taurus, 1985, II, pp. 380 y ss.
J. HABERMAS: onciencia moral y acción com unicativa Barcelona, Península, 1985,
pp. 112 y 113.
' Ibíd. p . 107.
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práctico-morales. Lo único claro es entonces —concluirá— que en todos esos
casos los discursos en torno a las normas jurídicas y morales presupondrán
trascendentalmente los que yo he llamado derechos pragmáticos .
Ciertamente, si atendemos a estas afirmaciones habermasianas y no va
mos reflexivamente más allá de ellas, tendremos que reconocer que la ética
discursiva es incapaz de ofrecernos una fundamentación para derechos hu
manos, a cuya esencia pertenece ser aceptados públicamente en declaraciones
históricas con el fin muy concreto de
orientar la acción.
La especificación de
tales derechos dependería de decisiones históricas, pero no de la teoría moral,
que sólo enunciaría los derech os pragm áticos presupu estos en el discurso.
Lo cual implica, a mi modo de ver, aceptar implícitamente una fundamen
tación positivista de los derechos humanos, que les haría dependientes de las
decisiones fácticas de los consensos fácticos.
Porq ue por muy intersubjetivamente que se tomaran las decisiones , si
las reglas del discurso sólo valen contrafácticamente para los discursos prác
ticos,
cualesquiera decisiones concretas en contextos concretos quedarían per
fectamente legitimadas, en la medida en que la teoría moral, en la nube de
sus
discursos
perfectos, nada tendría que decir críticamente a la
acción.
Pero,
¿es admisible este abismo entre
teoría
moral y
decisiones morales
en el mundo
de la vida? ¿Pueden tomarse en la
Lebenswelt
cualesquiera decisiones, a favor
o en contra de los derechos humanos clásicos, y la teoría moral no puede
ofrecer ni siquiera un canon para la crítica?
A m i modo d e ver, la teoría moral — es decir, la filosofía moral o ética—
no debe, en efecto, ofrecer normas concretas de acción, sino únicamente
desentrañar los procedimientos racionales mediante los cuales podría deter
minarse que una norma es correcta. Las decisiones en torno a la corrección
de las normas deberían tomarlas los afectados por ellas, contando con las
peculiaridades de su situación histórica, lo cual significa reconocer el papel
de la historia en la concreción de normas, que, en el caso de los derechos
humanos, se traducirá también en la necesidad de ir concretándolos históri
camente.
Sin embargo, la afirmación de que la ética descubre los procedimientos
racionales para la toma de decisiones no es inocente, sino que nos descubre
una dimensión de trascendentalidad que, si pretende significar algo, ha de
tener fuerza normativa, siquiera sea indirecta, en las tomas concretas de de
cisión.
'* A. E. PÉR EZ LUN O: erechos hum anos Estado de derecho y Constitución Madrid,
Tecnos, 1984, especialmente cap. 3.
4
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DERECHOS Y LIBERTADES
I REVI ST DEL I NSTI TUTO B RTOLOMÉ DE L S C S S
En efecto, siguiendo los pasos de la lógica del discurso práctico, y en
lo que respecta a nuestro tema, tendríamos que hacer las siguientes puntua-
lizaciones frente a Habermas:
1. Si los procedim ientos racionales descubiertos por la ética comportan
unos derechos pragmáticos, tales derechos han de ser presupuestos en los
diálogos y consensos fácticos para que tengan sentido y validez.
2. Los derechos pragmáticos descubren , a su vez, un tipo de derechos,
a los que cabría calificar de humanos , como son el derec ho a la vida de
los afectados por las decisiones de los discursos (que mal podrían participar
sin vida), el derecho a participar en cuantos diálogos llevan a decisiones que
les afecten, el derecho a participar sin coacción, el derecho a expresarse
libremente, el derecho a ser convencidos únicamente por la fuerza del mejor
argumento, lo cual exige no sólo libertad de conciencia, libertad religiosa y
de opinión, sino también libertad de asociación. Y, por último, un tipo de
derechos sin los que no se cumpliría el télos de los acuerdos y que tienen
que ir siendo concretados históricamente: el derecho a unas condiciones
ma-
teriales que permitan a los afectados discutir y decidir en pie de igualdad, y
el derecho a unas condiciones culturales que permitan a los' afectados discutir
y decidir en pie de igualdad .
3.
Un consenso fáctico que dec idiera violar alguno de los derechos
expuestos iría en contra de los presupuestos mismos del procedimiento por
el que se ha llegado al consenso, con lo cual la decisión tomada sería injusta.
4. Los consensos fácticos acerca de derechos hum anos concretos, que
pretenden ser legalizados en declaraciones y constituciones, deben respe tar
los derechos idealmente presupuestos y tratar de ir concretándolos históri
camente, atendiendo a las circunstancias de cada caso.
Ciertamente es éste nada más un boceto tentativo de lo que podría ser
una fundamentación de derechos humanos en la ética discursiva, y podría
objetársele, entre otras muchas cosas, que no cumple su pretensión de con
jugar racionalidad e historia, puesto que la historia parece ser tenida en
cuenta sólo al nivel de la aplicación.
Sin embargo, una crítica semejante erraría el blanco, porque la racio
nalidad a la que nos hemos referido es la resultante de un aprendizaje, no
sólo técnico, sino también práctico, que la ha situado en ese nivel postcon
vencional de principios al que ontogenéticamente alude L. Kohlberg y filo-
A. CORTINA: Etica sin moral pp. 251-253.
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
genéticamen te la ética del discurso . Un a razón im pura , como aquella a
la que venimos apelando, no se previene contra la historia, sino que se sabe
enraizada en ella, aun cuando en sus exigencias pretenda trascender cualquier
contexto. Por eso en el boceto que hemos bosquejado pretenden conjugarse
tiempo y razón '*.
CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS
Y PROBLEMAS ACTUALES
Eusebio Fernández
Catedrático de Filosofía del
Derecho Moral y Política
de la Universidad Carlos III de Madrid
REO que los que, dentro de España, trabajamos en la teoría de
los derechos hum anos, podemos estar suficientem ente satisfe
chos del nivel intelectual alcanzado durante la última década. La
variedad de planteamientos y temas, el pluralismo de perspectivas
y, en definitiva, la calidad de las publicaciones avalan esa opinión. Sin em
bargo, en un asunto tan complejo, aún queda mucho que investigar y todavía
es necesario que dediquemos muchas reflexiones a mejorar las herramientas
de trabajo.
Para esta breve participación que se me solicita, he elegido dos proble
mas actuales: el papel de los derechos humanos como contenido de una ética
normativa y el concepto de derechos morales.
1. DERE CHO S HUMANOS Y ETICA
Uno de los temas más interesantes derivados de la reflexión contem
poránea sobre los derechos humanos es el de las relaciones entre éstos y la
Etica. No me refiero aquí a la teoría de los derechos humanos como teoría
de la Justicia o como teoría de filosofía moral, sino a los derechos humanos
K. o . APEL: ¿Vuelta a la norm alidad? , en K. O. Apel, A. Cortina, J. de Zan , D.
Micheiini (eds.), Etica
comunic tiv
y democracia Barcelona, Crítica, 1991, pp. 70-117.
'» J. CON ILL,
o. c.
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DERECHOS Y LIBERT DES
I R E V I S T A D E l . I N S T I T U T O B A R T O E A M E D E L A S C A S A S
como contenido de una ética normativa, es decir, a los derechos humanos
como conjunto de valores y normas morales y jurídicas. Este planteamiento
ha sido tratado varias veces, haciendo hincapié en la presentación de los
derechos humanos como la plasmación de un ideal moral común a la hu
manidad, como un conjunto de reclamaciones de la conciencia mundial con
temporánea o como la ética de nuestro tiempo. La postura que yo he man
tenido y sigo manteniendo se situaría en esta línea. Sin embargo, deseo ma
tizarla, respondiendo con ello a una convincente crítica que debo a Ángel
Llamas. El texto mío que cita es el siguiente: En el concepto contemporáneo
de ios derechos humanos fundamentales nos encontramos la plasmación teó
rica y práctica de ese conjunto de necesidades, exigencias, derechos y deberes,
que pueden valer como criterios mínimos de fundamentación de los principios
básicos de una sociedad y un orden jurídico justo '. Su crítica es la siguiente:
Una objeción, a nuestro juicio —escribe— se puede hacer en este plantea
miento, que se introduce en la descripción de los contenidos materiales de
la moralidad del Derecho y es que al no usar el concepto de valores supe
riores,
que es más amplio, sino el de derechos humanos fundamentales, se
presenta una visión subjetivista e individualista, de la moralidad del Derecho,
que se obvia en la noción de valores superiores que comprenden también la
moralidad legalizada referida a la organización del poder y del propio sistema
jurídico, en forma de principios de organización ^.
Pues bien, considero que es muy posible aceptar, e incluso integrar, su
objeción, sin necesidad de hacer grandes cambios en mi tesis. Los derechos
humanos fundamentales incluyen varias cosas a la vez: responden a
necesi-
dades humanas esenciales
que se traducen en
exigencias morales
y pretenden
ser
reconocidas y garantizadas por el Derecho,
generando
deberes.
Además de
todo ello, y se trata del camino seguido por cualquier derecho humano que
tomemos como ejemplo, los derechos humanos básicos encuentran su funda-
mentación en una serie de valores que, a través de su adecuado ejercicio, se.
pretenden lograr: respeto a la dignidad humana, autonomía, seguridad, liber
tad e igualdad. Estos valores citados, y que están detrás de cualquier decla
ración de derecho actual, no agotan el conjunto de valores morales vigentes,
o que se desean vigentes, en una sociedad ni el conjunto de valores jurídicos
de su ordenam iento. Los derechos humanos sirven como criterios mínimos
de fundamentación de los principios básicos de una sociedad y un orden
' Eusebio FERNA NDEZ:
Teoría de la Justicia y erechos Humanos,
Ed. Debate, Madrid,
1984, p. 38.
Ángel LLAMAS: Los valores jurídicos como ordenam iento m aterial , tesis doctoral,
inédita, Universidad Carlos III de Madrid, septiembre de 1991, tomo II, pp. 393 y 394.
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
jurídico justo , ni menos ni más. Ni menos, porque la defensa de los derechos
humanos impone unos mínimos ya de por sí muy valiosos en y para la con
vivencia humana: el respeto a la dignidad y los valores y derechos de auto
nomía, seguridad, libertad e igualdad. Ni más, porque en cualquier sociedad
existen otros criterios de fundamentación de los principios básicos de justicia
independientes de los derechos humanos. Que esos criterios sean indepen
dientes no quiere decir que sustituyan a los derechos humanos, sino que
coexisten y son sus complementarios como exigencias de la justicia. Conclu
yendo, el respeto a los derechos humanos es una de las pruebas ineludibles
por las que debe pasar una sociedad, un sistema político y un Derecho que
intenten sean aceptables desde el punto de vista moral. El consenso mundial,
por desgracia más teórico que práctico, sobre esta exigencia es un dato que
no debe ser pasado por alto. Los valores morales que fundamentan los de
rechos humanos deben convivir con otros valores morales igualmente impor
tantes, como, por ejemplo, la generosidad, la fraternidad o la solidaridad. Los
valores jurídicos o valores que inspiran y justifican el Derecho son más nu
merosos que los que fundamentan él Derecho de los derechos humanos, pién
sese en el orden y la paz social o en la seguridad jurídica. Finalmente, de
bemos ser conscientes de que cada persona tiene más deberes morales y
jurídicos, exigidos por la propia conciencia, por la sociedad en la que se vive
y por el Derecho, gracias al que se sobrevive, que los deberes que dimanan
del ejercicio de los derechos humanos fundamentales'. La solución adecuada
a los conflictos entre los valores, derechos y deberes individuales y los valores,
derechos y deberes de carácter social, estatal o jurídico es otro tema apasio
nante, que exige entrar en el juego de argumentaciones nuevas y distintas y
que aquí no voy a tratar.
2.
DER ECH OS HUMANOS FUNDAMENTALES
Y DERECHOS MORALES
Creo que existen ciertos malentendidos entre los autores que se mues
tran en desacuerdo con la utilización de la expresión derechos morales'' como
' Sobre los debere s constitucionales ver el libro de Rafael de Asís Deberes y obligaciones
en la
Constitución
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid^ 1991.
Es interesante consultar el artículo de José GAR CÍA ANÓ N Las teorías de los derechos
morales: algunos problemas de concepto , en
nuario
de
Filosofía
del Derecho tomo VIII, Madrid,
1991, pp . 39 y ss. Ver también de Javier D E LUCAS su incisivo trabajo Algunos equívocos sobre
el concepto y fundamentación de los derechos humanos , en el libro colectivo
Derechos
Humanos.
Concepto fundamento y sujetos Ed. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 13 y ss.
En el mismo libro, editado por el profesor Jesús Ballesteros, aparecen otras aportaciones
de interés para estos problemas, como las de Ernesto J. Vidal, Blanca Martínez de Vallejo y
José García Anón, Antonio-Luis Martínez Pujalte o María José Anón Roig.
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
equivalente a la de derechos humanos fundamentales. Hablar de derechos
humanos fundamentales como los derechos morales atribuibles a cualquier
persona humana es situarse, prioritariamente pero no de forma exclusiva, en
un plano moral, previo al jurídico, pero con la pretensión de encontrar en el
Derecho su acomodo. La conclusión que se impone de lo anterior es que no
debe resultar extraño ni sorprendente que el conjunto de los derechos hu
manos fundamentales sea más amplio que los derechos recogidos y protegidos
jurídicamente. El ámbito de la justificación moral de los derechos es el ámbito
de su fundamentación y de su concepto; el ámbito de su reconocimiento
jurídico es el ámbito de los medios que el Derecho aporta para su eficaz y
posible protección. Y no creo justificada, ni moral ni teóricamente, la postura
que reduce el primer ámbito al segundo. Una comparación entre la postura
que yo mantengo y la defendida por Gregorio Peces-Barba nos servirá de
ejemplo. Para mí, los derechos humanos fundamentales son los derechos
morales o pretensiones humanas legítimas originadas en y conectadas con la
idea de dignidad humana y los valores que la componen (autonomía, segu
ridad, libertad, igualdad y solidaridad), y, al mismo tiempo, las condiciones
mínimas del desarrollo de esa idea dé dignidad que, a partir de unos com
ponentes básicos e imprescindibles, debe interpretarse en clave histórica. La
idea universal de humanidad, por tanto, se traduce inmediatamente en el
reconocimiento de un determinado número de derechos que exigen su incon
dicional protección por parte de la sociedad y el poder político '. Deseo
expresar una especial insistencia en puntos claves de esta definición, como
pretensiones humanas legítimas , desarrollo de esa ¡dea de dignidad que,
a partir de unos componentes básicos e imprescindibles, debe interpreta:rse
en clave histórica y derechos que exigen su incondicional protección por
parte de la sociedad y el poder político .
La propuesta alternativa de Gregorio Peces-Barba consiste en reducir
el concepto de los derechos fundamentales, salvando su fundamentación,.
vinculada a las dimensiones centrales de la dignidad humana , pero exigién-
' Eusebio FERN AND EZ: Estudios de Etica jurídica Ed. Debate, Madrid, 1990, p. 60.
Para un desarrollo de esto ver también las pp. 65, 66 y 67.
En un sentido bastante parecido ha señalado Alan Gewirth que: Para que existan los
derechos humanos debe haber criterios o principios morales válidos que justifiquen que todos
los seres humanos, en cuanto tales, tienen esos derechos y, por tanto, también sus deberes
correlativos. Los derechos humanos son derechos o títulos que pertenecen a toda persona; de
este modo, son derechos morales universales. Por supuesto que puede haber también otros de
rechos morales, pero sólo son derechos humanos aquellos que moralmente deben ser distribuidos
entre todos los seres humanos , en Th e Basis and Content of Human Rights, Nom os , XX III,
New York University, 1981; he utilizado la traducción de Alfonso Ruiz Miguel en erecho
y
Moral. Ensayo s analíticos
dirección y coordinación de Jerónimo Betegón y Juan Ramón de Pá
ramo,
Ed. Ariel, Barcelona, 1990, p. 126.
8
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
dolé las no tas de validez jurídica y eficacia social; los derechos —escribe—
tienen una raíz moral que se indaga a través de la fundamentación, pero no
son tales sin pertenecer al Ordenamiento y poder así ser eficaces en la vida
social, realizando la función que los justifica... Si llegamos a la conclusión de
que una pretensión justificada moralmente y con una apariencia de derecho
fundamental en potencia, de esas que algunos autores llaman «derechos mo
rales», no se puede positivar en ningún caso, por razones de validez o de
eficacia, por no ser susceptible de convertirse en norma o por no poder
aplicarse, por su imposible contenido igualitario, en situaciones de escasez,
no podríamos considerar esa fundamentación relevante, como la de un de
recho humano *.
Com prendo, y hasta cierto pun to com parto, el realismo exigido por
razones que tienen que ver con tomarse en serio la importancia de los ade
cuados mecanismos de protección de los derechos. Es la única forma de que
la retórica no los convierta en papel mojado. Sin embargo, creo que la postura
de Gregorio Peces-Barba corre el peligro de obstaculizar en demasía el hecho
de qué pretensiones humanas han de convertirse en derechos fundamentales.
Sin olvidar, y no deja de tener su gran importancia para el tema, que al fin
y al cabo son los seres humanos, o algunos de ellos, los que deciden qué ha
de convertirse en norma jurídica y los que, hasta cierto punto y límite, crean
y mantienen las situaciones de escasez. Sacrificar el concepto de derechos
humanos al cumplimiento de unas condiciones o medios que, de la misma
forma que son de una manera, podrían cambiar y ser de otra', es quizá tener
una visión demasiado estática y complaciente del Derecho, de la sociedad,
del sistema económico y de los mismos derechos humanos en la situación
presente.
' Gregorio PECES-BARBA: Curso de
erechos Fundamentales
tomo 1, Teoría Gen e
ral , Eudema Universidad, Madrid, 1991, p. 91.
' Creo que esta objeción también es compartida por Javier ANSU ATE GUI e n su tesis,
inédita, sobre Los orígenes doctrinales de la libertad de expresión , cuando indica: Si se supone
que los principios morales de los derechos fundamentales están directamente derivados del valor
intangible de la dignidad humana, cabe preguntarse hasta qué punto no es peligroso para la
virtualidad del discurso de los derechos humanos permitir que esos principios cedan ante deter
minadas circunstancias determinadas por factores de índole económico o material , Universidad
Carlos III de Madrid, septiembre de 1992, tomo 1, p. 92, nota 195.
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DERECHOS Y LIBERTADES
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CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS
Y PROBLEMAS ACTUALES
Jes ú s G on zá lez A mu ch as t egu i
Profesor Titular de Filosofía
del Derecho de la Universidad Com plutense
E pone en marcha una nueva publicación con el laudable objetivo
de constituir un núcleo de reflexión científica sobre los derechos
hum anos. Propon e su director creo con muy buen criterio dedicar
este primer número a reflexionar acerca de cuáles son los prin-
cipales problemas que desde una perspectiva teórica presentan hoy los derechos
humanos. Un primer número de estas características tiene una extraordinaria
importancia para el futuro de la publicación pues contribuye a marcar las líneas
maestras de la misma. El objetivo de mi aportación será por lo tanto apuntar
al hilo de una reflexión sobre los problemas actuales de los derechos humanos
los temas que en mi opinión de manera inexcusable deben ser abordados por
una publicación con las características de
erechos
y
Libertades
A) GARA NTISMO Y FUNDAMENTALÍSIMO
Es habitual comenzar cualquier reflexión acerca de la necesidad de con-
tinuar estudiando problemas de fundamentación de los derechos humanos
citando críticamente las conocidas palabras de Norberto Bobbio según las
cuales una vez alcanzado en 1948 un cierto consenso universal sobre el ca-
tálogo de los derechos humanos nuestros esfuerzos deberían ir encaminados
no tanto a discutir sobre su fundamentación como a conseguir su garantía y
respeto universal. Aun reconociendo la aplastante sensatez de la propuesta
bobbiana y compartiendo con él el objetivo de un respeto y garantía eficaces
y universales de los derechos humanos surge inmediatam ente una d uda:
¿Acaso sea irrelevante el hecho creo que indiscutible de que ese consenso
universal suficiente sobre cuáles son los derechos humanos se rompe en cuan-
to intentamos explicar el fundamento de los mismos? Mi respuesta es nega-
tiva aunq ue no resulta fácil determ inar la importancia que de cara al respeto
de los derechos humanos puedan tener esas discrepancias acerca del funda-
mento de los mismos.
Creo que con las observaciones anteriores estamos en condiciones de
entender los dos peligros que podemos denominar garantismo y fundamenta-
se
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
l smo La expresión paradigmática de esta última idea, que he tomado de
Elias Díaz, la constituiría la tesis, demasiado ingenua para ser explícitamente
asumida por nadie, de que los derechos humanos no son eficazmente respe
tados por no estar suficientemente fundamentados. Sin llegar a estos extre
mos,
podríamos tachar de fundam entalistas aquellos planteamientos que
cuestionan cualquier tipo de propuesta normativa por carecer de una justifi
cación que se entienda indiscutible; o dicho de otro modo,^ una cierta obsesión
por hallar algún tipo de fundamento último e indiscutible de los derechos
humanos puede contribuir, si tal empresa fracasa, en el peor de los casos, a
quebrar ese frágil consenso existente sobre el catálogo de los mismos, y en
el mejor, a adoptar actitudes intelectualmente conservadoras. En definitiva,
aun reconociendo la permanente necesidad de estudiar los problemas de fun-
damentación de los derechos humanos, como trataré de justificar más ade
lante, debemos preocuparnos prioritariamente por el análisis de los obstáculos
existentes a la vigencia de los citados derechos así como por el diseño de los
mecanismos de garantía de los mismos.
Por otro lado, el peligro garan tista tendría una doble dimensión. En
primer lugar, partiendo de la sacralización del consenso alcanzado en 1948,
limitaría la reflexión de los derechos humanos a los problemas relacionados
con su positivación, desarrollo legislativo, garantías jurídicas, etc., y olvidaría
la dimensión moral de los mismos. Creo que tener presente esa dimensión
moral, esa concepción de los derechos humanos como ideal a conseguir, es
imprescindible, pues contribuye a dejar permanentemente abierta la puerta
de la crítica moral al Derecho positivo y de su posible transformación.
Debemos tener presente también el carácter del consenso alcanzado en
1948, un consenso sobre el catálogo de los derechos humanos, pero no sobre
su alcance —es decir, sobre el tipo de obligaciones que el respeto de los
mismos impone a los particulares y al Estado— ni sobre su jerarquía en caso
de conflicto. Por lo tanto, aceptar el catálogo de derechos recogido en la
Declaración Universal de 1948, lejos de hacer ociosa cualquier reflexión de
índole conceptual o fundamentadora, marca la pauta a seguir con la esperan
za —no necesariamente ingenua— de que nuestras reflexiones sobre la fun-
damentación de los mismos contribuyan a alcanzar un cierto consenso racio
nal sobre el alcance y jerarquía de los derechos que se traduzca posterior
mente en una mejor, más eficaz y universal protección de los derechos hu
manos '.
' En este punto querría apoyar mi argumentación con mi experiencia como docente de
la disciplina Con cepto y fundamento de los derechos hum anos , en el Instituto de Derechos
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V I S T A P E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
Señalaba anteriorme nte que el peligro garan tista tendría una segunda
dimensión, que consistiría en reducir las necesarias garantías para la efectiva
vigencia de los derechos humanos exclusivamente a las garantías jurídicas,
desde el convencimiento de que la positivación de los mismos y el diseño de
determinadas instituciones jurídicas constituirían la condición necesaria y su
ficiente para tal efectiva vigencia. De este modo, se obviaría toda referencia
a supuestas garantías de orden económico y social, asumiéndose implícita
mente que los derechos humanos no implican —salvo la garantía de la liber
tad de mercado— ninguna restricción al modelo de relaciones económicas y
sociales, asunción ésta que no puedo compartir.
B DERECHOS HUMANOS Y MODELO ECONÓMICO
Si bien es cierto que los derechos humanos constituyen hoy una expre
sión con una carga emotiva favorable y que se ha logrado un suficiente con
senso universal en torno a la idea de que la justicia está basada en el respeto
de los mismos, no podemos olvidar que hasta no hace mucho tiempo era
común, desde posiciones ideológicas izquierdistas, criticar las teorías de los
derechos humanos basándose en la presunta conexión de carácter necesario
y conceptual entre dichas teorías y planteamientos económicos liberal-conser
vadores. Esa conexión ha sido discutida y la consideración, por parte tanto
de importantes teóricos como de políticos, de los derechos de carácter eco
nómico y social como genuinos derechos humanos pone de relieve que las
concepciones de la justicia basadas en los derechos humanos no se limitan a
definir esferas de la vida de las personas en las que el Estado no puede
intervenir, sino que establecen unas pautas que deben ser observadas a la
hora de definir políticas económicas y sociales. En definitiva, como apuntaba
anteriormente, creo que los derechos humanos no son compatibles con cual
quier tipo de modelo económico, y en ese sentido, considero que una de las
líneas de investigación más sugerentes es la relativa al análisis del modelo
económico im pu esto por las concepciones de la justicia basadas en los de
rechos humanos; todo lo cual nos remite al estudio de las relaciones entre
Humanos de la Universidad Complutense de Madrid. Impartía esta asignatura a un público
integrado casi exclusivamente por estudiantes latinoamericanos, en general comprometidos mili
tantes en la defensa de los derechos humanos e inicialmente poco inclinados a una aproximación
de índole conceptual rigurosa. Puedo asegurar que de manera casi unánime, al acabar el curso,
dichos estudiantes reconocían la enorme impiortancia y utilidad que una reflexión encaminada a
estudiar el concepto y el fundamento de los derechos humanos podía tener de cara a su lucha
por la denuncia de las violaciones de los derechos humanos y por la defensa y promoción de
los mismos.
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O U I M E D E L A S C A S A S 1
ética y economía equidad distribución y eficiencia. C reo que en estos temas
se puede y se debe produc ir un fecundo diálogo entre filósofos juristas y
economistas intentad o tene r siempre presentes las diversas dimensiones exis-
tentes en este ámbito.
Hay otro aspecto de las conexiones entre derechos humanos y modelo
económico que también requiere nuestra atención. Estoy pensando en el cé-
lebre interrogante: ¿Es necesario un grado determinado de desarrollo eco-
nómico para poder garantizar eficazmente los derechos humanos? Sea cual
sea la respuesta correcta surgen nuevas cuestiones sobre las que debemos
reflexionar: ¿Cuál es el modelo de desarrollo económico a seguir por países
subdesarrollados que resulta más compatible con el respeto de los derechos
humanos? ¿Es posible trasladar miméticamente los catálogos de derechos hu-
manos propios de las constituciones occidentales contemporáneas a cuales-
quiera otros países con independencia de su grado de desarrollo económico
y social? Ciertamente estas cuestiones desbordan el marco de las disciplinas
jurídicas y exigen una reflexión conjunta por parte de juristas economistas
sociólogos y politólogos. Sé que son temas que hoy quizá en nuestro país
hayan perdido atractivo pero teng o la impresión de que son los temas rela-
tivos a los derechos humanos que más preocupan a la humanidad en su
conjunto.
C L A C O M U N I D A D I N T E R N A C IO N A L
Las últimas décadas han supuesto la consolidación de lo que se ha dado
en llamar el proceso de internacionalización de los derechos humanos. El
diseño de políticas de promoción de los mismos así como los mecanismos de
protección han dejado d e ser competencia exclusiva de los Estad os. Un a
profundización en esa dirección parece aconsejable y constituye sin duda
uno de los temas más importantes sobre los que reflexionar en el futuro.
En estas breves líneas quería sin embargo llamar la atención sobre un
aspecto concreto de esta dimensión internacional de los derechos humanos;
me refiero a la pregunta clave que está en la base de todo el proceso de
internacionalización y que podría formularse d e la siguiente manera: ¿Cuál
es el papel de la Comunidad Internacional en relación con los derechos hu-
manos? ¿Cuáles son sus obligaciones? Obviamente no se trata de una cuestión
nueva pero sí me parece que ha recobrado actualidad y que muchas de las
respuestas que se empiezan a escuchar son novedosas y apuntan a un com-
promiso creciente por parte de la Comunidad Internacional.
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DERECHOS Y LIBERTADES
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D) ALGUNOS PROBLEMAS CONCEPTUALES
Sin ánimo de ser exhaustivo, pretendo apuntar algunas ideas en relación
a ciertos problemas relativos al concepto y a la justificación de los derechos
humanos sobre los que me parece que debemos centrar nuestra atención en
el futuro.
1. En primer lugar, querría mostrar mis cautelas acerca de ese con
senso universal existente en torno a los derechos humanos. He señalado en
más de una ocasión en estas páginas que hoy se acepta de manera casi
unánime que la justicia consiste en respetar los derechos humanos. ¿Es ello
posible? ¿Puede existir tal acuerdo sobre una ideología, sobre una concepción
de lo que debe ser, que proclama como objeto la emancipación de todos los
individuos? ¿Resulta verosímil pensar que todos los países, que todos los
sectores sociales de los diferentes países, asumen esa concepción de la justicia
basada en los derechos humanos? No creo que se me pueda acusar de es-
céptico ni de pesimista si respondo negativamente las cuestiones anteriores.
Por todo ello me parece importante reflexionar acerca del carácter necesa
riamen te conflictivo de las teorías de los derechos humanos y cuestionar
ese presunto consenso universal sobre la validez de las ihismas.
2.
En segundo lugar, que rría llamar la atención sobre el posible déficit
de justificación de algunos derechos humanos de carácter económico y social
por parte de las concepciones de los derechos humanos más acreditadas.
Parece innegable que en la actualidad los tradicionalmente llamados derechos
liberales (derechos-autonomía) gozan de una sólida justificación y de un
acuerdo cuasi universal sobre su bondad. La insistencia en la preeminencia
de los intereses fundamentales de los individuos sobre consideraciones rela
cionadas con el interés o el bienestar general —tesis que me parece, en
principio, perfectamente aceptable—, la crítica —absolutamente justificada—
de las teorías de la justicia que proclamaban la existencia autónoma de en
tidades colectivas (pueblo, nación...) con intereses propios y nítidamente di-
ferenciables de los de los miembros que las integraban, la crítica —certera—
de las ideologías paternalistas que descansaban en una concepción pesimista
del individuo incapaz de identificar cuáles eran sus verdaderos intereses, al
tiempo que han contribuido a justificar rigurosamente los derechos-libertad y
a lograr un importante consenso sobre su bondad, han podido derivar en un
alejamiento de la perspectiva correcta en lo que se refiere a las relaciones
individuo-colectividad, intereses individuales-intereses generales, y a la postre
en ese déficit de justificación de unos derechos, como serían los de carácter
económico y social, que implican un importante compromiso del Estado —por
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
tanto de la colectividad y de los individuos— con el bienestar de los par
ticulares.
Por todo ello, me parece importante volverse a preguntar acerca de las
relaciones individuo-sociedad, insistiendo en la importante dimensión social
del mismo y cuestionando lo que Victoria Camps ha llamado el prejuicio
egoísta de la ética moderna según el cual, el individuo —egoísta por natu
raleza— sólo se quiere a sí mismo y no debe nada a /los demás. En este
mismo sentido, convendría insistir en la necesidad de revisar las discusiones
entre las concepciones utilitaristas de la justicia y las concepciones basadas
en derechos de los individuos, partiendo de que la contraposición entre metas
y objetivos de carácter colectivo y derechos de los individuos no debe ser tan
radical como algunos teóricos de los derechos humanos han defendido. Sólo
desde una correcta articulación, por un lado, de las relaciones individuo-
sociedad, alejada tanto del atomismo liberal-egoísta como del colectivismo, y
por otro lado, de los derechos de los individuos con las metas y objetivos de
carácter colectivo —recuperando nociones como interés común y solidari
dad—, resulta factible elaborar una concepción de los derechos humanos en
la que encajen armoniosamente los derechos de libertad, los de participación
política y los de carácter económico y social.
CONCEPTO Y PROBLEMAS ACTUALES
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Ángel Latorre
Catedrático de Derecho Romano
de la
Universidad de lcalá
de
Henares
idea de los derechos humanos, es decir, la idea de que todo
ser humano, por su condición de tal y con independencia de su
posición en una determinada comunidad política, es titular de un
conjunto de derechos que pueda hacer valer frente a los poderes
públicos, es fruto del iusnaturalismo racionalista imperante en Europa en los
siglos XVII y XVIII. En el mundo antiguo y medieval la situación jurídica del
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DERECHOS Y LIBERTADES
I REVI ST DEL I NSTI TUTO B RTOLO MÉ DE L S C S S
individuo y los derechos que se le atribuyen dependían de su posición en los
diferentes grupos jurídicamente diferenciados que formaban las sociedades de
esas épocas. En Roma, por ejemplo, los ciudadanos, y sólo los ciudadanos
por su calidad de tales, tenían ciertos derechos que en alguna medida pueden
ser equiparados con los modernos derechos fundamentales, como el ius pro-
vocationis; pero el hombre aisladamente considerado no era sujeto de dere-
chos, ni públicos ni privados.
Las corrientes iusnaturalistas desembocaron en las diferentes declara-
ciones de derecho que surgen a finales del siglo de las luces . De ellas, la
que ha tenido más repercusión en el mundo moderno es la Declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano de 1789. Claramente destaca en ella
su pretensión de universalidad al proclamar en su preámbulo que la Decla-
ración expone los derechos naturales, inalienables y sagrados del hom bre .
Con mayor contundencia, si cabe, se expresaron algunos de los diputados de
la Asamblea constituyente.
Uno de ellos afirmó, por ejemplo:
Los derechos del hombre en sociedad son eternos... invariables como la
justicia, eternos como la razón; son de todos los tiempos y de todos los
países '.
Tal fue el espíritu que alienta en la famosa declaración, y que la dio
su fuerza explosiva para destruir los restos del mundo feudal, que aún sub-
sistían, y para convertirse en la piedra angular de la democracia moderna.
Pero, en mi opinión, no es necesario ni acertado seguir sosteniendo hoy esa
concepción iusnaturalista de los derechos humanos. No sólo se plantea, como
veremos después, la cuestión de la verdadera universalidad de tales derechos,
sino que, como es notorio, su enumeración ha sufrido y sufre cambios im-
portantes. Se agregan nuevos tipos de derechos, como los llamados derechos
prestacionales , que a su vez influyen sobre el contenido y el alcance de los
viejos derechos de liberta d . Y, lo que es quizá más significativo, algunos de
estos últimos ven degradada su protección a consecuencia de las nuevas ideas
sociales y políticas. Así, la prop iedad , calificada en la Dec laración de de rech o
inviolable y sagrado , aparece en nuestra Constitución en un rango inferior
al de los derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 15 al 28). Estos
están protegidos por el recurso de amparo, por el procedimiento reforzado
' Mathieu de Montmorency, citado por Stephan e RIAL S:
La
éclaration
des Droits de
l Hom me et du Ciíoyen, Ha che tte, P arís, 1988 (Coll. Pluriel). La vocación universalista de la
Declaración me parece clara, a pesar de que últimamente ha suscitado algunas dudas. Véase
sobre ellas la obra citada, lugar citado.
6
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
de revisión constitucional y por la exigencia de que su desarrollo se lleve a
cabo por ley orgánica. La propiedad carece de estas garantías.
Los derechos humanos han de considerarse hoy, en mi opinión, como
garantías del Derecho positivo para asegurar el respeto a la dignidad humana
de acuerdo con la estimación social dominante en nuestras sociedades occi
dentales y como núcleo esencial de nuestra concepción del Estado de Derecho
y de la democracia liberal de nuestros días.
II
En una rápida referencia a algunos de los principales problemas que
presentan en la actualidad los derechos humanos, me limitaré a aludir a dos
cuestiones, a mi entender básicas.
Una es la vieja, pero siempre renovada cuestión, de la garantía eficaz
de esos derechos. Las constituciones más recientes, entre ellas la nuestra,
suelen enunciar con detalle una larga lista de derechos. También prevén di
versos mecanismos legales para garantizarlas. Pero lo cierto es que raro es el
país, si es que hay algunos, en que no se violen en casos concretos y, a veces,
con una intensidad inquietante. Y lo más grave es que no siempre esas vio
laciones son hechos aislados, condenados por la opinión pública y perseguidos
por los Tribunales o por la Administración. En algunos aspectos se pretende
una cierta justificación, o al menos excusa, de tales atropellos en nombre de
una más o menos confesada, pero siempre operante, razón de Estado. El
terrorismo, el narcotráfico o la inseguridad ciudadana se invocan, a menudo,
para disculpar violaciones de derechos humanos o incluso para dictar leyes
con normas equívocas o claramente contrarias a los derechos solemnemente
declarados en las Constituciones. Son actitudes que gozan de un cierto aplau
so popular en nombre de la eficacia y del viejo principio de que el fin justifica
los medios. Frente a esas tentaciones no sólo hay que reafirmar la validez
incondicional de los derechos humanos, sino que hay que robustecer los ins
trumentos para su defensa. La tendencia a la internacionalización de tales
derechos y a la creación de Tribunales supranacionales, como el de Stras-
burgo, son medidas de indudable eficacia. Pero, en último término, la garantía
más segura depende de la convicción de los ciudadanos. La escuela y los
medios de comunicación pueden jugar un importante papel en difundir esa
convicción.
El segundo plano en que, a mi juicio, se mueven los problemas fun
damentales en la actualidad es más delicado y difícil de enfocar con claridad.
7
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
La concepción de los derechos humanos es, como hemos visto, un fruto
del humanismo racionalista triunfante en la moderna civilización occidental.
¿Pero en qué medida es aplicable esa concepción universalista a civilizaciones
de distinto signo? Piénsese en las sociedades del Asia Oriental con una tra
dición confuciana o budista o, para recordar el caso más candente, en los
pueblos a los que el integrismo islámico ofrece una concepción muy distinta
del hombre y de la sociedad. ¿Cabe que esas sociedades acepten la concep
ción occidental de los derechos humanos y de su presupuesto, el Estado de
Derecho, aunque sea adaptándola a su mentalidad? No me atrevo a contestar
a esta pregunta; pero en ella está probablemente la clave del futuro de los
derechos humanos. La respuesta decidirá si esos derechos son, en el mejor
de los casos, la expresión de una civilización concreta y minoritaria o si al
canzará por fin la universalidad que le atribuyeron sus venerables fundadores.
CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS
Y PROBLEMAS ACTUALES
Luis López Guerra
atedrático
de
Derecho onstitucional
de la
Universidad
de
Extremadura
L concepto y contenido de los derechos humanos —como aquellos
derechos derivados de la misma dignidad del ser humano, y por
ello necesarios e inseparables del mismo— se han visto confir
mados y enriquecidos por las experiencias históricas del siglo xx;
pero al mismo tiempo, y desde la perspectiva de la última década del siglo,
han surgido nuevos problemas respecto al alcance de ese contenido mínimo
garantizador de la dignidad de la persona, y de los medios jurídicos para la
efectividad de esa garantía. De entre tales problemas pueden resaltarse al
menos tres, relativos a la protección de los derechos humanos frente al poder
político; a la dimensión prestacional garan tía del mínimo vital) de los de
rechos humanos, y, finalmente, a su dimensión internacional.
\
Derechos
del hombre y poder político
El origen histórico de las de
claraciones de derechos configura a éstas esencialmente como confirmación
de esferas de libertad frente a los poderes públicos. Los derechos de la per-
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
sona constituían límites al Estado, y no es casualidad que el artículo 16 de la
Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano vincule la garantía de
los derechos y la separación de los poderes: lo que se perseguía, con ambas
técnicas, era la limitación del poder político, concebido como el peligro más
evidente (a la luz de la historia) para las libertades y derechos individuales.
Desde esta perspectiva, no puede negarse que en el presente siglo se
ha consolidado una cultura política favorable a la Umitación del poder frente
a los derechos del individuo. Las experiencias del fascismo y el nacionalso-
cialismo han venido a convertir en universalmente inaceptables las justifica-
ciones teóricas de la omnipotencia estatal. Cualesquiera que sean las críticas
que pued an hacerse al iusnaturalismo renov ado de la segunda posguerra,
no cabe dudar que representa una posición intelectual y moral que ha en-
contrado amplio reflejo en los textos constitucionales y legales, y en la cultura
jurídica. En menor escala quizá, en cuanto a su intensidad, pero también con
efectos innegables, la desaparición de los regímenes socialistas de influencia
soviética ha supuesto también el rechazo de estructuras políticas que dejaban,
en los textos y en la realidad, en un segundo plano a los derechos humanos.
A partir de estas experiencias se ha generalizado universalmente el re-
conocimiento de los límites de los poderes públicos ante los derechos de la
persona, y la instrumentación de garantías jurídicas de esos derechos. Pero
al tiempo, y en contextos muy amplios, han surgido vías para convertir de-
claraciones y garantías en técnicas inoperantes. La vulneración directa y ma-
nifiesta de los derechos a la vida, integridad y libertad de las personas se
lleva a cabo cada vez menos mediante acciones claras y descubiertas de los
poderes públicos. En su lugar, y ante la inaceptabilidad, interna e internacio-
nal, de conductas abiertas (por parte, sobre todo, del poder ejecutivo) de
violación de derechos humanos, se ha preferido llevar a cabo esta actuación
mediante cauces paralelos, que, aparentemente, quedan al margen del poder
político. Se produce así (en forma similar a la conocida economía sum ergi-
da ) una represión sumergida llevada a cabo por grupos incontrolados en
teoría, autores de desapariciones, muertes y atentados a la integridad física
y moral.
La amplitud de este fenómeno ha sido (y sigue siendo) considerable, y
convierte en inutilizables a muchas de las fórmulas jurídicas para la protección
de derechos humanos. De nada sirve el procedimiento de h be s
corp s
si las
autoridades niegan haber detenido, o retenido, a una persona: de nada sirven
las garantías de un proceso justo, si se llevan a cabo ejecuciones clandestinas
por eleme ntos incontrolados . Los métodos de control del Estado p ierden
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DERECHOS Y LIBERT DES
I REVI ST DBL I NSTI Tt rrO B RTOLOMÉ DE L S C S S
mucha de su fuerza si el Estado niega ser el autor de las violaciones de
derechos humanos que se produzcan.
Jun to a esta (falsa) violencia social , como fórmula de acción estatal
disfrazada, se produce también otra forma de violencia social, que supone
igualmente una amenaza para los derechos humanos, y que no procede de
los poderes públicos: me refiero a la extensión de prácticas terroristas que,
al no provenir de los poderes del Estado, no se conceptúan, en muchos casos,
como vulneración de derechos humanos en el sentido clásico del término, ni,
en consecuencia, se ven sujetas a una evaluación (por la opinión pública, por
instancias políticas nacionales o internacionales) a la luz de los cánones uni-
versalmente admitidos de protección de esos derechos. También en estos su
puestos, la vulneración de los derechos de la persona por fuerzas no estatales
exige una reformulación de conceptos jurídicos que aseguren (por la vía de
la cooperación internacional, entre otras) que la resolución de conflictos po
líticos no se va a llevar a cabo mediante el sacrificio de la vida, integridad o
libertad de las personas.
2.
erechos humanos y prestaciones públicas. El siglo x x ha supuesto la
definitiva aceptación de la legitimidad del papel de los poderes públicos (so
bre todo de las instancias estatales) como garante un mínimo vital, mediante
un sistema de prestaciones (educación, sanidad, desempleo, pensiones) y de
regulaciones (económicas, urbanísticas, sanitarias, ecológicas) destinadas a
asegurar la calidad y estabilidad de las condiciones de vida de los ciudadanos.
La extensión general del llamado constitucionalismo social ha sido expresión
de esta legitimidad. El valor de la solidaridad, como complemento de la li
bertad, se ha visto confirmado en los sistemas de economía mixta o Welfare
State de extensión general en Europa a partir de la segunda posguerra.
Ahora bien, la evolución económica y social de la segunda mitad de
siglo ha venido a plantear nuevos problemas al respecto. La progresiva in
dustrialización y urbanización ha supuesto la conversión de capas cada vez
más amplias de la población en dependientes, en una fase u otra de su vida,
de esas prestaciones públicas, disminuyendo los sectores independientes o
autosuficientes, o desapareciendo totalmente. Al mismo tiempo, el debilita
miento de los vínculos familiares o étnicos ha aumentado la situación de
desamparo de muchos colectivos, que se ven marginados: ancianos, enfermos,
imped idos, extranjeros, m adres adolescen tes, etc.; colectivos m argin ales con
siderados aisladamente, pero de importancia numérica considerable, estimados
en su conjunto. Como resultado, prácticamente todos los ciudadanos, en una
fase u otra de su vida, e incluso algunos en la mayor parte de ella, dependen
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DERECHOS Y LIBERT DES
R E V IST D E L IN ST IT U T O B R T OL OM É D E L S C S S I
para su subsistencia, o supervivencia, de prestaciones públicas educacionales,
sanitarias, económicas, etc.) en un grado muy superior al de otras épocas,
sobre todo en los países industrializados.
Resultado de esta creciente dependencia ha sido el aumento de la carga
económica del Estado la denominada crisis del Es tado de bienestar), y la
reacción en favor de la disminución de la intervención estatal ha tendido, en
algunas posiciones ideológicas autotituladas neoliberales, a poner más el acen
to en la libertad de mercado que en la solidaridad social.
En las sociedades occidentales, en las que la evolución demográfica ha
provocado la existencia de grandes núcleos de población desfavorecidos y
dependien tes singularmente ancianos y emigran tes) o de economía precaria
empleados eventuales, parados, jóvenes en fase de formación), la misma su
pervivencia de muchos sectores se ve amenazada si desaparece la garantía
estatal del mínimo vital, o si se ve muy reducida. La protección de la dignidad
de la persona no se centra o no se centra sólo) en la protección frente a
ataques exteriores a la vida, libertad, integridad, sino en la previsión de pres
taciones públicas derivadas del principio de solidaridad, prestaciones que, por
su generalidad, aparecen, no como manifestaciones de la asistencia o bene
ficencia social, sino como una garantía recíproca de bienestar; por cuanto que
los grupos en su momento beneficiados se veían inevitablemente convertidos
en grupos depend ientes por jubilación, enfermedad, etc.).
La garantía de estos derechos humanos prestacionales presenta notables
dificultades como lo ha mostrado el fracaso de técnicas como la irreversi-
bilidad jurídica del nivel de prestaciones, la congelación de porcentajes pre
supuestarios destinados a la solidaridad social, etc.) no sólo porque exigen
nuevas fórmulas de articulación jurídica, sino también porque en ocasiones
no es fácilmente compatible el principio de solidaridad con el máximo cre
cimiento económ ico. Es precisam ente en este aspecto la absoluta prioridad
al ritmo de crecimiento o desarrollo) donde reside el mayor peligro para el
mantenimiento de un nivel prestacional adecuado, y la protección de un mí
nimo vital, que se configura como indisoluble de la dignidad humana.
3.
erechos humanos y relaciones
internacionales
La práctica desapari
ción, en el presente siglo, de los imperios coloniales ha supuesto un notable
avance en el respeto a los derechos humanos, al desaparecer la diferencia de
status jurídico entre ciudadanos de la metrópoli y sujetos o subditos coloniales.
No obstante, la eliminación de distinciones en el plano jurídico no puede
ocultar que, en un mundo estrechamente interrelacionado, no sólo el bienes
tar, sino incluso la misma supervivencia de grandes masas de población de
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
los países menos desarrollados, dependen de la cooperación de las antiguas
metrópolis coloniales. El nivel de subsistencia, educación, sanidad e incluso
libertad y seguridad de la población de muchos países depende, no tanto de
la política adoptada por sus dirigentes, como de factores que escapan a su
control, como puede ser el nivel mundial de precios de determinadas mer-
cancías, la política de inversión de las potencias económicas, o las restricciones
a la admisión de emigrantes: factores que son determinados precisamente por
los países ex colonizadores. Si se conciben los derechos humanos, no sólo
como garantía frente a amenazas exteriores privación de vida, libertad o
integridad por terceros), sino como exigencias morales y materiales derivadas
de la dignidad hum ana o, si se quiere, más asépticamente, derivadas de la
consideración de lo humano como valor a proteger), se hace evidente la
dimensión supranacional de su protección, ante una situación de desequilibrio
económico, que supedita a la mayor parte de la población del globo a deci-
siones adoptadas por unos pocos países; y ello independientemente de que
tales decisiones tengan o no un origen y legitimación democráticos.
Por ello, la tradicional vinculación entre sistema democrático y garantía
de los derechos del hombre, si bien sigue siendo válida en el interior de cada
Estado, necesita verse completada en el marco de las relaciones internacio-
nales,
ya que, en ese nivel, los derechos humanos, como standard básico ga-
rantizado, dependerán, no sólo del sistema político interno, sino también de
los instrumentos de cooperación internacional.
C ONC EPTO DE DER EC HOS HUM ANOS
Y PROBLEMAS ACTUALES
Jesús Ignacio Martínez García
atedrático de Filosofía del Derecho
de la Universidad de antabria
N concepto es, antes que una descripción, la delimitación de una
perspectiva, una entre otras posibles. Escojo para esta presenta-
ción de los derechos humanos una perspectiva de tipo no indivi-
dualista, en la línea de los derechos subjetivos, sino institucional,
para verlos como artefactos jurídicos. La adopción de una perspectiva cual-
quiera genera problemas o, quizá mejor, riesgos. En este caso plantearé uno
básico: evitar reducir los derechos humanos a buenos sentimientos.
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
Para entender el significado de ciertas conquistas jurídicas es preciso
comenzar defendiéndose de la ética, desconfiando de las grandes palabras y
de la conciencia pretendidamente virtuosa que las invoca. Cuando las palabras
se inflan excesivamente suele ser porque han crecido no tanto en musculatura
como en tejido adiposo. Entonces ya no sirven para explicar nada sino tan
sólo para predicar y santificar al que las pronuncia y a sus destinatarios. Han
perd ido sus aristas y se han henchido de sen timentalismo,, en un expresionis-
mo recalentado. Pero aunque permanezca el
flatus vocis
y siga siendo per-
suasivo será difícil trabajar con ellas.
Algo así puede ocurrir con los derechos humanos cuando se inundan
de una retórica lisonjera que acaba por reconducirlo todo a la exhibición de
las buenas intenciones. Y por reacción a la moralina piadosa de tantos de
los que entonan el discurso de los derechos del hombre, no extraña la im-
pertinencia de que se les considere el grado cero de la ideología, el saldo
de cualquier historia , que se califiquen de ubres del consenso y se hable
a su propósito de la ascensión irresistible de la est up id ez '. Es la provo-
cación frente a la unción y la verbosidad hueca que enturbia la percepción
de la realidad.
Es fácil ser moralista de los derechos humanos, pronunciar la lengua
irrefutable, utópica y seductora que despliega todos los recursos de la palabra
hombre . Pero el moralista, al contentarse con los idola fon intercepta la
crítica. ¿Quién podría ponerse frente a esos ideales? Sólo cabe la adhesión
ennoblecedora para todos. Pero entonces, tras alcanzar (y no tan fatigosa-
mente como piensa Habermas) el consenso unánime de la comunidad de
comunicación, en una conversación a escala planetaria, es posible que no se
entienda nada.
Es necesario abandonar la ebriedad de los dogmas, de la liturgia hu-
manista, para poder abrir el camino a un pensamiento riguroso, duro y sobrio.
La trascendencia del ideal debe ser reconducida hacia el concepto. Lo figu-
rado debe ser traducido a lo objetivo, al terreno de la técnica jurídica. Las
palabras necesitan perder su aur eola de valores superiores para entrar en
el laboratorio del jurista y ver cómo encajan y obedecen a un código de
señales. De otro modo emiten su veredicto pero quedan como huéspedes (o
intrusos) de la racionalidad jurídica. Y entonces se puede sonreír ante quienes
' J. BAUDRILLARD : La transparencia del mal: Ensayo sobre los fenómen os extremos
traducción de J. Jordá, Anagrama (Barcelona, 1991), p. 97. Para P. SLOTERDIJK: rítica de la
razón cínica
traducción d e M. A. Vega, Taurus (Madrid, 1989), los herederos de la Ilustración
se encuentran hoy nerviosos, dudosos y forzadamente desilusionados, en camino hacia el cinismo
global; sólo en forma de sarcasmo y revocación parecen todavía soportables las referencias a los
ideales de cultura hum ana (vol. II, p. 387).
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DERECHOS Y LIBERTADES
I REVIS TA DEL INS TITUTO BARTOLX ME DE LAS C AS AS
en la proclamación de los derechos humanos —por decirlo con palabras he-
gelianas— se empeñ an en descubrir
verdades,
decir
verdades, y
difundir
ver
dades en una trabajosa superficialidad , y actúan como si al mundo sólo
le hubieran faltado estos fervorosos divulgadores de verda des .̂
Recurriendo a claves rouseaunianas puede llegarse un tanto precipita
dam ente al momento de la religión civil , de la celebración que corona
Du
contrat social sin haber pasado efectivamente por el momento atormentado
de la voluntad de todo s en tensión con la voluntad general . No basta
con haber construido un templo para que realmente haya allí un objeto de
cul to ' .
Ningún valor es intocable y se encuentran sorpresas, como los pliegues
de una lógica perversa que llega a envolver ideales tan nobles como la fra
ternidad y la solidaridad ^ O como la paradoja de que el principio de igualdad
se transmute en un pensamiento de la desigualdad, de que las teorías de la
igualdad —desde Aristóteles a Rawls— sirvan para justificar la diferencia.
Por ello viene aquí a cuento la admonición nietzscheana de que el
filósofo tiene hoy el deber de desconfiar, de mirar maliciosamente de reojo
desde todos los abismos de la sospecha '. Sospechar, por ejemplo, de los que
quizá comienzan hablando de derechos como un modo amable de introducir
subrepticiamente la sumisión a un deber indiscutible, a un imperativo cate
górico que está agazapado en la sombra del derecho . Y desconfiar de los
hombres que sienten que necesitan de las palabras y los timbres más fuertes,
de los ademanes y actitudes más elocuentes , que desconocen que sólo es
posible hablar
sotto voce
de las cosas más importantes'.
Es insuficiente presentar los derechos humanos como la
conciencia del
jurista y hay que llegar a situarlos en la
estructura
del derecho. Quien hiper-
^ G. W. F. HEOE L: Principios
de la
Filosofía
del
Derecho
o
Derecho Natural
y
Ciencia
Política, traducción de J. L. Vermat, Edhasa (Barcelona, 1988), p.
41.
' Parafraseo aquí a S. BECK ETT: L'innommable: II est plus facile d'élever un temple
que d'y faire descendre Tobjet du cuite , cita colocada como pórtico de Th. W. Ad orno: Lq
ideología
como
lenguaje,
traducción de J. Pérez Co rral, Taurus (Mad rid, 1971), p. 8, de dond e la
tomo.
' Sobre el
pathos
de la fraternidad en el pensam iento revo lucionario, cfr. E. BLO CH:
Derecho natural
y dignidad human a,
traducción de F . González Vicén, Aguilar (M adrid, 1980),
cap.
19: Aporías y herencia de la tricolor: libertad, igualdad, fraternidad , pp. 156 y ss. La
fraternidad —como muchos otros grandes ideales— despliega una lógica muy compleja y para
dójica. Es una ideología dulce que está en complicidad con el terror y la muerte, cfr. M. DAVID:
Fratemité
et
Révolution frangaise 1789-1799, Aubier (París, 1987), 350
pp.
Y por lo que respecta
a la solidaridad ha sido un principio jurídico un tanto sospechoso, cfr. N . y A. J. ARNA UD :
Une doctrine de l'état tranquillisante: le solidarisme juridique , en rchives
de
Philosophie
du
Droit,
vol.
2
(1976), pp. 131 y ss.
' F. NIETZSCHE: Más a llá del bien y del mal: Preludio de una filosofía del fiíturo, tra
ducción de A . Sánchez Pascual, Alianza, reimpresión (Madrid, 1988), p. 60.
' F. NIETZSCH E: La Gaya
Ciencia,
traducción de Ch. Crego y G. Groot, Akal (Madrid,
1988), p. 64.
64
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V IS T D E L IN S T IT U T O B R T O L O M É D E L S C S S I
trofia la ética puede olvidar que su historia no se ha escrito a golpe de buenos
sentimientos o de racionalidad comunicativa, sino de luchas sociales, de vio-
lencia y de sufrimiento, para ser incluso desactivados en el mismo momento
de su anhelada positivación. No podemos decir que el jurista premoderno que
los ignoraba fuera peor persona que nosotros, que estamos constantemente
hablando en su nombre, pero quizá podemos sostener que el derecho actual
puede ser gracias a los derechos humanos más potente y fefinado. No es un
problema de moralidad lo que aquí se plantea sino una cuestión de técnica
jurídica. Hay que dejar de hablar de las personas para poder hablar del
derecho. La perspectiva de los derechos humanos abre así paso a la de los
derechos fundamentales, al fundamento de las estrategias jurídicas. Y no se
trata de meras disputas terminológicas sino de dar el paso de situarlos en un
plano institucional.
A pesar de una reiterada doctrina, no pueden entenderse adecuadamente
como si fueran derechos subjetivos construidos a pa rtir del individuo autónom o,
a su imagen y semejanza. El jurista necesita un punto de vista más abstracto:
concebirlos como principios organizativos que, aunque tengan también conte-
nido moral, han sido metabolizados por una racionalidad jurídica que se sirve
de ellos en su empeño por regular la vida social. Los intereses de los individuos
aislados y los valores ideales no son un punto de referencia para su compren-
sión. Lo decisivo no son entonces las personas que se autorrealizan, sino una
lógica de tipo institucional en la que estos derechos son auténticos operadores
jurídicos. Con ellos está en juego la contribución del derecho a la racionali-
zación del universo social antes que la tutela del individuo. Ni su justificación
ni sus amenazas pueden plantearse adecuadamente como si se tratara de de-
rechos subjetivos de naturaleza personal
.
Por ejemplo lo que se tutela con la
libertad de cátedra de un hipotético profesor de derechos humanos no es el
libre desenvolvimiento de su personalidad científica y docente (quizá atrabilia-
ria y ridicula), sino la autonomía de la ciencia jurídica para que pueda desa-
rrollarse frente a los peligros de un dirigismo estatal.
Al acoger los derechos humanos, el ordenamiento jurídico incorpora el
nuevo lenguaje de la libertad y la igualdad y le sirve para expresar nuevas
' En ello fue pionero C. SCHM ITT: Teoría de la Constitución, traducción de F . Ayala,
Alianza (Ma drid, 1982), que trataba de las garantías institucionales y precisaba que la es-
tructura de tales garantías es por completo distinta, lógica y jurídicamente, de un derecho de
libertad (p. 175). No están al servicio de un interés privado sino de una institución. También
N.
LUHMANN: Grundrechte ais Institution: Ein eitrag zu r politischen Soziolc^ie, 2. ed., Duncker
und Humblot (Berlín, 1974), ha ofrecido también una perspectiva de tipo institucional
de,
muy
amplio alcance. La teoría de sistemas exige aquí una Entmotxilisiemng (al modo de una reducción
fenomenológica) que llegue a tra tar lo sagrado como variable (p. 8).
6
t>ERB:HOS Y UBERTADES. 3
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
formas de establecer vinculaciones. No basta con suponer que a partir de
entonces los individuos se han vuelto más libres e iguales o lamentar lo que
hay en ello de libertad e igualdad meramente formales. Hay que dar el paso
de ver en qué medida un derecho que hace de la libertad y de la igualdad
presupuestos normativos se ha hecho más fuerte. Libertad e igualdad son
principios que le sirven al derecho para reorganizarse. Ya descubrió Kant que
todo el derecho —incluso el derecho penal— puede escribirse en el lenguaje
de la libertad, e inmediatamente se dieron cuenta los juristas de la enorme
utilidad de esta nueva semántica. Y por lo que respecta a la igualdad, como
un poderoso difusor controla las simetrías y las asimetrías de la racionalidad
jurídica en el despliegue de sus redundancias, como medio de comunicación
interna al derecho.
Desde una perspectiva histórica —que con razón se insiste en introducir
en esta materia— puede decirse qup los derechos humanos no han pretendido
tanto moralizar o dignificar la convivencia cuanto sacar al derecho del atolla-
dero. Surgen como respuestas a un conflicto actual o potencial, como salida
de una catástrofe, como antídoto de un temor. No son términos inocentes,
salvo que se los sustraiga del campo de tensión del que nacieron, de la
constelación histórica en la que han sido protagonistas. Puede ilustrarse con
algún ejemplo.
La tolerancia — que inaugura la primera generación de estos dere-
chos—
no es un triunfo de la simpatía frente a la intransigencia, no es un
gesto comprensivo de unos cuantos que por fin se han vuelto más abiertos a
todo. La tolerancia es para el jurista un arma en la lucha por el poder, es
la conquista de un ámbito secularizado sustraído al poder eclesiástico (y no
para dejarlo en una zona nullius sino para atribuirlo al poder civil). En tanto
que derecho fundamental no es una virtud sino un expediente práctico que
pone entre paréntesis las convicciones íntimas para poder vivir en paz tras la
experiencia de guerras sangrientas. Un texto fundacional como A Letter con-
ceming Toleration de Locke, no acaba de entenderse si se lee como un alegato
frente a la dureza de corazón del dogmático. Es una estrategia en la que
cada argumento va situándose hábilmente y de modo nada inocente en un
determinado juego de poder para desplazar a sus adversarios.
Para entender el paso del Estado liberal al Estado social del Derecho,
con el correspondiente bagaje de una segunda generación de derechos hu-
manos, no hay que pensar en una conversión del empresario, que por fin se
humaniza y se abre a la justicia social, como si quisiera purgar su conciencia
contaminada por la primera industrialización, sino en un cálculo utilitarista
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R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S 1
(es decir de egoísmo inteligente) que se apresuró a conjurar la gran catástrofe
profetizada por el marxismo. Frecuentemente se olvida que la razón de Es
tado no se ha dulcificado con el paso del Estado gendarme al Estado asis-
tencial, pues este paso lo ha dado precisamente la razón de Estado. No hay
que suponer dosis ingentes de ética detrás de los nuevos derechos del ámbito
laboral. El derecho de huelga no es un gesto moral sino un expediente para
juridificar un conflicto cuya penalización había fracasado'pero que al menos
se puede intentar reconducir a una zona vigilada por el derecho.
Para situar jurídicamente el derecho al voto la ética puede acabar re
sultando un estorbo. Una cosa es la idea del consenso tal y como la invocan
los moralistas y otra la democracia en su funcionamiento como maquinaria
jurídica. Una vez que el derecho se ha tecnificado, inevitablemente se ha
distanciado del pueblo. A pesar de que el pueblo sea halagado desde un
derecho que se presenta como producto de la soberanía popular, su presencia
está muy amortiguada y se encuentra realmente excluido de múltiples instan
cias de la creación y aplicación de ese derecho. Pero a cambio de poder
depositar periódicamente un voto en las urnas del derecho —así investido de
legitimación— reclama la obediencia de todos a cada una de sus múltiples
normas. Al ciudadano cada vez le resulta más difícil pensar rousseauniana-
mente que es autónomo y no obedece a nadie más que a sí mismo ante las
más de treinta mil páginas anuales del oletín Oficial
del Estado.
Y el teórico
de la obligaciói) política necesita agudizar el ingenio y rescatar recursos que
parecerían marginales en una democracia efectiva como el consentimiento
tácito, la reciprocidad, los llamados deberes naturales e incluso la gratitud.
Pero al Derecho le es muy rentable esgrimir la soberanía popular, le exime
de responsabilidades, puede llegar a convertirse hasta en una buena coartada,
y después de todo va a resultar que la democracia interesa tanto o más al
Derecho mismo que a los votantes.
Desde un planteamiento ético se corre el riesgo de no poder entender
fenómenos como éstos y diagnosticarlos exclusivamente como un déficit de
moralidad, lo que reafirma en la necesidad de seguir adoctrinando. Pero es
grimir los atributos de la dignidad humana puede llegar a convertirse en un
obstáculo epistemológico del que hay que desem barazarse . Por eso para
el estudioso de los derechos humanos una lección de realismo jurídico puede
ser muy saludable. Hobbes se despojó de todo optimismo de raíz aristotélica
y frente al
homo hominis amicus et
familiaris tomista postuló el
homo homini
Tomo esta noción de G. BACHELARD: La formación del espíritu científico: Contribu-
ción a un
psicoanálisis
del
conocimiento
objetivo,
traducción de J. Babini, Siglo XX I, 16.' edición
(México, 1990), pp. 15 y ss.
67
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DERECHOS Y LIBERTADES
I REVI ST DEL I NSTI TUTO B RTOLOM É DE L S C S S
lupus.
Y ello no por afán de crudeza o tremendismo b arroco sino por aspirar
a una lucidez nueva. Sabía que —a diferencia quizá del moralista— el jurista
no puede confiar en los buenos sentimientos sino únicamente en la fuerza de
la razón y en la razón de la fuerza. Desde el optimismo no se puede avanzar
hacia lo institucional, sólo hacia la espontaneidad anárquica. Para pensar el
Derecho basta con oponer a los instintos no pacíficos la fuerza y la razón.
Por eso pudo llegar a decir Kant que el problema del establecimiento del
Estado tiene solución incluso para un pueblo de demonios, y por muy fuerte
que suene (siempre que tengan entendimiento) '. Ihering imaginó que una
sociedad de delincuentes y bandidos dejados a su suerte acabaría creando un
derecho semejante al de las personas honradas —suponemos que también con
derechos humanos— y no partiendo de la moral sino del cálculo y del
interés
*.
Y Holm es, haciendo alarde d e sensatez, proponía la perspectiva del
bad man
como la más idónea para aproximarse al derecho . Todo lo cual
invita a sospechar que los derechos humanos son más producto de la inteli-
gencia que de la virtud.
No basta con contemplar el horizonte desde la cúspide incontaminada
de los grandes valores. Para el jurista es especialmente interesante la zona
intermedia situada entre las palabras sagradas y su reglamentación minuciosa.
Es el momento en el que la racionalidad ética se traduce a racionalidad
jurídica, el espacio en el que los valores se articulan, se disciplinan y fre-
cuentemente se desplazan, se traicionan o se desactivan a través de filtros y
mediaciones. Entonces es cuando los derechos se extravían y las revoluciones
se resignan en rutinas. La tecnología jurídica se apropia así de un ámbito
utópico buscando su propia operatividad. Las grandes palabras se hacen y se
deshacen con los gestos cotidianos '̂ . De otro modo los derechos hum anos
' I. KANT:
La paz perpetua,
traducción de J. Abellán, Tecnos (Madrid, 1985), p. 38.
'° R. von IHER ING : El fin en el Derecho, traducción de D. Abad de Santillán, Cajica
(Pueb la, México, 1961), proponía el siguiente experimento m ental: ... imaginemos la sociedad,
fuera de todos los principios morales, compuesta de meros egoístas de la más pura cepa, o de
delincuentes como en una colonia penal, o de ladrones como en una banda de bandidos: el
egoísmo levantaría inmediatamente su voz y exigiría con respecto a la relación de los compañeros
entre sí la observancia inviolable de casi los mismos principios que el Estado prescribe en la
forma de ley, y no penaría menos el menosprecio de los mismos o, mejor dicho, no menos dura
y cruelmente que el Estado por m edio del derecho p enal (vol. I, p. 329).
Disgustado por la frecuente fraseología tomada en préstamo d e la m oral O . W. HO L-
MES: La senda del derecho,
A beledo Perrot (Buenos Aires, 1975), escribía: Si queréis conocer
el Derecho y nada más, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien sólo le importan
las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen
hombre, que encuentra razones para su conducta —dentro o fuera del Derecho— en los man-
damientos de su conciencia (p. 19).
Marx descubrió detrás de la primera generación de estos derechos no al hombre sin
más sino al burgués egoísta e insolidario. Así podemos ver cómo la libertad y la propiedad
— liberté et proprieté, c'est le cri de la nature , decía Voltaire— se traducen y se disciplinan
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DERECHOS Y LIBERTADES
REVI ST DEL I NSTI TUTO B RTOLOMÉ DE L S C S S I
quedan como principios tan generales que casi nadie rechaza, pero que pue-
den carecer de capacidad discriminatoria entre las distintas opciones en juego
como criterios de argumentación y de decisión. Si no se desglosan, su se-
mántica podría acabar ocupando un lugar secundario en la dinámica jurídica,
suministrando conceptos meramente decorativos o desempeñando una función
de protesta extrajurídica. Es preciso repensar los valores dentro del sistema
jurídico.
Puede preguntarse, a la manera de Habermas, si el interés por los
derechos humanos es siempre desinteresado. Y parafraseando a Austin es
preciso averiguar cómo se hacen cosas con palabras como las de los derechos
hum anos. En el fondo es una fácil provocación afirmar que no existen tales
derechos y creer en ellos es como creer en brujas y unicornios , debido a las
dificultades para fundamentarlos . Pero lo verdaderam ente importante es que
están ahí sosteniendo decisiones jurídicas y amparando reclamaciones ante los
Tribunales, que el Derecho está hablando su lenguaje. Y el discurso que los in-
voca no está vertebrado sólo por good reasons como a veces quisieran los
estudiosos de la argumentación jurídica. Más allá de la lógica informal es
preciso advertir que el escenario de la discusión no está constituido sólo por
posiciones meramente argumentativas, por una racionalidad angélica que se
despliega de modo autónomo y soberano, sino por todo tipo de circunstancias
concretas (intereses, antecedentes, marco institucional) que no hay
veil of
ignorance rawlsiano que pueda desactivar. No hay una cámara hermética sino
un fragmento de mundo.
Pero hay teóricos inasequibles al desaliento y también el juego concep-
tual puede rebosar de buenos sentimientos. Frecuentemente parece como si
la teoría de los derechos humanos aspirara también a su cielo de los
conceptos . Y frente a la búsqueda de un sistema de derechos humanos
que por mimetismo quizá reproduzca los
tics
y esquemas clasificatorios de la
dogmática clásica, hay que recordar la lección de la tópica jurídica, por reac-
ción a un conceptualismo estático y disecado, entend ida como una técnica
en el Código de Napoleón en particulares estrategias burguesas. Cfr. G. SOLARI: Filosofía del
derecho privado vol. I: La idea individual , Depatma (Buenos A ires, 1946), pp . 226 y ss.; sobre
el código francés, y con mayor radicalismo, A . J. A RN AU D: Essay d analyse stnicturale du Code
ivil Frangais: La regle du jeu dans la paix bourgeoise LGDJ (París, 1973),
82
pp.
A. MACINTYRE: Tras la virtud, traducción de A. Valcárcel, Crítica (Barcelona, 1987),
p. 95. Añade que en realidad los derechos humanos o naturales son ficciones, como lo es la
utilidad... (p.96).
La especulación desorbitada puede hacerse aquí tan merecedora de ironía como las
actitudes caricaturizadas por R. von IHERING:
Brom as y veras en la
ciencia jurídica:
Ridendo
dicere
verum
traducción de T. A.
Banzhaf
Cívitas (Madrid, 1987), pp. 215 y ss.
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I R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
del pensamiento que se orienta hacia el problema ''. Si el acento lo colo
camos en el problem a éste busca, por decirlo así, un sistema que sirva de
ayuda para encon trar la solución y de este modo el planteam iento de un
problem a opera una selección de sistemas '*. Pero aún hay que ir más allá
y añadir que no sólo el problema es el centro: en la práctica lo es también
la solución a la que se quiere llegar, la pre-comprensión hermenéutica que
guía y constituye el punto de partida para una especie de silogismo invertido,
para la racionalización de una toma de postura previa. Por eso, ante las
cadenas argumentativas de los derechos humanos puede también sospecharse,
con Kantorowicz, que la construcción es la consecuencia de sus propias con
secuencias y que incluso la deducción lógica no pasa de ser mera aparien
cia: no está al servicio de la verdad sino del interés .
Los derechos humanos nunca han sido inocentes y no están libres de
supuestos: forman parte de toda una constelación de legitimaciones y desle
gitimaciones que es preciso poner de manifiesto '*. Foucault se ha referido a
las reglas de una 'policía' discursiva que se debe reactivar en cada uno de
sus discursos . Ha subrayado lo que de pode r y estrategia hay en todo
razonamiento diciendo a propósito del que argumenta que hablar es ejercer
un poder, es arriesgar su poder, arriesgar, conseguirlo o> perderlo todo
^°.
El ámbito de los derechos humanos produce y reproduce discursos, los
hace circular según ciertas convenciones, ejerce y padece una forma de
control discursivo. Y toda producción lingüística se sitúa en un campo de
relaciones de fuerza simbólica, en un mercado de expresiones^'. Si esto
no se percibe se permanece en el estadio autocomplaciente de los valores
ilimitados.
Hoy nos estamos enfrentando a la dificultad que experimenta todo aquel
que quiere plantear cuestiones morales relacionadas con el Derecho. El de
recho de las sociedades democráticas postindustriales, burocratizado e imper-
Th. VIEHWEG: Tópica
y
jurisprudencia, traducción de L. Diez-Picazo, Taurus (Madrid,
1964), p. 49.
Ibídem,
p. 51.
G. KANT ORO W ICZ: La lucha por la ciencia del derec ho , en la recopilación de
trabajos de varios juristas clásicos titulada
La
ciencia
del Derecho,
Losada (Buenos Aires, 1947),
pp .
344 y 360, respectivamente.
Cfr., por ejemplo, J. HABERMAS: iencia
y
técnica
como
ideología , traducción de
M. Jiménez Redondo y M. Garrido, Tecnos (Madrid, 1984), y el concepto de interés como guía
del conocimiento (p. 173).
M. FOUCAULT: El orden del discurso, traducción de A. González Troyano, Tusquets
(Barcelona, 1983), p. 31.
^ M. FOUCAULT: La verdad y las formas jurídicas, traducción de E. Lynch, G edisa,
2.
ed. (México, 1986), p. 155.
^' Para P. BOUR DIEU: Réponses: Pour
un e
anthropologie réflexive, con L. J. D. Wacquant,
Seuil (París, 1992), tout acte de parole ou tout discours est une conjoncture, le produit de la
rencontre entre un habitas linguistique et un marché linguistique (p. 120).
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sonal, se resiste cada vez más a una fácil moralización, que suele tener pro
blemas para invocar algo más que un humanismo
light
frente a la tecnología
del poder. La racionalidad jurídica, configurada en torno a datos positivos,
construcciones dogmáticas y vínculos de validez, se ha hecho extraordinaria
mente fuerte y genera incluso espejismos en la forma de estrategias de au-
tolegitimación, mientras que el discurso moral es generalmente más frágil y
arriesgado, siempre entre los extremos de acabar siendo una confesión de su
autor o algo banal por sabido e inoperante. El moralista, frente a la solidez
del jurista, tiene el peligro de terminar expresando a título particular sus
preferencias, de desarrollar conceptos amplios y borrosos quizá audaces pero
jurídicam ente poco efectivos como recomendar a un juez que sea benévolo,
sensible o comprensivo), o de remitir a grandes principios libertad, igualdad,
participación, universalización, etc.) que —debido a la dosis impresionante de
formalismo que arrastran— fácilmente se quedan en el tópico. No se quiere
quitarle con ello importancia, sino llamar la atención sobre el hecho de que,
independientemente de lo que él diga, hay derechos humanos que están ya
operando dentro de la racionalidad jurídica de un modo no siempre previsible.
De ahí que sea preciso hacer un esfuerzo para que los buenos sentimientos
no nos cieguen ante las astucias del derecho.
CONCEPTO DE DERECHOS HUM NOS
Y PROBLEM S CTU LES
Juan Ramón de Páramo lh elíe s
Catedrático
de
Filosofía
del
Derecho
de la
Universidad
de
Castilla La
ancha
L pensamiento liberal se le ha acusado de mantener una actitud
de indiferencia ante las distintas concepciones de lo que se con
sidera bueno desde el punto de vista moral. Se ha dicho que los
liberales no establecen diferencia alguna entre el permiso y la
consideración positiva de una conducta, entre la simple tolerancia y el com
promiso. Las doctrinas liberales están vaciadas de contenido: de ellas no se
pueden extraer pautas morales sustantivas, a pesar de los esforzados intentos
de los autores de esta tradición. Esto también afecta a la idea de democracia,
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DERECHOS Y LIBERT DES
I R E V I S T D E L I N S T I T U TO B R T O L O M É D E L S C S S
la cual no puede ser tomada en serio sí se reduce exclusivamente a un me
canismo procedimental de toma de decisiones.
Una de las ideas que han contribuido a esta pérdida de fuerza nor
mativa del pensamiento liberal —según los críticos— ha sido la idea de los
derechos individuales universales y generales la cual no pued e ser el fun
dam ento de ningún tipo de moral social. Como se ha llegado a decir creer
en los derechos humanos es como creer en brujas y unicornios y por tan to
la mejor manera de criticar su existencia es aducir las razones que tenemos
para afirmar la inexistencia de brujas y unicornios: el fracaso de todos los
intentos de dar buenas razones para creer que tales derechos existen. El
concepto de los derechos —se dice— fue generado para servir a un conjunto
de prop ósitos al igual que el concepto de utilidad. Ambos son ficciones con
unas propiedades muy concretas y ambos se elaboraron en una situación en
que se requerían artefactos sustitutivos de los conceptos de una moral más
antigua y tradicional. Tales sustitutivos aparentaron un carácter radicalmente
innovador y eficaz para cumplir sus nuevas funciones sociales. Pero cuando
la pretensión de invocar derechos lucha contra pretensiones que apelan a la
utilidad o contra pretensiones basadas en algún concepto tradicional no existe
ningún procedimiento racional de decisión para determinar el tipo de preten
sión que hay que dar prioridad o cómo ponderar las unas sobre las otras.
Este tipo de inconmensurabilidad moral frustra cualquier intento racional de
superar satisfactoriamente los dilemas políticos que se plantean en las socie
dades modernas. La filosofía de la tradición liberal ha partido del supuesto
infundado de que todas las aportaciones a un discurso son conmensurables
es decir pueden som eterse a un conjunto de reglas para llegar a acuerdos
sobre puntos conflictivos.
Por oposición a tal idea de los derechos se ha propuesto partir de
concepciones sobre el bien de las que se derivan ideales de virtud pe rsonal
necesariamente vinculados a las tradiciones y convenciones sociales de una
cierta comunidad. El liberalismo ha defendido la idea de que el Estado es
un mecanismo instrumental para la satisfacción de las preferencias individua
les
aunque éstas no deban considerarse simplemente como preferencias exó-
genas. La sociedad liberal se identifica con un escenario neutral en el que
una gran variedad de modos de vida opuestos persiguen sus objetivos. Como
la prohibición de la interferencia estatal en este escenario tiene ciertos límites
se construyó la distinción entre lo correcto y lo bueno Lo orre to viene a
determinar los límites dentro de los cuales los individuos persiguen su propia
concepción de lo bueno El concepto de lo
orre to
delimita el área dentro
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DERECHOS Y LIBERTADES
REVISTA EL If STrrUTO BARTOtXMíiE DE LAS CASAS I
de la cual está permitida la interferencia estatal; el concepto de lo
bueno
delimita el ámbito de libertad en el cual no está permitida esa interferencia.
Cuando algún autor habla de los derechos como "triu nfos" frente a las po-
sibles decisiones políticas y colectivas, lo hace en este sentido. Los derechos
delimitan el área de prohibición de la interferencia estatal, aunque ésta sea
necesaria para su propia existencia. Retiran de la agenda de las decisiones
políticas un á rea de valores indiscutibles e innegociables Los derechos pues,
tienen la función de neutralizar preferencias extemas, esto es, preferencias
acerca de cómo deben vivir los demás. Utilizando la terminología que nos
ofrece la teoría jurídica contemporánea, se podría decir que los derechos
actúan como reglas de competencia que confieren un área de inmunidad a
sus usuarios, prohibiendo cualquier interferencia en este ámbito protegido.
Pensadores comunitaristas han acusado al liberalismo de basar sus pre-
tensiones en elementos, como los derechos individuales, que no se pueden
sostener, paradójicamente, sin una concepción determinada del bien. Para
Taylor la defensa y asignación de los derechos individuales presupone el deber
de preservar los vínculos con la sociedad que hace posible el desarrollo de
las capacidades valiosas que subyacen a los derechos. Por tanto, el liberalismo
se contradice cuando le da a los derechos primacía sobre los deberes rela-
cionados con la preservación de la sociedad que los hace posible. Asimismo,
Macintyre sostiene que las reglas que asignan derechos se justifican sobre la
base de ciertos' bienes que son internos a dete rminadas prácticas sociales, de
modo que su valoración moral está sometida a las tradiciones y prácticas de
cada sociedad.
La vinculación entre derechos y bienes se demuestra claramente en el
caso de conflictos entre derechos, donde se pone de manifiesto la valoración
de los bienes en conflicto. Pero además el liberalismo introduce de modo
encubierto una cierta concepción del bien desmintiendo su presunta neutra-
lidad, aunque se trate de la satisfacción de deseos y preferencias subjetivas
del individuo, cualquiera que sea su contenido. Por cierto que esta concepción
del bien también ha sido criticada, pues —se dice— confunde la satisfacción
de los deseos con el placer, el cual, aunque es un bien, no es el único: no
todos los deseos tienen por objeto el placer ni su satisfacción causa placer.
Si se desvinculan los deseos y preferencias con respecto al placer, parece que
no tiene fundamento que se asigne valor objetivo a la satisfacción de deseos
con independencia del valor de lo deseado.
Además, la línea de separación entre lo
orre to
y lo bueno está deter-
minada a su vez por nuestra propia concepción de lo bueno. En realidad, lo
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DERECHOS Y LIBERTADES
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correcto
—asignación de derechos— se determ ina en función de lo
ueno
—^valoración y ponderación de bienes—. Esto nunca será aceptado por los
liberales, para quienes lo correcto es anterior e independiente de cualquier
concepción de lo bueno. Además, siendo el principio del daño la guía legis
lativa de la concepción liberal, tampoco es claro cómo el principio del daño
a terceros puede delimitar el ámbito de lo correcto, es decir, el ámbito de la
posible interferencia estatal. ¿Cuál es el criterio en virtud del cual se puede
decir que una conducta causa daño? ¿Se puede trazar una clara distinción
entre acciones que causan daño y acciones que provocan simplemente cierto
tipo de aversión o desaprobación? Precisamente Dworkin ha sostenido que
como el principio del daño no ofrece ningún criterio o guía para justificar o
deslegitimar la acción estatal, el concepto de
derechos
pued e ofrecer una
buena guía alternativa que delimite el área de intervención estatal. No obs
tante, Dworkin sostiene que, aunque no hay un derecho general a la libertad,
ciertas libertades tienen el
st tus
de derechos —en un sentido fuerte— porque
están justificadas por el principio de igual consideración y res pe to . Este
principio es una justificación de ciertas libertades ya que otras pueden ser
restringidas para promocionar el interés público sin impugnar el principio de
igual consideración y respeto.
La crítica comunitarista ha sostenido que detrás del enfoque liberal de
la moral social existe una concepción peculiar de la persona que se identifica
con un sujeto que se mantiene imperturbable durante el tiempo de su vida,
con independencia de sus relaciones con otros individuos y con su medio
social: tal ser atom ista deriva de una concepción mítica e idealista de la
voluntad y libertad humanas. Su identidad personal no está influida por su
integración en la sociedad: la sociedad es algo instrumental y no constitutivo
de su personalidad. De manera que los derechos son considerados atributos
de la persona humana, desconociendo que éstos —sostiene la crítica— tienen
pre-condiciones que sólo se satisfacen con la integración en cierta sociedad,
el uso de un lenguaje y la participación en ciertas instituciones. Por cierto
que también representantes del feminismo han sostenido que la versión liberal
de la persona es sexista y conduce a un razonamiento ético universalista y
abstracto que es ajeno y opuesto a la aproximación de las mujeres a los
problemas morales sustantivos.
Es cierto que la crítica comunitarista de la democracia liberal basada
en la idea de
derechos
ha puesto en el debate algunas cuestiones que bien
merecen ser revisadas. Pero no es menos cierto que esta presunta moraliza
ción de la política —aparte de sus numerosas contradicciones internas— nos
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
trae de nuevo las viejas versiones románticas y conservadoras de la política,
cuando no sus veleidades perfeccionistas y totalitarias. La democracia liberal
desarrollada desde el siglo x ix ha con tribuido a desmoralizar el finalismo
político. El denominado interés público o gene ral ha encontrado nume-
rosas dificultades para ser establecido por encima de los intereses particulares
y contradictorios de una sociedad cada vez más compleja, por lo que la virtud
política ha tendido a ser concebida más como la capacidad de mediar que
como la capacidad de lograr una síntesis superadora entre ellos. Lo que se
ha venido llamando democracia liberal se sitúa en un contexto de creciente
complejidad social, reconociendo las mayores dificultades para imponer por
medios simples una voluntad general. Este modelo de democracia se asocia
a un mecanismo o procedimiento de toma de decisiones de los ciudadanos
identificado en unas reglas de juego ajenas a un fin moral. Entre sus ele-
mentos característicos se encuentran, aparte del imperio de la ley y la división
de poderes, el reconocimiento y garantía de derechos y libertades, los cuales
siguen jugando un papel fundamental en el ejercicio y la distribución del
poder político.
Esta versión procedimental de la democracia, si bien es insuficiente,
implica a mi juicio menores costos y riesgos para el desarrollo de la autonomía
individual. Por ejemplo, exige la idea del plur lismo —lo que no es exigido
por las versiones neorrománticas al uso—. El ejercicio de la autonomía in-
dividual se lleva a cabo mediante la elección entre distintas opciones, que,
dada la limitación de nuestros recursos, se presenta a veces como incompa-
tible.
La incompatibilidad no desmerece el valor de cada opción, el cual está
determinado por las razones que justifican cada una de ellas. Elegir entre
distintas opciones es bueno porque, o bien contribuye a obtener otras cosas
buenas o bien se considera que es un bien en sí mismo. Al aumentar las
opciones se contribuye a aumentar el bienestar de los individuos porque se
incrementa la probabilidad de que uno pueda ver cumplidos sus deseos, apar-
te de que la posibilidad de elegir contribuye positivamente a la formación o
autorrealización moral de las personas. Este esquema del pluralismo no puede
llevarse a cabo sin la idea de los
derechos
aunque éstos presupongan con-
cepciones míticas de las personas y versiones universalistas y abstractas de la
democracia como forma de gobierno.
Bien es cierto que sin un
ethos
democrático, sin las virtudes del ciu-
dadano, el funcionamiento de la democracia se pone en peligro. Pero el olvido
de la democracia como procedimiento con el fin de alcanzar más rápidamente
contenidos morales sustantivos sólo puede producir resultados más injustos.
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
CONCEPTO Y PROBLEMAS ACTUALES
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Gregorio Peces Barba Martínez
atedrático de Filosofía del
Derecho
Moral
y
Política
de la Universidad arlos III de Madrid
Los derechos fundamentales expresan en la cultura moderna la
proyección en la realidad del poder y del Derecho, de la ética
pública de la modernidad. Son su dimensión subjetiva, que permite
a los seres hum anos elegir librem ente sus planes de vida ética
privada), despejando los obstáculos sociales que lo impiden, favoreciendo la
participación en las instituciones públicas para contribuir a las decisiones co
lectivas, en la línea más acorde con esos objetivos, y promocionando la satis
facción de necesidades básicas, o removiendo los obstáculos que impiden esa
satisfacción.
Los valores de la ética pública en torno a la idea de libertad igualitaria,
de seguridad y de solidaridad, se justifican por su servicio a la dignidad de
la persona, y a su vocación de alcanzar la autonomía o independencia moral,
también llamada libertad moral, desde la capacidad de elegir entre diversas
estrategias de felicidad planes de vida) susceptibles de ser ofrecidos como
propuesta generalizable, y por la necesidad de que éstos se realicen en la
vida social, donde los hombres viven en relación intersubjetiva. El Poder po
lítico y el Derecho son el cauce para que sea real la eficacia social de esa
moralidad. Por eso parece razonable sostener que los derechos fundamentales
sólo se pueden entender plenamente cuando la moralidad que representan
está incorporada al Derecho positivo, con el impulso último del hecho fun
dante básico que sostiene el Ordenamiento y que es el poder político, el.
Estado.
Identificar a los derechos fundamentales sólo con su moralidad, como
derechos morales, es un reduccionismo muy frecuente, que sin embargo no
explica la finalidad de éstos como configuradores de la realidad social para
hacer posible el desarrollo moral de las personas. Sólo puede explicar la
dimensión crítica de esa moralidad, frente a una realidad social que no asuma
en su Derecho a los derechos fundamentales, pero no permite identificar
aquellas situaciones en las cuales la moralidad está en todo o en parte, po-
sitivizada —ni todas las dimensiones jurídicas de los derechos, como veremos,
muy relevantes—. Curiosamente son más útiles esos reduccionismos para ex-
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DERECHOS Y LIBERT DES
REVI ST DEL I NSTFI XITO B RTOLOMÉ DE L S C S S I
plicar la función de los derechos en las sociedades no democráticas (como
crítica moral a las mismas), que en las democráticas (como elemento identi-
ficador esencial para esa calificación).
Se ha dicho que los derechos fundamentales son la expresión de la
moralidad de la Ilustración, enriquecida por las aportaciones democráticas y
socialistas, que ya estaban en germen en la divisa de la Revolución Francesa
libertad, igualdad y fraternidad . Incluso se ha llegado ^ decir que cumplen
hoy el papel regulador de la idea de Justicia, que en otros tiempos cumplió
el Derecho Natural, aunque prefiero no volver a introducir la polémica ius-
naturalismo, positivismo, que hoy parece superada. Es necesario, sin embargo,
completar ese perfil de la moralidad pública, que no se manifiesta sólo, en
la sociedad política y en su Derecho, como derechos fundamentales, sino
también como principios de organización, que otros prefieren llamar, por
ejemplo, garantías institucionales, y que son la prolongación objetiva de los
valores de esa ética pública, en el Poder, en las instituciones del Estado y
en el mismo Derecho. Así el principio de las mayorías, el de separación de
podere s, el de la independencia judicial, el de la legalidad, etc., com pletan,
en esa dimensión objetiva que caracteriza a la estructura y a la función del
poder y de su Derecho, a la subjetiva, en interés principal del individuo, que
se expresa con los derechos fundamentales.
Derechos fundamentales y principios de organización son la manifesta
ción, situados los primeros desde el punto de vista del ciudadano y los se
gundos desde él punto de vista del Estado y del Ordenamiento jurídico, de
la ética pública de la modernidad, que se complementan y que son impres
cindibles para la existencia de la sociedad democrática, sede de esa utopía
del desarrollo moral de la dignidad humana, que necesita un entorno cultural,
social, económico y político que sólo es consecuencia de la existencia com
binada de derechos fundamentales y principios de organización.
II.
Los derechos fundam entales así considerados han sido negados to
tal o parcialmente en la cultura política moderna. También se puede hablar
de negaciones externas e internas, coincidiendo las primeras con las que he
mos llamado totales, y las segundas, con las que hemos llamado parciales. Es
identificar esas negaciones desde dos puntos de vista, por su extensión, total
o parcial, o por la perspectiva desde la que se sostienen, fuera de la idea de
los derechos o desde la misma idea de los derechos, aunque negando alguno
de sus aspectos. Entre las negaciones totales o externas, se pueden distinguir
las que afectan al concepto teórico y las que afectan a su función en la vida
social y política. Burke representa en sus
eflexiones sobre la evolución Fran
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V I S T A D E L I N S T IT L T TO B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
cesa la crítica al concepto abstracto de derechos humanos, expresión del ra-
cionalismo jurídico, frente a su idea de las libertades históricas. En esta misma
línea podríamos situar al Romanticismo, especialmente en el pensamiento
alemán (Jacobi, Móser, Herder, Schelling, Rehberg, MüUer o Schlegel), y en
dimensiones más jurídicas a la Escuela Histórica que arranca con Savigny. Sin
embargo las negaciones relevantes son las que rechazan la función de los
derechos, tal como la hemos descrito con anterioridad y que por eso son
además externas. Así la negación antimodema, que rechaza las bases mismas
de la Ilustración y de la modernidad, en De Maistre, De Bonald, Villey, o
el pensamiento pontificio y parte del pensamiento católico, hasta finales del
siglo XIX. Así en las antípodas, la negación d e M arx en sus escritos Sobre
la cuestión Judía de 1844 (escrita en 1843), y de la revisión leninista, que
desembocará en el comunismo,y en la dictadura, y cuyo derrumbamiento
contemplamos en los últimos años, en los países del Este.
Sin embargo es más significativa, y más real, la única forma viva y
actuante de la negación parcial o interna que es la del reduccionismo liberal.
Las otras posibles negaciones parciales o internas, la democrática y la socia-
lista, no tienen existencia en la cultura jurídica actual y son sólo modelos
teóricos, apenas ensayados en el pensamiento de algunos autores. Las apor-
taciones liberales —la primera en el tiempo— democrática y socialista, coe-
táneas aunque no absolutamente idénticas, entendidas de forma abierta e
integradora, configuran la imagen actual de los derechos que aquí sostenemos,
pero,
a través de patologías excluyentes generadas en el ámbito de esas ideo-
logías, se ha sostenido la incompatibilidad entre ellas, y es a lo que hemos
llamado reduccionismos parciales o internos.
Nos parece que el liberal, que reduce los derechos a los individuales,
que pretenden proteger al ciudadano y a su autonomía, y que niega espe-
cialmente aquellos derechos que pretenden a través de la acción positiva del
Estado satisfacer necesidades básicas, es el que permanece. Ha asumido la'
aportación democrática —al menos en lo referente al sufragio universal de
los nacionales, aunque late en su seno la exclusión de los no invitados al
banquete (parábola de Malthus, en su Ensayo
so re
la
Población
— y por eso
sólo considera el tema de la emigración y de los refugiados, desde el punto
de vista de los cupos de trabajadores que interesan al modelo eco-
nómico, porque los nacionales no los quieren realizar.
Pero no asume la aportación socialista que pretende en síntesis que los
derechos, tanto los individuales, como los democráticos de participación, sean
disfrutados por todos, porque todos, sólo con necesidades básicas resueltas,
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R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
están en condiciones de usar esos derechos para elegir libremente, en la vida
social su plan de vida, que es su idea personal de la autonomía o indepen-
dencia moral, de la felicidad, o del bien según sea la idea de la moral y del
destino humano que cada uno tiene. Admite la igualdad en la libertad, la
llamada igualdad formal, pero no la igualdad para la libertad, es decir, la
igualdad llamada material. Tampoco admite la solidaridad, como valor públi-
co, no como caridad privada, que es lo que distingue a la solidaridad de los
antiguos de la solidaridad de los modernos, y que es la participación sin
sacrificios excesivos, en el proyecto común a través de la aceptación de una
serie de deberes positivos generales a veces, no siempre con correlativos
derechos para otros) que conducen a la colaboración en la realización de la
igualdad para la libertad.
III.
Una concepción integral de los derechos se fundam enta en la re-
flexión racional en la historia, que nos aporta la moralidad de la libertad, de
la igualdad, de la solidaridad y de la seguridad como moralidad pública, que
hace posible la moralidad de cada uno moralidad privada). Esta concepción
se realiza a través de un poder que asuma esa moralidad y la convierte en
eficaz, a través de su Derecho positivo. Eso supone distinguir en el concepto
de los derechos tres momentos inseparables y de los que no se puede pres-
cindir:
1.
Un a pretensión moral justificada, es decir, generalizable y suscep-
tible de ser elevada a ley general, con un contenido igualitario para sus po-
sibles destinatarios, sean éstos los hom bres y los ciudadanos genéricos) o
mujeres, niños, trabajadores, consum idores, minusválidos específicos o situa-
dos en una categoría con rasgos propios y distintivos).
2.
Un subsistema den tro del sistema jurídico, el De recho de los de-
rechos fundamentales. Esto exige que esa pretensión moral sea susceptible
técnicamente, de acuerdo con las reglas que regulan la creación, interpreta-
ción y aplicación del Derecho, de ser incorporada a una norma que pueda
pertenecer a un Ordenamiento, y en concreto a ese subsistema de derechos
fundamentales, que pueda obligar a los correlativos destinatarios de las obli-
gaciones que se desprenden del derecho, que sea susceptible de garantía y
de protección judicial, y que se pueda atribuir a sus titulares como derecho
subjetivo, como libertad, como potestad o como inmunidad.
3. Una rea lidad social que favorezca y haga posible su eficacia. E n
efecto los derechos no son sólo pretensiones morales susceptibles de ser rea-
lizadas a través del Derecho, sino posibles, por la existencia de factores eco-
nómicos, sociales o culturales que favorezcan su efectividad. Un analfabetismo
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V IST A D E L IN ST IT U T O B A R T OL O MÉ D E L A S C A SA S
amplio un retraso técnico o una escasez económica pued en dificultar o im-
pedir la generalización de derechos como el de la libertad de prensa la
inviolabilidad d e la correspondencia o el derecho a la educación o a la se-
guridad social. Así se produce una paradoja genérica de la cultura jurídica:
La escasez que es una de las razones que justifican la existencia del Derecho
es también razón que imposibilita la plenitud de algunos derechos.
Estos tres momentos para la adecuada comprensión del concepto de
derechos fundamentales se corresponden con sus dimensiones de justicia de
validez y de eficacia.
IV. A esta concepción clásica de los derechos que asume los puntos
de vista del pensam iento liberal democrático y socialista que los considera
compatibles y que se ha ido construyendo a lo largo de la historia de la
cultura moderna tanto en sus dimensiones de moralidad de política y de
juridicidad se le plantean hoy una serie de problemas teóricos y prácticos
que modifican su imagen estática que producen cambios y que exigen nuevas
reflexiones. Con esto queremos decir que no es una concepción cerrada y
definitiva sino abierta e n fier Según se consolida su relevancia para la
ética pública de la modernidad para los Estados democráticos y para el
paradigma del Derech o justo aparecen nuevos retos y nuevas dificultades
para ser abordadas desde la reflexión de la Filosofía del Derecho. Entre ellas
y sin afán de exhaustividad quiero señalar e identificar de forma sintética a
cuatro que me parecen especialmente relevantes que darán o han dado ya
sin duda lugar a amplios deba tes y tomas de posición en los ámbitos aca-
démicos y también con serias consecuencias prácticas en el perfil y en las
orientaciones de las sociedades del futuro.
Son la juridificación de la desobedienc ia la especificación de los titu-
lares de los derechos el peligro de derechos que se convierten en poderes
excesivos y la modificación de la función de los derechos económicos soc iales .
y culturales.
1
L A J U R I D I FI C A C I Ó N D E l A D E S O B E D I E N C I A
Probablem ente sea el fenómeno más extendido en tom o a temas muy
de actualidad como la objeción de conciencia o la desobediencia civil pero
que aún no se ha situado satisfactoriamente en el ámbito de esa ética pública
de la modernidad donde arraigan los derechos fundamentales. Frente a los
extremos que niegan la posibilidad de desobediencia en las sociedades de-
mocráticas por la legitimidad de las norm as que derivan del principio de las
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
mayorías, y los que la aceptan sin restricciones por la prevalencia de la con-
ciencia frente a la ley y a la Constitución, esta juridifícación de la desobe-
diencia se explica coherentemente dentro del sistema de los derechos, como
reconocimiento limitado e integrado del disenso.
El rechazo de la desobediencia de las normas justificado por el principio
de las mayorías, es una forma de positivismo ideológico, que confunde la
validez con la justicia. La superioridad de la conciencia ^forma individualista
extrema de la moralidad, sin referente objetivo) sobre el Derecho positivo es
una forma de iusnaturalismo excluyente que nos devuelve al estado de na-
turaleza, es decir, a las formas teóricas previas a la formación de la ética
pública de la modernidad, a la inseguridad, a la autotutela y a la desaparición
de la sociedad civil y del Estado.
La juridifícación de la desobediencia cabe dentro del sistema, y consiste
en la aceptación de la prevalencia de la conciencia sobre obligaciones jurí-
dicas, en aquellos supuestos en que el Derecho, a través de sus formas de
producción normativa, la reconoce, como expresión de un disenso relevante.
Es la afirmación más clara de que el consenso que da lugar en el mundo
moderno a las sociedades democráticas, con todos sus componentes, incluidos
los derechos fundamentales, comprende el derecho a discrepar de dimensio-
nes incluso radicales del mismo por razones morales. Es también un meca-
nismo de superación de la identificación entre validez y justicia, por un uso
excesivo del principio de las mayorías, aceptando cauces para la expresión
jurídica de las minorías, incluso cuand o éstas son sólo de una persona.
Únicamente tiene sentido en el seno del propio sistema. Las desobe^
diencias al margen de las asumidas como objeciones de conciencia, son siem-
pre antijurídicas y susceptibles de sanción, aunque la ponderación de ésta se
calibrará según el objetivo o la finalidad. Si la desobediencia se produce para
corregir el sistema, partiendo de dimensiones de moralidad crítica que se
pretenden incorporar al Derecho positivo, o que intentan derogar normas de
éste incompatibles con ella, los órganos de las instituciones democráticas serán
moderados y equitativos atendiendo a esas finalidades, pero incumplirían sus
obligaciones si descartasen la sanción. En otros casos no hay razón general
alguna, sólo la que pueda derivar del caso concreto, para consideraciones
especiales en la imposición de la sanción.
2 LA ESPECIFICACIÓN DE LOS TITULARES
DE LOS DERECHOS
Frente a los privilegios medievales, con destinatarios específicos, como
los nobles, los miembros de un gremio o de una corporación, o los vecinos
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DERECHOS Y LIBERTADES
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de una ciudad, los derechos humanos en su modelo clásico aparecen como
expresión de la racionalidad, con destinatarios genéricos, los hombres y los
ciudadanos, expresión de la igualdad ante la ley. Sin perjuicio del manteni-
miento de ese criterio, se ha producido una ampliación y una especificación
de los destinatarios de los derechos a través de la consideración de derechos
atribuibles sólo a categorías o grupos de ciudadanos por razones vinculadas
a su situación social o cultural discriminada —mujeres, emigrantes, etc.— por
la especial debilidad, derivada de razones de edad —niños—, o de razones
físicas o psíquicas temporales o permanentes —minusváUdos—, o del puesto
de iirferioridad que ocupan en una determinada relación social —consumi-
dores, usuarios o administrados—. No representa este proceso una aproxi-
mación de los derechos modernos a los viejos privilegios medievales, porque
no tienen como finalidad mantener un
st tus
en una sociedad cerrada en
estamentos rígidos, con derechos diferenciados que marcan ventajas que no
alcanzan a todos sean de carácter procesal, civil o penal), sino que al con-
trario pretenden afinar, distinguiendo entre los genéricos destinatarios, hom-
bres o ciudadanos, y aquellos sectores sociales discriminados, o aquellas per-
sonas en inferioridad en el disfrute igualitario de los derechos para hacer
posible una equiparación. Los privilegios medievales mante^iían y pretendían
consolidar criterios de diferenciación, según la clase o el estamento al que
cada cual pertenecía. Todos eran sujetos de Derecho, y tenían igualdad ju-
rídica, pero no todos eran sujetos de los mismos derechos, y carecían de igualdad
ante la ley. La especificación de los titulares de los derechos, atribuyendo al-
gunos a las mujeres y no a los hombres, a los niños y no a los mayores, a los
mínusválídos y no a las personas sanas, a los consumidores y no a los comer-
ciantes, a los usuarios y no a los concesionarios de un servicio público, a los
administrados y no a los funcionarios, aunque todos sean hombres y ciudadanos,
supone el paso desde la igualdad ante la ley hacia la igualdad de derechos, es
decir hacia una situación en la que todos puedan disfiaitar igualmente de los
derechos. Es el camino en los derechos fundamentales hacia la equiparación,
partiendo de la igualdad jurídica —consideración como sujeto de derecho, pa-
sando por la igualdad ante la ley, integrado en el genérico hombre y ciudadano,
para llegar a la igualdad de derechos— superando las discriminaciones y las
desigualdades con el proceso de especificación.
3 LOS DERECHOS QUE SE CONVIERTEN
EN PODERES EXCESIVOS
Los derechos clásicos, en cualquiera de sus formas, como derechos sub-
jetivos, como libertades, como potestades y como inmunidades, han evitado
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maleficios o han producido beneficios a sus titulares y siempre han generado
un poder en manos de éstos: para reclamar el cumplimiento de obligaciones
correlativas de otros para poner de relieve que otros carecen de derecho de
interferimos en nuestra libertad directa y propiamente como un poder en las
potestades y como una prohibición para impedir que poderes ajenos sean
eficaces respecto a nosotros en las inmunidades.
El juego ha sido razonable y correcto cuando los poderes generados por
los derechos y los poderes a los que éstos pretendían equilibrar o contrapesar
se han mantenido dentro de las reglas de juego y sometidos a la legalidad.
En esos supuestos las funciones de todos han actuado dentro del sistema.
Pero en ocasiones el ejercicio de derechos fundamentales ha generado po-
deres tan fuertes que han escapado del control de la legalidad y se han
indepen dizado de las funciones que dentro del sistema debían realizar o de
los fines propios que podían cumplir como derechos. Así se han convertido
en poderes autónomos que a su vez pueden representar peligros para per-
sonas o para otros derechos y pueden suponer una vuelta al gobierno de los
hombres frente al gobierno de las leyes puesto que funcionan por encima al
margen y con independencia de cualquier regulación jurídica. Expresan ma-
nifestaciones de voluntad sin control. En un sistema casi perfecto de gobierno
de las leyes como es el Estado de Derecho su distorsión es más patente . A
lo largo de los últimos años este fenómeno se ha podido constatar en relación
principalmente con la libertad de asociación respecto a los partidos políticos
y con la libertad de expresión y de prensa en relación con medios de co-
municación. A través de unos procesos complejos que no podemos analizar
aquí sino sólo describir su conclusión los partidos políticos se han convertido
en centros de decisión respecto de competencias formalmente atribuidas a
órganos constitucionales como el Parlamento o el Gobierno. Sobre esas de-
cisiones no existe ningún control de legalidad porqu e no se han sacado las
consecuencias de su constitucionalización por la que han dejado de ser ins-
tituciones de hecho y no se ha prolongado la juridificación. Se les reconoce
su posición constitucional como en el caso de Esp aña y no se sacan las
consecuencias debidas en un Estado de Derecho. Están legi us solutas Por
eso son un poder que puede dañar a otros derechos fundamentales y puede
generar maleficios.
Los medios de comunicación con un proceso similar en una sociedad
cada vez más abierta han superad o con creces las finalidades qu e los autore s
clásicos como los federalistas o John Stuart M ili por señalar los ejemplos
más notorios fijaron para la libertad de prenda y se han convertido en un
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V IS T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
poder dependiente de las instituciones públicas o de los poderes económicos
privados que mantienen su financiación respond iendo a sus intereses más
que a un teórico y objetivo interés general. Así su influencia se ha agigantado
y ha salido de los límites del sistema y de su función de controlar al poder
porque son a su vez otro poder que puede generar también peligros para
otros derechos fundamentales.
Por otra par te el mantenim iento del discurso clásico en la filosofía de
los derechos humanos para justificar y fundam entar ambos derechos produce
un halo de fingimiento de hipocresía y de manipulación cuando se conoce
el desequilibrio en tre esos argumentos y la realidad de la práctica de los
partidos y de los medios de comunicación.
Finalm ente este diagnóstico que se produ ce den tro del sistema no
debe ser confundido con las argumentaciones externas contrarias a los par-
tidos políticos y a la libertad de prensa incluso en su función tradicional que
se hace desde ideologías autorita rias fascistas o leninistas.
4.
LOS DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES
Y CULTURALES COMO LIMITES AL PODER
En la doctrina clásica de los derechos fundam entales cuando se admitía
un concepto integral de los mismos que incluyese a los derechos económicos
sociales y culturales es decir como en mi punto de vista cuando se admitía
la aportación socialista estos derechos se situaban como derechos de crédito
o derechos pretensión a los que se atribuía la función de reclamar la inter-
vención de los poderes públicos para satisfacer necesidades básicas directa-
mente o a través de terceros. Eran expresión de esa función promocional
para crear condiciones o remover obstáculos para poder ser libres y gozar de
los restantes derechos a la no interferencia y a la participación. Técnicamente
exigían un comportamiento positivo correlativo de los que estuvieran obliga-
dos
fueran pod eres púljlicos o particulares y se construían como derechos
subjetivos.
Sin embargo la escasez en muchos casos impedía como en el caso del
trabajo o de la vivienda un desarrollo pleno como tales derechos subjetivos
y la formulación maximalista impulsada por el pensamiento socialista demo-
crático ante su imposibilidad producía un efecto negativo y favorecía las
críticas neoliberales cuya conclusión llevaba a justificar la exclusión de estas
pretensiones morales de la categoría de los derecho s e incluso a impugnar
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DERECHOS Y LIBERT DES
R E V I S T D E L I N S T I T U I O B R T O L O M É D L S C S S I
el valor y el sentido del propio Estad o social estructu ra en la que tenían
sentido esos derechos.
Por otra parte la dificultad de protección que impedía al no ser de
rechos subjetivos su reclamación an te los tribunales llevaba a una conclusión
similar puesto que unos derechos sin protección ni garantía judicial difícil
mente se pueden integrar en una categoría de Derecho positivo.
Ciertam ente alguno como el derecho a la educación lograba sortear
todas esas dificultades e integrarse con holgura en la categoría jurídica de los
derechos subjetivos gene rando debere s correlativos de los poderes públicos.
Sin embargo los que no alcanzaban el objetivo se convertían en un argumento
de peso contra los propios fundamentos ideológicos que los sustentaba.
A pesar de esas insuficiencias esas pretension es morales pueden ser
construidas como derechos fundamentales clásicos y pueden desempeñar un
papel decisivo para proteger a los ciudadanos de maleficios si no son capaces
de ayudarles^ a aumentar sus beneficios.
En efecto el Estado social y los beneficios a los ciudadanos se pueden
defender m anteniendo las conquistas logradas aunque no se pueden éstas
atribuir como derechos subjetivos. Frente al empuje neoliberal y a la ética
del mercado en caso de antinomia en tre alguna exigencia de ésta y esos
logros del Estado d e De recho en forma de derecho a la salud o a la segu
ridad social por ejemplo pueden considerarse derechos reaccionales de ca
rácter negativo tend ente s a rebajar las situaciones alcanzadas aunque no
punto de partida para obtener nuevos beneficios. Es verdad que también se
pued en construir como principios de organización es decir como dimensión
objetiva de la moralidad positivizada. En este caso si se sitúa en la Consti
tución su protección reproduciría tam bién a través de los remisos de incons-
titucionalidad.
Así cerraríamos el círculo y volveríamos al principio al origen histórico
de los derechos y éstos como los del capítulo III del título I de la Constitución
española serían un límite al pod er garantizand o frente a la dinámica pri-
vatizadora y a la ideología del mercado como regla suprema de comporta
miento los niveles de bienestar alcanzados. Ya no estamos ante derechos
subjetivos sino ante libertades respecto a las cuales el correlativo sería un
no derecho a malificar sin modificación de la Constitución esos niveles de
seguridad social o de sanidad pública.
Sin perjuicio de que algunos derechos deben ser convertidos en dere
chos subjetivos y pued en serlo como sería el caso ya señalado de la seguridad
social eso no quiere decir que el fracaso en esos objetivos convierte a esos
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
derechos en papel mojado, sino que los configura como límite al poder. Así
tendrían posibilidades de garantía desde el recurso de inconstitucionaiidad
hasta la cuestión de inconstitucionaiidad, aunque no desde el recurso de am
paro. Es verdad que también se pueden construir como principios de orga
nización, es decir, como dimensión objetiva de la moralidad positivizada. En
este caso, si se sitúa en la Constitución, su protección reproduciría también
a través de los recursos de inconstitucionaiidad.
CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS
Y PROBLEMAS ACTUALES
Sonia icad o Sote la *
UEDE resultar ya lugar común empezar toda suerte de reflexiones
subrayando la trascendencia de los cambios que el mundo ha pre
senciado en los últimos años. Para el tema que aquí nos ocupa,
sin embargo, es ineludible considerar que, en un momento histó
rico de transformaciones, los derechos humanos han mantenido su vigencia
sin por ello estar ajenos al devenir de los acontecimientos. De hecho, han
sido punta de lanza y motor fundamental de las fuertes mudanzas en el
panorama político de los tiempos que corren.
Si queremos encontrar las bases del concepto de derechos humanos en
las corrientes filosóficas que, de un modo u otro, se han vinculado con lo
que conocemos como iusnaturalismo, resulta aún más sorprendente que estos
antiguos anhelos de reconocimiento de la dignidad humana y el consiguiente
* La doctora Picado, de nacionalidad costarricen se, es la directora ejecutiva del Instituto
Interamerícano de Derechos Humanos y vicepresidenta de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Es también profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica,
en donde dicta la cátedra sobre Filosofía del Derecho.
Ha sido profesora invitada en la Facultad de Relaciones Internacionales de la Universidad
de Columbia Nueva York, 1991). Miembro de la delegación civil de la CEA en Haití 1991).
Copresidenta de la Comisión Internacional sobre la Recuperación y Desarrollo de Centroamérica
1987-1989). Miembro del Comité Jurídico para la Conferencia Mundial de Refugiados, Alto
Comisionado de las Naciones Unidas Ginebra , 1988-1989). Fue la primera m ujer en A mérica
Latina en ser electa al cargo de decana en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica 1980).
Es autora de varios libros y de gran cantidad de artículos que han sido publicados en
revistas y periódicos nacionales.
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
respeto de derechos fundamentales a todo ser humano se presenten hoy en
día en un contexto ente ram ente d istinto váUdos y necesarios. Co nsiderando
también que no hemos logrado todavía alcanzar su plena aplicación debe
mover a reflexión la especial naturaleza de estas aspiraciones cuya imperfecta
concreción no ha logrado convocar al desengaño y que siguen siendo base
del clamor de tantos pueblos en nuestra época.
Tal como sucede con la justicia que como causa ha m otivado largas
luchas y a cuyo nombre se han acogido la mayoría de las doctrinas políticas
de la Hum anidad los derechos humanos independientem ente de la deno
minación con la cual los cubramos siguen estando en el centro de los grandes
debates éticos y políticos.
Pero
a diferencia de la justicia la belleza o la bondad para cuya dis
cusión vale la general que se mueve en el plano axiológico los derechos
humanos han logrado consolidarse en instituciones jurídicas plasmándose en
normas constitucionales e internacionales con apoyo de apa ratos y estructura s
gubernam entales y privadas. Por eso aun asumiendo un a posición en tera
men te positivista mantiene sentido la discusión sobre las formas de acción y
los mecanismos para la vigencia de los derechos fundamentales de la persona
humana.
No hemos rebasado por completo el marco de referencia de los dere
chos humanos cuando todavía seguimos en la labor de convicción de la igual
dad de los seres humanos. En el pasado pudo ser la gruesa distinción entre
los ciudadanos y los esclavos o las disquisiciones sobre la existencia de alma
en los indígenas americanos o el trágico holocausto del pueblo judío . Hoy en
día si bien las doctrinas racistas se esconden bajo m áscaras distintas las ideas
de sepa rar y no de unir siguen vivas matizadas a la sombra de los problemas
económicos y político-territoriales. Tocamos aquí el postulado esencial sin el
cual los derechos humanos carecerían de fundamento de que todo ser hu
mano por el mero hecho de serlo es acreedor de respeto como ente valioso.
Este mismo tema la igualdad genera la lucha contra la discriminación
que constituye una de las vertientes determinantes de los derechos humanos
en los tiempos actuales. No puede evadirse la referencia a la situación de
marginación de amplios sectores en todos los continentes que continúa exis
tiendo a pesar de los avances normativos. En América la situación de las
poblaciones indígenas no sólo es grave en los hechos sino que en muchos
países se ampara en el Derecho mismo. Han pasado quinientos años desde
que los españoles llegaran a tierras americanas pero para la mayoría de los
pueblos originarios de este continente el tiempo ha cam inado a la inversa y
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V IST A D E L IN ST IT U T O B A R T C H OME D E L A S C A SA S
hoy contemplan lo que queda de sus culturas y de sus tierras bajo la amenaza
de la desaparición.
La discriminación no acaba sólo cuando se acoge a criterios étnicos. La
mujer, mitad de la población del orbe, sigue careciendo de las mismas opor-
tunidades que el hombre. Para muchos, la distinción es aceptable y justa, lo
que nos reenvía al tema del valor esencial del ser humano y no se mueve,
por ello, sólo en el campo de la aplicación de las normas.
Y es que la discusión sobre el carácter de perso na de todo ser hu-
mano muy a menudo se disfraza con el problema de la aplicación de lo
preceptuado normativamente. En el controvertido tema del aborto, puede
sostenerse que estamos ante una necesaria definición de los alcances del
derecho a la vida, pero tal vez sea más cierto decir que no hemos llegado a
precisar desde cuándo se es persona y que tampoco hemos aprendido que las
decisiones más vitales de una mujer no pueden estar sujetas a normas ge-
nerales acordadas por otros.
Hasta aquí nos hemos centrado en las bases fundamentales, anteceden-
tes necesarios, si queremos, del concepto de derechos humanos. Pero a la
hora de observar el panorama del concepto mismo nos encontramos con la
paradoja de que hemos alcanzado grandes consensos universales y regionales
en esta materia sin haber hallado una definición que satisfaga a todos. El
debate está lejos de terminar en cuanto a cuál debe ser el contenido de las
normas que creamos para proteger los derechos fundamentales. Y como el
contenido depende de la definición, tenemos de frente a un viejo problema.
Los derechos humanos, quizá por su misma denominación, parecen inclinar
a algunos a la conclusión de que lo que en ellos no se contemple carece de
valor como condición para el desarrollo del ser humano. Cada vez que sos-
tenemos que un tema determinado no entra en el concepto de derechos
humanos, la reacción inmediata nos acusa de estar restando importancia a la
iniciativa en cuestión.
Por un lado, este tipo de debates demuestra, una vez más, que se
perciben siempre nuevas áreas que se asocian con la dignidad actual o po-
tencial del ser humano y explican, en parte, la vigencia del tema derechos
humanos. Pero también pueden llevamos a la peligrosa tendencia de que, al
menos en el plano internacional, esta materia sustituya como unidad lo que
pueden ser ramas separadas lógicamente en aras de su correcta aplicación.
Con frecuencia, encontramos que se dedica más tiempo a la discusión de si
un cierto tema pertenece a los derechos humanos, que aquel que se ocupa
en realidad para determinar las normas y mecanismos que deben contribuir
a su puesta en práctica.
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DERECHOS Y LIBERT DES
REVIST DEL INSTITUTO B R T O I J O M E DE L S C S S I
Esta última posición es especialmente peligrosa cuando da por sentado
que todas
las
normas
de lo que
constituye
el
amplio campo
de
acción
de los
derechos humanos tienen el mismo grado de exigibilidad. Sabemos que, a
pesar de que su respeto tampoco esté plenamente asegurado, las ramas más
antiguas, los derechos civiles y políticos, resultan más exigibles, en la mayoría
de
los
órdenes internos
y
ciertamente
en el
plano internacional.
No hemos encontrado
la
forma
de
demandar
el
pleno cumplimiento
de
normas
y
principios
que,
como
los que
informan
el
campo
de los
derechos
económicos, sociales
y
culturales, siguen manteniéndose
a
nivel
de
meros pro-
gramas,
que son los
primeros
en ser
sacrificados
al
momento
de
producirse
cambios
en la
estructura económica
y
política.
En el
caso particular
de
Amé-
rica Latina, estos derechos, que son, seguramente y f or acuerdo internacional,
derechos humanos, son el centro de un debate sin salida, ante la carencia de
medios eficaces para poner casos individuales o generales en conocimiento
de los órganos diseñados para la protección de los derechos humanos. Lo
más trágico del caso es que la pobreza generalizada, que avanza antes que
retrocede en esta parte del mundo, constituye la más grave violación a los
derechos fundamentales. Falta debate sobre cómo aumentar la aplicación de
las normas de derechos humanos y sobra la discusión acerca de las nuevas
áreas que podrían incluirse en su contenido.
Quizá la explicación a este fenómeno se encuentre en el tema de la
soberanía de los Estados. Por más de los avances del Derecho Internacional,
en un mundo que se ha vuelto cada vez más pequeño a causa de las veloces
comunicaciones y la creciente solidaridad, seguimos aferrados al mito de que
cada Estado puede darse el régimen que prefiera, sin comprender que en
cada oportunidad en que se asumen compromisos y obligaciones internacio-
nales,
se cede la soberanía a organismos e instituciones especializados, que
fueron creados gracias
a la
iniciativa
y con el
pleno concurso
de los
mismos
Estados. Por ello, el debate generado con lo que ha llamado intervención
por razones humanitarias , es sano, al poner de nuevo sobre la mesa la
cuestión de la soberanía. Cuando avancemos en la comprensión de que la
soberanía debe defenderse frente a otros Estados y no ante el Derecho In-
ternacional, habremos caminado también hacia una mayor vigencia de los
derechos humanos.
Percibimos
hoy
manifestaciones
que
atañen directamente
al
concepto
de
derechos humanos
y en las
cuales conviene detenerse
con
cierto cuidado.
La
concepción tradicional
del
agente
de
violación
de
derechos humanos,
o sea
el Estado
por
medio
de los
agentes gubernamentales,
ha
sido sometida
a
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
fuertes críticas al considerarse que se trata de una noción que brinda una
visión parcializada de la realidad. Así son muchos los Estados que ante
acusaciones de haber cometido violaciones a los derechos fundamentales de
aquellos que se encuentran en su territorio se defienden con el argum ento
de que no se procesa a los grupos irregulares —guerrilla u otros movimientos
similares— que incurren en las mismas acciones. En particular este argu-
mento se ha dirigido contra aquéllas organizaciones no gubernamentales de
amplia trayectoria en la denuncia de violaciones de este tipo. Ya en varias
ocasiones los foros internacionales han discutido que debe producirse un cam-
bio en el enfoque de manera que puedan entenderse como violaciones de
derechos humanos aquellas cometidas por agentes distintos del Estado. Si los
derechos humanos fueron creados para la defensa del individuo frente al
poder del Estado se explica la noción más tradicional no sólo en atención
a la historia sino en particular porque los mecanismos y sistemas han sido
diseñados con esta idea a la base.
De la misma ma nera el concepto de derechos humanos parece resultar
insuficiente en el caso de los derechos de la mujer en el cual la violencia
doméstica es una de las preocupaciones mayores. Se sostiene por algunos que
la única relación que puede establecerse es por vía de la obligación estatal
de garantizar la seguridad de cada individuo pero que la noción tradicional
de violaciones de derechos humanos como provenientes del Estado impide
que el caso de la violencia en la casa pueda constituirse en un tema dentro
del cuadro de los derechos fundamentales.
Lo mismo ocurre con otro de los temas de actualidad: el medio am-
biente. Para poder vincular directamente los derechos humanos con la pro-
tección del medio ambiente podría recurrirse a la tesis de que en la defensa
de la vida o la consagración de las condiciones mínimas para el desarrollo se
debe tener por implícita la noción de un medio ambiente ecológicamente
equilibrado. Pero esta postura no elimina el principal problema qu e en este
como en los otros casos resulta el agente de la violación que parece chocar
con el concepto más extendido de derechos hum anos. En efecto las princi-
pales amenazas y los más importantes atentados efectivos contra la preser-
vación del medio ambiente no provienen del Estado sino de particulares por
lo cual escaparía del marco tradicional de acción en esta materia.
Los anteriores son apenas ejemplos de temas actuales que de una u
otra forma tienden a relacionarse con derechos humanos causando sin em-
bargo una inadaptación al concepto tradicional que de ellos tenemos. La
importancia de que esta vinculación se intente estriba probablem ente en que
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
hoy, más que nunca, los derechos hum anos son percibidos como la conciencia
moral de la humanidad , ese grupo de principios que deben guiar las acciones
de todos los Estados. La ironía de este fenómeno es que, al reforzar la
actualidad y vigencia de los derechos humanos, también puede extender su
ámbito de aplicación a tales territorios que llegue a debilitarse por entero la
aplicación de los derechos fundamentales.
En la época actual, el concepto de derechos humanos no puede aislarse
de los temas fundamentales, como el medio ambiente, ni olvidarse de los
problemas que se plantean como consecuencia de los avances tecnológicos,
tales como los riesgos que la informática representa para el derecho a la
intimidad. Pero más que nada, en un momento en que la democracia ha
llegado a niveles de reconocimiento amplísimo, debe servir de estímulo y, a
la vez, de forma de evaluación de los avances democráticos. En nuestra Amé-
rica Latina, la fragilidad de las instituciones fundamentales del régimen de-
mocrático ha puesto en peligro los logros indiscutibles de la transición política
que estos países viven: los retrocesos que entre 1991 y 1992 presentan Haití,
Perú y Venezuela, son sólo una demostración de que la plena vigencia de los
derechos fundamentales es base de la solidez del proceso democrático. Las
elecciones son un buen punto de partida, pero no garantizan, de por sí, la
estabilidad requerida en las instituciones. Esta lección, que Latinoamérica está
aprendiendo, puede ser útil para países que, como los de Europa Oriental,
han encontrado un nuevo rumbo político.
Algunos temas del campo político, por demás, se convierten hoy en día
en universales y presentan importantes retos para la democracia y por ende
para la vigencia de los derechos humanos. Si en muchos países hay una crisis
de los partidos políticos como forma de participación del pueblo, esto significa
que, más que la posición coyuntural de una nación dada, se trata de una
generalizada necesidad de una respuesta distinta.
Y es en esta disyuntiva, que opone a la necesidad de una respuesta
distinta con la imprescindible continuidad de la estabilidad; es en el aparente
contraste entre la posibilidad de aceptar nuevos campos de acción frente a
la urgencia de reforzar la exigibilidad y aplicación de los actuales; es en la
constante lucha por la dignidad de lá persona humana. Es en todos estos
retos que los derechos humanos cobran, hoy más que nunca, sentido, como
concepto y como institución.
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DERECHOS Y LIBERT DES
I REVI ST DEL I NSTI TUTO B RTOLOMÉ DE L S C S S
CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS
Y PROBLEMAS ACTUALES
Luis Prieto Sanchís
Catedrático de Filosofía de l Derecho
de la Universidad de Castilla La ancha
E acuerdo con un esquema tradicional en el estudio de los de
rechos humanos, desglosaré mi respuesta en dos grandes aparta
dos: el primero relativo a los problemas conceptuales y de fun-
damentación moral o política; el segundo referente a las cuestio
nes jurídicas y de interpretación constitucional. Aun cuando este enfoque
pueda contribuir a la claridad expositiva, no creo que se trate de capítulos
absolutamente separados, siquiera sea porque la argumentación en torno a
los derechos humanos, como cualquier otra argumentación jurídica, es en
último término una forma de razonamiento mqral que descansa en una de
terminada filosofía o concepción acerca del modelo justo de convivencia.
Es probable que debamos asumir resignadamente esa especie de vague
dad congénita que parece afectar al concepto de derechos humanos. En el
lenguaje corriente, pero también en círculos lingüísticos más tecnificados, los
derechos del hombre se invocan con una alta carga emotiva para referirse
prácticamente a cualquier cosa que se considera importante para una persona,,
para una colectividad o para todo un pueblo y cuyo respeto o satisfacción se
postula como una obligación de otras personas, en particular de las institu
ciones políticas. Muchos teóricos muestran su disgusto ante esta falta de pre
cisión que, entre otras cosas, permite o facilita un uso retórico de los dere
chos, proponiendo entonces algunas definiciones más o menos estipulatívas
acerca de los rasgos que debe reunir cualquier pretensión que quiera aparecer
bajo la prestigiosa rúbrica de los derechos humanos.
Desde luego, comparto esa preocupación por el uso retórico de una
expresión que, a veces, se pone al servicio de los más peregrinos (o crimi
nales) designios políticos, escamoteando de paso la protección de su contenido
indubitado. Sin embargo, me preocupan también las estipulaciones teóricas
que restringen excesivamente el significado de los derechos, y ello, al menos,
por dos razones. La primera es que esas estipulaciones pueden desfigurar lo
que la gente entiende por derechos humanos y, si bien es cierto que las
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DERECHOS Y LIBERT DES
REVI ST DEL I NSTI TUTO B RTOLOMÉ DE L S C S S I
definiciones teóricas son convencionales y no tienen más límite que su ido
neidad para facilitar la comunicación, tampoco me parece oportuno adoptar
un significado que apenas puede dar cuenta de una idea, tal vez imprecisa,
pero profundamente arraigada en nuestra cultura política y jurídica.
La segunda razón me parece más importante, y es que si observamos
esas definiciones teóricas se percibe, no sólo una preocupación conceptual,
sino inevitablemente también una toma de posición ideológica más o menos
encubierta. Por ejemplo, si movidos por ese afán clasificador, limitamos el
concepto de derechos humanos a aquellas cosas imp ortantes que reúnan
los requisitos en su día enunciados por la filosofía política que alentó el
surgimiento de los derechos, resultará que humanos o fundamentales sólo
pueden ser la vida, la libertad y la propiedad (Locke), o la libertad y la
igualdad (Kant); y algo análogo ocurre con otras restricciones, como la exi
gencia de que los derechos sean definidos en una posición original revestida
por el velo de ignorancia (Rawls), que desempeñen una función de límite a
las políticas utilitarias (Dworkin), o que sean universales (Laporta).
Esto pone de relieve la inextricable conexión entre concepto y funda-
mentación de los derechos, pues estipular qué condiciones deben presentar
ciertos objetos valiosos en la vida de las personas para merecer el nombre
de derechos fundamentales equivale a un tema de posición acerca de cuáles
son esos objetos, y de ahí que el catálogo de derechos propuesto por Locke
o por la Declaración francesa de 1789 enc ierre, no ya una opción concep
tual , sino toda una concepción política y moral acerca del modelo de con
vivencia. En realidad, lo que a mi juicio ha ocurrido con los derechos humanos
es que ha terminado imponiéndose su dimensión funcional frente a la es
tructural o material, lo que, a su vez, se explica por la historicidad de los
criterios de legitimación del poder: los derechos no son exhaustivamente éstos
o aquéllos, sino el soporte o recipiente que en cada momento recoge el
contenido de la deuda que el Estado o la colectividad tiene contraída con
cada uno de sus miembros. A ello responde precisamente esa idea de que
existen varias generaciones de derechos humanos y, por tanto, de que la
deuda es históricamente variable.
Ahora bien, si esto es así, si la definición conceptual incorpora un modo
de fundamentación moral, entonces parece que el problema ya no es sólo
teórico o de búsqueda del significado más idóneo. Determinar el contenido
de la deuda o, lo que es igual, determinar aquellas cosas valiosas que deben
ser respetadas o satisfechas por las instituciones sólo puede ser competencia
de la propia comunidad, cuyos miembros son a un tiempo deudores y acree-
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DERECHOS Y LIBERTADES
I R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S
dores. Sin caer en excesos cognoscitivistas, no se me ocurre mejor solución,
aunque he de reconocer que plantea algunos problemas; el primero es que
si los derechos humanos son límites frente al poder o expresan una deuda
de la comunidad, no parece muy prudente dejar en sus manos la definición
de su contenido (Fernández); el segundo es que resulta ingenuo pensar que
las mayorías sean las protagonistas de una tarea que históricamente ha sido
obra de las minorías, a veces incluso el grito de un hombre solo (Muguerza).
No es posible desarrollar aquí con detalle todos los aspectos de una
fundamentación consensual, pero intentaré una respuesta a ambas objeciones.
En mi opinión, no existe una contradicción insalvable: los derechos humanos
operan en el marco de las instituciones como un límite o gravamen sobre el
conjunto de los poderes del Estado, pero esto no significa que sean auto-
evidentes, ni por completo ajenos a la realidad del poder; detrás del catálogo
de derechos ha de existir una voluntad, o sea, iin poder que defina su con
tenido y posición en el sistema jurídico, y no parece que ese poder haya de
ser otro que el que se atribuye con trafácticam ente al conjunto de los ciu
dadanos; esto, si se quiere, es una ficción, pero una ficción del mismo tipo
que la que da vida a la idea de poder constituyente y, por tanto, a la idea
de Constitución que organiza y se impone sobre los poderes instituidos, esta
vez sí, reales y actuantes. ¿Que la mayoría puede inmolar sus libertades o
sacrificar a la minoría? Por supuesto, pero con ello ese modelo político habrá
abdicado de cualquier sucedáneo de discurso moral, habrá sustituido la razón
por la fuerza como método de organizar la sociedad; y, en tales condiciones,
esa comunidad o grupo ya no será competente para definir derechos humanos,
pero no porque se muestre ciega ante una realidad evidente descubierta desde
algún objetivismo moral, sino porque el sacrificio de las libertades constituye
en sí mismo una renuncia a la propia tarea de fundamentación racional. Mi
opinión es, por tanto, que los derechos se pueden concebir como resultado
de un procedimiento intersubjetivo, pero que son simultáneamente condicio
nes de ese procedimiento. Acaso cabría postular que la expresión derechos
humanos se reserve justamente para aludir a esas condiciones del procedi
miento, y en cierto modo eso ocurre con lgunos derechos en el sistema
constitucional, cuya característica es que se sitúan por encima del debate y
de la decisión legislativa; pero, con ello, habríamos mutilado una buena parte
del catálogo de derechos y, sobre todo, estaríamos cristalizando dogmática
mente unas condiciones de diálogo que son históricas, variables y suponemos
(desde un cierto optimismo antropológico) que progresivamente más
refinadas.
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E l - I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
La llamada alternativa del disenso Muguerza) me parece sumam ente
sugestiva, pero creo que puede compartirse sin renunciar al consenso bien
entendido. Para empezar, hay que decir que desde el disenso se pueden
fundamentar cosas muy importantes, pero al mismo tiempo muy escasas en
número, dado que el disenso funciona como una coraza individual que —al
igual que la ética kantiana— nos dice lo que no puede hacer la comunidad
política, pero no lo que sí debe hacer. Salvo que adoptemos una perspectiva
ultraliberal, los derechos son hoy algo más que corazas individuales, pues
muchos de ellos articulan relaciones jurídicas complejas que ponen en juego
recursos y esfuerzos colectivos para la satisfacción de necesidades que, lógi
camente, ningún disenso puede justificar. El disenso representa, por tanto,
una barrera o llamada de atención frente a cualquier exceso procedimenta-
lista, pero, por su propia naturaleza, carece de utilidad para la adopción de
decisiones colectivas o para la determinación del contenido de los derechos.
Tal vez sólo, con una excepción, que es la objeción de conciencia; pe ro me
parece preferible decir que este caso constituye un límite al consenso Gas
cón),
y no que representa el único derecho susceptible de fundamentación.
En suma, considero que la vaguedad que rodea el concepto de derechos
humanos puede ser consecuencia de un cierto abuso lingüístico, pero repre
senta también una característica de la propia función histórica que ha desem
peñado como paradigma o criterio básico para medir la legitimidad de un
modelo de convivencia y, por tanto, para justificar la obediencia a sus normas.
Por eso, decidir qué rasgos debe tener un derecho para hacerse merecedor
del calificativo de humano o fundamental, en suma, determinar el contenido
de los derechos no es un problema teórico o conceptual, sino ideológico o
de fundamentación; problema que, como cualquier otro relativo a las exigen
cias de la justicia en una sociedad plural y democrática, debe quedar abierto
al diálogo intersubjetivo a propósito de necesidades y recursos, con el único
límite de preservar el propio diálogo y, consecuentemente, la personalidad
moral de todo participante en el mismo. Dónde debe situarse ese límite, o
sea, qué decisiones no pueden adoptarse ni siquiera mediante el más perfecto
diálogo, es cuestión discutible, que no procede desarrollar ahora.
Desde el punto de vista de su plasmación jurídica o institucional son
muchos los retos que hoy tienen planteados los derechos fundamentales. Por
ejemplo, cabría recordar que una buena parte de la humanidad carece de los
más básicos y que los mecanismos internacionales de tutela presentan el mis-
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DERECHOS Y UBERT DES
I R E V I S T D E L I N S T IT U T O B R T O L O M É D E L S C S S
mo primitivismo que caracteriza al llamado Derecho internacional público. O
cabría recordar también que aquellos países que se ufanan de un eficaz sis-
tema de libertades conocen hoy un retroceso en la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, paralelo por otra parte a la crisis y des-
prestigio de algunas ideas básicas del Estado social, como el intervencionismo
económico —no sólo en favor de los poderosos—, los gastos sociales o la
política de igualdad; retroceso que curiosamente no implica, como contrapar-
tida, un fortalecimiento de los valores de pluralismo o libertad, sino que
coincide con el re)surgimiento d e un m odelo autoritario, neoconfesional y
uniformador, donde se ven con desconfianza, cuando no se reprimen, las
manifestaciones disidentes o la propia defensa de las garantías individuales.
Y, en fin, no hablemos ya de los derechos políticos, auténtico fundamento
del sistema democrático, pues en nuestros días la participación no es un
principio real y operativo de la decisión pública, sino sólo un centro ideal de
imputación y legitimación de la misma; es más, la participación política tiende
a profesionalizarse, admitiendo sólo a quienes asumen los papeles y repro-
ducen los esquemas gremiales.
Desde luego, no creo que éstos sean problemas ajenos a ningún estu-
dioso de los derechos fundamentales, incluso aunque se proclame jurista y
profese el más estricto positivismo, pues los fenómenos reseñados denuncian
la existencia de un contraste entre validez y efectividad o, más correctamente,
entre el de er ser constitucional y el ser de las normas o decisiones que pre-
tenden aparecer como su desarrollo o ejecución. Sin embargo, hecho público
ese contraste, es claro también que la desvirtuación o falta de efectividad de
numerosos derechos es un problema que debe plantearse en sede legislativa
o política y, secundariamente, en sede de hermenéutica constitucional; con
todo, pienso que también la interpretación del sistema de derechos puede
rendir importantes frutos.
En este sentido, y sin perjuicio de profundizar en las técnicas de re-
conocimiento y garantía de los derechos, creo que una de las tareas más
interesantes que pueden emprenderse consiste en desentrañar la filosofía po-
lítica que subyace al sistema de libertades y la incidencia que la misma deba
tener en el comportamiento de los operadores jurídicos y, muy concretamente,
de los jueces. Asumido con carácter universal que la aplicación del Derecho
no es una labor meramente subsuntiva y que las decisiones particulares no
se siguen lógic mente de las norm as generales, la argumentación jurídica
adquiere una importancia legitimadora de primer orden, pues su exigencia de
racionalidad ha de compensar el déficit de justificación que presentan esas
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DERECHOS Y LIBERTADES
REVI STA DEL I NSTI TUTO BARTOLOMÉ DE LAS CASAS I
decisiones respecto de las normas. Quiero decir, en suma, que si las leyes y
precedentes no siempre proporcionan una única respuesta correcta, su bús
queda queda en manos de un intérprete cuya argumentación racional cons
tituye el mejor aval o garantía de esa corrección.
Pero,
en el fondo, la argumentación jurídica no es nada sustancialmente
distinto de la argumentación moral, de manera que una cierta filosofía polí
tica, que subyace al sistema normativo o que en todo caso ha de ser cons
truida por el intérprete, resulta indispensable para resolver determinados pro
blemas jurídicos. En otras palabras, algunos dilemas jurídicos no pueden ser
resueltos desde de nt ro del propio sistema y exigen consultar principios mo
rales o políticos, y tanto mejor si esos principios son congruentes con el
Derecho en su conjunto y, en particular, con la Constitución; en ese sentido
—pero sólo en ese sentido— creo que tiene razón Dworkin cuando dice que
la cuestión de qué ordena el Derecho positivo es a veces equivalente a la
cuestión de qué manda la moralidad básica.
Pues bien, dada la especial posición que ocupan los derechos dentro
del orden jurídico, es claro que su estudio puede proporcionar las claves
axiológicas del sistema y contribuir a resolver en un sentido moralmente plau
sible determinados problemas jurídicos. Porque, como tuve oportunidad de
escribir en otro lugar, los derechos humanos son tan sólo la proyección sub
jetiva de aquella filosofía política que consideró al individuo como el centro
y la justificación de toda organización política, que rehusó ver en ésta una
finalidad trascendente o transpersonal a los derechos e intereses de todos y
cada uno de sus miembros y, por tanto, que concibió el ejercicio del poder
como un proceso que tenía su punto de partida y su juez supremo en la
voluntad de ciudadanos iguales.
Tan sólo aludiré a una consecuencia de esta toma en consideración de
la filosofía política que se halla en el substrato de los derechos humanos. Me
refiero a la exigencia de evaluar la legitimidad de toda norma o decisión y,
en especial, de todo deber jurídico a la luz de esa concepción moral; porque
tradicionalmente el único problema que tenían que resolver los aplicadores
del De recho era el de si los hechos enjuiciados encajaban en la norma
elegida, pero, salvo casos de clamorosa contradicción con otra norma superior,
sin plantearse la congruencia de la misma con los derechos y con el sistema
de valores en que aquéllos descansan. Sin embargo, y para decirlo con pa
labras de Dworkin, si nos tomamos en serio los derechos y la concepción
moral y política que expresan, los operadores jurídicos encontrarán un trabajo
suplementario, aunque sumamente atractivo, que ya no consistirá sólo en ha-
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DERECHOS Y LIBERT DES
I R E V IST D E L IN ST IT U T O B R T OL OMÉ D E L S C S S
llar la norma adecuada al caso y comprobar, a lo sumo, que no vulnere el
contenido constitucionalmente declarado de este o aquel derecho, sino tam
bién en preguntarse acerca de su congruencia con esa filosofía política que,
por ejemplo, impide limitar la libertad si no es para preservar bienes rele
vantes de otras personas o de la colectividad (Mili).
Al convencimiento de que ciertos problemas jurídicos sólo pueden con
testarse desde alguna filosofía moral y política, y al propósito de que ésta sea
justamente la que inspira el modelo de derechos humanos, responde la idea
de la norma de clausura del sistema de libertades, que he desarrollado en
otra parte. Desde luego, dicha norma no está escrita en ningún fragmento de
nuestra Constitución, de manera que rehuso toda polémica acerca de si es
más importante el hallazgo del artículo
1.1.°
el presunto neoiusnaturalismo
del artículo 10.1.° o la modesta libertad de conciencia del a rtículo 16.1.° Lo
importante de esa norma, que a mi juicio se induce del sistema de derechos
en su conjunto, es que en cierto modo invierte la carga de la prueba, al
menos en los sectores jurídicos que responden a la dialéctica deber-coacción;
de manera que cuando una persona incumple alguna obligación, garantizada
por el uso de la fuerza, la tarea del intérprete no ha de consistir sólo en
comprobar el enca je de la conducta en la norm a, así como la no vulneración
p)or parte de ésta de algún concreto derecho fundamental, sino que exige
interrogarse acerca de la justificación del propio deber jurídico o, lo que es
igual, acerca de la justificación del uso de la fuerza contra la libertad de un
individuo; justificación que habrá de determinarse a la luz de una filosofía
política que limita el recurso a la fuerza a las exigencias de preservación de
ciertos bienes jurídicos. Este es, a mi modo de ver, uno de los caminos por
el que el disenso puede encontrar algún reconocimiento jurídico.
Me parece, sin embargo, que esta virtualidad de la concepción moral
en que descansa la Constitución —en verdad, no unívoca— puede desarro
llarse asimismo en otras áreas o ante otros problemas jurídicos; por ejemplo,
lo relativos a la igualdad y no discriminación, donde la exigencia de justifi
cación de cualquier medida desigualitaria opera de manera semejante a como
lo hace la comentada norma de clausura. Tampoco el intrincado problema de
la llamada eficacia horizontal de los derechos fundamentales encuentra una
respuesta jurídica segura desde la estricta norma constitucional; afirmar sin
más que los derechos vinculan en las relaciones jurídico privadas equivale a
olvidar que éstas se basan en un principio de autonomía de la voluntad
(art. 1255 Código Civil) que constituye una plasmación d e la libertad; p ero
negarlo con carácter general supone llevar demasiado lejos la ficción de la
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DERECHOS Y LIBERTADES
R E V I S T A D E L I N S T I T U T O B A R T O L O M É D E L A S C A S A S I
igualdad de las partes y cerrar los ojos a las deficiencias del tipo de libertad
que se defiende a través de la autonomía privada. También aquí la ponde-
ración de esa filosofía política que encierra el sistema de los derechos puede
proporcionar una última respuesta en cada caso.
En resum en considero que una teoría jurídica de los derechos humanos
además de elaborar sus capítulos tradicionales debería hoy orientarse en una
doble dirección. De un lado cultivando una perspectiva Aormativista y realista
a un tiempo que sirva como contrapunto crítico a la insatisfactoria realidad
que hoy como siempre ofrece el
ser
de los derechos frente al
de er ser
plasmado en la Constitución. De otro profundizando en la filosofía política
de los derechos humanos y haciendo de ella un componente insoslayable de
la argumentación jurídica general.