236 HUKUK DEVLETİNDE YARGI VE YARGIÇ MEŞRUİYETİ

uyumun belirlenmesinde ve ortaya koyulmasında adalet, amaca uygunluk ve hukuk güvenliği arasındaki gerilimin giderilmesi ile insan haklarının sürekli yeniden üretilmesi gerekmektedir. Çoğunluğun totaliter ya da otoriter dayat­masının karşısına, tekil bireyin düzeyine inecek, hak algılamalarının koyul­ması ve bunun insan haklarına dayalı olarak yapılması gerekmektedir1121. Ka­mu düzeninin yarattığı gerilimin aşılmasında, yargıç, hukuk devletinin işlev­selliği içinde, hukuk değerleri ve araçlarını kullanarak "esenlik tekniği" elde etmektedir.

V\

Hukuk devleti tasarımında sosyal sözleşme kuramından yararlanmak, yargıç iktidarını algılamamızı daha nesnel hale getirebilir mi? Özellikle yargıç meşruiyetinin sağlanmasında doğal hal ya da insan, insanın kurdudur soyut çıkarımlarının ötesinde yurttaş istemi aracılığıyla yargı iktidarı sosyal sözleş­menin daha doğrusu bir adalet sözleşmesinin tarafı olabilir mi sorusunun so­rulması gerekmektedir1131. Toplum halinin ilkel kökenlerine inmeden, demok­ratik hukuk devletinde her bireyin yurttaşlığının birer ortaklık ilişkisi olduğunu göz önünde bulundurarak, devlete mutlak teslimiyet yerine, yurttaş ile kamu otoriteleri arasında karşılıklı statülerin belirlendiği, insan haklarına dayanan demokratik bir toplum düzeninin oluşturulmasına varmak olası mıdır? Bu noktada hukuk devletinin sağladığı yargısal güvencenin içeriğinden hareket­le gelişen, uluslararası mahkemeler uygulamasında anlamını bulan ve ulusal mahkemeleri de etkileyip yönlendiren, temel hak ve özgürlüklerin tartışıldığı ve toplumsal birlikteliğin hukuk kalıplarına döküldüğü, kristalize edilmiş yargı uygulamaları bulunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargı ka­rarlarıyla kurduğu ve somutlaştırdığı "Demokratik Toplum Düzeninin Gerek­leri" kavramı, yargıç’ın hukuk devletlerindeki işlevini nesnelleştirerek bir ikti­dar algılamasıyla karşılamaktadır. Burada bir öz değer ifade edilmektedir: Ulusların aralarında yaptıkları sözleşmeyle yurttaşların bir arada, dayanışma içinde, barışçıl usullerle yaşamasını sağlamak. Mahkeme bu somut veriyi çe­şitli hukuk ilkeleri ve hukuk devleti kayıtları kullanarak gerçekleştirmektedir.

Çeşitli biçimlerde varlık kazanan azınlık haklarının meşruluğu ile çoğun­luk haklarıyla azınlık haklarının çelişmeksizin bir kamu düzeninde birlikte var

12) "Partiler demokrasi için kaçınılmazdır, ama toplumsal öbeklerin çokluğunun, halkla özdeşleştirilmiş ve dolayısıyla bireysel istençler üzerinde sınırsız bir yetki kurma hakkı kazanmış devleti reddetmesi çok daha önemlidir." Kelsen’den aktaran Touraine, a.g.e., s.62.

13) Gtilriz Özkök, İnsan Haklan Bakımından Adalet Teorileri: John Rawls, HFSA, I.B.Y., 4. kitap, Haz. Hayrettin Ökçesiz, İstanbul, Şubat 2002, s.35; Touraine, a.g.e., s.62; Kutlu, a.g.m., s.52.