1

Orientering om Udbudsret -

Uge 11-12 Forum for kontrakter og udbud

2

INTRODUKTION

Siden sidste Orientering er der offentliggjort fem kendelser fra Klagenævnet for Udbud, én afgørelse fra

EU-Domstolen og én afgørelse fra Retten.

Kendelse af 10. marts 2015, Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale Selvstyrelseshavn

Esbjerg Havn

En kendelse vedrører spørgsmålet om ”klar grænseoverskridende interesse” for en koncessionskontrakt

ved en klage over overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Klagenævnet

henviste til, at koncessioner om tjenesteydelser ikke er reguleret i udbudsdirektivet eller de øvrige

nugældende direktiver om udbud. Endvidere henviste klagenævnet til en række EU-domme, hvoraf det

fremgår, at offentlige myndigheder ved indgåelse af koncessionskontrakter skal overholde EUF-

Traktatens grundlæggende regler, herunder navnlig ligebehandlingsprincippet og princippet om gennem-

sigtighed, hvis den pågældende koncession har en ”klar grænseoverskridende interesse”. Klagenævnet

afviste klagerens anbringende om, at det var tilstrækkeligt, hvis blot der forelå en ”vis

grænseoverskridende interesse”. Klagenævnet fastslog, at den danske oversættelse af dommen i sag C-

42/13, Cartiera dell’Adda SpA, hvor der henvises til en ”vis grænseoverskridende interesse”, måtte bero

på en oversættelsesfejl. Under henvisning til de konkrete omstændigheder i sagen fandt klagenævnet ikke,

at der forelå klar grænseoverskridende interesse, hvorfor klageren ikke fik medhold i de nedlagte

påstande. Klagenævnet henviste i den forbindelse til tærskelværdien i det nye koncessionsdirektiv og til,

at denne værdi var fastsat med henblik på at afspejle koncessionernes tydelige grænseoverskridende

interesse.

Kendelse af 12. marts 2015, B & V Køleteknik ApS mod Syddansk Universitet

En kendelse vedrører spørgsmålet om, hvorvidt ordregiver havde anvendt to forskellige

evalueringsmodeller på to delkriterier indenfor samme underkriterium (”pris”). Ordregiver havde på

begge delkriterier anvendt en lineær evalueringsmodel med tildeling af point fra 0 til 8, men havde på det

ene af delkriterierne oplyst, at ordregiver ikke accepterede en såkaldt ”mark-up” på over 20 procent,

hvilket indgik i evalueringsmodellen. Klagenævnet udtalte, at underkriteriet ”pris” til tildelingskriteriet

”det økonomisk mest fordelagtige tilbud” ikke er ensbetydende med, at den laveste pris altid skal have

flest point, idet ordregiver også kan lægge vægt på f.eks. prissammensætning. Klagenævnet henviste til,

at når der er valgt en vægtning med 50/50, hvor vægtning søges sikret ved at gange pointantallet for hver

delkriterium med den procentuelle vægtning af det respektive delkriterium, er det en forudsætning, at de

pointskalaer, der anvendes er identiske, så der er lige mange point til rådighed ved vurderingen af hvert

delkriterium. Da ordregiver ved begge delkriterier havde anvendt pointskalaer på 0-8, var denne

forudsætning respekteret. Endvidere henviste klagenævnet til, at det fremgik af udbudsbetingelserne, at

delkriteriet ”mark-up” ikke måtte overstige 20 procent, hvorfor det på forhånd var tydeligt, at en lille

forskel på den tilbudte mark-up, ville medføre et større udslag i pointtildelingen end en lille beløbsmæssig

forskel på ”samlede beregnede tilbudssum”. Klageren fik derfor ikke medhold i de nedlagte påstande.

Kendelse af 13. marts, Kompan Dica A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb v/Vejen Kommune

Kendelsen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt anvendelsen af ordet ”skal” indebærer, at der ubestridt er

tale om et mindstekrav. Under henvisning til de konkrete oplysninger i udbudsmaterialet fandt

klagenævnet, at selvom anmodningen var formuleret som et ”skal”-krav, var der ikke tale om et

mindstekrav, hvorfor klageren ikke fik medhold i en påstand om, at det vindende tilbud var

3

ukonditionsmæssigt. Endvidere fandt klagenævnet, at en evalueringsmodel i et sortimentsudbud var

konkret egnet til at evaluere underkriteriet ”sortimentsbredde”. Klagenævnet fandt, at evalueringen var

foretaget på et objektivt grundlag og i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, hvorfor klageren ikke

fik medhold i en påstand om, at evalueringsmodellen var uegnet. Videre bekræftes fast praksis om, at

ordregiver som udgangspunkt ikke har pligt til at kontrollere rigtigheden af de oplysninger, der fremgår

af et tilbud, med mindre det er åbenbart, at oplysningerne fra en tilbudsgiver er forkerte. Kendelsen er

tillige et eksempel på, at en underretning for tildelingsbeslutningen ikke nødvendigvis skal indeholde

oplysninger om prisen på det vindende tilbud for at opfylde kravene i håndhævelseslovens § 2, stk. 2.

Kendelse af 16. marts 2015, Thermo Electron A/S mod Københavns Universitet

En kendelse vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en klage over en direkte tildeling efter udbudsdirektivets

artikel 31, stk. 1, litra b, skulle tillægges opsættende virkning. Ordregiver havde indrykket en

profylaksebekendtgørelse, hvoraf det fremgik, at leverandøren var den eneste på markedet, som kunne

opfylde ordregivers behov. Ved vurderingen af betingelsen om ”fumus boni juris” udtalte klagenævnet, at

det påhviler ordregiver at godtgøre, at betingelserne i artikel 31, stk. 1, litra b er opfyldt. Klagenævnet

henviste til, at klageren havde oplyst, at klageren kunne levere de efterspurgte produkter, og at

ordregiver ikke havde løftet bevisbyrden for, at det alene var den valgte leverandør, der kunne levere det

omhandlede udstyr. Endvidere udtalte klagenævnet, at ordregiver relativt let kunne have afklaret dette

ved en forudgående henvendelse til klageren. Betingelsen om ”fumus boni juris” var derfor opfyldt. I

forhold til betingelsen om ”interesseafvejning” bemærkede klagenævnet, at en ordregiver, der overvejer

at anvende undtagelsesproceduren i artikel 31 og som samtidig agter at anvende fremgangsmåden med

forudgående offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse, altid må påregne en vis risiko for, at der

klages og at klagen tillægges opsættende virkning. Da klagenævnet også fandt, at betingelsen om

uopsættelighed var opfyldt, blev klagen tillagt opsættende virkning.

Kendelse af 18. marts 2015, SOS Ambulance A/S mod Region Midtjylland

En kendelse vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en ordregiver havde været forpligtet til at kræve

yderligere dokumentation for, at det vindende tilbud overholdt et nærmere bestemt mindstekrav, når

klageren forinden kontraktunderskrivelse havde fremlagt dokumentation for, at dette ikke var tilfældet.

Klagenævnet henviste til, at det udtrykkeligt fremgik af udbudsbetingelserne, at alle mindstekrav ville

blive anset for overholdt med mindre andet fremgik af tilbuddet, og at det fremgik af det vindende tilbud,

at alle mindstekrav var opfyldt. På den baggrund var ordregiver som udgangspunkt berettiget til at lægge

til grund, at tilbuddet levede op til det omhandlede mindstekrav. Endvidere udtalt, at ordregiver ikke ville

være berettiget til at inddrage de oplysninger om tilbudsgiveren praktiske mulighed for at leve op til sit

tilbud, som ordregiver havde modtaget efter tilbudsfristens udløb og efter meddelelsen af

tildelingsbeslutningen. Klagenævnet tog derfor ikke påstanden til følge.

Dom af 12. marts 2015 i sag C-538/13

En dom fra EU-Domstolen vedrører en række præjudicielle spørgsmål, herunder spørgsmålet om,

hvornår en sagkyndig vurdering af et tilbud er ulovlig, hvis der er risiko for, at der foreligger en

interessekonflikt mellem den sagkyndige og den vindende tilbudsgivers rådgiver. Af generel interesse

afspejler dommen, at blot risikoen for partiskhed er tilstrækkelig. Dommen er samtidig et eksempel på, at

de nationale klagefrister skal være indrettet på en sådan måde, at klagefristerne først begynder at løbe

fra den dato, hvor klageren har kendskab eller burde have fået kendskab til tilsidesættelse af de

overtrådte bestemmelser. I den konkrete sag henviste EU-Domstolen til, at det forekom den forelæggende

ret at efterprøve, om den berørte tilbudsgiver rent faktisk var ude af stand til at forstå de pågældende

tildelingskriterier, eller om en rimelig oplyst og normalt bydende burde havde forstået kriterierne.

Endelig fastslog Domstolen, at den ordregivende myndighed som bedømmelseskriterium kan lægge vægt

4

på tilbuddets grad af overensstemmelse med de krav, der fremgår af udbudsmaterialet, idet disse kriterier

var forbundet med kontraktens genstand, og at intet i sagen indikerede, at kriteriet ikke overholdt

ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Rettens dom af 18. marts 2015 i sag T-30/12, IDT Biologika GmbH mod Kommissionen

En dom fra Retten vedrører spørgsmålet om, hvorvidt ordregiver besidder et vis skøn af, om et tilbud

opfylder de tekniske krav til at deltage i udbuddet, når tildelingskriteriet er ”laveste pris”. I sagen

skulle tilbudsgiverne for at komme i betragtning opfylde en række betingelser, herunder fremlægge

dokumentation for, at den tilbudte vaccine var blevet godkendt og registreret hos nogle nærmere

bestemte myndigheder. Efterfølgende viste det sig, at den indsendte dokumentation vedrørte en

vaccine baseret på en anden form for virus end den, som fremgik af tilbudsgiverens tilbud.

Tilbudsgiveren indsendte herefter yderligere dokumentation, som viste, at oplysningerne stemte

overens, hvilket ordregiver accepterede. En forbigået tilbudsgiver klagede over, at ordregiver havde

overskredet det skøn, som tilkom ordregiver, når tildelingskriteriet var ”laveste pris”. Retten udtalte,

at skønnet er begrænset, når tildelingskriteriet er ”laveste pris”, men at ordregiver fortsat har et vidt

skøn for så vidt angår vurderingen af, om kravene til tilbuddet er opfyldt.

5

INDHOLD

6 / Klagenævnets kendelse af 10. marts 2015, Esbjerg Maritime Service ApS mod Den

Kommunale Selvstyrelseshavn Esbjerg Havn

8 / Klagenævnets kendelse af 12. marts 2015, B & V Køleteknik ApS mod Syddansk

Universitet

11 / Klagenævnets kendelse af 13. marts, Kompan Dica A/S mod Sydjysk

Kommuneindkøb v/Vejen Kommune

14 / Klagenævnets kendelse af 16. marts 2015, Thermo Electron A/S mod Københavns

Universitet

17 / Klagenævnets kendelse af 18. marts 2015, SOS Ambulance A/S mod Region

Midtjylland

20 / EU-Domstolens dom af 12. marts 2015 i sag C-538/13, eVigilo Ltd mod

Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų

ministerijos

23 / Rettens dom af 18. marts 2015 i sag T-30/12, IDT Biologika GmbH mod

Kommissionen

6

KENDELSE AF 10. MARTS 2015

Retsformand: Katja Høegh

Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale

Selvstyrehavn Esbjerg Havn

Sagen vedrørte et udbud af en 4-årig koncessionsaftale vedrørende levering og salg af vand til skibe i

Esbjerg Havn.

Efter tildelingsbeslutningen indgav en forbigået tilbudsgiver klage til klagenævnet vedrørende

overtrædelser af de grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed.

Krav om ”klar grænseoverskridende interesse” eller ”vis grænseoverskridende interesse”?

Under sagen gjorde klageren gældende, at der forelå en klar grænseoverskridende interesse, idet det

efter klagerens opfattelse var tilstrækkeligt, at kontrakten blot havde en vis grænseoverskridende

interesse.

Heroverfor gjorde Esbjerg Havn gældende, at det i praksis var nødvendigt, at koncessionshaveren

havde en tilstedeværelse i havnen, hvorfor brug af en underleverandør ikke var muligt. Endvidere

viste erfaringer fra andre havne, at sådanne koncessioner ikke havde interesse for udenlandske

virksomheder.

Klagenævnet henviste til, at koncessioner om tjenesteydelser ikke er reguleret i udbudsdirektivet

eller de øvrige nugældende direktiver om udbud. Endvidere henviste klagenævnet til en række EU-

domme, hvoraf det fremgår, at offentlige myndigheder ved indgåelse af koncessionskontrakter skal

overholde EUF-Traktatens grundlæggende regler, herunder navnlig ligebehandlingsprincippet og

princippet om gennemsigtighed, hvis den pågældende koncession har en ”klar grænseoverskridende

interesse”, navnlig henset til dens omfang og opfyldelsesstedet.

Under henvisning til de øvrige sproglige oversættelser af dommen i sag C-42/13, Cartiera dell’Adda

SpA fastslog klagenævnet, at det måtte bero på en oversættelsesfejl, at der i den danske version

henvises til en ”vis grænseoverskridende interesse”.

Kontraktværdien havde ingen grænseoverskridende interesse

Klagenævnet udtalte herefter, at ingen udenlandske virksomheder havde udvist interesse for at afgive

tilbud på hverken denne eller den forudgående koncessionskontrakt, ligesom der ikke var blevet

udvist interesse for lignende koncessioner udbudt af andre havne.

Endvidere henviste klagenævnet til, at tærskelværdien i det nye koncessionsdirektiv er på 5.186.000

EUR (svarende til ca. kr. 38,5 mio.), beregnes som koncessionshaverens samlede omsætning i

kontraktens løbetid, eksklusiv moms, og at det følger af det nye direktivs præambel, at denne

7

tærskelværdi er fastsat med henblik på at ”afspejle koncessionernes tydelige grænseoverskridende

interesse”.

I sagen var koncessionskontraktens værdi af klageren opgjort på grundlag af en forventet omsætning

på kr. 27.655.843, og værdien overskred således ikke tærskelværdien i det nye direktiv.

Samlet set fandt klagenævnet, at kontrakten derfor ikke havde en klar grænseoverskridende interesse,

hvorfor EUF-Traktatens generelle udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed

ikke fandt anvendelse. Klagenævnet tog derfor ikke klagen til følge.

Sagsomkostninger

Klageren blev under henvisning til sagens karakter, omfang og forløb pålagt at betale kr. 25.000 i

sagsomkostninger til Esbjerg Havn.

8

KENDELSE AF 12. MARTS 2015

Retsformand: Mette Langborg

B & V Køleteknik ApS mod Syddansk Universitet

Sagen vedrørte et begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af

forskellige ydelser til Syddansk Universitet, herunder en delaftale om levering af såkaldt

”kølingsarbejde”. Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”, hvoraf

underkriteriet ”pris” vægtede 50 procent.

Af udbudsbetingelserne fremgik det, at Syddansk Universitet ønskede at indgå aftale med i alt tre

leverandører på den af delaftalerne, som vedrørte ”kølearbejde”. Det fremgik endvidere, at træk på

rammeaftalen for under kr. 80.000 altid ville ske hos leverandør nr. 1, mens træk på over kr. 80.000

skulle ske ved miniudbud mellem leverandørerne med tildelingskriteriet ”laveste pris”.

Efter tildeling indgav den tilbudsgiver, som blev valgt som ”leverandør nr. 2” på aftalen klage til

klagenævnet med anmodning om opsættende virkning.

Klagenævnet besluttede den 19. december 2014 ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet

betingelsen om ”uopsættelighed” ikke var opfyldt.

Den anvendte evalueringsmodel

Underkriteriet pris var opdelt i to delkriterier – ”samlede beregnede tilbudssum” (baseret på

timepriser) og ”mark-up” (procentvist tillæg, som universitetet skulle betale for materialer oveni

tilbudsgiverens indkøbspris) – som vægtede lige meget. Syddansk Universitet havde på forhånd

oplyst, at tilbuddene for begge delkriterier ville blive tildelt point på en skala fra 0 til 8 ud fra en

lineær model, hvor tilbuddet med den lavest beregnede tilbudssum ville opnå 8 point. Tilbuddet med

den lavest beregnede ”mark-up” ville også opnå 8 point, og et tilbud med en beregnet mark-up på 20

ville blive tildelt 0 point, idet det i udbudsbetingelserne var stillet krav om, at mark-up ikke måtte

overstige 20 procent.

Klageren opnåede det maksimale antal 8 point på delkriteriet ”samlede beregnede tilbudssum”, men

opnåede kun 1,14 point på delkriteriet ”mark-up”. Den tilbudsgiver, som blev valgt som leverandør

nr. 1 på delaftalen, opnåede det maksimale antal 8 point på delkriteriet ”mark-up” og opnåede ved

den samlede tilbudsevaluering flest point.

Under sagen gjorde klageren gældende, at den anvendte evalueringsmodel for underkriteriet ”pris”

var i strid med gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet og derfor ikke kunne danne grundlag

for en lovlig tildelingsbeslutning.

Klagerens kritik af modellen synes (bl.a.) at relatere sig til, at klageren – efter dennes opfattelse –

ville være den billigste leverandør ved anvendelse af aftalen.

9

Klageren gjorde gældende, at Syddansk Universitet ved at anvende to forskellige former for

pointtildeling på to delkriterier indenfor underkriteriet ”pris” havde skævvredet vægtningen af disse i

forhold til den oplyste vægtning på 50 procent til hver. Endvidere gik klagen på, at den relative

forskel i point ikke blev afspejlet tilnærmelsesvist på samme måde i de tildelte point for de to

delkriterier.

Ikke anvendt to forskellige evalueringsmodeller

Første del af klagerens påstande var et spørgsmål om, hvorvidt der var anvendt to forskellige

evalueringsmodeller på to delkriterier indenfor samme underkriterium.

Klagenævnet anførte, at universitetet for begge delkriteriers vedkommende havde anvendt en lineær

model, hvor der på kriteriet ”samlet beregnet tilbudssum” var taget udgangspunkt i den laveste

tilbudte pris, mens der på kriteriet ”mark-up” var taget udgangspunkt i den laveste tilbudte mark-up

pris dog således, at der var taget højde for, at det af udbudsbetingelserne fremgik, at højeste

acceptable mark-up procent ville være 20. Der var derved ikke tale om to forskellige modeller.

Respekt af den anførte vægtning

Klagerens øvrige påstande relaterede sig til spørgsmålet om, hvorvidt modellen på tilstrækkelig vis

respekterede den offentliggjorte vægtning mellem delkriterierne i underkriteriet ”pris”.

Klagenævnet udtalte overordnet, at underkriteriet ”pris” til tildelingskriteriet ”det økonomisk mest

fordelagtige tilbud” ikke nødvendigvis skal forstås sådan, at den laveste pris altid skal tildeles flest

point, idet ordregiver også indenfor underkriteriet ”pris” kan lægge vægt på f.eks.

prissammensætning og lignende. Det forhold, at en matematisk beregning af hvilken pris, der faktisk

skal betales, hvis der indkøbes en mængde svarende til det i udbudsbetingelserne anvendte eksempel,

viser en lavere pris ved køb hos tilbudsgiver 1 end ved køb hos tilbudsgiver 2, fører ikke

nødvendigvis til, at tilbudsgiver 1 skal have flest point for underkriteriet ”pris”.

Endvidere udtalte klagenævnet, at der tilkommer ordregiveren et vidt skøn, både ved fastlæggelse af

modellen til bedømmelsen af tilbud og ved selve bedømmelsen af tilbuddene. I lighed med tidligere

udtalelser fra klagenævnet blev det anført, at valg af model og selve bedømmelsen blot skal være

sket indenfor udbudsbekendtgørelsens og udbudsbetingelsernes rammer og i øvrigt være egnet til at

identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I tilknytning hertil gentog klagenævnet, at

klagenævnet kun tilsidesætter ordregivers udøvede skøn, såfremt ordregiver har overskredet

grænserne for det vide skøn og såfremt en evaluering ikke er saglig.

Klagenævnet fandt, at universitetet havde anvendt en almindelig kendt og sædvanlig model (lineær

interpolation), og at der ikke var grundlag for at antage, at evalueringen var foretaget på et usagligt

grundlag.

Klagenævnet henviste til, at når der er valgt en vægtning med 50/50, hvor vægtning søges sikret ved

at gange pointantallet for hvert delkriterium med den procentuelle vægtning af det respektive

delkriterium, er det en forudsætning, at de anvendte pointskalaer er identiske, så der er lige mange

point til rådighed ved vurderingen af hvert delkriterium. Da Syddansk Universitet ved begge

delkriterier havde anvendt pointskalaer på 0-8, var denne forudsætning respekteret.

10

Endvidere henviste klagenævnet til, at det fremgik af udbudsbetingelserne, at delkriteriet ”mark-up”

ikke måtte overstige 20 procent. Dermed havde Syddansk Universitet udtrykkeligt tilkendegivet, at

en lille forskel på den tilbudte mark-up ville medføre et større udslag i pointtildelingen end en lille

beløbsmæssig forskel på ”samlede beregnede tilbudssum”.

På den baggrund fandt klagenævnet, at den af Syddansk Universitet anvendte evalueringsmodel

havde været egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klageren fik derfor

heller ikke medhold i en påstand om annullation.

Sagsomkostninger

Da Syddansk Universitet ikke havde haft advokatbistand i forbindelse med sagen, blev klageren ikke

pålagt at betale sagsomkostninger.

11

KENDELSE AF 13. MARTS 2015

Retsformand: Niels Feilberg Jørgensen

Kompan Dica A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb v/Vejen

Kommune

Sagen vedrørte et offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af

indendørs og udendørs legetøj. Udbuddet var udbudt som et såkaldt sortimentsudbud.

Tildelingskriteriet var det ”økonomisk mest fordelagtige tilbud”, hvoraf underkriteriet ”pris” vægtede

60 procent og underkriteriet ”sortiment” vægtede 40 procent.

Sydjysk Kommuneindkøb (v/Vejen Kommune) havde anvendt en evalueringsmodel for under-

kriteriet ”sortiment”, hvor der blev tildelt point på en skala fra 1-0, og hvor 10 point blev tildelt et

tilbud med en sortimentsbredde på 2.500 varelinjer eller derover. Ingen tilbudsgiver havde tilbudt

2.500 varer og tilbudsgiverne blev derfor ud fra en lineær skala tildelt 8,44 og 6,66 point. Evalue-

ringsmodellen var ikke på forhånd oplyst i udbudsbetingelserne.

Efter Sydjysk Kommuneindkøb havde offentliggjort vinderen, indgav den forbigåede tilbudsgiver

klage til klagenævnet med anmodning om opsættende virkning.

Klagenævnet besluttede den 6. august 2014 ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet

betingelsen om ”uopsættelighed” ikke var opfyldt.

Konditionsmæssighedsvurdering - krav markeret med ”skal” eller ”skal”

Af udbudsbetingelserne fremgik det, at tilbudsgiverne ved afgivelse af tilbud skulle udfylde ”bilag 1

– tilbudsliste”, idet ”100 % af tilbudslisten skal udfyldes for at tilbuddet er konditionsmæssigt”.

Af selve tilbudslisten fremgik endvidere følgende:

”Målene (længde, diameter, vægt mv.) på produkterne må gerne fravige +/-15 %. Det

tilbudte produkts størrelse skal noteres under bemærkninger”.

Endvidere fremgik det, at:

”Det er kun de blå felter der må udfyldes. O.B.S. Alle blå felter skal udfyldes”.

Ud for hvert obligatorisk produkt var anført felter, hvor tilbudsgiveren skulle udfylde oplysninger om

f.eks. varenumre og listepriser. Disse felter var markeret med blå. Desuden var der anført en række

felter med yderligere oplysninger, herunder en kolonne med overskriften ”Bemærkning”. Felterne i

denne kolonne var ikke markeret med blå.

12

Den vindende tilbudsgiver havde i sit tilbud udfyldt alle de blå felter, men havde ikke anført nogen

produktmål under felterne for ”Bemærkning”. På den baggrund gjorde klageren gældende, at det

vindende tilbud var ukonditionsmæssigt, idet tilbudslisten ikke var udfyldt 100 procent. I den

forbindelse bestred klageren, at der var forskel på brugen af ”skal” og ”skal” i udbudsbetingelserne.

Klagenævnet henviste til, at det klart og utvetydigt fremgik af tilbudslisten, at det var et krav, at

tilbudsgiverne udfyldte de blå felter, men at felterne under kolonnen ”Bemærkning” ikke var

markeret med blåt. Klagenævnet fastslog på baggrund af ordlyden og udformningen af tilbudslisten

sammenholdt med udbudsbetingelserne, at mindstekravet måtte forstås således, at tilbudsgiverne

skulle udfylde alle felterne med blåt, for at tilbuddet var konditionsmæssigt. Klagenævnet fandt

derfor ikke, at det vindende tilbud havde været ukonditionsmæssigt.

Ordregiver ikke pligt til at efterprøve oplysninger i tilbud

Klageren havde endvidere gjort gældende, at nogle af de af vinderen tilbudte produkter ikke opfyldte

de produktmål, der var stillet mindstekrav til i udbudsbetingelsernes tilbudsliste. Klageren henviste

til den vindende tilbudsgivers hjemmeside, hvoraf målene på de tilbudte produkter fremgik.

Klagenævnet henviste til, at det fremgik af tilbuddet, at der ikke var taget forbehold over for de

krævede mål, og at tilbudsgiveren ikke havde haft pligt til at udfylde produktmål under feltet

”Bemærkning”. Tilbudsgiveren havde henvist til sit eksisterende varekatalog, og der var efter

klagenævnets opfattelse ikke grundlag for at antage, at målene oplyst i produktkataloget stred imod

det, der var krævet i udbudsbetingelsernes tilbudsliste. Klagenævnet fandt derfor ikke, at det

vindende tilbud havde været ukonditionsmæssigt.

Dette er i overensstemmelse med sædvanlige klagenævnspraksis, hvorefter en ordregivende myn-

dighed ikke har pligt til at efterprøve oplysninger, som fremgår af et tilbud, medmindre det er

åbenbart, at oplysningerne fra en tilbudsgiver er forkerte.

Evalueringsmodel for ”sortiment” var ikke uegnet

Under sagen gjorde klageren gældende, at underkriteriet ”sortiment” var uegnet til at identificere ”det

økonomisk mest fordelagtige tilbud”, da evalueringsmodellen kunne medføre en overopfyldelse, hvis

en tilbudsgiver tilbød mere end 2.500 varelinjer. Klageren gjorde gældende, at Sydjysk

Kommuneindkøb i stedet skulle have anvendt en evalueringsmodel, hvor tilbuddet med det højeste

antal varelinjer blev tildelt maksimumpoint.

Klagenævnet udtalte i overensstemmelse med almindelig praksis, at der tilkommer ordregiveren et

vidt skøn ved fastlæggelsen af evalueringsmodel, og at klagenævnet alene kan tilsidesætte dette skøn,

hvis ordregiver har overskredet grænserne herfor.

Klagenævnet henviste til, at det af udbudsbetingelserne fremgik, at der ved evalueringen af sortiment

ville blive lagt vægt på antallet af varelinjer, som tilbudsgiverne tilbød inden for hver varegruppe.

Evalueringen var således foretaget på et objektivt grundlag og i overensstemmelse med

udbudsbetingelserne, hvorfor klageren ikke fik medhold i påstanden.

Det bemærkes, at klagerens anbringende om, at det tilbud, som havde det højeste antal varelinjer,

burde have været tildelt maksimumpoint ud fra en lineær skala, ikke er i overensstemmelse med

13

klagenævnets praksis, hvor der netop – bortset fra evaluering af pris – ikke må lægges vægt på, hvor

gode tilbuddene er i forhold til hinanden.

Ordregiver havde givet en tilstrækkelig begrundelse

Klageren gjorde under sagen gældende, at Sydjysk Kommuneindkøbs begrundelse var mangelfuld,

idet det bl.a. var uklart for klageren, hvordan tilbuddene var evalueret i relation til ”pris”.

Klagenævnet henviste til, at tildelingsbeslutningen skal opfylde kravene i udbudsdirektivets art. 41,

stk. 2, hvorefter navnet på den vindende tilbudsgiver skal oplyses og begrundelsen skal indeholde en

redegørelse for ”det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele”.

Klagenævnet fremhævede følgende faktum om begrundelsen:

”I sin underretning til [klager] om tildelingsbeslutningen vedrørende priskriteriet har

Sydjysk Kommuneindkøb ikke oplyst den vindende tilbudsgivers pris, men Sydjysk

Kommuneindkøb har kortfattet redegjort for den anvendte bedømmelsesmetode og anført, at

[klagers] tilbud var det dyreste tilbud. Sydjysk Kommuneindkøbs pointtildeling vedrørende

[klagers] tilbud fremgår af underretningen. Vedrørende det kvalitative underkriterium

”Sortiment” har Sydjysk Kommuneindkøb kortfattet redegjort for den anvendte

bedømmelsesmetode og oplyst, hvilket point [klagers] tilbud fik tildelt. Vedrørende

pointskalaerne fremgår det ikke, hvilken pointskala der er anvendt, eller hvilket point det

vindende tilbud fik tildelt. Sydjysk Kommuneindkøb har dog oplyst den samlede pointscore

for henholdsvis [klagers] tilbud og det vindende tilbud.”

Klagenævnet udtalte, at underretningen for tildelingsbeslutningen efter en samlet bedømmelse

opfyldte kravene i håndhævelseslovens § 2, stk. 2 til en kort redegørelse.

Sanktioner og sagsomkostninger

Da klageren ikke havde fået medhold i sine påstande, blev påstanden om annullation heller ikke taget

til følge.

Klageren blev pålagt at betale Sydjysk Kommuneindkøb kr. 30.000 i sagsomkostninger.

14

KENDELSE AF 16. MARTS 2015

Retsformand: Nikolaj Aarø-Hansen

Thermo Electron A/S mod Københavns Universitet

Kendelsen omfatter alene klagenævnets behandling af spørgsmålet om opsættende virkning.

I sagen havde Københavns Universitet vurderet, at en kontrakt om anskaffelse af et analyseudstyr

kunne indgås efter proceduren udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en

udbudsbekendtgørelse, jf. artikel 31, stk. 1, litra b (når en kontrakt af tekniske årsager kun kan

overdrages til en bestemt leverandør).

Københavns Universitet havde i forbindelse med indkøbet indrykket en profylaksebekendtgørelse

med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed, hvoraf det fremgik, at Københavns

Universitet agtede at indgå kontrakt med den eksisterende leverandør. I profylaksebekendtgørelsen

anførte Københavns Universitet bl.a., at

”(…) only Agilent Technologies Academia is able to provide the whole package of LC, GC,

CE, MS on the same OpenLab platform including off-line training in software integrated

with hands on projects on hardware all using the same software platform (…)

University of Copenhagen is convinced that since this is an expansion of existing supplies

and installations, a change of supplier will oblige the contracting authority to acquire

material having different technical characteristics which would result in incompatibility or

disproportionate technical difficulties in operation, in teaching purposes and in

maintenance”.

På den baggrund valgte en virksomhed at indgive klage til klagenævnet over tildelingen med

anmodning om, at klagen blev tillagt opsættende virkning.

Krav til at iværksætte udbud med forhandling efter artikel 31, stk. 1, litra b.

Under sagen gjorde klageren gældende, at betingelserne for anvendelse af proceduren i

udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra b ikke var opfyldt.

Klageren gjorde bl.a. gældende, at klageren ville have budt på kontrakten, hvis den var blevet

udbudt. Klageren henviste konkret til, at et af klagerens produkter kunne opfylde

anskaffelsesbehovet, hvilket Københavns Universitet kunne have fået oplyst ved at henvende sig til

klageren.

Endvidere gjorde klageren gældende, at Københavns Universitet ikke på tilstrækkeligt sagligt

grundlag i profylaksebekendtgørelsen havde redegjort for, hvorfor undtagelsen i artikel 31, stk. 1,

litra b fandt anvendelse, da det ikke fremgik, hvorfor det ville være forbundet med uoverstigelige

15

vanskeligheder i forbindelse med drift og vedligeholdelse at anvende andre produkter end den valgte

leverandørs.

Under klagesagen havde Københavns Universitet indhentet en række udtalelser fra andre

leverandører på markedet som afviste, at det af klageren tilbudte udstyr understøttede de løsninger,

som universitetet efterspurgte. Klageren gjorde herover gældende, at dette ikke var korrekt, og at de

indhentede udtalelser var afgivet af klagerens konkurrenter.

Ordregiver kunne ikke løfte bevisbyrden

Ved vurderingen af hvorvidt den første betingelse for opsættende virkning, betingelsen om ”fumus

boni juris”, var opfyldt, udtalte klagenævnet, at det påhviler ordregiver at godtgøre, at betingelserne i

artikel 31, stk. 1, litra b (eller stk. 2, litra b) er opfyldt.

Klagenævnet henviste til, at klageren havde oplyst, at klagerens eget produkt omfattede de ydelser,

der var beskrevet i profylaksebekendtgørelsen, og at Københavns Universitet ikke havde løftet

bevisbyrden for, at det alene var den valgte leverandør, der kunne levere det omhandlende udstyr.

Endvidere udtalte klagenævnet, at Københavns Universitet relativt let kunne have afklaret dette ved

en forudgående henvendelse til klageren.

Klagenævnet fandt på den baggrund, at klageren havde udsigt til at få medhold i sin påstand, hvorfor

den første betingelse (”fumus boni juris”) for at tillægge klagen opsættende virkning var opfyldt.

Betingelsen om ”uopsættelighed”

Under sagen havde klageren henvist til, at tildelingen var sket direkte uden afholdelse af udbud,

hvorfor klageren ville være afskåret fra at løfte bevisbyrden for et erstatningskrav.

Under henvisning hertil fandt klagenævnet, at også den anden betingelse (”opsættelighed”) for at

tillægge klagen opsættende virkning var opfyldt.

Ordregiver må påregne en vis risiko ved anvendelse af undtagelsesproceduren

I forhold til den tredje og sidste betingelse (”interesseafvejning”) bemærkede klagenævnet, at en

ordregiver, der overvejer at anvende undtagelsesproceduren i artikel 31, og som samtidig agter at

anvende fremgangsmåden med forudgående offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse, altid

må påregne en vis risiko for, at der klages og at klagen tillægges opsættende virkning. Klagenævnet

fremhævede, at dette særligt gælder i tilfælde, hvor anvendelse af undtagelsesproceduren begrundes

med, at ordregivere ikke mener, at der findes andre relevante aktører på markedet, jf. artikel 31, stk.

1, litra b.

Klagenævnet henviste til, at i sådanne tilfælde vejer hensynet til, at ordregiver hurtigt kan indgå

kontrakt som udgangspunkt ikke tungt, hvis en anden virksomhed klager inden for 10-dagesfristen og

oplyser, at den pågældende også kan levere de varer eller ydelser, som kontrakten angår.

Klagenævnet henviste endvidere til, at dette understreges yderligere af, at skadesvirkningerne af

forsinkelsen i en sådan situation kan afbødes væsentligt ved, at ordregiveren annullerer sin

tildelingsbeslutning og i stedet gennemfører et egentligt udbud.

16

Da Københavns Universitet ikke nærmere havde beskrevet eller dokumenteret omfanget af de

angivne skadevirkninger ved at tillægge klagen opsættende virkning, fandt klagenævnet, at

betingelsen var opfyldt.

Klagenævnet tillagde klagen opsættende virkning, og Københavns Universitet måtte derfor fortsat

ikke underskrive kontrakten med leverandøren.

17

KENDELSE AF 18. MARTS 2015

Retsformand: Nikolaj Aarø-Hansen

SOS Ambulance A/S mod Region Midtjylland

Kendelsen vedrørte et begrænset udbud efter udbudsdirektivet af en offentlig kontrakt vedrørende

seks regionale delaftaler om ambulancetjeneste. Tildelingskriteriet var ”det økonomisk mest fordel-

agtige tilbud”.

Af udbudsmaterialet fremgik det, at det var et mindstekrav, at ambulancens totale vægt ikke oversteg

3500 kg. Regionerne havde på udbudstidspunktet ansøgt om dispensation til, at ambulancerne måtte

veje mere end 3500 kg. Det fremgik derfor af udbudsmaterialet, at såfremt denne dispensation blev

imødekommet i tilbudsfasen, ville det fastsatte mindstekrav vedrørende ambulancens maksimalt

tilladte vægt blive ændret. Tilbudsgiverne havde desuden mulighed for at give alternative bud på

denne del.

Region Midtjylland havde i udbudsbetingelserne udtrykkeligt anført, at alle mindstekrav ville blive

anset for opfyldt, ”medmindre andet fremgår udtrykkeligt af tilbudsgivers tilbud”.

Der var ikke i udbudsbetingelserne stillet krav om, at tilbudsgiverne skulle dokumentere over-

holdelse af et mindstekrav, men der var derimod i udkastet til kontrakt fastsat en procedure, hvorefter

den vindende tilbudsgiver over for regionen efter kontraktindgåelsen skulle dokumentere følgende:

“at køretøjerne overholder alle kravene i kontraktbilag 1, samt at køretøjernes tekniske

indretninger svarer til leverandørernes egne beskrivelser af, hvordan konkurrencekravene

vil blive imødekommet”.

Tre af delaftalerne blev tildelt Falck Danmark A/S (herefter: Falck).

Efter modtagelse af tildelingsbeslutningen afholdt en forbigået tilbudsgiver (klageren) og Region

Midtjylland møde om evalueringen. Klageren gjorde gældende, at Falck ikke ville kunne overholde

mindstekravet om ambulancens vægt på 3.500 kg og fremlagde i den forbindelse en erklæring fra en

hollandsk ambulancebygger, som bekræftede dette.

I lyset heraf valgte Region Midtjylland at anmode Falck om dokumentation for, at mindstekravet var

opfyldt.

Falck henviste til, at der endnu ikke fandtes ”en prototype” på ambulancen. Efterfølgende indhentede

Falck en rapport fra et anerkendt teknologisk institut, som ud fra Falcks løsningsbeskrivelse

bekræftede, at den tilbudte løsning ville kunne overholde udbuddets krav, herunder det omhandlende

mindstekrav til ambulancens vægt.

18

Region Midtjylland indgik herefter endelig aftale med Falck, hvorefter klageren indbragte sagen for

klagenævnet og nedlagde påstand om annullation af tildelingsbeslutningen.

Ordregiver er ikke underlagt en undersøgelsespligt

Klagenævnet henviste til, at det udtrykkeligt fremgik af udbudsbetingelserne, at alle mindstekrav

ville blive anset for overholdt med mindre andet fremgik af tilbuddet, og at Falck i sit tilbud havde

oplyst, at alle mindstekrav var opfyldt. Klagenævnet udtalte, at Region Midtjylland på den baggrund

som udgangspunkt var berettiget til at lægge til grund, at Falcks tilbud levede op til det omhandlede

mindstekrav.

Klagenævnet henviste til, at der ikke i tilbuddet var holdepunkter for at anse oplysningerne i

tilbuddet som åbenbart urigtige. Endvidere udtalte klagenævnet, at Region Midtjylland ikke ville

være berettiget til at inddrage de oplysninger og vurderinger om Falcks praktiske mulighed for at

leve op til sit tilbud, som regionen modtog fra klageren efter tilbudsfristens udløb og efter

meddelelsen af tildelingsbeslutningen.

Ikke ”åbenbart urigtigt”, at mindstekrav ikke var opfyldt

Klagenævnet henviste dernæst til, at regionen ikke desto mindre på baggrund af de modtagne

oplysninger fra klageren havde anmodet Falck om at dokumentere, at Falcks tilbud overholdt det

omhandlede mindstekrav, og at Falck havde valgt at fremsende en rapport, der på det foreløbige

grundlag bekræftede, at det tilbudte køretøj opfyldte udbuddets krav, herunder mindstekravet om en

maksimal vægt på 3500 kg.

Klagenævnet udtalte, at ”i hvert fald på den baggrund” var der heller ikke grundlag for at anse det

for åbenbart urigtigt, at Falcks tilbud ikke levede op til det omhandlede mindstekrav, hvorfor Region

Midtjylland forsat havde været berettiget til at lægge til grund, at tilbuddet levede op til

mindstekravet.

Klagenævnet tog derfor ikke påstanden til følge.

Det vindende tilbud var ikke uklart

Klageren havde endvidere nedlagt en påstand om, at Region Midtjylland havde overtrådt

ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at tildele Falck et for højt antal point ved

evalueringen af hvor stort et antal personer, der kunne være om bord på ambulancen. Klageren

gjorde gældende, at Falcks beskrivelse indeholdt væsentlige forbehold og uklarheder.

Endvidere henviste klageren til, at udbudsmaterialet måtte forstås på en sådan måde, at der var krav

om, at samtlige mindstekrav skulle være opfyldt samtidig, hvorfor det var i strid med

ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, at Region Midtjylland havde evalueret kravene

hver for sig uafhængigt af, om kravene kunne opfyldes samtidig.

Klagenævnet henviste til, at der efter fast praksis tilkommer ordregiver et vidt skøn ved evalueringen,

og at klagenævnet alene tilsidesætter dette skøn, hvis ordregiver har overskredet grænserne herfor,

navnlig fordi den gennemførte evaluering strider mod udbudsbetingelserne.

19

Under henvisning til de konkrete omstændigheder fandt klagenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte

Region Midtjyllands skøn, hvorfor klageren ikke fik medhold i sin påstand.

Sanktioner og sagsomkostninger

Da klagen ikke blev taget til følge på nogle punkter, blev påstanden om annullation heller ikke taget

til følge.

Klageren blev pålagt at betale sagsomkostninger til Region Midtjylland på kr. 40.000.

20

EU-DOMSTOLENS DOM AF 13. MARTS 2015

Sag C-538/13

eVigilo Ltd mod Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas

prie Vidaus reikalų ministerijos,

Sagen vedrørte et offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende et system til ”alarmering og

oplysning af almenheden” ved brug af tilbudsgivernes netværksinfrastruktur til offentlige mobil-

telefonforbindelser. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med

underkriterierne ”pris” og ”generelle og funktionelle krav”.

Efter tildelingsbeslutningen klagede en forbigået tilbudsgiver (sagsøgeren) over udbuddet, idet

sagsøgeren bl.a. gjorde gældende, at der forelå et erhvervsmæssigt forhold mellem de sagkyndige,

som havde bistået den ordregivende myndighed med at vurdere tilbuddene og nogle specialister, der

var henvist til i den vindende tilbudsgivers tilbud. Sagsøgeren fik hverken medhold ved den litauiske

førsteinstans eller den litauiske appelret og indbragte herefter sagen for den øverste nationale

domstol (”kassationsretten”).

Under sagen valgte den nationale domstol at stille en række præjudicielle spørgsmål til EU-Dom-

stolen.

Risiko for partiskhed hos ordregivers sagkyndige

For så vidt angik spørgsmålet om partiskhed indledte EU-Domstolen med at fastslå, at en

interessekonflikt medfører en risiko for, at den offentlige myndighed lader sig lede af betragtninger,

der er den omhandlede kontrakt uvedkommende, og for at der af denne grund alene gives præference

til en tilbudsgiver (præmis 35).

Endvidere udtalte Domstolen, at den omstændighed, at en ordregivende myndighed har udnævnt

sagkyndige, der på myndighedens vegne skal vurdere de fremsatte tilbud, ikke fritager myndigheden

fra at overholde de EU-retlige krav (præmis36).

EU-Domstolen henviste endvidere til, at den ordregivende myndighed under alle omstændigheder

har pligt til at efterprøve, om der foreligger en interessekonflikt og til at træffe passende

foranstaltninger med henblik på at forebygge, identificere og afhjælpe interessekonflikter. Endvidere

udtaltes, at det ville være uforeneligt med denne aktive rolle at pålægge sagsøgeren bevisbyrden for,

at der konkret foreligger partiskhed hos den ordregivende myndigheds sagkyndige henset til, at en

tilbudsgiver som hovedregel ikke har adgang til oplysninger og beviser, som gør det muligt for denne

at påvise en sådan partiskhed (præmis 43).

På den baggrund udtalte EU-Domstolen, at der ikke er noget til hinder for, at det fastslås, at

vurderingen af tilbudsgivernes tilbud er ulovlig alene under henvisning til, at den vindende

tilbudsgiver har betydningsfylde forbindelser med den ordregivende myndigheds sagkyndige

(præmis 47).

21

Overtrædelse kunne påberåbes efter klagefristens udløb

Under sagen havde sagsøgeren anfægtet lovligheden af bedømmelseskriterierne, idet kriterierne efter

sagsøgerens opfattelse var meget abstrakte, herunder bl.a. kriteriet ”forenelighed med den

ordregivende myndigheds behov”. Under henvisning til de nationale klagefrister havde sagsøgeren

imidlertid ikke fået mulighed for at gøre dette anbringende gældende for de nationale domstole.

Under sagen havde sagsøgeren gjort gældende, at sagsøgeren først havde været i stand til at forstå

tildelingskriterierne for det økonomisk mest fordelagtige tilbud efter at have modtaget afslaget på

tildeling af kontrakten.

EU-Domstolen henviste på den ene side til, at formålet med klagedirektivet ville blive bragt i fare,

såfremt tilbudsgivere på et hvert tidspunkt i udbudsproceduren kunne påberåbe sig overtrædelser, og

således forpligte den ordregivende myndighed til at omgøre proceduren i sin helhed (præmis 51).

EU-Domstolen udtalte på den anden side, at formålet med at sikre en effektiv klageadgang kun kan

opfyldes, hvis klagefristerne først begynder at løbe fra den dato, hvor sagsøgeren havde kendskab

eller burde have haft kendskab til tilsidesættelse af de pågældende bestemmelser. Domstolen

henviste til, at det i den konkrete sag forekom den forelæggende ret at efterprøve, om den berørte

tilbudsgiver rent faktisk var ude af stand til at forstå de pågældende tildelingskriterier, eller om en

rimelig oplyst og normalt bydende burde havde forstået kriterierne. EU-Domstolen tilføjede imid-

lertid, at den nationale ret inden for rammerne af denne undersøgelse skulle tage hensyn til den

omstændighed, at de øvrige tilbudsgivere havde været i stand til at afgive tilbud, og at sagsøgeren

ikke inden afgivelsen af sit tilbud havde anmodet om en afklaring hos den ordregivende myndighed

(præmis 52 og 56).

Der kan lægges vægt på ”graden af overensstemmelse” med kravene i udbudsmaterialet

Endelig havde den forelæggende ret adspurgt EU-Domstolen, om artikel 2 og artikel 53, stk. 1, litra a

skulle fortolkes således, at den ordregivende myndighed som bedømmelseskriterium kunne lægge

vægt på ”graden af overensstemmelse med de krav, der fremgik af udbudsmaterialet”.

EU-Domstolen henviste til, at det følger af retspraksis, at opregningen i udbudsdirektivets artikel 53

ikke er udtømmende, og at den ordregivende myndighed har mulighed for at fastsætte andre

tildelingskriterier, hvis disse er forbundet med kontraktens genstand og iagttager ligebehandlings- og

gennemsigtighedsprincippet (præmis 61 og 62).

Domstolen henviste til, at den ordregivende myndighed så meget desto mere skal råde over en sådan

frihed, at det økonomisk mest fordelagtige tilbud skal vurderes ”ud fra ordregivers synspunkt”

(præmis 63).

Med forbehold for den forelæggende rets efterprøvelse var det EU-Domstolens vurdering, at

”tilbuddets grad af overensstemmelse med kravene i udbudsmaterialet” var forbundet med

kontraktens genstand, og at intet i sagen indikerede, at dette bedømmelseskriterium ikke overholdte

ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet (præmis 64).

22

Sagsomkostninger

EU-Domstolen udtalte, at det tilkom den forelæggende ret at træffe afgørelse om sagens

omkostninger.

23

RETTEMS DOM AF 18. MARTS 2015

Sag T-30/12

IDT Biologika GmbH mod Kommissionen

Sagen omhandlede et offentligt udbud om en offentlig tjenesteydelseskontrakt om levering af rabies-

vacciner udbudt af Kommissionen (den ordregivende myndighed). Tildelingskriteriet var ”laveste

pris”.

Af de tekniske specifikationer fremgik det, at tilbudsgiverne for at komme i betragtning skulle

opfylde en række betingelser, herunder fremlægge dokumentation for, at vaccinen var blevet

registreret af Det Europæiske Lægemiddelagentur (EMA) eller lignende tilsynsmyndighed i en EU-

medlemsstat, og at anvendelsen af vaccinen var godkendt til distribution af den serbiske

lægemiddelstyrelse.

Uoverensstemmelse mellem tekniske oplysninger og oplysninger i tilbuddet

En tilbudsgiver, Bioveta, tilbød at levere de omhandlede vacciner baseret på én form for virus

("SAD-Bern MSV Bio 10"). Bioveta havde under hensyn til kravene om teknisk dokumentation

indsendt dokumentation for, at virksomheden var blevet registreret hos det Europæiske

Lægemiddelagentur samt den serbiske lægemiddelsstyrelse. Under gennemgang af de indsendte

registreringer blev den ordregivende myndighed imidlertid bekendt med, at den indsendte

dokumentation vedrørte en vaccine baseret på en anden form for virus end den, som fremgik af

Biovetas tilbud.

På baggrund af denne uoverensstemmelse rettede den ordregivende myndighed henvendelse til

Bioveta med anmodning om at præcisere og bekræfte, at selvom den af Bioveta tilbudte vaccine var

baseret på en anden virus, ville dette ikke kræve, at Biovetas vaccine på ny blev registreret.

Endvidere blev Bioveta anmodet om at dokumentere, at kommercialiseringen under et andet navn

ikke var i strid med den oprindelige tilladelse fra den serbiske lægemiddelstyrelse til at distribuere

produktet på det serbiske marked.

Bioveta oplyste over for Kommissionen, at den anvendte virus var blevet ændret i 1992, og at den

tilbudte virus (SAD-Bern MSV Bio 10) var den virus, som var blevet anvendt i produktet, da der var

blevet givet tilladelse til distribution i Serbien. Endvidere oplyste Bioveta, at navneændringen

beroede på, at Bioveta havde ønsket, at navnet skulle adskille sig fra de af Biovetas konkurrenter,

som anvendte samme virus i vaccinen. Endvidere indsendte Bioveta en rapport fra den tjekkiske

lægemiddelstyrelse, som bekræftede, at vaccinerne var ens, og at betegnelsen "SAD Bern MSV-10

Bio" var blevet brugt i alle registreringer og fornyelser, der havde fundet sted siden 1992.

Den ordregivende myndighed anså det af Bioveta anførte for tilstrækkeligt dokumenteret og valgte

efterfølgende at tildele kontrakten til Bioveta.

Efterfølgende indbragte en forbigåede tilbudsgiver (sagsøgeren) sagen for Retten.

24

Ordregiver har fortsat et skøn vedrørende et tilbuds konditionsmæssighed, selvom tildelings-

kriteriet er ”laveste pris”

Sagsøgeren gjorde bl.a. gældende, at tildelingsbeslutningen var behæftet med fejl, idet den

ordregivende myndighed havde foretaget et skøn, som lå ud over hvad der lovligt kunne tillades i

forbindelse med accept af Biovetas forklaring. Sagsøgeren henviste til, at den ordregivende

myndighed i stedet skulle have foretaget en formalistisk tilgang til vurderingen af oplysningerne fra

Bioveta og på den baggrund afvist Biovetas tilbud.

Retten henviste til EU-praksis, hvor det fremgår, at når den ordregivende myndighed har valgt

tildelingskriteriet ”laveste pris”, er den ordregivende myndighed begrænset i sit skøn med hensyn til

tildeling af kontakten til det tilbud, som tilbyder de laveste priser. Dog således, at denne skønsmargin

fortsat er bred med hensyn til vurderingen af tilbuddenes overensstemmelse, herunder navnlig ved

vurdering af den dokumentation, som er fremlagt i denne henseende (præmis 21).

På den baggrund fandt Retten, at det ikke var åbenbart urimeligt eller forkert, at den ordregivende

myndighed ikke havde afvist Biovetas tilbud.