Ordenan reabrir provisionalmente El Quimbo
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Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
Accionante: Ministerio de Minas y Energía, y Autoridad Nacional de Acuicultura y
Pesca
Contra: Tribunal Contencioso Administrativo del Huila – Sala Cuarta de
Oralidad
Derechos invocados: Debido proceso, vida digna, mínimo vital, trabajo, salud y ambiente
sano
Fallo de Tutela No: 009
República de Colombia
Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado
Con Funciones de Conocimiento
Neiva, siete (7) de enero de dos mil dieciséis (2016).
OBJETO A DECIDIR
La acción de tutela que interpusiera el MINISTERIO DE MINAS Y
ENERGÍA y la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y
PESCA, contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA – SALA
CUARTA DE ORALIDAD, por la presunta vulneración de los derechos
fundamentales al debido proceso, vida digna, mínimo vital, trabajo,
salud y ambiente sano.
ANTECEDENTES
Manifiesta el apoderado especial de LA NACIÓN – MINISTERIO DE
MINAS Y ENERGÍA, Dr. Carlos Alberto Álvarez Pérez, y el Director
General de la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA,
Dr. Otto Polanco Rengifo, que en curso de una acción popular, el
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA mediante auto del 25 de
noviembre de 2014 decidió decretar la medida cautelar relacionada
con la suspensión del llenado del embalse El Quimbo, “hasta que se
satisfaga el caudal optimo mínimo de 160 m3/seg y 300/400 m3/seg,
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Accionante: Ministerio de Minas y Energía y otros
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en época de aguas altas”, además de la realización de monitoreos de
la calidad del agua que se suministra al Embalse de Betania.
Agregaron que posteriormente, a través de auto del once de junio de
2015, se modificó la medida cautelar, en el sentido de precisar que
corresponde a EMGESA S.A., garantizar el caudal mínimo de
160m3/seg, en cualquier época del año.
Adujeron que fue finalmente, mediante auto del 17 de julio de 2014,
cuando se modificaron las medidas cautelares citadas en precedencia,
ordenando que no se iniciara la generación de energía eléctrica en el
Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, hasta que la AUTORIDAD
NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES en adelante ANLA,
certificara que EMGESA S.A., hubiese retirado del embalse los
desechos forestales y la biomasa, de conformidad a la licencia
ambiental otorgada para la construcción del proyecto.
Refirieron que los Proyectos Hidroeléctricos El Quimbo y Betania se
relacionan entre sí, toda vez que utilizan agua del rio Magdalena para
generar energía, siendo así como las aguas que provienen de El
Quimbo, garantizan la calidad y cantidad de las aguas que ingresan a
Betania.
Aunado a lo anterior, sostuvieron que por orden del TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL HUILA, la Central Hidroeléctrica de El Quimbo
no debe generar energía hasta tanto la ANLA certifique que se ha
retirado del vaso del embalse la totalidad de la biomasa, madera y
guadua ordenada en la licencia ambiental del proyecto.
Afirmaron que el 15 de diciembre último, la ANLA presentó al
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA el informe requerido,
manifestando que EMGESA S.A., cumplió con la obligación de retirar
la biomasa, madera y guadua ordenada.
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Que teniendo en cuenta el informe antes mencionado, el 18 de
diciembre de 2015 el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA presentó
solicitud de levantamiento de medida cautelar, no obstante, debido a la
vacancia judicial, no ha sido posible generar energía en El Quimbo, y
al estar las turbinas de generación apagadas, se ha acumulado agua
empozada en el embalse, la que con el paso del tiempo incrementa la
descomposición de la materia orgánica, perdiendo de ésta manera
oxígeno y acumulando más biomasa derivada del agua del rio que
surte el embalse al no haber recambio de la misma y presentándose
un posible aumento de amoniaco, nitritos y nitratos, y ácido sulfúrico,
entre otros.
Sostienen que el proyecto Betania necesita de cierto flujo de agua
para mantener su nivel, buena operación y condiciones ambientales
sostenibles, lo que aducen no se está cumpliendo, toda vez que el
agua proveniente del caudal ecológico del embalse El Quimbo y que
llega al embalse de Betania, resulta insuficiente para garantizar las
condiciones necesarias, sobre todo el oxígeno en el agua.
Agregan que las circunstancias antes señaladas y el no suministro de
agua mayor al caudal ecológico, está amenazando los derechos
fundamentales de la población cercana al proyecto hidroeléctrico de
Betania, en vista de que la represa en la actualidad no está recibiendo
las aguas necesarias en calidad y cantidad para su normal
funcionamiento y la no afectación de los peces.
Manifiestan entonces que se está ocasionado ausencia de oxígeno en
las aguas de El Quimbo que surte la represa de Betania, lo que genera
una afectación a los peces, al no estar recibiendo agua oxigenada,
aduciendo así que éste hecho notorio está produciendo mortandad de
peces.
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Accionante: Ministerio de Minas y Energía y otros
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Finalmente aducen que sumado a lo anterior, debido al fenómeno del
niño, han disminuido los niveles de los ríos que surten estos dos
embalses, como consecuencia del fuerte verano que ha afectado al
departamento del Huila, manifestando además que el bajo caudal de
los ríos tiene incidencia directa en la cantidad de oxigeno que en el
agua ingresa al Embalse de Betania y de esta forma hace imperiosa la
presencia de suficiente oxígeno en el agua, la cual es vital parta la
supervivencia de los peces, incluso, para sustentar de manera
adecuada el ecosistema de Betania y aguas abajo en el rio
Magdalena.
Por los anteriores argumentos, peticionan se conceda el amparo de
los derechos fundamentales invocados, y se ordene como medida
transitoria hasta que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA
decida sobre el levantamiento o no de la medida cautelar, se permita
la generación de energía de El Quimbo, con el fin de que el agua
turbinada, rica en oxígeno, salga de El Quimbo e ingrese a Betania.
ACTUACIÓN PROCESAL
El pasado 24 de diciembre se dispuso tramitar la presente acción -fl.
60-, ordenándose en consecuencia se comunicara la misma al
Magistrado de turno durante la vacancia judicial del Tribunal
Administrativo del Huila, para que en el término de dos (2) días,
contados a partir del recibo del oficio, rindiera el respectivo informe y
allegara todas las pruebas que considerara pertinentes, siendo así
como mediante constancia de secretaría obrante a folio 93, se informó
de la imposibilidad de notificarle, en atención a que el citado
Magistrado sólo se encuentra de turno para acciones constitucionales
de habeas corpus.
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De conformidad a lo anterior, éste Despacho en auto del 29 de
diciembre de 2015, a efectos de lograr la debida integración del
contradictorio para evitar posibles nulidades, manifestó que en razón a
que se cuenta con diez (10) días hábiles para fallar la presente acción
Constitucional, término que vence el 12 de enero de 2016, fecha en la
que ingresan de nuevo a laborar los despachos que se encuentran en
vacancia judicial, ordenó correr traslado en esa fecha al Magistrado
Ponente de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Contencioso
Administrativo del Huila, quien fuera accionado dentro de la presente
acción de tutela, a efectos de que dentro término de tres (3) horas, se
pronunciara sobre los hechos objeto de la misma, debiendo allegar
todas las pruebas que considere pertinentes.
No obstante, aún cuando se hubiere dispuesto resolverse la presente
acción constitucional hasta el 12 de enero siguiente a efectos de lograr
la debida integración del contradictorio, resulta preciso indicar que
ante la gravedad de la situación ambiental que se observa y que es de
público conocimiento, se hace urgente resolver de fondo el asunto,
siendo que, además, si la acción se resolviera al último día con que
cuenta éste despacho para tomar la decisión que corresponda, ya
terminaría la vacancia judicial y surgiría de inmediato nuestra
incompetencia para conocer de la misma, postergándose de nuevo la
decisión al desatarse el procedimiento en sede de otra autoridad
judicial, con la dilación que ello acarrearía.
Se tiene entonces que éste Despacho en el mismo auto admisorio de
la demanda de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Huila,
vinculó a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ALTO
MAGDALENA – CAM, a la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS
AMBIENTALES – ANLA y a la EMPRESA GENERADORA Y
COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA – EMGESA, a efectos de que se
sirvieran manifestar respecto de la demanda.
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Respuesta de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena CAM
Mediante escrito del cinco de enero último, la accionada a través de su
apoderado judicial manifestó sustancialmente que es cierto que la
ANLA presentó ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA un
informe manifestando que EMGESA S.A., había cumplido con la
obligación de retirar la biomasa, madera y guadua ordenada en la
licencia ambiental 0899/09 del MAVDT.; no obstante, señala que es de
vital importancia advertir que el informe a que se hace referencia, no
coincide con lo establecido y verificado por la CAM en el concepto
técnico fechado el 31 de diciembre de 2015 y que fuera elaborado por
el Ingeniero Forestal Édgar Cortés Vanegas, especialista contratado
por la CAM desde un principio para hacer el seguimiento de los
aprovechamientos forestales en el proyecto El Quimbo, y que actualiza
el primer informe presentado el 30 de octubre de 2015 a solicitud del
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA dentro
del proceso de acción popular que cursa en dicha instancia judicial,
toda vez que aduce, del análisis del concepto técnico mencionado se
evidencia el incumplimiento de las obligaciones contraídas por
EMGESA en la licencia ambiental de retirar la biomasa del vaso del
embalse, circunstancia que refiere debe ser valorada al momento de
decidirse el amparo solicitado.
Agregó que el levantamiento de la medida cautelar impuesta por el
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA en
desarrollo de la acción popular, está sometido a la obligación de retirar
del vaso del embalse, madera y guadua ordenada en la licencia
ambiental, hecho que de conformidad con el informe del 31 de
diciembre anteriormente mencionado, no se ha cumplido.
Refirió además que no es cierto que debido a la vacancia judicial no se
esté generando energía en El Quimbo, como erradamente lo
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presentan los accionantes, sino que por el contrario, lo que ha
impedido que se genere energía es una decisión judicial en derecho
emanada del Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA
que ordenó suspender la generación eléctrica por no haberse retirado
por parte de EMGESA S.A. la biomasa, madera y guadua del vaso del
embalse, ordenada en la licencia ambiental, y que a pesar de ello,
hasta la fecha y de conformidad con el informe de fecha 31 de
diciembre de 2015 realizado por la CAM, no se ha cumplido.
En cuanto a las pretensiones de la demanda se opuso a las mismas,
argumentando que esa entidad no ha dado lugar ni por acción ni por
omisión a la presunta vulneración de los derechos fundamentales
invocados, y en consecuencia no le asiste responsabilidad alguna en
la realización de los hechos que fundan ésta acción de tutela.
Finalmente, refirió que la CAM en ejercicio de sus funciones en
defensa del medio ambiente, del orden económico, social y
comunitario del departamento del Huila, desde hace varios meses, aún
antes de que se empezara a realizar el llenado del vaso del embalse,
expidió varias comunicaciones de advertencia dirigidas a EMGESA y
al ANLA, y en algunos casos con copia al Ministerio del Medio
Ambiente y a la Contraloría General de la República de lo que podía
pasar y suceder, no sólo al medio ambiente, social y económico del
Huila, en caso de no tomarse las medidas necesarias para evitar las
contingencias que son objeto de decisión judicial.
Respecto a los interrogantes que se le hicieran en el auto admisorio de
la demanda de tutela, solicitó se le concediera un plazo de por lo
menos dos días, argumentando que dicha respuesta requiere de una
rigurosidad técnica que implica un mayor tiempo de evaluación,
análisis y consolidación de información para el adecuado
pronunciamiento dado las implicaciones que ello conlleva.
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Respuesta de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales Anla
Mediante escrito del 29 de diciembre último, la accionada a través de
su apoderado judicial manifestó que se hace importante aclarar que
esa entidad no es parte de la Acción Constitucional que se adelanta,
no obstante, atiende las instrucciones de seguimiento a la licencia
ambiental que ha ordenado el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL
HUILA durante el desarrollo del litigio.
Agregó que es posible que en la condición actual de no operación de
la Central Hidroeléctrica, el recambio de agua disminuya en el
embalse, pero no se detiene totalmente debido a la acción del viento,
por lo tanto es de esperar una mayor concentración de oxígeno
disuelto (4mg/L) en las capas superficiales y menor concentración en
las capas profundas.
Refirió que durante el primer año de operación del embalse, se
esperan las condiciones más desfavorables en cuanto a concentración
de O2 ya que corresponde al periodo de mayor consumo de este gas
por la biomasa inundada en el fondo del embalse; se tienen entonces
concentraciones alrededor de 4,5 mg/L, en la superficie y alrededor de
2,5 mg/L a 70 ms. de profundidad.
Manifestó que se debe señalar que la alteración de calidad de agua
asociada a procesos de descomposición de materia orgánica, no solo
se relaciona con la presente biomasa producto de aprovechamiento
forestal, sino que, también, se encuentra en otros tipos de material
vegetal como algas planctónicas y macrófitas.
Adujo que de otra parte, en el embalse se retendrá igualmente
sedimentos y nutrientes provenientes del rio Magdalena que también
tienen un aporte adicional de materia orgánica, lo que
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consecuentemente también contribuye en la afectación de la calidad
del agua.
Sostuvo que a partir del 16 de diciembre de 2015, se observa una
disminución en el caudal de entrada a Betania que coincide con la
suspensión de la generación, situación que se mantiene hasta la
fecha, lo que indica que para poder cumplir con el caudal mínimo
requerido, depende significativamente de estas aguas de generación,
resaltando que aunque la Central Hidroeléctrica dejó de operar el 16
de diciembre, los valores de oxígeno disuelto se encuentran a partir de
esa fecha hasta el 26 de diciembre, en un rango comprendido entre
los 4.84 mgt/l y 5.87 mg/l, valores por encima de la norma admisible
(>4 mg/l) y de la misma manera por encima de los 4 mg/l.
Indicó que a partir del 17 de diciembre de 2015, momento en el cual se
suspende la entrega de aguas turbinadas, el comportamiento de la
concentración de oxigeno comienza a incrementarse, esto debido al
oxígeno presente en el caudal ecológico cuya calidad se ve mejorada
como consecuencia de la recirculación del agua en el embalse durante
el tiempo de operación del proyecto, tendencia que se mantiene hasta
el día 21 de diciembre, y a partir de este momento se observa una leve
disminución en la concentración de este parámetro el 26 de diciembre,
tendencia que puede continuar, considerando que se presenta
nuevamente la condición de estancamiento de las aguas en el vaso
del embalse.
En lo relacionado con la calidad del agua, la Central Hidroeléctrica en
mención empezó a generar el 16 de noviembre de 2015 y dejo de
operar el 16 de diciembre de 2015, estando en funcionamiento un
mes. Como se observa en el gráfico 3, la concentración de oxígeno en
el punto de monitoreo MG4 (Rio Magdalena antes de la entrada a la
cola del embalse de Betania), ha presentado un comportamiento
fluctuante durante el mes de diciembre, con valores por debajo de la
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norma admisible (4.0 mg/l), establecido en el artículo 2.2.3.3.9.10
transitorio-Criterios de calidad para la preservación de flora y fauna del
Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015, los días 9, 12, 14 y 15 de
diciembre (<4 mg/l).
Respecto al interrogante efectuado por éste Despacho en el auto
admisorio de la demanda de tutela, en donde se les requirió indicaran
cuál es la cantidad de biomasa que existe, en cifras, en la represa El
Quimbo, y si en su concepto medioambiental, cree que se debe
generar energía a pesar de la gran contaminación y factores de riesgo
que ello generaría, argumentó que dicha información se encuentra
contenida en los informes remitidos por la autoridad que representa,
en especial el último denominado “Informe del estado de cumplimiento
por parte de EMGESA S.A. ESP”.
Adujo además que se hace necesario indicar, como bien afirma éste
Despacho, sobre “la gran contaminación”, ésta condición está dada
con un mayor impacto por el estancamiento de las aguas en el
embalse, aunado a que es necesario el movimiento de las aguas en el
embalse esencialmente por dos aspectos: primero, el aumento de los
caudales de agua, que como se expuso, por el Fenómeno del Niño, el
cual es de público conocimiento, altera la condición misma de los
afluentes, es decir disminuyéndola; segundo; por la necesidad de
oxigenar el agua, evitando así que aguas abajo, cuando se dé la
descarga de esas aguas e incluso en el mismo sitio del embalse,
donde hoy están estancadas, se generen situaciones de alto riesgo
ambiental, que puedan incluso afectar de salubridad pública en la
región.
Respecto a las pretensiones de la demanda de tutela, manifestó que
mal haría esa Autoridad en oponerse a tales, dada la medida de
urgencia e inmediatez que se presenta, no obstante, indicó que debe
precisarse que como quiera que su representada no es parte en el
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proceso judicial que se discute ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DEL HUILA, las órdenes de tutela que se expidan, deben despacharse
desfavorablemente respecto de su representada, pues esa Autoridad
ha venido efectuando los respectivos seguimientos a la licencia
ambiental dentro del ámbito de sus competencias legales y
constitucionales, sin que se haya vulnerado derecho colectivo alguno.
Respuesta de la Empresa Generadora y Comercializadora de Energía – Emgesa
El representante legal para asuntos judiciales y administrativos de
EMGESA, manifestó sustancialmente luego de hacer un breve
recuento de lo que ha sucedido en los últimos meses con el Proyecto
Hidroeléctrico El Quimbo, que el movimiento del agua a través de una
turbina mejora ostensiblemente su oxigenación, debiéndose contar
también con la calidad de río Páez.
Agregó que EMGESA ha garantizado el caudal ecológico mínimo
establecido en la licencia ambiental, licencia que permitió unas zonas
de exclusión, que implica que siempre quedaría material vegetativo en
el embalse.
Sostuvo que EMGESA cumplió la licencia ambiental en cuanto al retiro
del material vegetal que le correspondía conforme lo indican los
informes de la ANLA, e incluso ha retirado más, reiterando que la
generación durante los días 16 de noviembre a 15 de diciembre
demostró por sí misma, que no hubo mortalidad masiva de peces en
Betania.
En cuanto a los efectos del estancamiento del agua, adujo que éste
implica un deterioro progresivo y grave del recurso hídrico, razón por la
cual cada día que pasa, aumenta la probabilidad de una mortandad de
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peces, pero no por la generación de energía, sino por dicho
estancamiento.
Luego de transcribir un concepto de la Environmental Protection
Agency (EPA) que se traduce a Agencia de Protección Ambiental,
sobre los efectos del agua estancada, indicó que dicho concepto
ratifica que cada día que pasa sin el suficiente movimiento en los
embalses a nivel mundial se deteriora el líquido empozado, resultando
necesaria la medida provisional, peticionando se permita la generación
de energía durante la vacancia judicial y hasta que el TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL HUILA decida sobre las peticiones de
levantamiento definitivo de la medida cautelar, refiriendo además que
resultaba oportuno tener en cuenta las declaraciones del Director de la
CAM ante el Diario del Huila el 27 de diciembre pasado, transcribiendo
así algunos apartes de dicha declaración.
Finalmente refirió que la generación de energía constituye un servicio
público esencial que el Estado debe garantizar y que EMGESA
mediante el proyecto hidroeléctrico El Quimbo tiene el deber de
prestar, que la actividad de turbinación del agua del embalse por 29
días no generó mortandad masiva en Betania, que el recurso hídrico
tiene la degradación natural de todos los embalses en el mundo
cuando su construcción es reciente por descomposición de la biomasa
que queda en el embalse, que El Quimbo forma parte del Sistema
Interconectado Nacional y surte aproximadamente el 5% de energía
del país, siendo Colombia en general quien se ve afectada por la no
generación de El Quimbo, máxime por el Fenómeno del Niño, que
EMGESA representa un capital público y privado que pierde
aproximadamente un millón de dólares diarios por cada día de
parálisis de El Quimbo, la cual redunda en un detrimento del
patrimonio público.
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Pronunciamiento de los pescadores artesanales de los municipios de Gigante, Hobo, Campoalegre, y otros
En escrito del 30 de diciembre de 2015, los representantes legales de
la Asociación de Pescadores Calandreros del Rio Magdalena, Hobo -
Huila, Asociación de Pescadores ASOCEBORUCO, Campoalegre -
Huila, Asociación de Afectados por el Proyecto Hidroeléctrico El
Quimbo, ASOQUIMBO, y Fundación El Curíbano, luego de hacer un
recuento de lo que ha sucedido con El Quimbo desde que la Corte
Constitucional mediante comunicado No. 56 del diez de diciembre de
2015 decidió declarar inexequible el Decreto Legislativo 1979 del seis
de octubre de 2015 por el cual se desarrolla el Decreto 1770 del siete
de septiembre de 2015 y se autoriza el inicio de la generación de
energía eléctrica en el proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, dejando en
firme la decisión judicial de medida cautelar del Tribunal Administrativo
del Huila – Sala Cuarta de Oralidad, auto del 17 de julio de 2015 que
ordenó modificar la medida cautelar dispuesta de abstenerse de iniciar
la actividad del llenado del embalse y en su lugar señaló que se debía
suspender la actividad de generación de energía hasta tanto se
retiraran los desechos forestales y la biomasa, al tiempo que
estableció que la autoridad ambiental debía certificar que no existe
peligro de contaminación del recurso hídrico; manifestaron
sustancialmente que la inminencia, la urgencia y la gravedad invocada
por los accionantes para la procedibilidad de la acción, se sustenta en
lo expresado por la ANLA según la cual, EMGESA había cumplido los
requerimientos ambientales del retiro de la biomasa del vaso de la
represa.
Sin embargo, aducen, se ha demostrado que el perjuicio irremediable
y los daños ocasionados como la mortandad de peces, el deterioro de
la calidad de agua, los malos olores por descomposición orgánica y
vegetal, entre otros, son exclusiva responsabilidad de la empresa y,
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especialmente, de la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS
AMBIENTALES debido a que no ejerció el control y vigilancia sobre las
obligaciones establecidas en la licencia, razón por la cual es
improcedente fundamentar urgencias sobre la base de las omisiones
por parte de la ANLA y del Ministerio Público.
Refieren que es de conocimiento de todos el impacto del proyecto El
Quimbo sobre la pesca artesanal, debido a la continua mortandad de
peces, la restricción de movilidad de pescadores para el ejercicio de la
actividad y las alteraciones ambientales sobre el agua.
Aducen que actualmente los pescadores artesanales del municipio de
Gigante, Hobo y Campoalegre que ejercen su actividad sobre el río
Magdalena, denuncian una destrucción del 100% de la pesca
artesanal aguas arriba y debajo de El Quimbo, y su actividad se ha
visto gravemente comprometida con las obras y los impactos
ambientales debido las explosiones, la alteración del lecho del río para
la sustracción de materiales para la obra, los vertidos y desechos,
entre otros, manifestando además que no debe olvidarse que varios
de estos pescadores fueron afectados desde 1987 por la construcción
de la represa de Betania y ahora se ven de nuevo en el riesgo de
volver a ser desplazados.
Agregan que con el inicio de producción de energía por parte de El
Quimbo el 16 de noviembre del 2015, en el que aumentó a más de
200 m3/seg el agua que salía de la presa, en menos de dos días entre
El Quimbo y Betania empezaron a morir una gran cantidad de peces
como fue denunciado por los pescadores de Hobo y Campoalegre,
empeorando la situación que se vive por parte de los pescadores
artesanales.
Agregan que los diferentes autos emitidos por el Magistrado Ramiro
Aponte Pino en el marco del proceso de la acción popular con
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referencia 41 001 23 33 000 2014 00524 00, han insistido en que la
medida cautelar puede ser levantada luego de que se demuestre que
se cumplió con el retiro de la biomasa del vaso del embalse y de que
se garantice que no existe ningún peligro de contaminación del
recurso hídrico; sin embargo, para los pescadores artesanales no
basta con el retiro de la biomasa, sino que es necesario y urgente que
se restablezca la seguridad alimentaria de la pesca artesanal afectada
por el proyecto, y que se garantice que no existe a mediano y largo
plazo riesgo sísmico por la represa de El Quimbo.
Teniendo en cuenta lo expuesto, aducen que es evidente que la vida
acuática en el embalse y aguas abajo de El Quimbo no se podrá
garantizar debido a proceso de eutrofización que ha generado y
seguirá generando mortandad de peces por el incumplimiento de
EMGESA a sus obligaciones legales y en consecuencia, y la medida
idónea para garantizar restablecer la calidad del agua, el caudal del río
magdalena y los derechos fundamentales al ambiente sano con
conexidad a la vida digna de los pescadores artesanales, piscicultores
y demás aledaños de la zona, es desocupar la totalidad del embalse
para sustraer la biomasa y permitir el curso natural del río Magdalena
lo cual solicitan sea ordenado por éste Despacho, debiéndose así
declarar improcedente la pretensión de la tutela presentada por parte
del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y la AUTORIDAD
NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA respecto a la medida
transitoria invocada.
Aunado a lo anterior, peticionan se declare como afectados por El
Quimbo a los pescadores artesanales de los municipios de Gigante,
Hobo y Campoalegre que se encuentran aguas abajo del embalse, al
ser vulnerados sus derechos, al mínimo vital, la seguridad alimentaria,
el trabajo y a un ambiente sano en conexidad con la vida digna, entre
otras varias solicitudes.
Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
Accionante: Ministerio de Minas y Energía y otros
Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, entre otros
Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva
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Pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo
En escrito del seis de enero último, Jorge Armando Otálora Gómez en
su condición de Defensor del Pueblo, luego de hacer mención a la
competencia que tiene el juez de tutela dentro del presente asunto
para resolver sobre la solicitud de amparo de los derechos
fundamentales rogada, además de hacer un recuento de las
advertencias más notables que han emitido las autoridades estatales
especializadas en materia ambiental relacionada con el
funcionamiento de El Quimbo tales como el MINISTERIO DE MINAS Y
ENERGÍA, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la
CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ALTO MAGDALENA –
CAM, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia y la
AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA;
manifestó sustancialmente que coadyuva la acción de tutela
presentada la cual aduce resulta procedente como mecanismo
transitorio para evitar que se configure un perjuicio irremediable,
indicando que entiende que la naturaleza célere de la acción de tutela,
y en especial, de la medida provisional que se ha invocado, busca
evitar la configuración de un perjuicio irremediable que haga
irreversible e irreparables los daños ocasionados por la hidroeléctrica
El Quimbo.
Agregó que resulta indispensable y urgente reactivar las operaciones
de la hidroeléctrica para asegurar el suministro adecuado de agua al
ecosistema y la oxigenación de las fuentes hídricas, las cuales refiere
permanecen estancadas, con niveles mínimos y expuestas a factores
de contaminación que además de amenazar a 19 mil toneladas de
especies, aumentan el riesgo para la salud pública frente a patologías
como el dengue, chikunguña, zika y fiebre amarilla, peticionando así al
Despacho un pronunciamiento favorable sobre el particular.
Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
Accionante: Ministerio de Minas y Energía y otros
Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, entre otros
Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva
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C O N S I D E R A C I O N E S
De la competencia
Cabe precisar desde ya que el presente asunto no corresponde a
nuestra competencia funcional; ahora bien, a fin de garantizar el
derecho de acceso a la administración de justicia y en procura de
obtener tutela efectiva y pronta de derechos fundamentales en
aquellos eventos en que la autoridad judicial competente se encuentra
en vacancia judicial, aclárese que si bien somos competentes para
conocer por factor territorial, no en igual sentido respecto del factor
funcional, por cuanto al tratarse de una acción en donde la entidad
demandada es el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL HUILA, su competencia radicaría en cabeza del Consejo de
Estado, por ser éste el superior jerárquico, no obstante, teniendo en
cuenta que el Consejo de Estado se encuentra en vacancia judicial,
éste despacho en aras de proteger derechos fundamentales si así
fuere del caso, y ante la inminencia de mayores alteraciones
ambientales, deterioro del ecosistema y menoscabo económico de la
nación llegado el evento, entrará a conocer de inmediato del fondo de
la misma, sustentado en los informes técnicos allegados.
Y entonces frente a situaciones concretas y excepcionales como la
presente, la Corte Constitucional ha reseñado que “deberá ejercerse en el
marco en la cláusula general de competencia prevista en el artículo 37 del Decreto
2591 de 1991, que dispone que son competentes para conocer de la acción de
tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar en que
ocurriere la vulneración o amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.”
(…).1
1 Corte Constitucional, Auto 344 de 2009.
Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
Accionante: Ministerio de Minas y Energía y otros
Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, entre otros
Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva
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Para materializar el anterior aserto de la Corte, la misma enseña2 que
la competencia general se materializa siempre y cuando se respete la
debida integración del contradictorio por parte del juez de tutela, pues
éste debe notificar a los terceros con interés legítimo en el proceso,
circunstancia que ya fuera ordenada en oportunidad.
De la demanda de tutela
En el asunto puesto a consideración de éste despacho, los
accionantes, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y AUTORIDAD
NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA – AUNAP, estiman que se
está violando el derecho al debido proceso respecto del MINISTERIO
DE MINAS Y ENERGÍA en su calidad de interviniente en el proceso de
acción popular adelantado por Comepez S.A y otros contra EMGESA,
además de los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital,
trabajo, salud y ambiente sano en lo que respecta a los piscicultores
del embalse de Betania y los pescadores artesanales de quienes
aduce, derivan su sustento de vida del rio Magdalena, argumentando
que el 18 de diciembre de 2015, el MINISTERIO DE MINAS Y
ENERGÍA presentó al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA,
solicitud de levantamiento de medida cautelar que esa corporación
decretara y mediante la cual ordenó que no se iniciara la generación
de energía eléctrica en el proyecto hidroeléctrico El Quimbo, hasta que
la ANLA certificara que EMGESA había retirado del vaso del embalse,
los desechos forestales y la biomasa, y una vez que esto ocurriera,
dicha institución garantizara que no existe ningún peligro de
contaminación del recurso hídrico, solicitud que presentó teniendo en
cuenta que el 15 de diciembre del presente año, la ANLA presentó al
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA el informe requerido,
manifestando que EMGESA S.A., había cumplido con la obligación de 2 Corte Constitucional, Auto 196 de 2011.
Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
Accionante: Ministerio de Minas y Energía y otros
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retirar la biomasa, madera y guadua, ordenada en la licencia ambiental
otorgada, no obstante, actualmente y debido a la vacancia judicial, no
ha sido posible generar energía en El Quimbo, y al estar las turbinas
de generación apagadas, se ha acumulado agua empozada en el
embalse, la que con el paso del tiempo incrementa la descomposición
de la materia orgánica, perdiendo de ésta manera oxígeno y
acumulando más biomasa derivada del agua del rio que surte el
embalse al no haber recambio de la misma y presentándose un
posible aumento de amoniaco, nitritos y nitratos, y ácido sulfúrico,
entre otros, siendo así como la ausencia de oxígeno en las aguas de
El Quimbo que surte la represa de Betania, genera una afectación a
los peces produciendo su mortandad al no estar recibiendo agua
oxigenada, motivo por el que acuden a la presente acción de tutela
peticionando como medida transitoria, hasta que el TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL HUILA decida o no de la medida cautelar, se
permita la generación de energía en El Quimbo.
Del proyecto hidroeléctrico El Quimbo
El Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo construido por Emgesa, se
encuentra localizado al sur del departamento del Huila, entre
las Cordilleras Central y Oriental, a 69 km aproximadamente al sur de
la ciudad de Neiva por la carretera nacional que de Neiva conduce
a Gigante. Está localizado a unos 1.300 metros aguas arriba de la
confluencia del Río Páez con el Río Magdalena y sus obras fueron
oficialmente inauguradas el 25 de febrero de 2011.3
Con relación a la generación de energía, la central hidroeléctrica de El
Quimbo genera 2.216 gigavatios por hora al año y 400 megavatios de
potencia instalada, su capacidad de almacenamiento es de tres
3 https://es.wikipedia.org/wiki/Represa_del_Quimbo
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millones de metros cúbicos de agua, y con la represa de Betania
atiende el 8% de la demanda energética del país.
De la situación jurídica concreta de El Quimbo
Por auto del cinco de febrero de 2015, el TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL HUILA, en trámite de una acción popular
adelantada en contra de la firma EMGESA, ordenó como medida
cautelar, que dicha compañía se abstuviera de iniciar la actividad de
llenado del embalse hasta tanto se lograra un caudal óptimo de aguas;
disponiendo de manera simultánea, efectuar un monitoreo permanente
al agua para efectos de garantizar la calidad de la misma.
Por auto del 17 julio 2015, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL
HUILA constató que dentro de las obligaciones contempladas en el
licenciamiento ambiental, se había advertido que EMGESA debía
retirar material forestal y la biomasa del vaso de la represa, actividad
que ésta entidad no procedió a ejecutar antes de iniciar la fase de
llenado, en consecuencia, y toda vez que resultaba físicamente
imposible impedir el llenado, la Corporación Judicial ordenó modificar
la medida cautelar dispuesta y en su lugar señaló, se debía suspender
actividad de generación de energía hasta tanto se retiraran los
desechos forestales y la biomasa, al tiempo que, estableció que la
autoridad ambiental debía certificar que no existía peligro de
contaminación del recurso hídrico.4 (El subrayado es nuestro).
No obstante lo anterior, y con el fin de elevar el caudal del río
Magdalena, el Presidente de la República al considerar que se hacía
necesario habilitar flujo de agua del Proyecto Hidroeléctrico El
Quimbo, suspendido por la citada decisión del TRIBUNAL 4 Tomado del Decreto 1779 del seis de octubre de 2015
Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
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ADMINISTRATIVO DEL HUILA, mediante Decreto 1779 del seis de
octubre de 2015, por el cual se desarrolla el Decreto 1770 del 7 de
septiembre de 2015, autorizó a partir de esa fecha el inicio de la
energía eléctrica en el mencionado proyecto.
De conformidad al Decreto en mención, se autorizó el inicio de la
generación de energía eléctrica con el fin además de suministrarle
cantidades de agua suficiente al río Magdalena para elevar el nivel del
mismo a efectos de que las barcazas pudieran transportar el
combustible de la refinería de Barrancabermeja para los municipios
ubicados en la frontera entre Venezuela y Colombia, teniendo en
cuenta que el fenómeno de ‘El Niño’ bajó los niveles de agua del río
Magdalena sin permitir la navegabilidad de esas barcazas.
Todo lo anterior, considerando:
“Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el
Presidente de la República con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el estado de emergencia. Que según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Que estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa específica con el estado de emergencia y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
Que mediante el Decreto 1770 de 2015, el Gobierno nacional declaró el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en los municipios de La Jagua del Pilar, Urumita, Villanueva, El Molino, San Juan del Cesar, Fonseca, Barrancas, Albania, Maicao, Uribia y Hato Nuevo en el departamento de La Guajira; ManaureBalcón del Cesar, La Paz, Agustín Codazzi, Becerril, La jagua de Ibirico, Chiriguaná y Curumaní en el departamento del Cesar; Toledo, Herrán, Ragonvalia, Villa del Rosario, Puerto Santander, Área Metropolitana de Cúcuta, Tibú, Teorama, Convención, El Carmen, El Zulia, Salazar de las Palmas y Sardinata en el departamento de Norte Santander; Cubaraná en el departamento de Boyacá; Cravo Norte, Arauca, Arauquita y Saravena en el departamento de Arauca; La Primavera, Puerto Carreño y Cumaribo en el departamento del Vichada, e Inírida del departamento de Guainía; con el fin de contrarrestar los efectos de la decisión del Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela de cerrar la frontera con Colombia.
Que el citado decreto reconoció el grave impacto que la decisión del cierre de las fronteras generó en el comercio binacional, siendo uno de los mercados más afectados el
Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
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de los combustibles líquidos derivados del petróleo, pues dicho cierre produjo problemas de abastecimiento en los municipios objeto de declaratoria de la emergencia que debe satisfacerse con combustibles nacionales. Que un eventual desabastecimiento de combustibles en la zona de frontera afectaría gravemente el normal desempeño de la economía pues produciría un incremento de precios en los productos que se comercializan en dichos municipios, aumentaría los costos de producción y transporte, reduciría la capacidad adquisitiva de las familias y podría ocasionar riesgos para el empleo y el suministro de bienes y servicios destinados a satisfacer las necesidades básicas de la población. Que tal como lo indica el Ministerio de Minas y Energía, el cierre de la frontera produjo que la demanda de combustibles líquidos en los municipios objeto de la declaratoria de emergencia se incrementará en 51%, la cual debe cubrirse en su mayoría con un aumento en la producción de la refinería de Barrancabermeja.
Que con el fin de satisfacer el aumento de la demanda generado por el cierre de la frontera, las barcazas que transportan el combustible desde Barrancabermeja deben cargarse con mayores volúmenes, lo que a su vez exige que el caudal del río Magdalena ofrezca niveles de navegabilidad suficientes para barcazas de mayor capacidad.
Que a causa del fenómeno del Niño, a la fecha, el caudal del río Magdalena no ofrece los niveles de navegabilidad exigidos para las barcazas que, cargadas con mayores volúmenes de combustible, deben zarpar desde la refinería de Barrancabermeja.
Que a través de Resolución 0899 del 15 de mayo de 1999, el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó a la compañía Emgesa licencia ambiental para desarrollar el proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”, el cual debería tener una capacidad instalada de 400 MW”.
Ahora bien, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante
comunicado No. 56 del diez de diciembre de 2015, declaró inexequible
el Decreto Legislativo 1979 del 6 de octubre de 2015, por el cual se
desarrolla el Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015 y se autoriza
el inicio de la generación de energía eléctrica en el proyecto
hidroeléctrico El Quimbo.
Indicó que la expedición de tal decreto no tenía justificación, y que se
había emitido desconociendo el fallo del TRIBUNAL ADMINISTRAVIO
DE HUILA, reiterando que un decreto Presidencial no puede omitir el
cumplimiento de un fallo judicial, y que se desconocieron los alcances
del fallo emitido el 5 de febrero del presente año para suspender
provisionalmente tal proyecto.
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Al respecto la Corte Constitucional indicó:
“Después de examinar el contenido de los fundamentos invocados por el Gobierno y de las medidas de emergencia adoptadas para enfrentar y atender la crisis generada por el cierre unilateral de la frontera con Venezuela, la Corte llegó a la conclusión de que no existe conexidad externa entre los motivos expuestos para expedir el Decreto 1770 de 2015 y las citadas medidas, ya que la autorización para iniciar la generación de energía en el Proyecto hidroeléctrico el Quimbo y el consecuente aumento del caudal del río Magdalena, antes que contribuir al abastecimiento de combustible a los municipios afectados, corresponde a una orden del Gobierno Nacional impartida con el propósito deliberado de desconocer lo dispuesto en una decisión judicial válidamente adoptada por el Tribunal Administrativo del Huila.
El tribunal constitucional recordó que la separación entre las ramas del poder público representa una de las conquistas más importantes para el desarrollo y vigencia de los regímenes democráticos y que el respeto mutuo entre ellas es fundamento para el adecuado funcionamiento del Estado, por lo mismo, toda usurpación o irrupción del Ejecutivo en el campo de las competencias de la rama Judicial debe ser censurado aun cuando esté revestida de los más loables propósitos. Las libertades públicas y los derechos fundamentales sólo mantienen su vigencia en la medida en que los agentes estatales observen las reglas que la Constitución Política les impone, de manera que todo acto transgresor de estas normas básicas es altamente reprochable por las nefastas consecuencias que entraña y por el mensaje equívoco que envía a una comunidad que espera de sus gobernantes un comportamiento ajeno a toda arbitrariedad.
Para la Corte, la medida adoptada mediante el decreto bajo examen, tampoco está relacionada en forma directa y específica con las consideraciones invocadas en el mismo. De su lectura se observa que el Gobierno Nacional autorizó el inicio de la generación de energía eléctrica en el proyecto hidroeléctrico El Quimbo, con conocimiento pleno de la existencia de un proceso judicial que curso en el Tribunal Administrativo del Huila, en el cual se ordenó como medida cautelar que EMGESA S.A. E.S.P. debe abstenerse de iniciar la actividad de llenado del embalse hasta tanto se lograra un caudal óptimo de aguas; sin embargo, contra todo pronóstico, el Ejecutivo decidió arrasar la orden judicial e imponer su orden afirmando que la ANLA certificó que las obligaciones impuestas por el Tribunal se hallaban cumplidas en un 99%, función esta que corresponde al Juez del respectivo proceso, quien es el único competente para valorar y decidir el informe que fue requerido a la ANLA.
Contrario a lo afirmado por el Gobierno Nacional, reposa en el expediente el concepto técnico elaborado por el personal adscrito a la subdirección de regulación y Calidad Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del alto Magdalena (CAM), documento solicitado por el Tribunal Administrativo del Huila y enviado el 3 de noviembre de 2015, en el que señala el incumplimiento a lo ordenado en la Resolución 0759 de junio 26 de 2015, mediante la cual se establece que EMGESA debe retirar con urgencia la madera, guadua y demás biomasa que aún se encuentra flotando en el embalse o “en zonas por debajo de la cota 708, para evitar su inminente descomposición y posible afectación al recurso hídrico del embalse adicional a la reconocida en la Licencia Ambiental del PHEQ.
Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
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El análisis sobre conexidad externa e interna permitió a la Corte establecer que la medida adoptada por el legislador de excepción no pretende hacer frente a la crisis originada por el cierre de la frontera con Venezuela y la expulsión, repatriación y retorno de muchos colombianos al país, sino disponer sobre la generación de energía en una hidroeléctrica que como la de El Quimbo se encuentra a cientos de kilómetros de los municipios afectados, sin que haya una prueba que demuestre con alto grado de certeza, que el Gobierno Nacional no contaba con otros mecanismos menos onerosos para atender el desabastecimiento de combustibles líquidos.
Por otra parte, la Corte encontró que la medida analizada no es necesaria, adecuada e indispensable para lograr los fines de la declaratoria de emergencia; esto, por cuanto el Gobierno Nacional no valoró otros medios para hacer frente al desabastecimiento de combustibles líquidos, entre ellos, el transporte en carro tanques utilizando la red vial e implementando planes e incentivos para esta clase de actividad; se limitó a adoptar la medida, sin ponderar los efectos colaterales relacionados con costos ambientales, sociales, culturales y económicos que indudablemente afectan a las personas que habitan, trabajan y obtienen los recursos para su sustento diario en las áreas aledañas al embalse. Afirma el Gobierno Nacional que la decisión de facilitar el abastecimiento de combustible a la zona de frontera desde la refinería de Barrancabermeja es más eficiente y menos onerosa que otras alternativas de suministro, como la importación de combustible. Sin embargo, no aporta elementos que permitan discernir sobre esta afirmación, entre ellos, los cálculos de los costos económicos y financieros requeridos para la importación a través de los puertos de Santa Marta y de Cartagena. El Gobierno Nacional limita su intervención a afirmar que la medida adecuada es la dispuesta en el Decreto Legislativo 1979 de 2015. Tampoco evalúa el gobierno, los costos ambientales, alimentarios, sociales, culturales y económicos que acarrea su decisión respecto del entorno natural y de los habitantes de la zona. Por consiguiente, la Corte estableció que la medida adoptada es desproporcionada por no ponderar otras posibilidades eventualmente menos costosas y por ser excesiva respecto de la finalidad propuesta.
En suma, el Decreto Legislativo no supera ninguno de los requisitos exigidos de las medidas de emergencia, a la par que desconoce abiertamente la disposición constitucional que prohíbe afectar el funcionamiento normal de las ramas y órganos del poder público, desconociendo la separación que consagra entre éstos la Constitución Política. En consecuencia, la Corte procedió a declarar inexequible el Decreto Legislativo 1979 de 2015”.
Una vez conocido el comunicado oficial No. 56 de la Corte
Constitucional, publicado el día 15 de diciembre, mediante el cual
informa que declaró inexequible el Decreto 1979, que autorizó la
generación de energía del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, Emgesa
procedió a suspender la prestación del servicio público de generación
de energía desde las 0:00 horas del día 16 de diciembre, al
permanecer vigente la medida cautelar decretada por el Tribunal
Administrativo del Huila.
Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
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Del Derecho a un ambiente sano
En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que el
derecho a un ambiente sano es un derecho de carácter colectivo que
debe ser protegido por medio de las acciones populares, no obstante
en determinados casos, la acción de tutela resulta viable para proteger
esos derechos colectivos, así en sentencia T-975 de 2000, indicó:
El derecho al medio ambiente sano es un derecho colectivo que implica, en general, la preservación de todos los aspectos ambientales que conforman el entorno del individuo. Siendo un derecho colectivo, por regla general, debe procurarse su protección mediante el mecanismo de las acciones populares, consagradas en el artículo 88 de la Constitución, ya que éstas son la vía idónea para para proteger los derechos que implican una relación directa con el medio ambiente y la salubridad, entro otros. No obstante, existen casos en que el mecanismo de la tutela se hace viable para defender derechos colectivos, en tanto que al ser vulnerados tales derechos, se produzca igualmente la vulneración o amenaza de derechos fundamentales de una persona en particular, siempre y cuando se cumpla una serie de requisitos y se acredite dicha vulneración o amenaza. De acuerdo a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido clara al establecer que, ante la vulneración de derechos colectivos, pueden ser tutelados, por conexidad, derechos fundamentales como el derecho a la vida y a la salud, justamente porque la naturaleza y la inminencia de la garantía constitucional a los derechos fundamentales, hace perentoria y prevalente su protección.
Como es de público conocimiento y de acuerdo a los informes
reportados por la CAM, la EMPRESA GENERADORA Y
COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA – EMGESA no retiró el material
forestal y la biomasa del vaso de la represa El Quimbo antes de iniciar
el llenado del mismo, incumpliendo de ésta manera con las
obligaciones contempladas dentro de la licencia ambiental que le fuera
otorgada, siendo así como el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL
HUILA en auto del 17 de julio de 2015, decidió modificar la medida
cautelar que fuera decretada en providencias del cinco de febrero y
Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
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once de junio de 2015, ordenando no se iniciara la generación de
energía eléctrica en el mencionado proyecto hidroeléctrico hasta tanto
la ANLA certificara que EMGESA había retirado del vaso del embalse
los desechos forestales y la biomasa.
Ahora, si bien se aduce en la demanda de tutela que mediante informe
del 15 de diciembre de 2015, el ANLA presentó al TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL HUILA informe mediante el cual manifestó
que EMGESA cumplió con la obligación de retirar la biomasa, madera
y guadua ordenada en la licencia ambiental otorgada, lo cierto es que
según escrito allegado por la CAM, el informe de la ANLA no coincide
con lo establecido y verificado por esa entidad en concepto técnico del
31 de diciembre de 2015 el cual fuera elaborado por el ingeniero
forestal Édgar Cortés Vanegas, especialista contratado por la CAM,
por cuanto la obligación que tenía EMGESA de retirar el material ya
mencionado no se ha cumplido. Al respecto, el “CONCEPTO
TÉCNICO” indica:
“a). En las visitas técnicas realizadas por el personal de la Corporación, se ha evidenciado que EMGESA no ha retirado la totalidad de la madera, guadua y demás biomasa aprovechada en el vaso del embalse por debajo de la cota 708…”5
De los niveles del río Magdalena
El mejoramiento de los niveles del rio Magdalena con la entrega de
mayores metros cúbicos de agua hoy retenidos, sin embargo no
solventaría los niveles por debajo de los 50 cm a la altura de
Barrancabermeja, según comunicado de prensa de ayer6, hasta donde
el caudal no fluiría, pues resulta lógico y palpable que el problema no
deriva solamente del estancamiento de aguas arriba, sino como
consecuencia misma del Fenómeno del Niño que genera el
5 Folio 224 cuad. Uno original.
6 Redacción Medio Ambiente, El Tiempo, 8:50 p.m., 6 de enero de 2016.
Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
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secamiento de las demás vertientes o canales, ríos o quebradas, que
alimentan la cuenta principal del rió Magdalena.
Del daño ambiental
Haciendo un estudio ponderado de los informes técnicos presentados
por las diferentes entidades que han argumentado con relación al
asunto que nos ocupa, es claro advertir que si bien existen algunas
contradicciones con relación a la existencia o no de la cantidad de
biomasa en el embalse, y su no retiro total conforme a lo ordenado por
la CAM, sin embargo todos apuntan al grave daño ecológico que
se presenta día a día, producto no solo de la descomposición de los
árboles, madera y guadua cortada existente dentro del vaso mismo de
la represa, sino de la descomposición que se acrecienta ante la
retención del agua, que en un nivel por debajo a los 1000 metros
sobre el nivel del mar donde se halla el embalse, logra acentuarse aún
más generando grave peligro para la salud de los nativos, los
pescadores, la industria pesquera artesanal e industrial y de contera,
deterioro a la biodiversidad del sistema ecológico de la región.
Con todo, se hace entonces prioritario prevenir graves alteraciones
ambientales actualmente latentes, ocasionadas principalmente por el
estancamiento de las aguas en el vaso de la represa de El Quimbo y
por el bajo caudal de entrada de agua a la represa de Betania, no
obstante, el retiro de la biomasa no se hubiere realizado en su
totalidad y en la oportunidad debida, lo que ocasiona día a día una
mayor oxidación del agua por el aumento de amoniaco, nitratos y
nitritos que genera afectación cierta a toneladas de peces y
biodiversidad del ecosistema existente no solo en la represa de
Betania, sino en el embalse mismo de El Quimbo, situación que se
hace ostensiblemente agravada, ante la falta de agua debidamente
oxigenada para lo cual se hace urgente la turbinación de la misma.
Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
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Se debe entonces, de acuerdo a los informes técnicos allegados,
garantizar condiciones ambientales de la dinámica del ecosistema del
rio Magdalena procurando no solamente el flujo normal en el tránsito
de sus aguas, sino evitar afectaciones ambientales adicionales como
consecuencia de su estancamiento que genera eutrofización y malos
olores y de contera, no supervivencia del recurso hidrobiológico.
De conformidad a lo anterior, pese a que según lo indicado por la
CAM, EMGESA no ha cumplido a satisfacción con la orden impartida
por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA de retirar la totalidad
de biomasa del vaso del embalse, resultando en este momento
irrelevante su retiro o no de El Quimbo pues las consecuencias de
deterioro ambiental ya fueron comprometidas, se dirá entonces, en
aras de evitar una mayor catástrofe ambiental y un perjuicio de
naturaleza irremediable, como quiera que la ausencia de oxígeno en el
agua empozada en el embalse con el paso del tiempo genera
descomposición de la materia orgánica, ocasionando grave afectación
en general al medio ambiente y en concreto a los peces de la represa
de Betania en donde se desarrollan importantes empresas piscícolas
de la región generándose total menoscabo económico a las mismas,
además del perjuicio económico de la Nación por la no generación de
energía eléctrica; éste Despacho en consecuencia concederá el
amparo de los derechos fundamentales invocados y ordenará, como
medida transitoria hasta que el TRIBUNAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DEL HUILA decida de fondo sobre el
levantamiento o no de la medida cautelar en la acción popular que
tramita, AUTORIZAR a la EMPRESA GENERADORA Y
COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA – EMGESA, la generación de
energía en la hidroeléctrica de El Quimbo, para que a través de la
turbinación del agua pueda mejorarse su oxigenación, evitándose, se
repite, en lo posible, daños ambientales y se reactive la industria
Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
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piscícola de la región, además de que se procure evitar un perjuicio
económico a la Nación por la no generación de energía eléctrica.
De otro lado y como quiera que en el pronunciamiento realizado por
los pescadores artesanales de los municipios de Gigante, Hobo,
Campoalegre, y otros, se hace una serie de peticiones, entre ellas,
que se les declare como afectados por el proyecto hidroeléctrico en
mención al considerar vulnerados sus derechos al mínimo vital, la
seguridad alimentaria, el trabajo y a un ambiente sano en conexidad
con la vida digna; dígase que ello no fue el objeto de la presente
acción constitucional, motivo por el que el Despacho no hará
pronunciamiento alguno al respecto.
En virtud de lo expuesto, el JUZGADO TERCERO PENAL DEL
CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO
DE NEIVA, Huila, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al
debido proceso, vida digna, mínimo vital, trabajo, salud y ambiente
sano invocados por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y la
AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA - AUNAP.
SEGUNDO: AUTORIZAR a la EMPRESA GENERADORA Y
COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA – EMGESA, como medida
transitoria, y hasta que el TRIBUNAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DEL HUILA decida de fondo sobre el
levantamiento o no de la medida cautelar decretada, la generación
inmediata de energía en el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo,
para que el agua turbinada rica en oxígeno ingrese a Betania y en
general a la biodiversidad de la región con los beneficios que ello
Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00
Accionante: Ministerio de Minas y Energía y otros
Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, entre otros
Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva
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acarrearía, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de ésta
providencia.
TERCERO: NO ACCEDER a las pretensiones de los pescadores
artesanales de los municipios de Gigante, Hobo, Campoalegre, y
otros, tal y como se consideró.
Por Secretaria, líbrese la comunicación de que trata el artículo 30 del
decreto 2591 de 1991.
Si la presente decisión no fuere impugnada dentro de los tres días
siguientes a su notificación, el original del expediente ENVÍESE a la
Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
VÍCTOR HUGO RUBIANO MACÍAS JUEZ