( sOMPI/GRTK/LIM/03/1 CR

ORIGINAL: Espafiol

FECHA: 9 de mayo de 2003

eORGANIZACION MUNDIAL

DE LA PROPIEDAD INTELECTUALSECRETARiA GENERAL DE LA

COMUNIDAD ANDINA

TALLER DE LA OMPI SOBRE EL ACCESO A LOS RECURSOSGENETICOS, LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES

Y EL FOLCLORE EN AMERICA LATINA

organizado parla Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OM PI)

yla Secretarfa General de la Comunidad Andina (CAN)

con la colaboracf6ndel Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de

la Protecci6n de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) de Peru

Lima, 12 a 14 de mayo de 2003

EXPERIENCIA DE COSTA RICA

Documento preparado por el Sr. Jorge Cabrera Medaglia, Asesor Legal,Instituto Nacional de Biodiversidad (INBIO), San Jose

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I. EL ACCESO A LOS RECURSOS GENETICOS Y LOS SISTEMAS SUI GENERISCOMO MECANISMO PARA LA PROTECCION DEL CONOCIMIENTO

TRADICIONAL: LA EXPERIENCIA COSTARRICENSE

A. Introducci6n

1. La importancia de los conocimientos, innovaciones y practicas de los pueblos indigenasy las comunidades locales (CT) para el bienestar de nuestras sociedades, la medicina, elmejoramiento de cultivos, el desarrollo de practicas agricolas sostenibles, etc., se encuentranhoy por hoy fuera de toda duda. Lo mismo puede predicarse respecto de los recursosgeneticos silvestres, domesticados y los conocimientos asociados a los mismos (en estesentido ver UNCTAD, 2000, RAFI, 1994 Y Cabrera, 1998).

2. En este orden de ideas la relevancia de los recursos geneticos vegetales de cara a laproduccion de mejores alimentos en mayores cantidades tambien ha sido precisado pordiferentes estudios y analisis (Outfield 2000). La contribuci6n de la diversidad biologica parala invencion y produccion de nuevos medicamentos y farmacos, ha sido descrita por diversosautores (ver para todos la lista que de productos derivados de la biodiversidad que suministraCragg 2000). Lo mismo puede decirse de la existencia de conocimientos tradicionales quefuncionan como pistas importantes en el desarrollo de nuevos bienes y serviciosespecialmente en 10 concemiente a usos medicinales y agricolas. Precisar 0 repetir 10 queestos estudios manifiestan deviene innecesario y de poca utilidad para una actividad quepretende, entre otras cosas, compartir experiencias nacionales y buscar soluciones yrespuestas intemacionales orientadas hacia el comercio y el desarrollo.

3. De esta manera, estas breves lineas pretende suministrar informacion basica sobre laexperiencia costarricense en materia de acceso a recursos geneticos, distribucion de beneficiosy establecimiento de sistemas sui generis, fundamentalmente derivada del proceso deadopcion e implementacion de la Ley de Biodiversidad. Se pretende mostrar en formaresumida y sintetica las lecciones y enseiianzas que se han generado, de manera que seafactible compartir el camino seguido en Costa Rica, sus resultados, deficiencias y meritos,

B. La importancia del debate

4. La riqueza biologica de los paises tropicales como los ubicados en la region y lasposibilidades de utilizacion de los recursos geneticos, bioquimicos y del conocimientotradicional asociado, constituyen hoy por hoy una realidad incontestable. Los avances en lastecnicas de exploracion de organismos, las posibilidades de las" nuevas biotecnologias" hanabierto las puertas para una nueva consideracion del valor" oculto" de nuestros recursos yconocimientos tradicionales. Cada vez es mas frecuente escuchar sobre el interes de lasempresas agroquimicas, de semillas y farmaceuticas en realizar prospecciones en nuestrariqueza naturales y en la utilizacion del conocimiento tradicional como guia para susinvestigaciones. Sin embargo, por las disposiciones legales que luego comentaremos, existela obligaci6n de que este acceso a nuestros recursos y conocimientos cumpla con variosrequisitos:

i) La obtencion del consentimiento fundado previo del Estados y demas titulares delconocimiento 0 del recurso biologico, genetico y bioquimico (conocido por sus siglas eningles como PIC).

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ii) La negociacion de la distribucion de beneficios derivados del acceso a labiodiversidad y el conocimiento tradicional asociado, por medio de un acuerdo 0 contrato quecontemple los "terminos mutuamente acordados" en que el acceso de celebra.

iii) La conservacion de la biodiversidad y la creacion de capacidades nacionales paradar valor agregado a los recursos naturales propios de cada pais.

5. No obstante, no se trata unicamente de controlar el acceso a los recursos biologicos,geneticos y bioquimicos. Tambien como parte de estos marcos regulatorios debe deprotegerse el conocimiento, innovaciones y practicas de las comunidades locales y pueblosindigenas, especialmente la existente en algunos paises de la zona. EI hecho de que durantecenturias, los pueblos indigenas y campesinos han desarrollado sus propios sistemas, practicasy conocimientos en materia agricola, comb ate de plagas, manejo de recursos naturales,medicina tradicional, etc., es reconocido por las sociedades actuales. Por supuesto que esteconocimiento es de valor y de utilidad para sectores sociales diferentes a quienes los crearon ydesarrollaron con su esfuerzo intelectual. De esta forma, durante cierto tiempo la diversidadbiologica, la labor de mejoramiento tradicional de cultivos y animales y los conocimientosautoctonos sobre la misma, fueron considerados como un bien de tipo publico no exclusivo,cuyo acceso era libre y gratuito. Se Ie considero como "Patrimonio Cormm de laHumanidad". No obstante, a partir de estos recursos geneticos obtenidos sin costa alguno, sedesarrollaron productos de diversa indole: nuevas variedades vegetales, productosfarmaceuticos, plaguicidas, etc., que eran definidos como propiedad privada y sujetos dederechos de propiedad intelectual (basicamente los denominados derechos de obtencionvegetal, patentes de invencion y secretos comerciales). De esta manera, eran puestos adisposicion de los paises en desarrollo a un determinado precio. La asimetria de esta relacionentre recursos geneticos suministrados gratuitamente por el sur y productos finales adquiridospor un precio a empresas del Norte, debio ser justificada de alguna manera. Para lograr talefecto, se echo mano de un concepto que permitio, extraer la riqueza genetica de nuestrospaises, sin otorgar ninguna compensacion, Este concepto, dispuso que la diversidad biol6gicaera concebida patrimonio comun de la humanidad, (Common Heritage of Mankind), es decirun bien publico, por cuyo aprovechamiento no debe ser realizado desembolso alguno. Porsupuesto que los plaguicidas, medicamentos y semillas mejoradas, se ubican bajo el alero deotra nocion: la propiedad privada.

6. Paralelamente al surgimiento de una conciencia internacional de rechazo al concepto dePatrimonio Comun de la Humanidad, las nuevas biotecnologicas de la Tercera Generacion(basicamente ADN recombinante y la fusion celular) y los avances en el campo de lamicroelectronica y las tecnicas de ensayo de materiales biologicos, han revitalizado el interesde las empresas farmaceuticas, quimicas, biotecnologicas y de semillas, tanto por los recursosgeneticos en estado silvestre como por el conocimiento tradicional de los pueblos indigenas ycomunidades locales.

7. De esta forma, el Convenio sobre la Diversidad Biologica, aprobado en la Cumbre de laTierra en Rio de Janeiro en 1992, ha venido a tratar de cambiar el estado de las cosas. Estatransformacion, no obstante, dependera en definitiva de cada uno de los paises y de lacooperacion entre ellos, para establecer politic as y leyes sobre acceso y distribucion debeneficios y su respectiva armonizacion regional de ser el caso.

8. Este Acuerdo internacional reafirma la soberania de los Estados sobre sus recursosnaturales (art. 3), al mismo tiempo que establece como uno de sus objetivos, a la par de laconservacion y el uso sostenible, la distribucion justa y equitativa de los beneficios derivados

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del acceso y uso de la biodiversidad. Esta soberania conlleva la posibilidad de regular elacceso a esos recursos y el conocimiento asociado, sujetando el mismo a 10 que disponga lalegislaci6n nacional y a una distribuci6n justa y equitativa de los beneficios entre los diversosactores (arts. 15, 16 y 19).

9. EI articulo 3 establece que de conformidad con la Carta de Naciones Unidas y con losprincipios del Derecho Internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar suspropios recursos en aplicaci6n de su propia politica ambiental. Esta declaracion, reiterada enel preambulo, debe ser complementada por las disposiciones del articulo 15 del Convenio(Acceso a los Recursos Geneticos),

10. Este articulo regula 10concerniente ala facultad de cada gobierno, de conformidad consu legislaci6n nacional, para controlar el acceso a los recursos geneticos (inciso I). Noobstante cada parte contratante debera facilitar el acceso a esos recursos para utilizacionesambientalmente adecuadas y no imponer restricciones contrarias a los objetivos de laConvenci6n.(inciso 2)

11. EI acceso se encuentra sujeto al consentimiento fundamentado previa de la ParteContratante, salvo que esta disponga otra cosa y se efectuara en condiciones mutuamenteacordadas (incisos 4 y 5).

12. Por ultimo, cada parte podra tomar las medidas legislativas, administrativas 0 depoliticas, segun proceda, de conformidad con los Art. 16 y 19 para compartir en forma justa yequitativa, los resultados de las actividades de investigaci6n y desarrollo y los beneficiosderivados de la utilizaci6n comercial y de otra indole con la parte contratante que aporta esosrecursos. Esta participaci6n se efectuara en condiciones mutuamente acordadas

13. Por su parte, el articulo 8 dispone: "Cada Parte Contratante, en la medida de 10posible,y segun proceda: J) Con arrglo ala legislaci6n nacional, respetara, preservara y mantendralos conocimientos, las innovaciones y las practicas de las comunidades locales e indigenas,que entrafien estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservaci6n y la utilizacionsostenible de la diversidad biol6gica y promovera su aplicaci6n mas amplia, con laaprobaci6n y la participacion de quienes posen esos conocimientos, innovaciones y fomentaraque los beneficios derivados de la utilizaci6n de esos conocimientos, innovaciones ypracticas se compartan equitativamente"

14. La implementaci6n de estos dos articulos despierta aun profundas y complejasdiscusiones y sin duda los avances logrados han sido relativamente escasos. Este constituyeun rete importante para los grupos locales, pueblos indigenas, gobiemos, entidades regionalesy en general para la comunidad internacional. La manera como se ha implementado en CostaRica estas disposiciones se analizara de seguido.

C. Algunas reflexiones sobre la Ley de Biodiversidad de Costa Rica

15. EI proceso de formulacion de la Ley de Biodiversidad y especialmente las materiasrelacionadas con el tema del acceso, la proteccion del conocimiento tradicional y los derechosde propiedad intelectuaI son particularmente relevantes. En 1996 se presenta un proyecto deLey de Biodiversidad, el cual obtuvo una reaccion negativa de diferentes sectores de lasociedad (contando obviamente tambien con apoyo de algunos de ellos) por considerarloespecialmente restrictivo, contrario a la realidad nacional y a la investigaci6n cientifica.

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Multiples observaciones se hicieron llegar a la Asamblea Legislativa (parlamento),incluyendo una propuesta completa de legislacion preparada por la Comision Asesora enBiodiversidad, la cual formalmente no estuvo nunca en curso legislative (Cabrera, 1999). Enenero de 1997 se presenta una segunda version de proyecto de ley, el cual - pese a consideraralgunas de las principales objeciones realizadas a el- repitio varios de los conceptos ydisposiciones de su predecesor y por tanto se encontro con la misma oposicion anteriormenteindicada. EI impasse constatado debido a las visiones contrapuestas, condujo ala iniciativade crear una Comision Especial Mixta de la Asamblea legislativa con el fin de redactar unproyecto de ley, sobre la base del borrador existente, con la promesa de la Asamblea derespetar 10 que fuera acordado alli. La Comision fue liderada por la Universidad Nacional yen ella participaron los principales partidos politicos, la Comision Asesora en Biodiversidad,la Mesa Campesina, la Mesa Indigena, la Union de Camaras, la Universidad de Costa Rica,el INBio, etc

16. A finales de 1997, se concluyo el nuevo borrador de proyecto, enviandose al parlamentopara su aprobacion, el cualluego de realizar algunas modificaciones en el texto, finalmente 10convirtio en Ley de la Republica. Esta fue publicada en La Gaceta, el Diario Oficial, en mayode 1998 y entro en vigencia desde esa fecha.

17. Para la formulacion de las disposiciones relativas al acceso, distribucion de beneficios yproteccion del conocimiento tradicional se consideraron una serie de topicos tales como:(sobre los aspectos que deben tratar estos regimenes ver Glowka, 1998): los recursoscomprendidos (ambito de aplicacion), las definiciones basicas; el procedimiento para otorgarel consentimiento informado previa y los terminos mutuamente acordados; la autoridadcompetente; los procedimientos utilizados; los terminos de distribucion de beneficios,sanciones, etc.

18. Algunos temas relevantes como la necesidad de distinguir entre el acceso con finesagricolas del farmaceutico; de diferenciar entre la investigacion con fines comerciales deaquella con propositos academicos, la necesidad de mecanismos expeditos y especiales paralas colecciones ex situ, etc fueron apenas considerados. Estas constituyen algunas de lasdeficiencias de la legislacion indicada que deben de ser enmendadas, en la medida de 10posible, con una apropiada reglamentaci6n. Al dia de hoy circula un borrador de Normassobre Acceso y Distribucion de Beneficios.

19. Pese a estas y otras criticas derivadas de la ambigiiedad de algunas normas, lalegislacion se orienta a fijar reglas claras de acceso y de distribucion de beneficios. Antes dela vigencia de este cuerpo legal, se contaba con las disposiciones de la Ley de Conservacionde la Vida Silvestre sobre permisos de colecta de flora y de fauna y algunos reglamentos deinvestigacion, especialmente tratandose de parques nacionales. De esta manera no se poseianregulaciones modernas sobre materia agricola.

20. La nueva Ley, cuya aplicacion e interpretacion resta por verse, viene a sentar las basespara los permisos y contratos de acceso. La Ley contiene definiciones claras sobre temascruciales tales como acceso a los elementos bioquimicos y geneticos, bioprospeccion,consentimiento informado previo, elemento bioquimico y genetico, innovacion, permiso deacceso, etc. (art 7).

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21. La definici6n de acceso y bioprospecci6n permiten delimitar la aplicaci6n de losprocedimientos de acceso y a la vez solventar las dudas existentes en la materia. Si unainvestigaci6n tiene por prop6sito un inventario, descripci6n taxon6mica, etc. se trata de unaactividad ajena al acceso y regulada en un cuerpo legal separado, la Ley de Conservaci6n dela Vida Silvestre (arts 36 y ss especialmente).

22. Asimismo, ha venido a clarificar el regimen de propiedad de los recursos geneticos ybioquimicos de la biodiversidad silvestre 0 domesticada, una zona un tanto oscura, declarandolos mismos de dominio publico (art. 6), es decir pertenecen al Estado en condici6n deadministrador, con 10 cual se separan dos propiedades diferentes. La del recurso biol6gico uorganica y la del recurso genetico y bioquimico.

23. EI procedimiento de acceso se encuentra regulado con bastante precisi6n en doscapitulos de la Ley. EI 6rgano competente para conceder el acceso es en primera instancia laOficina Tecnica de la recien creada Comisi6n Nacional de Gesti6n de la Biodiversidad(CONAGEBIO), con caracter de desconcentraci6n maxima y personeria juridica instrumental,dentro del Ministerio de Ambiente y Energia. Esta entidad se haya formada por entidadesgubernamentales, como el Ministerio de Ambiente ( quien la preside), el Ministerio deComercio Exterior, Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura, Instituto Costarricensede Pesca y Acuacultura, Comisi6n Nacional de Rectores; Mesa Indigena, Mesa Campesina,Uni6n Nacional de Camaras, la Federaci6n Costarricense para la Conservaci6n del Ambiente,el Director del Sistema Nacional de Areas de Conservaci6n ( art IS).

24. Esta debe formular las politicas sobre acceso y distribuci6n de beneficios y puederevocar las resoluciones de la Oficina Tecnica en materia de acceso ( articulo 14). La OficinaTecnica tendra como principal competencia la de tramitar, rechazar y fiscalizar las solicitudesde acceso a los recursos de la biodiversidad (art 17 inciso a); coordinar con las Areas deConservaci6n, el sector privado, los pueblos indigenas y las comunidades campesinas 10relativo al acceso ( art. 17 inc. B); organizar y mantener actualizado un registro de solicitudesde acceso de los elementos de la biodiversidad, colecciones ex situ y de las personas fisicas yjuridicas que se dediquen a la manipulaci6n genetica ( inciso c); y recopilar y actualizarnormativa relativa al cumplimiento de los acuerdos y directrices en materia de biodiversidad (inciso d).

25. En el Titulo V se definen los requisitos y procedimientos de Acceso a los elementosgeneticos y bioquimicos y la protecci6n del conocimiento asociado. Le corresponde a laCONAGEBIO proponer las politicas de acceso sobre elementos geneticos y bioquimicos de labiodiversidad ex situ e in situ y actuara como 6rgano de consulta obligatoria en losprocedimientos de solicitud de protecci6n de derechos intelectuales sobre la biodiversidad(art. 62). La Ley regula los requisitos basicos para el acceso que incluyen el consentimientoinformado previo, la distribuci6n de beneficios y protecci6n del conocimiento asociado y laforma en que las actividades contribuiran ala conservaci6n (art 63). Se establece elprocedimiento a seguir (art 64), el derecho de objeci6n cultural (art 66), el Registro deDerechos de Acceso y la protecci6n de la informaci6n confidencial (art. 67). En el capitulosiguiente la Ley regula con mayor precisi6n el tema de los permisos para la investigaci6n y labioprospecci6n (art. 69), su plazo y otras limitaciones y caracteristicas (arts. 70 y 71), losrequisitos de la solicitud de acceso (art 72), la autorizaci6n de la Oficina Tecnica de aquellosconvenio suscritos entre particulares que contemplen acceso a los elementos geneticos y

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bioquimicos (art. 74) y la posibilidad de convenios marco can universidades y otros centrosdebidamente inscritos (art. 74). Se establece que hasta un 10 por ciento de los presupuestos deinvestigaci6n y un 50 par ciento de las regalias deberan ir al Area de Conservacion,propietario privado a territorio indigena, adernas de los gastos par tramites (art. 76).

26. EI capitulo III norma sabre los !imites de los derechos de propiedad (art 78) y sabre lacongruencia de estos derechos can los objetivos de conservar la biodiversidad (art. 79). Entodo caso la Oficina Tecnica debera ser consultada en los proceso de otorgamiento dederechos de propiedad intelectual sabre elementos de la biodiversidad, siendo su oposici6nvinculante (art. 80).

27. Par ultimo la Ley viene a sentar las bases para la proteccion del conocimientotradicional indigena y comunal y para el inicio de un proceso participativo para ladeterminacion y registro de estos derechos intelectuales comunitarios sui generis (arts. 82 ysiguientes). Como parte del marco sancionatorio se establece un sistema de multas para elacceso ilegal (art. 112).

28. La Legislaci6n costarricense se coloca a la cabeza de las naciones centroamericanas cansu nuevo marco legal. No obstante, algunas imprecisiones y complejidades y pese ala falta deaplicaci6n del mismo, parece constituir una orientacion sabre la forma como el acceso debede ser regulado.

29. Esta se aplica a los recursos geneticos agricolas ( incluyendo los conservados ex situ).Aunque no se cuenta can reglamentos, la diferenciacion y procedimientos particulares paraesta materia, a efectos de no obstaculizar en forma innecesaria el sana flujo de recursos, es untema imprescindible de ser abordado. La reglamentaci6n de acceso, teoricamente, debenormar el envio de materiales par parte de los centros de conservacion ex situ, los cualesdeberian partir de mecanismos mas flexibles, tales como los Acuerdos de Transferencia deMateriales, debidamente aprobados par la Oficina Tecnica.

30. Can relaci6n a la proteccion de los CT varios aspectos fueron tornados en cuenta. Losproblemas para aplicar mecanismos existentes para la protecci6n de estos conocimientos,innovaciones y practicas han sido puestos en evidencia por documentos desde las masvariadas 6pticas (vease para todos Dutfield 2000, Posey y Dutfield 1998, Axt yotros 1993,Cabrera, 1998 entre otros). Si bien es cierto algunas iniciativas para el usa de mecanismostradicionales relacionados can la propiedad intelectual han sido esbozadas, tales como lasindicaciones geograficas y denominaciones de origen, las marcas colectivas ( ver Downes yLaird, 1999), los derechos de autor y conexos, secretos comerciales, patentes de invenci6n,derechos de obtenci6n, secretos comerciales, etc ( vease el analisis de esta aplicabilidad enOMPI, 2000), existen fuertes discrepancias al respecto y se menciona la necesidad deldesarrollo de esquemas sui generis de proteccion materia sabre la cual se han presentado yaalgunas propuestas concretas ( Peru, Tailandia, Venezuela, Panama, Costa Rica a nivel denaciones y organizaciones como La Red del Tercer Mundo formulada par Singh Nijar 1995,posiblemente una de las propuestas pioneras, entre otras).

31. Igualmente algunos han sugerido modelos para proteger las variedades vegetales a laluz de la obligacion del articulo 27.3.B del Acuerdo de los Derechos de Propiedad Intelectualrelacionados can el Comercio ( ADPIC a TRIPS) de la Organizaci6n Mundial del Comercio,que desarrollan el concepto de protecci6n sui generis que menciona dicho numeral ( vease

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especialmejte Leskien y otro, 1997). Se ha venido insistiendo en la forma como estosesquemas sui generis (compatibles con el mandato del 27.3.B aunque evidentementelimitados en este caso a las particularidades del mismo), pueden ser utilizados para protegereste conocimiento en el marco de la OMC. I

32. A la vez sc ha venido mencionado los efectos y relaciones de los derechos de propiedadintelectual con la distribucion de beneficios, los CT y la conservacion y el uso sostenible de labiodiversidad, tema que tambien fue abordado durante las discusiones de la Ley.

33. Cual ha sido la experiencia nacional ala luz de la recien aprobada Ley deBiodiversidad, en la regulacion del acceso a los recursos geneticos y bioquimicos, laproteccion del CT y el interfase de ambos con los derechos de propiedad intelectual seexpondra en este trabajo.

34. EI sistema costarricense de proteccion del conocimiento tradicional se fundamenta envarias premisas que es necesario exponer brevemente:

i) EI esquema legal de acceso asegura el consentimiento informado previo y ladistribuci6n de beneficios tratandose de conocimientos tradicionales, para 10cualla OficinaTecnica y eventualmente por la misma Comision Nacional de Biodiversidad, tiene potestadesde control, autorizaci6n y revision (art 63, 65, 66, 72, entre otros).

ii) Desde este punto de vista se trata de una combinacion entre mecanismos deacceso, contratos 0 Iicencias y un esquema sui generis basado en registros.

iii) Se reconoce la existencia y validez de las distintas formas de conocimiento einnovacion y la necesidad de protegerlas mediante el uso de los mecanismos apropiados(art 77), sean patentes, secretos cornerciales, derechos de autor, derechos del fitomejorador,derechos intelectuales comunitarios sui generis, etc ( art 78).

iv) La legislacion se orienta a la proteccion de los conocimiento mediante un sistemade registro, tema que ha sido apoyado por la doctrina (por ejemplo, Nuno Carvalho de laOMPI y que en terminos practices ha sido puesto en marcha en la India (vease Kaushik, 2000,Dutfield, 2000), Venezuela (Marquez, Com. Pers) y en el borrador de propuesta peruana deRegimen de Proteccion de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indigenas y Acceso alos Recursos Geneticos, entre otros, Asf se procedera a inventariar los derechos comunitariosintelectuales sui generis que las comunidades soliciten proteger (art 84). No obstante, estosesquemas de registro han sido criticados por las dificultades que pueden traer consigo (verRuiz, 1999 y Downes y Laird I 999b ). Entre las criticas formuladas se encuentran: lanecesidad de definir el acceso a la informacion; el control ejercido sobre la mismo; laposibilidad de que comunidades no involucradas en el acceso otorguen el consentimientoprevio para conocimiento registrados a nombre de otros; etc.

Debemos aclara que el concepto de sistemas sui generis contenidoen el ADPIC resulta muchomas limitado y condicionadopor las caracteristicasde este Acuerdo y por ende devienediferente a la nocion de un sistema sui generis en el sentido de particular, de su propia clase, etc,que pueda desarrollarsepara proteger los CT, independientemente de las referencias del art 27.

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v) Para la definicion de los alcances, naturaleza y requisitos de estos derechos sedebe iniciar un proceso participativo de consulta con las comunidades indigenas y campesinas(art 83 de la Ley de Biodiversidad). Igualmente, el proceso determinara la forma en que elderecho intelectual comunitario sera utilizado, quien ejercera la titularidad e identificara losdestinatarios de los beneficios (art 85). En este orden de ideas, a efectos de asignar derechosy obligaciones, sean colectivos 0 privados, debe contarse con claridad sobre determinadostemas especfficos que a continuaci6n mencionamos:

la materia a ser protegida;el procedimientos para la protecci6n;los derechos otorgados y contra quien se hacen valer los mismos; y.mecanismos de observancia

35. En el caso costarricense se han definido algunos de estos temas, quedando otros para serdeterminado mediante el proceso de consulta:

i) La materia a proteger: resultan los conocimientos, innovaciones y practicas de lascomunidades locales y los pueblos indigenas, terminos estos que no se definen. Se trata deaquellos asociados a los elementos geneticos y bioquimicos ( art 82), ella implica losconocimientos en materia de medicina, agricultura, etc, pero deja por fuera las expresiones delfolklore. Caso contrario de la recien Ley Panamefia que regula unicamente este tema. Lasposibilidades de una reguIaci6n por sectores ( medicina, etc) efectuada en forma progresivadebe ser analizada ( ejemplo, algunas propuestas se han enfocado en regulaciones sobremedicina tradicional, dejando otros t6picos para discusiones posteriores). No obstante aimdeben definirse algunos puntos como los requisitos para determinar la materia protegible y laspotestades de la entidad a cargo del Registro ( en este caso la Oficina Tecnica de laComision, art 84). En caso contrario se corre el riesgo de sustraer del dominio publico mas de10 debido, crear demandas especulativas y en general impedir conocer el alcance de losderechos y las obligaciones de terceros y de acciones que infrinjan los derechos acordados.Por ejemplo, en el caso Peruano citado si los conocimientos se encuentran en dominiopublico es posible prescindir del consentimiento previo, aunque su uso da derecho a lacompensaci6n mediante el Fondo que la propuesta crea, nutrido de los pagos por el uso delmismo (0.5 de las ventas resultantes de la comercializacion), Evidentemente, algunascaracteristicas de estos derechos como por ejemplo su evoluci6n y adaptabilidad deben serreconocidas a efectos de tomar las previsiones del caso en el sistema de registro.

ii) EI procedimiento de registro: en el caso costarricense resulta voluntario ydeclarativo, gratuito, oficioso, informal y de duraci6n indeterminada. Otros elementos comoposibilidad de oposici6n, existencia de un examinador conocedor del tema; reciprocidad dereconocimiento al derecho de otros paises; causales de revocaci6n y nulidad; apelaciones, etcdeben ser indicados. La relacion entre esta protecci6n y otras que puedan reclamarsemediante el esquema tradicional de DPI igualmente debe ser reconocida (ej marcas,indicaciones geograficas, etc).

iii) Derechos otorgados: la Ley costarricense es escueta en el tema, pero puedenextraerse de varias disposiciones: la imposibilidad de otorgar derechos de propiedadintelectual sobre los mismos; la necesidad del PIC y de terminos mutuamente acordados paralos beneficios en el caso de acceso y usa; derecho de objeci6n cultural para oponerse a suuso por razones religiosas, etc. En general deben definirse los derechos derivados de laexistencia de los derechos comunitarios intelectuales sui generis. Este t6pico resulta de granrelevancia pues deben definirse los alcances del derecho y por supuesto sus limitaciones, es

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decir plazos, perdida", licencias obligatorias, etc. EI hecho de que se trate de derechoscomunitarios no puede excepcionarlos de las modalidades antes dichas. Otro punto a regularradica en el caracter colectivo por oposicion a privado de los mismos. La Ley menciona sucaracter comunitario, 10 cual no implica necesariamente que no puedan ser privados. En esesentido, sobre todo en comunidades locales la presuncion de que todos los conocimientos songenerados en forma colectiva, es dificil de sostener.

IV) Observancia de los derechos: si no se preven mecanismos sustantivos deobservancia de los mismos, las regulaciones de proteccion seran insuficientes. Este punto hasido poco abordado en la Ley costarricense tan solo se contempla esta posibilidad a traves dela multa por acceso ilegal; mediante la necesidad de presentar el denominado certificado deorigen y el requisito que implica para la aprobacion de derechos de propiedad intelectual; laconsulta obligatoria a la Oficina Tecnica de la CONAGEBIO de las solicitudes de DPI quehagan uso de recursos 0 conocimientos y el caracter vinculante de la oposicion de esta; etc.La Ley panamefia y la venezolana, contemplan mayores provisiones sobre sanciones civiles ypenales, medidas administrativas, etc.

36. En definitiva de la existencia de la reglamentacion y del proceso participativo deconsulta sobre los alcances de los mismos, dependera en gran medida el exito del esquemaprevisto. Para ello se puede echar mano de la experiencia de la India, el borrador peruano y ladocumentacion y registro en bases de datos que se esta gestando en Venezuela, entre otros.

37. Como corolario vale la pena citar las recomendaciones del Panel de Expertos sobreacceso y distribucion de beneficios del CBD, relacionadas con los regimenes sui generis,segun la cual como parte de los posibles elementos de leyes sui generis deben considerarse lossiguientes:

Reconocimiento de los derechos ancestrales respecto a los conocimientos, innovacionesy practicas que guard an relacion con los recursos geneticos,

Reconocimiento de los mismos aun en el caso de que la informacion pueda ser dedominio publico.

Establecimiento del principio que puedan tener un caracter colectivo.Distincion entre derechos sobre los recursos geneticos y derechos sobre los

conocimientos.Suposicion de que la utilizacion de recursos geneticos lleva implicito el uso del

conocimiento asociado.Establecimiento de procedimientos administrativos y judiciales para solucionar

controversias.Creacion de mecanismos-obligaciones para la distribucion equitativa de los beneficios,

entre los custodios, sean parte 0 no de los acuerdos de acceso.Establecimiento de registros locales.Creacion de programas y procesos para al fortalecimiento de 10sistemas de

conocimiento tradicional.

38. Igualmente la recien conc1uida V Conferencia de las Partes del CBD especificamenteconsidero la necesidad de proceder a la promulgacion de esquemas sui generis de proteccion(Decision V/16 de la V Conferencia de las Partes).

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D. Construcci6n de los regimenes de acceso. Dificultades y protecci6n del conocimientotradicional. Obstaculos y oportunidades segun la experiencia costarricense

39. No pretendo en esta secci6n describir la experiencia existente en materia de acceso,distribuci6n de beneficios y protecci6n del CT en general, pero si describir cual ha sidoesta en Costa Rica: Diferentes analisis de casos se encuentran en la literatura (ver Outfield,2000, los documentos del CBO sobre casos de distribuci6n de beneficios presentados a la IVConferencia de las Partes del CBO y Columbia School for International Affairs, 1999,entre otros).

40. La experiencia costarricense ha mostrado algunas de las mas relevantes ensefianzas enterminos tanto de obstaculos como de logros, respecto a la regulacion del acceso a losrecursos geneticos, la propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales. Al respectodebemos indicar que existen dos visiones en algun sentido contrapuestas con relaci6n a la ideasubyacente tras al regulaci6n del tema del acceso (Callaux, Ruiz y Tobin, 1999). Por un lado,se encuentran quienes conciben la protecci6n del CT y del acceso solo como una estrategiade conservaci6n de recursos geneticos y practicas asociadas 0 bien como una forma de evitarsu apropiacion y uso indebidos, especialmente a traves del sistema de derechos de propiedadintelectual. Esta tesis es contestada 0 complementada por aquellas que concibe mas bien alacceso, como un mecanismo que a la par de otorgar esa proteccion, cumple ademas un papelimportante en la distribuci6n de beneficios y la compensaci6n por el usa comercial delconocimiento y recursos. Para la primera tesis, bastaria con registros que conservaran yresguardaran la informaci6n, publicaciones y otros mecanismos que evitaran su apropiaci6nindebida (destrucci6n de la novedad de las patentes, leyes de informaci6n no divulgada, etc).La otra tesis sin desconocer esta realidad, busca mas bien crear 0 suministrar mecanismospara la distribuci6n de beneficios. Este estudio se declara partidario de la segunda de ellas.

41. Al respecto, las principales lecciones aprendidas en la experiencia costarricense sobreacceso, protecci6n del CT y derechos de propiedad intelectual, puede sintetizarse en lasiguiente.

a) la incertidumbre respecto a la prospecci6n. el mito de la bioprospecci6n y susvalores esperados de retorno. la idea de la mina de oro verde. el valor de lasmuestras versus los productos

42. La palabra bioprospecci6n proviene de la actividad de exploraci6n minera y dehidrocarburos y alli se ha asentado por largo tiempo. No obstante, a principios de los noventase atribuye a Tomas Eisner la utilizaci6n 0 al menos popularizaci6n del usa del termino enbiodiversidad. No obstante, ambos tipos de prospeccion 0 busqueda presentan diferentesniveles de riesgo, y por ende las practicas de distribuci6n de beneficios quedarancondicionadas al entendimiento de la forma de operaci6n de estas actividades. EIbioprospector, pese a los diferentes estudios que muestran los potenciales beneficiosexistentes en la materia, desconoce con exactitud que encontrara en las ricas selvas tropicales,etc. La riqueza en terminos de biodiversidad no necesariamente se traduce en productoscomercializables como nuevos medicamentos, semillas, etc. Si bien es cierto este riesgopuede ser compensado por pistas como el conocimiento tradicional que aumentansignificativamente las posibilidades de exito (Balick citado por Cabrera 1998 menciona elaumento en un 400 por ciento), aun as! la incertidumbre sobre el destino final de la

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investigacim subsiste y en esta materia resulta importante. Por ejemplo, ellnstituto delCancer ha :olectado y procesado miles de muestras desde mediados de los 80, de las cualespocas han Ilegado a fases preclinicas 0 clinicas (ver Reid, 1997). Igualmente, no existe en elmercado producto que haya sido un hit en terminos de regalias

43. En este sentido quienes han afirmado que la prospeccion se convertiria en una" minaverde de oro", han debido modificar 0 moderar sus observaciones. Piensese por ejemplo, en elcaso costarricense en el cuallos ingresos aportados por la bioprospeccion alcanzan mas de 5millones de dolares en efectivo, aportes importantes en tecnologia, capacitacion, equipo,contribucion al Sistema de Areas de Conservacion y 10 mas relevante creacion de capacidadesnacionales y capacidades de negociacion. Aunque este ultimo aspecto resulta el massobresaliente e importante en cuando a beneficios adquiridos, debe reconocerse que siconsideramos que el turismo ecologico aporto en un solo aiio aproximadamente unos 500millones de dolares, el valor de retorno de la prospeccion resulta relativamente pequefio encuanto a la cantidad de dinero obtenida. Desde esta optica, la bioprospeccion resulta uncomponente de una estrategia mas amplia de conservacion y uso sostenible de labiodiversidad, antes que la solucion a las necesidades inmediatas de conservacion.

44. En este orden de ideas Simpson et al (1995) consideran incluso que la prospecciongenetica puede no ser de gran ayuda en la batalla para preservar los habitat ricos endiversidad, cuestionando que los ingresos recibidos a traves de la investigacion farmaceuticaes improbable que generen fondos significativos. A su juicio esta conclusion es aplicable yasea que se adopte el enfoque de firma de contratos 0 bien la integracion vertical en lainvestigacion. Por ende concluyen que se puede estar sobrevalorando la importancia de loscontratos y la integracion vertical como una estrategia de conservacion.

45. Por otra parte, el costa de Ilevar un medicamento al mercado de unos 230 millones dedolares (Sittenfeld y Gamez 1993) versus el valor de muestras individuales ha conducido aafirmar una mayor cornpensacion para los proyectos de bioprospeccion es dificil de justificarhasta tanto la capacidad de los paises, comunidades e instituciones no permita otorgar unvalor agregado a las muestras 0 extractos ( Asebey y otro, 1995). De 10 contrario, la posicionde nuestras naciones y comunidades no dejara de ser la de simples proveedores de materiasprimas a industrias de alto valor cuyos procesos se desarrollan fuera de nuestras fronteras.

b) EI papel del estado y los procedimientos. La idea del control absoluto 0 de laregulaci6n y fomento. Los altos costos de transacci6n y la burocracia. Sin accesono hay distribuci6n de beneficios.

46. Probablemente la existencia de inequidades historicas en esta materia, han conducido aconsiderar la necesidad de estrictos controles que eviten la Ilamada biopirateria. Lasregulaciones de algunos paises como Filipinas han demostrado como este tipo de enfoquestiene como consecuencia la falta de cumplimiento de los objetivos del CBD y las leyesnacionales, a pesar de las buenas intenciones de los proponentes de las mismas. En estesentido, algunas de las regulaciones emitidas a la fecha se han concentrado mas en controlarque en promover el acceso.

47. Este tipo de leyes estan creando altos costos de transaccion y procedimientosburocraticos yen definitiva conllevan la ausencia de solicitudes de acceso, sin las cuales no esposible hablar de distribucion de beneficios. EI tema de los costos de transaccion y lasregulaciones draconianas que carecen de aplicacion ha sido considerado especialmente por elPanel de Expertos del CBD y la Conferencia de las Partes, recomendado maneras de reducir

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estos costos y los procedimientos que conllevan Iimitaciones al acceso, por ejemplo, mediantela necesidad de adoptar medidas en paises usuarios ( Panel de Expertos, 2000). En el tantopersista la idea de que el acceso representa una forma de colonialismo antes que unmecanismo de generar iniciativas conjuntas adecuadas para todos los participantes, lasposibilidades de generar experiencias razonables seran mucho mas Iimitadas. La revisi6n delas regulaciones de Filipinas, constituyen un buen ejemplo de ello.

48. En este sentido, la rapida evoluci6n de los sistemas de acceso tanto a nivel nacional ( eincluso local) como regional, ha creado una importante incertidumbre en los usuarios de losrecursos y en definitiva los esquemas que han buscado un absoluto control sobre el acceso handemostrado cierta inoperancia y han desincentivando las iniciativas para concertar acuerdosde acceso. Asimismo ha aumentado la falta de certeza legal sobre la manera de obtener elconsentimiento informado previa, los llamados a otorgarlo, las autoridades competentes paraemitir los permisos y firmar los contratos, etc. Por ello a la par de las garantias legalesnecesarias deben preverse regimenes que sean suficientemente flexibles y transparentes.Debe igualmente buscarse un equilibrio entre la confidencialidad y la transparencia ydisponibilidad para terceros de los resultados de las negociaciones. Sin embargo, estaflexibilidad sera mucho mas sencilla de obtener en el tanto los gobiemos donde se ubican losusuarios, emprendan medidas para garantizar la distribuci6n de beneficios. A la fecha talresponsabilidad ha recaido en los paises proveedores yes evidente que tal situaci6n debemodificarse.

c) Vinculacion del acceso con las estrategias nacionales de conservacion y usosostenible de la biodiversidad.

49. Desafortunadamente la evoluci6n de los regimenes legales de acceso a los recursosgeneticos se ha llevado a cabo en forma separada de la definici6n de politicas nacionalessobre conservaci6n y uso sostenible de la diversidad biol6gica. Ello trae como consecuenciaque el aporte de los beneficios tanto monetarios como no monetarios contribuya en formatangencial al proceso de la conservaci6n. En la medida en que las naciones, mediantemecanismos altamente participativos, establezcan politicas publicas en esta materia, lasnegociaciones concretas para permitir el acceso podran alcanzar objetivos mucho masamplios. En todo caso estas Estrategias Nacionales deben servir para el desarrollo yfortalecimiento de capacidades nacionales y de instituciones que permitan agregar valora los recursos.

d) Caracter singular de los recursos geneticos para la alimentaci6n y la agricultura.

50. Es conveniente que los paises tomen nota del caracter singular que presentan losrecursos geneticos para la alimentaci6n y la agricultura. Lo anterior por diversas razones, talescomo la interdependencia de los mismos, su relevancia para la seguridad alimentaria, la ofertaex situ de los mismos, ( vease sobre las particularidades de estos Dutfield 2000) etc. Parende, las discusiones en el seno del Convenio asi como las regulaciones emergentes por partede los paises deben de considerar la especialidad de estos recursos y por ella prever sistemasespeciales de acceso ( incluyendo eillamado acceso simplificado), asi como ser congruentescon un sistema multilateral de acceso, como el negociado bajo los auspicios de laOrganizaci6n de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentaci6n en el marco de larevisi6n del Compromiso Intemacional sobre Recursos Fitogeneticos. Las partes no deberian

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establecer medidas legislativas que impidan el flujo de estos recursos y que dificulten elfuncionamiento de un sistema multilateral a condicion de que este contemple una distribucionde beneficios apropiada, en terminos de recursos financieros, transferencia de tecnologia,capacitacion, etc.

e) Definicion de los derechos de propiedad

51. Es urgente que se definan los derechos de propiedad sobre los recursos geneticos ybioquimicos. EI Convenio unicamente menciona la soberania de los Estados sobre losmismos, sin considerar los derechos de propiedad existentes. En este orden de ideas lanecesidad de diferencia claramente entre los concepto de propiedad, soberania y patrimonionacional se impone como un mecanismo para otorgar certeza legal. La ausencia 0 laincertidumbre sobre el duefio de los recursos geneticos conlleva dificultades en el proceso deobtener el consentimiento fundado previa 0 PIC yen generalla determinacion de laparticipacion en las negociaciones de acceso. Ello a la vez crea dificultades para concertaracuerdos de acceso apropiados debido a la dudas existentes y los requerimientos de lasempresas de poseer adecuadas garantias sobre la legalidad de los procedimientos y evitar asiproblemas publicos y judiciales.

f) Fortalecimiento de las participacion de las comunidades locales y pueblosindigenas

52. En gran medida el exito de los regimenes de acceso para contribuir a la conservacion delas riqueza biologica depende de que los custodios de la misma participen apropiadamente enla distribucion de los beneficios y por ende en la definicion de marcos legales y politicasrelacionadas con el acceso. Solo en el tanto estos actores, a la vez poseedores de importantesconocimientos e innovaciones, se involucren y sean escuchados y tornados en cuenta, elacceso a los recursos geneticos se convertira en un mecanismo util para salvar labiodiversidad. En este sentido las consideraciones de caracter etico resultan de granrelevancia, de forma que el acceso no constituya una iniciativa de mercado, ajena a lasprofundas implicaciones eticas del uso de ciertos recursos y conocimientos

g) Acceso y cambio tecnologico

53. De conformidad con Reid (1997) podemos afirmar que la tecnologiajuega un papelrelevante y en cierto sentido contradictoria en el tema del acceso. Por un lado, las nuevastecnicas de ensayo, la biotecnologia recombinante, etc han abierto las puertas al usa deelementos de la biodiversidad de forma antes no conocida y han aumentado el valor de estosrecursos y conocimientos en su globalidad. Pero al mismo tiempo, los menores costos deoperacion y las facilidades para trabajar con cantidades menores de muestras han hecho que elvalor concreto de cada una de elias disminuya, han facilitado el contrabando de recursos, etc.

54. Estar atento a los cambios generados en materia tecnologica deviene imprescindible.Eventualmente avances en quimica combinatoria, etc pueden resultar en una disminucion enel interes en la biodiversidad, el acceso y el uso de conocimiento tradicional. Estar atento aestas transformaciones resulta indispensable.

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h)

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Acceso y su impacto sobre la investigacion basica nacional

55. Las regulaciones de acceso descansan sobre la idea de obtener la conservacion de ladiversidad biologica, su uso sostenible y la distribucion justa y equitativa de sus beneficios.Una componente imprescindible para alcanzar estas metas radica en la investigacion basica,maxime cuando se carece de informacion esencial sobre los ecosistemas, las especies, etc. Eneste orden de ideas la investigacion de las universidades, centros de investigacion, etcconstituye por si misma un elemento que contribuye a este proceso. Las reglas de accesopueden estar interfiriendo en forma negativa con esta investigacion y en definitiva afectar laconsecucion de los objetivos del Convenio, debido a la idea de ejercer control sobre lasactividades no cientificas, en busca de regular los beneficios comerciales resultantes. Esteimpacto no deseado, debe ser evitado mediante procedimientos adecuados que favorezcan lasactividades de investigacion basica,

E. La relacion entre acceso y derechos de propiedad. Algunas preguntas

56. Durante el proceso de redaccion de la Ley de Biodiversidad y como parte de laelaboracion de las regulaciones sobre acceso y distribucion de beneficios, surgioinevitablemente el t6pico de los derechos de propiedad intelectual y su relaci6n con losmismos. EI propio articulo 15 reconoce que estos derechos deben apoyar y no oponerse a losobjetivos del Convenio. Sobre el tema han surgido diversas posiciones, algunas de las cualesafirman la completa incompatibilidad entre el CBD y las recientes evoluciones de losderechos de propiedad intelectual ( ver especialmente GRAIN y GAIA)

57. De esta manera, la Ley de Biodiversidad establece la necesidad de que los derechos depropiedad intelectual sean congruentes con los objetivos de la Ley en virtud del principio deintegracion ( art 79). La Ley excluye de la patentabilidad las secuencias de ADN per se; lasplantas y animales; los microorganismos no modificados; los procedimientos esencialmentebiol6gicos para la producci6n de plantas y animales; los procesos 0 ciclos naturales en simismos; las invenciones esencialmente derivadas del conocimiento asociado 0 practicasbiol6gicas tradicionales 0 en el dominio publico; las invenciones que, al ser explotadas enforma monop61ica puedan afectar los procesos 0 productos agropecuarios consideradosbasicos para la alimentaci6n y la salud (art 78).

58. Algunos han afirmado la contradicci6n de ciertas clausulas con el Acuerdo ADPIC (verCarvalho 2000) y por tanto segun el esquema costarricense con la Constituci6n misma, puesen nuestro ordenamiento los tratados tienen valor superior a la Ley ordinaria y no pueden serdesatendidos por esta,

59. AI mismo tiempo, vale resaltar algunas importantes interrogantes (vease Cabrera a y b,2000) que en forma expresa 0 implicita, fueron la causa de estas regulaciones:

Son siempre insuficientes los sistemas tradicionales de DPI para proteger losconocimientos, innovaciones y practicas, como afirma la mayoria de la doctrina 0 por elcontrario pueden ser utilizados para proteger sectores importantes de los mismos, porejemplo, mediante el uso de marcas, denominaciones de origen, etc?

Que posibilidades existen de que los DPI creen valor para la biodiversidad y elconocimiento asociado- en forma indirecta- al proteger un mercado de productos

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protejidos. Si la respuesta en este caso resulta positiva, que tanto pueden estosmecal~lsmos servir para reclamar ese valor? ( Vease Lesser, 1998)

Es posible y viable establecer el denominado Certificado de origen ( cfr Tobin,1997), de forma que sea requisito presentar una constancia 0 documento sobre lalegalidad del acceso y la distribucion de beneficios. Este instrumento contemplado en lareglamento peruano sobre derechos de obtencion vegetal, la Decision 391 de laComunidad Andina sobre un Regimen Comun de Acceso a Recursos Geneticos, en laDecision 486 de la misma entidad regional sobre un Regimen de Propiedad Industrial,en la Ley de Biodiversidad de Costa Rica (art 80), entre otras. El tema se ha venidodiscutiendo en la OMC, fundamentalmente en el Consejo de los ADPIC y en el Cornitede Comercio y Ambiente, en el cual diferentes paises y bloques han presentadopropuestas para incluir la misma en el texto revisado de estos. Asimismo, otros foroscomo el Tratado de Patentes de la OMPI, el Grupo de Trabajo sobre Biotecnologia, hanabordado el topico. Diversas objeciones se han levantado contra la misma, desde suincompatibilidad con los requisitos taxativos de patentabilidad de la OMC ( art 27 delos ADPIC) hasta criticas de orden practico ( dificultades tratandose de variedadesvegetales cuyo origen proviene de diferentes paises y cruces y retrocruces; el hecho deque no necesariamente un producto 0 proceso patentado llega al mercado; la carga detrabajo adicional para las Oficinas de Propiedad Industrial; la falta de patentamiento demultiples productos derivados de la biota tropical, etc).

En que medida los derechos de propiedad intelectual impactan la biodiversidad,por ejemplo mediante restricciones al intercambio de semillas a traves de patentes,derechos de obtencion, contratos 0 tecnologia de control de expresion de genes. Hastadonde pueden producirse impedimentos en las practicas tradicionales debido a patentesu otros derechos otorgados a invenciones que reclaman el uso de recursos geneticos,aun si desde el punto de vista legal, nunca debieron otorgarse por no ser nuevos 0

carecer de nivel inventivo ( como se ha argumentado sobre el Neem, el Turmeric 0 laplanta de ayahuasca, muchos de los cuales han sido revocados en los Estados Unidos 0

Europa). Pueden restringir las exportaciones de productos tradicionales ( frijol enMexico, etc) mediante la alegacion de la existencia de derechos de obtencion 0 patentesconcedidos en el mercado de importacion a terceros, sobre rasgos de estos productos?

Hasta donde los DPI tienen un impacto directo en el ambiente yen laconservacion y el uso sostenible de los recursos geneticos y conocimientostradicionales. Por ejemplo, hasta donde facilitan 0 dificultan la transferencia detecnologias ambientalmente sanas; crean 0 no efectos indeseables como erosiongenetica; aumento en el uso de quimicos de sintesis ( especialmente tratandose de ventade semillas transgenicas que son resistentes a herbicidas); orientan la investigacion y eldesarrollo hacia areas que no son deseadas y crean una agricultura hornogenea y pocoadaptada a las necesidades locales, etc?

Puede echarse mana del sistema sui generis para las variedades vegetales previstopor la OMC en su articulo 27.3.b para proteger conocimientos tradicionales, estipular ladistribucion de beneficios, etc pese a que en el marco del ADPIC esta expresionadquiere un significado singular ( ver Leskien y otro 1997).

Permiten la estipulacion de DPI en contratos de acceso, garantizar mayoresretomos a los paises de origen 0 contratantes locales, incluidas comunidades y pueblos,

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en el tanto esta proteccion conlleva mayores ingresos para las empresas involucradasante la ausencia de copias y de competencia? Son entonces un mecanismo que en elcaso de comcrcializacion permite mayores regalias y por ende contribuye aun mas a ladistribucion de beneficios?

F. Lecciones aprendidas en la negociacion de contratos de acceso Vsu potencialaplicabilidad a la proteccion del CT

60. En este acapite quisieramos establecer las principales lecciones aprendidas del procesomismo de negociacion de acuerdos y contratos, en 10 cual se ha generado una importanteexperiencia a traves del Instituto Nacional de Biodiversidad, una institucion privada, sin finesde lucro y de interes publico. Sobre la estructura, politicas y programas del INBio se haescrito en diversas publicaciones (ver Gamez y otros 1993). En general se ha desarrolladouna importante experiencia en el tema de distribucion de beneficios desde la firma delConvenio con Merck and Co. A la vez el INBio ha firmado un Convenio de Cooperacion conel Ministerio de Ambiente, mediante el cual se compromete a otorgar al mismo el 10 porciento de los presupuestos operativos de investigacion y el 50 por ciento de las regalias queeventualmente se obtengan, ademas de otros beneficios relacionados con la capacitacion, etc.

61. Ala fecha se han firmado un serie de convenios de colaboracion tales como (veaseMateo, 1996 y Mateo, 2000):

Convenios academicos con Universidades y otros centros de investigacion (Universidad de Costa Rica, Universidad Nacional, Strathclyde, Massachussets, etc).Todas ellas, aunque diversas, orientadas ala busqueda de conocimiento y nuevosproductos mediante investigaciones y enfoques colaborativos.

Grupo Cooperativo en Biodiversidad, en conjunto con Bristol Myers, CornellUniversity y la Universidas de Costa Rica, el cual pretendia obtener sustancias utiles deinsectos y aumentar los recursos humanos y conocimientos en ecologia, taxonomia yquimica.

Convenio con INDENA, compafiia farmaceutica italiana, para la busqueda deactividad antiviral y antimicrobial de componentes naturales.

Convenio con Givaudan-Roure Fragances, el cual se orienta a identificar ycolectar fragancias y aromas de los ecosistemas, a efectos de comercializar nuevosperfumes, esencias, etc.

Convenio con La Pacifica y British Technology Group, para la domesticacion,extraccion y evaluacion de un potencial efecto nematicida de la planta del DMDP, elcual podria representar importantes beneficios mediante la sustitucion de quimicos desintesis.

Convenio con Diversa para la prospeccion de enzimas con potencial industrialproveniente de microorganismos.

Convenio con Phytera para Obtener cultivos in vitro de diferentes especiesvegetales de Costa Rica con el proposito de identificar en ellos, metabolitos que puedanser de utilidad para la industria farmaceutica.

Convenio con el Strathclyde Institute for Drug Research), con el objetivo debuscar nuevos productos farmaceuticos y la distribucion efectiva de extractoselaborados por el Prograrna a una mayor cantidad de empresas relacionadas con labioprospeccion,

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Convenio con Eli Lilly, con el objetivo de encontrar usos farmaceuticos yagricolas a partir de plantas.

Convenio con AKKadix Corporation para el aislamiento de bacterias de muestrasde suelos y plantas costarricenses, etc

62. Estas y otras relaciones contractuales han deparado beneficios de la siguientenaturaleza:

Beneficios monetarios mediante pagos directos realizados.Pagos por muestras suministradas.Cobertura de presupuestos de investigacion.Transferencia de importante tecnologia que ha pennitido el desarrollo deinfraestructura en el Instituto ( laboratorio de biotecnologia, etc), la cual puede serutilizada para la investigacion y generaci6n de productos propios.Capacitacion a cientificos y tecnicos en tecnologias de punta.Experiencia en la negociacion y conocimiento del mercado y posibilidades debusqueda de usos inteligentes para los recursos de la biodiversidad.Apoyo a la conservacion mediante pagos realizados al Ministerio de Ambientepara el fortalecimiento del Sistema Nacional de Areas de Conservacion,Transferencia de equipo a otras instituciones, como la Universidad de Costa Rica.Futuras regalias y pagos milestone a ser compartidas 50:50 con el Ministerio deAmbiente.Creacion de capacidades nacionales para dar valor agregado a los recursos de labiodiversidad.

63. La relevancia del enfoque contractual no debe ser subestimada. Aun en los sistemas deregistro de conocimientos, en el tanto se busque mas que su proteccion y evitar su indebidaapropiacion por terceros, el uso comercial de los mismos implicara alguna suerte denegociacion para la licencia 0 venta y transferencia, con 10 cual el tema contractual resultapresente. De hecho los estudios realizados ala fecha sobre distribucion de beneficios por elusa del conocimiento, las diferentes iniciativas conjuntas como los Grupos Cooperativos enBiodiversidad, etc todas responden a un esquema contractual, mas 0 menos complejo.

64. En este orden de ideas las mas importantes lecciones pueden resumirse en lassiguientes:

a) Debe contarse con una politica institucional clara sobre los criterios exigidos enlas negociaciones de contratos de prospeccion de confonnidad con los lineamientosapropiados (en el caso de INBio son transferencia de tecnologia, royalties, acceso Iimitado encantidad y en tiempo, exclusividad Iimitada, no causar un impacto negativo en labiodiversidad y pagos directos para la conservacion). En el caso del INBio esta politica hagenerado el establecimiento de minimos requerimientos para iniciar negociaciones, los cualeshan conllevado el rechazo de algunas solicitudes, por ejemplo, por la ausencia de voluntadpara otorgar capacitacion, regalias demasiado bajas, etc. La politica institucional pennite unamayor transparencia y certeza para las futuras negociaciones. Estas mismas politicas debenser consideradas en la adopcion de lineamientos por las comunidades locales y pueblosindigenas, como por ejemplo los Kuna en Panama, etc (Cabrera, 1998) e incluir otrasespecificaciones que sean pertinentes, por ejemplo, relacionadas con la imposibilidad depatentar ciertos elementos, licenciamiento en lugar de transferencia plena, etc.

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b) La existencia de capacidad cientifica nacional 0 institucional y por ende lasposibilidades de agregar valor a los elementos de la biodiversidad, aumenta las fortalezasnegociadoras y la compensacion y distribucion de beneficios a ser establecidos en los arregloscontractuales. Como mencionamos anteriormente, la necesidad de otorgar valor agregado alos materiales, extractos, etc es imperiosa si se desea ser mas que un sencillo proveedor derecursos geneticos, En este sentido, el desarrollo de una importante capacidad humana,tecnica y de infraestructura, mediante laboratorios, equipos, etc han venido, aunado alprestigio de la institucion, ha permitir mejores condiciones de negociacion. La existencia deconocimiento tradicional involucrado en operaciones sin duda implica una mayor capacidadcientifica y por ende perrnite igualmente mejores condiciones de compensacion,

c) Conocimientos de las formas de operacion y los cambios y trans formaciones dela industria del bionegocio. etc, asi como de los avances cientificos y tecnologicos quecondicional 0 delinean algunas de estas transformaciones. Resulta imprescindible conocer elfuncionamiento de los diferentes mercados, las practicas en elias existentes de acceso ydistribucion de beneficios, pues en cada sector especifico elias varian (por ejemplo,nutraceuticos, ornamentales, proteccion de cultivos, cosmeticos, farmaceuticos, etc, vease alrespecto Ken Kate y Laird, 1999). Por ejemplo, ello resulta imprescindible para podernegociar apropiadamente regalias y otras formas de pago. Como saber si un porcentajeresulta bajo 0 alto? Conocer las formas de operacion de estos mercados deviene crucial. Porejemplo, cuando INBio comenzo a negociar nuevas formas de compensacion como los pagosadelantados 0 milestone (ej con Eli Lilly y Akkaddix) conocer los montos aproximados ysimilares a ser pagados por la industria resulto de vital importancia para una adecuadanegociacion. De 10 contrario puede estarse solicitando terminos fuera del mercado 0

aceptando algunos poco generosos, etc.

d) Capacidad interna instalada para las negociaciones, 10 cual incluye un adecuadomanejo legal y asesoramiento en los aspectos juridicos comerciales yambientales.Posiblemente una de las realidades del Instituto ha sido conocer que las negociacionesinvolucran un aspecto cientifico ( de crucial importancia para definir temas claves, comoproducto, etc) un aspecto comercial y de negociacion y por supuesto los aspectos legalesrespectivos. Estos ultimos comprenden no solo derecho nacional comercial, sino tambienderecho internacional ambiental, solucion de conflictos, propiedad intelectual. Por ello lacreaci6n de equipos interdisciplinarios resulta crucial (Sittenfeld y otros 1999). A la vez estaconfigura una de las criticas mas importantes a los mecanismos contractuales. Solucionescomo facilitadores u otros que pretenden "nivelar el poder negociacion" se han propuesto.Desafortunadamente, cuando se habla de distribucion de beneficios y en el tanto no existanmecanismos multilaterales apropiados el recurso a los esquemas contractuales devieneinevitable. La ausencia de este equipo interdisciplinario equivale a dejar a una de las partesen franca desventaja, sobre todo si consideramos que empresas farrnaceuticas poseen unaenorme capacidad legal y de negociaci6n.

e) Capacidad de innovacion y creatividad sobre las formas de obtenercompensaciones. Espectro amplio de potenciales beneficios a ser conseguidos. En el pasadose han podido concretar formulas interesantes de distribucion de beneficios mas alia de lastradicionales, mediante un adecuado uso del poder de negociacion, como por ejemplo cobrospor visitacion a bancos geneticos establecidos utilizando material colectado; etc. La viacontractual permite afortunadamente que las partes puedan acomodarse ala situacion en cadacaso concreto y de alii proceder a establecer nuevas clausulas y previsiones

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f) • Entendimiento en temas claves como: derechos de propiedad intelectual; laimportancia de los warranties 0 garantias sobre la legalidad, clausulas sobre la forma decalcular beneficios (netos, brutos, etc), requisitos y restricciones para las transferencias aterceros del material (incluyendo a subsidiarias, etc) y las obligaciones de estos; precision delas definiciones claves en el tanto condicionan y delinean otras obligaciones importantes(productos, extractos, material, entidad quimica, etc); precision en la propiedad y titularidad(DPI y otros) de los resultados de la investigacion, y las relaciones conjuntas, incluyendolicenciamientos mutuos, etc; clausulas de confidencialidad en los convenios y comoequilibrar las misma con relacion a la necesidad de la transparencia de los terminos delacuerdo; finalizacion de las obligaciones y subsistencia de algunas; solucion de contlictos;miscelaneos, etc.

65. En los convenios negociados ha quedado claro la complejidad de los mismos, 10 cual serelaciona con el punto trasanterior. Por ejemplo, de la naturaleza de definiciones comoproducto, extracto, entidad etc., va a depender que resultados dan lugar a distribucion debeneficios, tales como regalias. Una definicion 10 mas amplia posible da lugar a una mejorposicion. Igualmente el delimitar los campos 0 sectores en que puede utilizarse las muestras;las ventas netas y que es posible excluir de elias, son tan solo algunos ejemplos de conceptosque deben precisarse, etc. Igualmente resultan de interes los procedimientos y derechos encaso de invenciones conjuntas e individuales (derechos de preferencia y adquisicion, etc);condiciones para la transferencia del material a terceros (bajo los mismos terminos delacuerdo principal, necesidad del consentimiento 0 de la informacion, transferencia a tercerospara que realicen servicios, etc).

g) Enfoque proactivo de acuerdo con las politicas institucionales. La necesidad deno permanecer inactivo ala espera de que las empresas toquen a las puertas en busca denegociaciones, es decir un enfoque activo en la negociaciones de acuerdo incluso con lapropia politica institucional delineado que permita comprender los requerimientos nacionalesy locales, ha resultado una leccion importante. La existencia de una Oficina sobre Desarrollode Negocios en INBio con personal altamente calificado y conocedor de los temas; laasistencia a seminarios y actividades con la industria; la distribucion de informacion ymateriales, 10 contactos directos, todos ellos permiten que se logre dar respuesta en mayor 0

menor medida a los desafios institucionales. La politica actual se fundamenta en la idea deque no resulta suficiente con esperar a ser contactados 0 quedar al servicio de los intereses yobjetivos de las empresas, sino que debe mantenerse una enfoque propio.

h) Entendimiento de las necesidades nacionales y locales en terminos de tecnologia,capacitacion, investigacion conjunta. Necesidad de alianzas estrategicas internas. Aun ycuando una institucion 0 comunidad pueda poseer las suficientes recursos para hacer frente auna demanda concreta, conocer la situacion nacional y las necesidades estrategicasnacionales permite concertar mejores acuerdos y cumplir con una rnision que transciende lamera satisfaccion de intereses de la institucion y permite a la prospeccion trabajar enbeneficio de toda la sociedad y demostrar que es posible mejorar la calidad de vida de esta.

i) Macropoliticas y apoyo legal, institucional y politico. Se ha seiialado que de caraa la prospeccion deben existir las denominadas macropoliticas (Sittenfeld y otros 1999), esdecir que deben existir reglas claras sobre aspectos relativos a 10 que se ha denominadomarcos de bioprospeccion que implican inventarios de biodiversidad, sistemas deinformacion, desarrollo de negocios y acceso a la tecnologia. Una de las causas del exitocostarricense se debe no solo a la existencia de instituciones de valor agregado y conexperiencia en la negociacion, sino al conjunto de politicas y acciones que giran en torno a las

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mismas, tales como un inventario de biodiversidad en curso que ha sido calificado comoexitoso que permite conocer que poseemos como primer paso para la busqueda de usosinteligentes; la existencia de un Sistema Nacional de Areas de Conservacion que asegura ladisponibilidad de recursos; la posibilidad de suministros posteriores; mecanismos paracontribuir a la conservacion de la biodiversidad como parte de los esquemas contractuales;etc. A la vez la posibilidad de contar con adecuados instrumentos para el manejo de lainformacion, de sistemas de tenencia de la tierra y propiedad, etc, contribuyen, junto con lacapacidad cientifica existente, a la creacion de un ambiente favorable para la bioprospeccion yposibilitan la negociacion y atraccion de empresas conjuntas en esta materia.

66. A ella debe sumarse otros elementos como la existencia de socios confiables uno de losaspectos que resultan mas relevantes en los emprendimientos conjuntos ( ver Sittenfeld yotros 1999)

67. Por ultimo, uno de los topicos cruciales de los ultimos tiempos ha sido la constantedenuncia de la comunidad empresarial por la incertidumbre que estas nuevas reglas de accesoestan generando, especialmente en terminos de quien resulta la autoridad competente, lostramites por seguir, la forma de obtener el consentimiento informado previa, etc. Laemergencia de estos nuevos regimenes aunado al hecho de que se trata de controlar en 10esencial informacion genetica y su flujo, suministro y recepcion tema de poca experienciasnacionales, regionales e intemacionales, han causado preocupacion por las posibilidades deincumplimientos de la ley. Ello ha conducido a establecer como poiitica incluir clausulasrelativas a la necesidad de cumplir con las regulaciones locales, ala demostracion del derechode los contratantes para cumplir con sus obligaciones segun las leyes del pais, a lapresentacion de los permisos apropiados, etc. En algunos casos este topico ha representadoimportantes discusiones y analisis en convenios a ser negociados. A nivel intemacional variasde los acuerdos de bioprospeccion alrededor del mundo estan siendo objeto de denuncias,reclamos y demandas precisamente por la falta de certeza legal y ella ha creado problemas,discrepancias y poco favorece la realizaci6n de actividades y emprendimientos conjuntos (porejemplo, las denuncias al Convenio entre Diversa y la Universidad Nacional Autonorna enMexico; entre esta empresa y el parque Yellowstone, resuelta esta ultima favorablemente afavor del mismo recientemente; etc).

G. Conclusiones

68. EI caso costarricense ha demostrado particularidades interesantes que Ie hacen digno demencion, aunque no necesariamente constituyen un ejemplo a seguir en otras latitudes.Circunstancias peculiares de la realidad nacional (vease sobre estas situaciones particulares aMateo 1996) el tamafio del pais, un esquema de gobiemo central, su situacion poiitica,educativa y social, etc han conducido a establecer condiciones propias importantes. Se tratade un ejemplo de una nacion que decidio tomar un camino antes que continuar discutiendosobre las dificultades existentes para avanzar por el. Desde este punto de vista, la experienciapractica en acceso y distribucion de beneficios plasmada a nivel de contratos y convenios decolaboracion con el sector publico y privado, nacional e intemacional; la formulacion de unaLey de Biodiversidad que busca dar respuesta a los retos planteados por el Convenio; laregulacion de los principios generales de los esquemas sui generis; etc, todos son elementosque permiten contar con propuestas concretas a ser sometidas al debate.

69. Posiblemente alii radica 10 mas valioso de esta experiencia.

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