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제 1 주차 형사소송법의 기초

Ⅰ. 형사소송법의 의의

1. 형사소송법의 개념

형사소송법(Criminal Procedure Law, Strafverfahrensrecht; 1954. 9. 23. 제정(법

률 제341호))이란 국가형벌권의 구체적 실현을 위하여 필요한 법적 절차를 규율하

는 법률이다.

좁은 의미의 형사소송법이란 형사사건에 대하여 법원이 심판을 행하는 절차로서

공소를 제기한 때로부터 재판이 확정되기까지의 절차인 공판절차를 말한다. 이에

반하여 넓은 의미의 형사소송법이란 공판절차 이외에 공소제기의 이전인 수사절차

와 재판이 확정된 이후인 형집행절차를 포함하는 개념이라고 할 수 있다. 일반적으

로 형사소송법이라고 한다면 후자를 의미한다.

형식적 의미의 형사소송법이란 1954. 9. 23. 제정된 형사소송법전을 의미하지만,

실질적 의미의 형사소송법이란 형사소송과 관련된 법규의 총체를 의미한다. 예를

들면, 형법1), 법원조직법, 검찰청법, 경찰법, 변호사법, 각급 법원의 설치와 관할구역

에 관한 법률, 경찰관직무집행법, 사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에

관한 법률, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특

례법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법

(2014. 1. 28. 제정), 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법, 즉결심판에 관한 절차법,

군사법원법, 치료감호법, 조세범처벌절차법, 보호관찰 등에 관한 법률, 형사소송비용

등에 관한 법률, 공무원범죄에 관한 몰수특례법, 공직선거법, 형의 집행 및 수용자

의 처우에 관한 법률, 형사보상 및 명예회복에 관한 법률, 사면법, 형의 실효 등에

관한 법률, 소송촉진 등에 관한 특례법, 국가보안법, 범죄피해자보호법, 특정범죄신

1) 예를 들면 제241조(② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.), 제312조(① 제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. ② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.), 제318조(본장의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.), 제328조(① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. ② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. ③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 2항을 적용하지 아니한다.) 등을 들 수 있다.

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고자 등 보호법, 군사법원법 등이 그것이다. 그 밖에도 형사소송규칙(1982. 12. 31.

제정), 검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한

규정(2011. 12. 31. 제정), 공판정에서의 좌석에 관한 규칙, 법정에서의 방청․촬영

등에 관한 규칙, 법정 등의 질서유지를 위한 재판에 관한 규칙, 소년심판규칙, 형사

소송비용법에 의한 일당․여비․숙박료에 관한 규칙 등의 각종 규칙들도 실질적 의

미의 형사소송법에 해당한다.2)

2. 형사소송법과 헌법과의 관계

(1) 형사절차법정주의

형사절차법정주의란 모든 형사절차를 규정함에 있어서 원칙적으로 국회가 제정한

형식적 의미의 법률에 의해야 한다는 원칙을 말한다. 이와 같이 형사절차법정주의

는 형법에서 말하는 죄형법정주의와 상응하는 의미로 이해되는데, 법률에 의하지

아니하고는 국가기관이 형사절차에 있어서 피의자·피고인의 인권을 제한할 수 없다

는 것이다. 헌법은 제12조 제1항에서 ‘누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구

속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는

처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.’고 규정함으로써 이를 명시적으로

선언하고 있다.

한편 형사절차법정주의는 형사절차가 단순히 법률에 규정되어 있어야 한다는 것

만을 의미하는 것(형식적 의미의 형사절차법정주의)이 아니라 법률에 규정된 형사

절차가 적정한 절차일 것까지도 요구하고 있다(실질적 의미의 형사절차법정주의).

(2) 헌법적 형사소송법

헌법적 형사소송법이란 형사절차법정주의가 단순히 형사절차의 법률화를 의미하

는 것이 아니라 헌법상의 적정절차의 원리를 실현하기 위한 실질적 지도원리로서

2) 사법부 내부의 복무지침이나 업무처리의 통일성을 기하기 위하여 마련된 대법원예규가 있는데, 이는 소송관계인의 권리와 의무에 영향을 미쳐서 형사절차를 규율하는 효과가 없기 때문에 형사소송법의 직접적인 법원으로 파악할 수는 없다. 또한 수사기관 내부의 업무처리지침을 규정한 법무부령인 사법경찰관리집무규칙, 검찰사건사무규칙, 검찰압수물사무규칙, 검찰집행사무규칙, 검찰징수사무규칙, 검찰보존사무규칙, 검찰보고사무규칙 등도 형사소송법의 직접적인 법원이 될 수 없다.

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작용한다는 것을 강조하는 입장이다. 또한 헌법적 형사소송법은 단순히 헌법이념의

구체화라는 해석상의 지침을 넘어서 헌법에 규정된 형사절차에 관한 규정들이 바로

형사절차의 재판규범이 될 수 있음을 의미하기도 한다.

(3) 형사소송과 관련된 헌법상의 규정

형사소송법의 상위법이자 국가의 최고법인 헌법에는 형사절차와 관련된 명문의

규정을 다수 두고 있다. 그 구체적인 내용을 살펴보면, 모든 국민은 신체의 자유를

가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지

아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을

받지 아니한다(제12조 제1항). 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게

불리한 진술을 강요당하지 아니한다(제12조 제2항). 체포·구속·압수 또는 수색을 할

때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여

야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도

피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다(제12조 제3

항). 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가

진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바

에 의하여 국가가 변호인을 붙인다(제12조 제4항). 누구든지 체포 또는 구속의 이유

와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당

하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그

이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다(제12조 제5항). 누구든지 체포 또는

구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다(제12조 제6항). 피

고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하

여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백

이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로

처벌할 수 없다(제12조 제7항). 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하

지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니

한다(제13조 제1항). 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한

재판을 받을 권리를 가진다(제27조 제1항). 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민

국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에

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관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의

재판을 받지 아니한다(제27조 제2항). 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진

다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다

(제27조 제3항). 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(제

27조 제4항). 형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서

진술할 수 있다(제27조 제5항). 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가

법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에

의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다(제28조). 국회의원은 현행범인인 경우

를 제외하고는 회기 중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다(제44조 제1

항). 국회의원이 회기 전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요

구가 있으면 회기 중 석방된다(제44조 제2항). 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범

한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다(제84조). 사법권은

법관으로 구성된 법원에 속한다(제101조 제1항). 법원은 최고법원인 대법원과 각급

법원으로 조직된다(제101조 제2항). 법관의 자격은 법률로 정한다(제101조 제3항).

대법원에 부를 둘 수 있다(제102조 제1항). 대법원에 대법관을 둔다. 다만, 법률이

정하는 바에 의하여 대법관이 아닌 법관을 둘 수 있다(제102조 제2항). 대법원과 각

급법원의 조직은 법률로 정한다(제102조 제3항). 법관은 헌법과 법률에 의하여 그

양심에 따라 독립하여 심판한다(제103조). 대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이

임명한다(제104조 제1항). 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통

령이 임명한다(제104조 제2항). 대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동

의를 얻어 대법원장이 임명한다(제104조 제3항). 대법원장의 임기는 6년으로 하며,

중임할 수 없다(제105조 제1항). 대법관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바

에 의하여 연임할 수 있다(제105조 제2항). 대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기

는 10년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다(제105조 제3항). 법

관의 정년은 법률로 정한다(제105조 제4항). 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선

고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감

봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다(제106조 제1항). 법관이 중대한 심신상의 장

해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있

다(제106조 제2항). 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법

원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다(제107조 제1항). 명령·규칙

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또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원

은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다(제107조 제2항). 재판의 전심절차로서 행

정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한

다(제107조 제3항). 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한

절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다(제108조). 재판의

심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거

나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수

있다(제109조).3) 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있

다(제110조 제1항). 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다(제110조 제2항). 군사

법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다(제110조 제3항). 비상계엄하의

군사재판은 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병·초소·유독음식

물공급·포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만,

사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다(제110조 제4항).

3. 형사소송법과 형법과의 관계

형사소송법과 형법은 공통적으로 넓은 의미의 형사법의 영역에 속한다. 하지만

형법이 범죄와 그에 대한 법률효과로서 형벌과 보안처분이라는 형사제재를 규율하

고 있는 실체법이라고 한다면, 형사소송법은 형법에 기초하여 발생된 국가형벌권의

구체적인 실현을 위하여 필요한 법적 절차를 규율하고 있는 절차법이라는 점에서

구별된다. 또한 실체법인 형법이 소송의 객체로 되는 추상적인 범죄사실에 대해서

규정하는 법이라고 한다면, 절차법인 형사소송법은 실체법을 구체적 사건에 적용․

실현하는 절차형식을 규정하는 법이라고 할 수 있다. 만약 형사소송법이 없다면 형

법은 그 존재가치를 상실할 수밖에 없기 때문에 형법과 형사소송법은 아주 밀접한

관련성을 가지고 있다. 즉 형사소송의 절차가 개시되지 않는다면 형법은 ‘그림 속의

떡’으로 전락하게 되는 것이다.

3) 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5854 판결: 원심이 증인신문절차의 공개금지사유로 삼은 사정이 '국가의 안녕질서를 방해할 우려가 있는 때'에 해당하지 아니하고, 달리 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항이 정한 공개금지사유를 찾아볼 수도 없어, 원심의 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거능력이 없다. 同旨 대법원 2006. 12. 8. 선고 2005도9730 판결.

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Ⅱ. 형사소송법의 역사

1. 형사소송법의 제정

(1) 제정 형사소송법 이전의 시기

우라나라에 있어서의 형사소송은 전통적으로 중국의 영향을 많이 받았는데, 고려

시대에는 당률(唐律)이, 조선시대에는 대명률(大明律)이 각각 사용되었다. 하지만 조

선시대에는 경국대전, 속대전, 대전통편 등을 통하여 고유의 독자적인 법령이 제정

되기도 하였다. 이후 1912년 조선형사령에 의하여 일본의 형사소송법이 우리나라에

적용되었다. 이는 1890년(明治 23年)에 프랑스의 형사소송법을 계수한 법이었다. 이

후 1922년(大正 11年)에 일본의 형사소송법이 독일의 형사소송법을 계수하여 다시

제정되었고, 동법이 조선형사령에 의하여 우리나라에 적용되었다.

1945년 해방 후 미군정시대에서는 1948. 3. 20. 미군정법령 제176호 ‘형사소송법의

개정’을 통하여 영미의 형사소송법이 1954. 9. 23. 형사소송법이 제정되기 전까지 우

리나라에 적용되었다.

(2) 형사소송법의 제정

형사소송법은 1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정되었다. 동법은 영미법계의 당사자

주의적 요소를 대폭 도입하면서도 대륙법계의 직권주의적 요소를 가미한 절충적인

구조를 채택하였다고 할 수 있다.

2. 형사소송법의 개정

형사소송법은 1954. 9. 시행된 이래 2015. 2. 현재까지 총 26차례의 개정이 이루어

졌다. 아래에서는 타법개정의 경우(제7차 개정(1994. 12. 22. 법률 제4796호), 제9차

개정(1997. 12. 13. 법률 제5454호), 제11차 개정(2002. 1. 26. 법률 제6627호), 제12차

개정(2004. 1. 20. 법률 제7078호), 제14차 개정(2005. 3. 31. 법률 제7427호), 제16차

개정(2007. 5. 17. 법률 제8435호), 제19차 개정(2009. 6. 9. 법률 제9765호), 제21차

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개정(2011. 8. 4. 법률 제11002호), 제22차 개정(2012. 12. 18. 법률 11572호), 제23차

개정(2013. 4. 5. 법률 제11731호), 제24차 개정(2013. 6. 19. 법률 제11572호))를 제외

한 개정의 주요 내용을 살펴보기로 한다. 또한 제1차 개정부터 제6차 개정까지는

헌법의 개정에 따른 소폭적인 개정이라고 볼 수 있다.

(1) 제1차 개정

1961. 9. 1. 법률 제705호로 단행된 제1차 개정은 공판시의 문답을 속기 또는 녹

취할 수 있게 하고 검사로 하여금 매월 1일 이상 피의자의 불법구속여부를 조사하

게 하여 검사의 불기소처분에 대한 재정신청이 있으면 공소시효의 진행이 정지되게

하고 영·미법하에서의 교호신문제도라는 새로운 방식을 규정하여 전문증거의 증거

능력을 제한하고 상소제도를 대폭 개정하여 사실심은 하급심에 맡기고 헌법 및 법

률심은 상급심에서 하도록 하고 종래 복심의 성격을 가졌던 항소심에 사후심의 성

격을 가미하여 상고이유를 제한하고자 하였다.

(2) 제2차 개정

1963. 12. 13. 법률 제1500호로 단행된 제2차 개정은 항소이유와 상고이유를 ‘판결

에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때’로 수정하는 등 신헌법

에 부합하도록 필요한 조문을 수정·보완하였다.

(3) 제3차 개정

1973. 1. 25. 법률 제2450호로 단행된 제3차 개정은 유신헌법에 의하여 구헌법의

형사소송 관련 조항의 중요부분이 개정되었으므로 이에 부합하도록 해당 조항은 개

정하고 현행법의 운영을 통하여 발견된 모순점·미비점을 개정 및 보완하였다.

(4) 제4차 개정

1973. 12. 20. 법률 제2653호로 단행된 제4차 개정은 형사사건의 소추에 있어서

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불구속주의 원칙 아래 국민의 신체의 자유를 최대한으로 존중하기 위하여 필요적

보석의 조건을 완화하여 보석의 혜택을 받을 기회를 많게 하고, 긴급구속의 조건을

구법보다 강화하여 경미한 범죄에 대하여는 긴급구속을 할 수 없도록 개정하였다.

주요 내용을 살펴보면, ① 사형·무기징역 또는 10년 이상의 징역이나 금고에 해당

하는 경우를 제외하고는 보석 청구를 허가하도록 하였다(제95조). ② 긴급구속은 사

형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 범죄의 경우에만 가능하

도록 하였다(제206조).

(5) 제5차 개정

1980. 12. 18. 법률 제3282호로 단행된 제5차 개정은 헌법에서 부활된 구속적부심

사제도에 관한 절차를 규정하고 형사피고인의 무죄추정권 등 형사소송관계 조항과

용어를 헌법에 따라 신설 또는 변경하며 현행법의 운영을 통하여 발견된 미비점을

개정 보완하였다.

주요 내용을 살펴보면, ① 구속적부심사제도를 신설하였다(제214조). ② 공판의

재판편과 재판의 집행편에 있는 관계규정을 준용하도록 하였다(제219조). ③ 피고인

은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄의 추정을 받는다는 규정을 신설하였다(제

275조). ④ 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건에 관하여는 피고인의

출두없이 재판할 수 있도록 하여 사건의 공판장기미제화를 방지하고 피고인의 법적

안정을 도모하였다(제227조).

(6) 제6차 개정

1987. 11. 28. 법률 제3955호로 단행된 제6차 개정은 헌법개정에 따라 구속적부심

사청구에 대한 제한규정을 삭제하고, 형사피해자의 재판상 진술권을 보장함으로써

국민의 기본적 인권을 신장하였다.

주요 내용을 살펴보면, ① 군법회의가 군사법원으로 명칭이 변경됨에 따라 그 용

어를 정비하였다(제16조의2, 제256조의2). ② 체포 또는 구속된 자가 고지받을 사항

과 그 가족 등이 통지받을 사항에 범죄사실 등 외에 체포 또는 구속의 이유를 추가

하였다.(제72조, 제87조, 제213조의2). ③ 피고인 및 피의자 구속시에 보장되는 변호

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인선임 의뢰권을 현행범체포의 경우에도 인정하도록 하였다(제213조의2). ④ 구속적

부심사청구에 있어 법률위반 또는 중대한 사정변경을 청구사유로 제한하는 규정과

국가보안법 위반사건 등과 검사인지사건을 청구대상에서 제외하는 규정을 삭제하여

모든 범죄에 대한 구속적부심사청구를 할 수 있도록 하였다(제214조의2). ⑤ 범죄피

해자가 증인으로서 당해 사건의 공판절차에서 진술할 수 있도록 하였다(제294조의

2).

(7) 제8차 개정

1995. 12. 29. 법률 제5054호로 단행된 제8차 개정은 1954년 형사소송법이 제정된

이후 정치·경제·사회 등 모든 영역에서의 발전과 변화로 인한 법규범과 현실간의

괴리를 해소하고, 민주화의 결과에 따른 기본권보장의 강화요청에 실질적으로 부응

하여 인신구속제도를 획기적으로 개선하였다. 한편 법제정 이래 축적된 형사소송

실무경험을 반영하여 형사절차의 신속한 진행을 기하는 동시에 국외도피사범에 적

극 대처하고 범죄피해자를 보호하는 등 형벌권 행사의 적정한 실현을 도모하였다.

주요 내용을 살펴보면, ① 체포제도를 도입하였다(제200조의2, 제200조의3, 제203

조의2, 제214조의2 제1항). 임의동행과 보호유치 등 탈법적 수사관행을 근절하고 적

법한 수사절차를 확보하기 위하여 헌법에 규정된 체포제도를 도입하였는데, 피의자

가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우 사전에 판사로부터 체포

영장을 발부받아 체포하고, 48시간이내 구속영장을 청구하지 아니하는 경우 즉시

석방하도록 하였고, 체포영장제도의 도입에 대응하여 긴급구속제도를 폐지하고 동

일한 요건의 긴급체포제도를 도입하였다. 또한 체포 및 구인기간을 구속기간에 산

입하도록 하였고, 체포된 자에 대하여도 적부심사청구를 인정하였다. ② 구속의 신

중을 도모하기 위하여 판사가 피의자를 대면하여 심문할 수 있는 피의자심문제도를

신설하였다(제201조의2 제1항 및 동조 제2항). 체포된 피의자에 대하여는 구속영장

청구시 필요하다고 인정되는 때 피의자를 심문후 구속영장을 발부하도록 하였고,

체포되지 아니한 피의자로서 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우 필요

하다고 인정되는 때에는 판사가 구인영장을 발부하여 심문 후 구속영장을 발부하도

록 하였다. ③ 보석제도의 취지를 기소전 단계에까지 확대하기 위하여 구속적부심

청구시 보증금의 납입을 조건으로 하는 피의자석방제도를 신설하였다(제214조의2

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제4항 및 동조 제5항, 제214조의3)). 석방결정시 주거제한, 법원 또는 검사가 지정하

는 일시·장소에 출석할 의무 등 조건을 부가하였고, 도망, 증거인멸, 출석불응 및 조

건위반시 외에는 동일한 범죄사실에 대하여 재체포 또는 재구속을 금지하였다. ④

검사의 구속장소 감찰을 강화하여 감찰대상을 경찰서 외에도 모든 수사관서의 체

포·구속장소로 확대하고 불법체포·구속된 자에 대한 검사의 즉시석방명령권을 부여

함으로써 모든 수사기관의 부당한 인권침해에 대하여 즉각적인 시정을 할 수 있도

록 하였다(제198조의2). ⑤ 방어권 신장을 위하여 피고인에게 공판조서 외에도 소송

계속 중인 증거서류 등에 대한 열람·등사청구권을 인정하였고(제55조 제1항 및 제

292조 제2항), 구속시 변호인 또는 가족에게 사건명, 구속의 이유 외에 범죄사실의

요지도 통지하도록 하였다(제87조 제1항). ⑥ 형벌권의 적정한 실현을 도모하였다.

국외도피사범의 공소시효정지범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우

그 기간 동안 공소시효를 정지하여 국외도피사범의 처벌모면을 방지하였고(제253조

제3항), 전문증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외사유로 원진술자의 사망·질병

외에 외국거주로 인하여 진술할 수 없는 경우도 추가하여 국제화 추세에 대응하도

록 하였다(제314조 및 제316조). 또한 피해자·증인에게 해를 가하거나 가할 염려가

있는 경우를 보증금납입조건부 피의자석방 및 필요적 보석의 예외사유로 하였고,

보석 및 구속집행정지의 취소사유로 하여 범죄피해자보호 및 증거인멸을 방지하도

록 하였다(제95조 제6호, 제102조 제1항 제4호, 제214조의2 제4항 제2호). ⑦ 대표변

호인제를 도입하였다. 수인의 변호인이 선임된 경우 3인이 내의 대표변호인을 지정

할 수 있도록 하였고(제32조의2 제1항 및 제3항), 서류송달 및 통지의 대상을 대표

변호인에게 한정하여 공판 및 수사절차의 지연을 방지하도록 하였다(제32조의2 제4

항). ⑧ 합의부 관할사건도 피고인이 공판정에서 자백하는 경우 간역공판절차에 의

하여 심판할 수 있도록 하여 자백사건의 신속한 재판을 도모하였다(제286조의2). ⑨

궐석재판을 도입하였다. 구속피고인이 출정을 거부할 경우 궐석재판을 할 수 있도

록 하였고(제277조의2), 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 피고인이 공판기일에

2회 불출석하는 경우 궐석재판을 할 수 있도록 하였다(제458조 제2항). ⑩ 소송지연

의 목적임이 명백한 법관기피신청을 기각사유에 추가하여 기피신청의 남용을 방지

하도록 하였다(제20조 제1항). ⑪ 판결서 기타 대법원규칙이 정하는 재판서 외에는

서명날인에 갈음하여 기명날인을 할 수 있도록 하여 재판업무의 능률향상을 도모하

였다(제41조 제3항). ⑫ 위헌조항을 삭제하였다. 보석허가결정에 대하여 검사의 즉

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시항고를 인정하는 규정(제97조 제3항)을 삭제하였고, 무죄가 선고되어도 10년 이상

구형시 구속영장의 효력을 유지하도록 하는 규정(제331조)을 삭제하였다.

(8) 제10차 개정

1997. 12. 13. 법률 제5435호로 단행된 제10차 개정은 구법 제201조의2 제1항의

규정에는 구속영장을 청구받은 지방법원판사는 구속의 사유를 판단하기 위하여 필

요하다고 인정하는 때에는 피의자를 심문할 수 있다고 하고 있으나 현실적으로 법

원은 거의 모든 사안에 대하여 피의자심문을 함으로써 민생치안확보 및 범죄수사에

투입되어야 할 수사인력이 피의자심문과 관련하여 사용되는 등의 문제가 발생하고

있으므로 이를 보완 · 개선하고자 하였다.

주요 내용을 살펴보면, ① 구법에서는 구속영장을 청구받은 지방법원판사는 구속

의 사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피의자를 심문할 수 있도

록 하고 있었으나, 앞으로는 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족,

형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주의 신청이 있을 때에는 심문할 수 있

도록 하되, 피의자 이외의 자는 피의자의 명시한 의사에 반하여서도 그 심문을 신

청할 수 있도록 하였다(제201조의2 제1항). ② 검사 또는 사법경찰관은 피의자에 대

하여 구속전피의자심문을 신청할 수 있음을 고지하고, 원칙적으로 피의자신문조서

에 판사의 심문을 신청하는지 여부를 기재하도록 하되, 피의자신문조서에 그 내용

을 기재할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 피의자가 작성한 확인서 기타 피

의자 의사를 표시한 서면으로 이를 갈음할 수 있도록 하였다(제201조의2 제2항). ③

피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서 등을 접수한 날로부터 구속영장을

발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 구속기간에 산입하지 아니하였다(제201

조의2 제8항).

(9) 제13차 개정

2004. 10. 16. 법률 제7225호로 단행된 제13차 개정은 구법에 의하면 구속된 피의

자가 체포․구속의 적부심사를 청구하더라도 검사가 법원의 결정을 기다리지 아니

하고 전격적으로 기소해버리면 피의자의 신분이 피고인으로 바뀌어 법원으로서는

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청구를 기각할 수밖에 없어서 피의자는 체포․구속의 적부심사를 박탈당하는 결과

가 발생하였다. 이에 따라 동 조항은 헌법에 합치하지 아니한다는 헌법재판소의 결

정4)이 있었고, 검사의 전격기소 이후에도 법원이 체포․구속의 적부심사를 할 수

있는 근거규정을 두고자 하였다. 한편 상소제기기간 중의 판결확정전 구금일수가

본형에 산입되지 않도록 되어 있는 규정에 대한 헌법불합치결정5)을 반영하기 위하

여 상소제기 후의 구금일수를 제외하고는 이를 본형에 산입할 수 있는 근거를 두고

자 하였다.

주요 내용을 살펴보면, ① 체포․구속적부심사 청구 후 피의자에 대하여 공소제

기가 있는 경우에도 법원에 의한 기각 또는 석방결정과 보증금납입조건부 석방결정

의 근거를 각각 부여하였다(제214조의2 제3항 후단 신설․제4항). ② 상소제기기간

중의 판결확정 전 구금일수(상소제기후의 구금일수를 제외한다)를 전부 본형에 산

입하는 근거를 두었다(제482조 제2항 신설).

(10) 제15차 개정

2006. 7. 19. 법률 제7965호로 단행된 제15차 개정은 형사절차에 있어서는 피의자

또는 피고인이 체포 직후 또는 구속 상태일 때 변호사의 조력이 가장 필요한데도,

구법상 구속영장심문을 받는 피의자, 구속 피의자 또는 구속 피고인은 필요적 국선

변호의 대상이 아니었다. 이에 따라 국선변호인 제도를 두고 있는 헌법 정신을 구

체화하고 형사절차에서 침해될 수 있는 인신의 자유, 절차적 기본권 등 국민의 인

권을 최대한 보장하기 위하여, 구속영장심문을 받는 피의자, 구속 피의자 또는 구속

피고인에 대하여도 필요적으로 국선변호인을 선정하도록 하였다.

주요 내용을 살펴보면, ① 구속영장심문을 받는 피의자, 구속 피의자 또는 구속

피고인을 필요적 국선변호 대상으로 하였다(제33조 제1항 제6호, 제201조의2 제10항

신설). ② 피고인의 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시

적 의사에 반하지 않는 한 국선변호인을 선정하도록 하였다(제33조 제3항 신설). ③

그 밖의 국선변호에 관한 조문을 정리하였다(제33조, 제282조, 제283조).

4) 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2002헌바104 결정.5) 헌법재판소 2000. 7. 20. 99헌가7 결정.

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(11) 제17차 개정

2007. 6. 1. 법률 제8496호로 단행된 제17차 개정6)은 형사절차에 있어서 피고인

및 피의자의 권익을 보장하기 위하여 인신구속제도 및 방어권보장제도를 합리적으

로 개선하고, 공판중심주의적 법정심리절차를 도입하며, 재정신청의 대상을 전면 확

대함에 따라 이 법의 관련 규정을 체계적으로 정비․보완하였다. 한편 국민의 알권

리 보장 및 사법에 대한 국민의 신뢰 제고를 위하여 형사재판기록의 공개범위를 확

대하는 등 현행 형사소송제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선․보완함으로써

국민의 인권보장과 국가형벌권 행사의 적정성을 획기적으로 제고하였다.

주요 내용을 살펴보면, ① 피고인 및 피의자의 방어권을 보장하였다(제201조의2,

제243조의2 및 제244조의3 신설). 구속영장청구를 받은 판사는 원칙적으로 모든 피

의자를 심문하도록 하되, 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 피의자를 심문하도

록 하는 한편, 수사기관의 조사․신문에 대한 피의자의 진술거부권을 구체적으로

규정함과 아울러 당해 조사․신문에 대한 변호인의 참여를 허용하였다. ② 인신구

속제도 및 압수수색제도를 합리적으로 개편하였다(제70조 제2항 신설, 제92조, 제94

조 및 제97조 내지 제100조, 제100조의2 신설, 제102조, 제103조, 제104조의2 신설,

제200조의4, 제200조의5 신설, 제214조의2, 제217조). 법원이 구속사유를 심사함에

있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자․중요 참고인 등에 대한 위해 우려

등을 고려하도록 하였고, 충실한 심리와 피고인의 방어권 행사를 충분히 보장하기

위하여 법정 구속기간의 제한을 완화하였으며, 보석조건을 다양화함으로써 불구속

원칙의 확대와 실질적 평등원칙을 실현할 수 있게 하고, 개별 사안의 특성과 피고

인이 처해있는 구체적 사정에 가장 적합한 조건을 정할 수 있도록 하였다. 또한 긴

급체포제도를 개선하여, 긴급체포를 한 경우 지체없이 구속영장을 청구하도록 하되

영장청구시간은 48시간을 초과할 수 없도록 하는 한편, 수사기관이 구속영장을 청

구하지 아니하고 긴급체포한 피의자를 석방한 경우에는 사후통지하는 제도를 신설

하였고, 긴급압수수색의 남용을 방지하고 긴급체포에 대한 긴급압수수색의 독자성

6) 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도2826 판결: 형사소송법 부칙(2007. 6. 1.) 제2조는 형사절차가 개시된 후 종결되기 전에 형사소송법이 개정된 경우 신법과 구법 중 어느 법을 적용할 것인지에 관한 입법례 중 이른바 혼합주의를 채택하여 구법 당시 진행된 소송행위의 효력은 그대로 인정하되 신법 시행 후의 소송절차에 대하여는 신법을 적용한다는 취지에서 규정된 것이다. 따라서 항소심이 신법 시행을 이유로 구법이 정한 바에 따라 적법하게 진행된 제1심의 증거조사절차 등을 위법하다고 보아 그 효력을 부정하고 다시 절차를 진행하는 것은 허용되지 아니하며, 다만 이미 적법하게 이루어진 소송행위의 효력을 부정하지 않는 범위 내에서 신법의 취지에 따라 절차를 진행하는 것은 허용된다.

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을 인정하기 위하여, 긴급성 요건을 추가하고, 긴급압수수색이 허용되는 시간을 24

시간으로 한정하며, 구속영장과는 별도로 지체없이 압수수색영장을 청구하도록 하

되 체포시로부터 48시간을 넘을 수 없도록 하였다. ③ 재정신청제도를 합리적으로

개선하였다(제260조 내지 제262조, 제262조의27)․제262조의3 신설, 제262조의4, 제

264조의2 신설). 구법은 재정신청 대상범죄를 직권남용, 불법체포․감금 및 폭행․

가혹행위 등의 범죄로 한정함으로써 검사의 불기소처분에 대한 사법심사의 폭이 제

한되어 있고, 재정신청에 대한 처리기간이 지나치게 단기일뿐만 아니라 재정신청의

기각결정에 대한 불복수단이 없는 등 재정신청제도의 합리적 운영에 상당한 문제점

이 있었다. 이에 재정신청의 대상범죄를 모든 범죄로 확대함으로써 국가 형벌권 행

사의 적정성을 제고하고, 재정신청의 남용을 방지하기 위하여 신청권자는 고소권자

로 제한하되, 형법상 직권남용, 불법체포․감금 및 폭행․가혹행위의 죄와 특별법에

서 재정신청 대상으로 규정한 죄의 경우에는 현행대로 고발사건을 포함하도록 하였

다. 또한 재정신청 확대에 따른 피고소인의 장기간 법적 불안정 및 제도의 남용을

방지하기 위하여, 재정신청의 관할법원을 고등법원으로 조정하고, 재정신청인의 검

찰 재항고 및 재정결정에 대한 불복을 금지하도록 하는 한편8), 재정신청의 기각결

7) 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2008헌마578 결정(제262조 제3항과 제262조의2는 형사소송법이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되면서 새로이 규정된 것으로서, 제262조 제3항이 재정신청사건의 심리를 비공개원칙으로 하는 것은 심리의 보안을 유지하여 적정한 재정결정이 이루어지게 하고 무죄추정을 받는 관련자의 사생활 침해를 방지할 수 있도록 하기 위함이며, 제262조의2 본문이 재정신청사건 기록의 열람·등사를 금지하는 것은 민사소송 제출용 증거서류를 확보하려는 목적으로 재정신청을 남용하는 사태를 방지하기 위함이다. 재정법원의 심리는 기소여부 결정을 위하여 행하여지는 수사에 준하는 성격을 일부 가지고 있으며, 검찰이 불기소 판단을 내린 사건에 대한 재심리 절차인 점을 고려할 때 비밀을 보장하고 피의자를 더욱 보호할 필요가 있는데, 재정신청사건의 심리를 공개하고 관련 서류 및 증거물에 대한 열람·등사를 제한 없이 허용한다면 피의자의 사생활이 침해되고, 수사의 비밀을 해칠 우려가 있으며, 민사사건에 악용하기 위하여 재정신청을 남발하는 문제 등이 발생할 수 있는바, 위 각 법률규정은 이를 방지하기 위한 것으로 그 입법목적의 합리성이 인정된다. 뿐만 아니라 제262조 제3항은 특별한 사정이 있는 경우에는 심리를 공개할 수 있도록 하고 있고, 제262조의2 단서는 재정신청사건을 심리하는 법원이 그 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 위 각 법률규정은 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하지 않았으므로 이로 인하여 청구인의 재판청구권이 침해된다고 볼 수 없다).

8) 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2008헌마578 결정(항고불허규정은 형사소송법이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되면서 제262조 제4항 전문으로 옮겨져 ‘재정결정에 대하여는 불복할 수 없다.’라고 변경되었는데(이하 ‘불복불허규정’이라 한다), 국회의 형사소송법 개정법률안 심의과정에서 재정신청 기각결정에 대해서는 제415조의 재항고를 허용하자는 논의가 있었지만, 고소가 남발되는 상황에서 재정신청 기각결정에 대하여 불복을 허용하면 피의자의 지위가 장기간 불안정해지고 향후 대법원 판례도 변경될 가능성을 배제할 수 없다고 하여 모든 재정결정에 대하여 일체의 불복을 금지하도록 하였다. 그러나 불복불허규정은 항고불허규정에서의 ‘항고’라는 용어를 ‘불복’이라는 용어로 바꾸어 놓은 것에 불과할 뿐이어서 위 규정이 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고 외에 제415조의 재항고까지 불허하는 것인지에 관하여 학자들 사이에 견해가 일치되지 않고 있고, 대법원은 재정신청 기각결정 중 신청이 법률상의 방식을 준수하였음에도 법원이 방식위배의 신청이라고 잘못 보아 기각결정을 한 경우에는 불복불허규정의 적용이 없다고 판시하였을 뿐(대법원 2011. 2. 1.자 2009모407 결정; 대법원 2011. 2. 28.자 2009모921 결정 등) 불복불허규정이 재정신청 기각결정에 대하여 제415조의 재항

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고까지 불허하는지에 관하여는 명시적인 입장 표명을 한 적이 없다. 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 원칙적으로 항고를 할 수 있으나, 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에는 항고를 할 수 없는데(제402조), 제415조가 “항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 법 해석상 고등법원의 결정에 대하여는 보통항고를 할 수 없다. 그렇다면 기각결정에 대한 불복불허규정에서의 ‘불복할 수 없다.’는 것은 적어도 제415조에서 도출되는 원칙을 재확인하는 의미에서 고등법원의 결정인 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고를 금지한다는 의미를 가짐은 물론 나아가 재정신청 기각결정에 대하여는 제415조의 재항고도 허용되지 않는다는 입장을 취할 때에는 제415조의 재항고까지 금지한다는 의미를 가지게 된다. 이러한 점을 고려할 때 기각결정에 대한 불복불허규정이 재판청구권을 침해하는지의 문제는 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고를 금지하는 것이 재판청구권을 침해하는지 여부와 재정신청 기각결정에 대하여 제415조의 재항고를 금지하는 것이 재판청구권을 침해하는지 여부로 나누어 살펴볼 필요가 있다. 무릇 재판이란 사실 확정과 법률의 해석적용을 본질로 함에 비추어 법관에 의하여 사실적 측면과 법률적 측면에서 한 차례 심리검토를 받을 기회는 적어도 보장되어야 할 것이며, 또 그와 같은 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 안 된다. 만일 그러한 보장이 제대로 안되면 재판을 받을 권리의 본질적 침해의 문제가 생길 수 있다. 그러나 모든 사건에 대하여 똑같이 한 차례 이상 상급법원에서의 심사기회를 제공하는 것이 곧 헌법상의 재판을 받을 권리의 보장이라고 할 수는 없을 것이다. 국가에 따라서는 국민에게 상소심에서 재판을 받을 권리를 헌법상 명문화한 예도 있으나, 그와 같은 명문규정이 없고 상소문제가 일반 법률에 맡겨져 있는 우리나라의 경우에는 헌법 제27조에서 규정한 재판을 받을 권리에 모든 사건에 대해 상소법원의 구성 법관에 의한, 상소심 절차에 의한 재판을 받을 권리까지도 당연히 포함된다고 단정할 수는 없을 것이고, 모든 사건에 대하여 획일적으로 상소할 수 있게 하느냐 또는 상소의 사유를 어떻게 규정하느냐는 특단의 사정이 없는 한 입법정책의 문제라고 함이 타당하다. 상소심의 재판을 받을 권리가 헌법상 제한이 불가능한 기본권이라고 할 수는 없기 때문에, 어느 정도까지 상소의 기회를 부여할 것인가 및 상소의 사유를 어떻게 정할 것인가의 문제는 각 사건유형의 성질과 사안의 경중에 따라 입법자가 법률로써 제한할 수 있는 문제이다. 다만 우리나라의 형사소송법이 판결에 대하여는 항소와 상고를, 결정에 대하여는 항고를 각 인정하는 것을 원칙으로 하고 있는 점에 비추어 만일 기각결정에 대한 불복불허규정이 합리적인 이유도 없이 고등법원의 재정신청 기각결정에 대하여 항고를 배제하거나 항고이유를 제한하고 있는 것이라면 이는 재판당사자에 대하여 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하는 것이 될 수 있을 것이다. 그러나 재정신청 기각결정 등 고등법원의 결정에 대하여 보통항고를 허용하면 대법원은 사건의 폭주로 인하여 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 제대로 수행할 수 없게 되기 때문에 대법원의 업무부담을 경감하려는 취지와 법률관계를 조속히 확정하고 형사재판제도의 효율성을 제고하며, 형사사건의 당사자와 이해관계인의 법적 안정성을 조화하려는 목적에서 고등법원의 결정에 대한 보통항고를 금지하는 것이고, 기각결정에 대한 불복불허규정 역시 같은 취지에서 고등법원의 결정 중 하나인 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고를 금지하는 것이다. 형사소송법은 불필요한 소송지연을 방지하려는 취지에서 법원의 관할 또는 판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 원칙적으로 항고를 불허하고 있고(제403조 제1항), 또한 구속적부심사청구에 대한 결정에 대하여도 항고권의 남용으로 인한 수사의 지장, 심사기간의 장기화, 절차의 번잡 등의 이유로 항고를 금지하고 있다(제214조의2 제8항). 따라서 현행 형사소송법에서는 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다는 제402조 본문의 규정에도 불구하고 그 예외의 폭이 매우 광범위하므로 실질적으로 보통항고는 예외적인 경우에만 인정된다고 하겠다. 그렇다면 기각결정에 대한 불복불허규정이 재정신청 기각결정에 대하여 보통항고를 허용하지 않는 것은 대법원의 부담경감과 법률관계의 신속한 안정 등을 위하여 고등법원의 결정에 대하여 사실오인을 이유로 한 항고를 금지하고 있는 제415조의 원칙을 재확인하는 것이므로, 합리적인 이유 없이 재판청구권을 과도하게 제한하거나 그 본질적 내용을 침해한다고 할 수 없다. 제415조는 “항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 재항고의 이유를 제한한 것은 항고법원 또는 고등법원의 모든 결정에 대하여 무제한적으로 재항고를 허용할 경우 야기될 대법원의 업무부담을 경감시킴과 아울러 법령해석의 통일성 확보라는 대법원의 권한을 존중하는 것으로 합리적인 제한이라고 할 수 있고, 기각결정에 대한 불복불허규정이 이와 같은 취지에서 고등법원의 결정 중 하나인 재정신청 기각결정에 대한 재항고를 법 제415조가 정한 사유가 있는 범위 내로 제한하는 것은 역시 합리성을 인정할 수 있다. 그러나 기각결정에 대한 불복불허규정이 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조 소정의 제한을 넘어 일체의 재항고를 금지하는 것이라고 해석한다면 이는 다음과 같은 이유로 그 합리성을 인정하기 어렵다. 첫째, 헌법 제107조 제2항은 ‘명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 그에 대한 최종적인 심사권한을 가진다.’라고 규정하여 명령·규칙 또는 처분의 위헌·위법 여부에 대한 최종적인

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정을 받은 자에 대한 비용부담제도를 도입하였으며, 법원은 재정신청이 이유있다고

인정한 경우에는 공소제기를 결정하도록 하고, 공소의 제기는 검사가 수행하도록

하되, 이에 대하여는 공소취소를 할 수 없도록 하였고, 재정신청사건의 심리는 원칙

적으로 공개하지 아니하도록 하고, 재정신청사건 기록의 열람․등사를 제한하였다.

④ 공판중심주의적 법정심리절차를 도입하였다(제266조의3 내지 제266조의16 신설,

제267조의2 및 제275조의3 신설, 제285조 내지 제287조, 제290조, 제290조의2 신설,

제292조, 제292조의2 및 제292조의3 신설, 제294조, 제308조의2 신설, 제312조, 제

312조의2 신설, 제314조). 형사절차에서 일부 존재하는 자백위주의 범죄수사와 조서

중심의 재판관행으로 인하여 피고인이 검사와 대등한 소송주체로서의 법적 지위를

보장받지 못하고 있을 뿐만 아니라 피고인이 적정한 방어권을 행사하는데 상당한

심판권을 대법원의 권한으로 하고 있기 때문에 명령·규칙 또는 처분의 위헌·위법 여부에 관한 하급법원의 재판에 대하여는 반드시 대법원까지 상소할 수 있는 제도적 장치가 마련되어야만 한다. 따라서 법원이 검사의 불기소처분의 위법·부당 여부를 심사하는 재정신청절차에서 불기소처분이 위헌·위법인지 여부가 문제된 사건은 반드시 대법원까지 상소할 수 있는 제도적 장치가 마련되어야만 한다. 그렇지 않고 재정신청 기각결정에 대한 일체의 재항고를 허용하지 않는다면 대법원에 명령·규칙 또는 처분의 위헌·위법 심사권한을 부여하여 법령해석의 통일성을 기하고자 하는 위 헌법규정의 취지에 반할 뿐 아니라, 헌법재판소법에 의하여 법원의 재판이 헌법소원의 대상에서 제외되어 있는 상황에서 재정신청인의 재판청구권을 지나치게 제약하는 것이 된다. 둘째, 제415조는 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반 등 이른바 법령위반을 이유로 하여 즉시항고를 할 수 있다고 하면서 제402조와 달리 아무런 예외를 두고 있지 아니할 뿐 아니라, 소액사건심판법 제3조 제1호는 소액사건에 대한 지방법원 본원 합의부의 제2심 판결이나 결정·명령에 대하여 법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때는 대법원에 상고 또는 재항고를 할 수 있도록 하고 있고, 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 상고사건에 적용되는 ‘상고심절차에 관한 특례법’의 제4조 제1항은 대법원이 심리를 하지 아니하고 상고를 기각하는 제도를 두면서 원심판결이 헌법에 위반되거나 헌법을 부당하게 해석한 경우와 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우(같은 항 제1, 2호)에는 반드시 심리를 하도록 하고 있는바, 재정신청 기각결정 역시 처분(불기소처분)의 헌법위반 여부나 위법·부당 여부에 관한 법원의 결정에 해당함에도 소액사건의 제2심 판결이나 결정·명령 그리고 민사소송, 가사소송 및 행정소송의 상고사건과 달리 이른바 법령위반을 이유로 한 재항고를 허용하지 아니하여 대법원의 심리를 받지 못하게 하는 것은 위와 같은 재정신청 기각결정의 법적 성격에도 부합하지 아니한다. 또한 민사소송법이 항고법원 등의 결정 등에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법이나 법령, 규칙 위반을 이유로 드는 때에는 대법원에 재항고를 할 수 있도록 하고 있는(민사소송법 제442조) 외에 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하여 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 하고 있는 것(민사소송법 제449조)과 비교하여 보아도, 재정신청 기각결정에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 한 재항고를 허용하지 아니하는 것은 재정신청인의 재판청구권을 현저하게 제한하는 것이다. 셋째, 비교법적으로 볼 때, 일본 형사소송법은 제262조 내지 제270조에서 우리나라의 재정신청제도에 준하는 부심판청구제도에 대하여 규정하면서 부심판청구 기각결정에 대한 불복 허용 여부에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않으나 일본최고재판소는 그에 대한 보통항고를 인정하고 있고, 항고재판소의 결정에 대하여는 항고할 수 없지만(일본 형사소송법 제427조), 항고재판소의 결정에 대하여 헌법위반이나 헌법해석의 잘못을 이유로 하여 특별항고를 할 수 있도록 규정하고 있는바(일본 형사소송법 제433조, 제405조 제1호), 이와 비교하여 보면 기각결정에 대한 불복불허규정이 재정신청 기각결정에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 한 재항고를 허용하지 않는 것은 재정신청인의 재판청구권 보장을 소홀히 하는 것이다. 따라서 기각결정에 대한 불복불허규정은 그 규정 중 ‘불복’에 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한 합리적인 입법재량의 범위를 벗어나 청구인들의 재판청구권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다).

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한계가 있어 왔는바, 이러한 문제점을 해결하기 위하여는 공판절차의 운영을 개선

할 필요가 있었다. 그리하여 피고인 또는 변호인이 공소제기된 사건에 대한 서류

또는 물건의 열람․등사를 신청할 수 있도록 하는 증거개시제도를 도입하고, 이에

상응하여 검사도 피고인 또는 변호인에게 증거개시를 요구할 수 있도록 하였고, 공

판기일전에 쟁점정리 및 입증계획의 수립을 위하여 공판준비절차제도를 도입함으로

써 심리를 효율적으로 운영할 수 있도록 하고, 심리에 2일 이상 필요한 경우에는

부득이한 사정이 없는 한 매일 계속하여 공판정을 개정하도록 함으로써 집중심리가

가능하도록 하였으며, 증거조사절차를 개선하여 증거서류․증거물 등에 대한 조사

방식을 보완하고, 피고인신문은 원칙적으로 “증거조사 완료 후”에 검사 또는 변호인

이 법원에 신청하여 하되, 재판장은 필요하다고 인정하는 경우 증거조사가 완료되

기 전이라도 피고인신문을 허가할 수 있도록 하였다. 또한 조서의 증거능력과 관련

하여, 검사가 피고인인 피의자의 진술을 기재한 조서로서 피고인이 진정성립을 부

인하는 경우에는 영상녹화물 등 객관적 방법에 의하여 진정성립을 증명할 수 있도

록 하며, 참고인의 진술을 기재한 조서도 이에 준하여 증거능력을 인정하되, 반대신

문권의 보장요건을 추가하였고, 영상녹화절차 및 영상녹화의 증거능력과 관련하여

피의자의 경우에는 미리 이를 알려주고 영상녹화를 할 수 있도록 하되, 자의적인

영상녹화를 방지하기 위하여 조사의 개시부터 종료시까지의 전과정 및 객관적 정황

을 영상녹화하도록 하고, 참고인의 경우에는 동의를 얻어 영상녹화할 수 있도록 하

며, 영상녹화물은 본증으로는 사용할 수 없도록 하였다. ⑤ 국민의 알권리를 보장하

고 사법에 대한 국민의 신뢰를 제고하기 위하여 형사재판기록의 공개범위를 확대하

였다(제59조의2). ⑥ 무죄판결이 확정된 피고인이 지출한 소송비용을 보상하는 제도

를 신설하였다(제194조의2 내지 제194조의5).

(12) 제18차 개정

2007. 12. 21. 법률 제8730호로 단행된 제18차 개정은 공소시효제도가 범죄 후 일

정기간 공소를 제기하지 않고 지나면 국가의 소추권을 소멸하는 제도로 범행 후 시

간의 경과로 증거가 멸실되어 진실발견이 어렵고, 범죄행위에 의해 초래된 법질서

의 파괴가 시간의 경과로 회복되어 가벌성과 형사절차의 필요성이 감소함에 따라

피의자의 안정적인 사회복귀를 도모하기 위한 제도인데 DNA 감정 기술 등 과학수

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사의 발달로 오랜 기간이 경과한 증거도 증거수집이 가능하여 실체적 진실 발견이

가능하게 되었고, 날로 지능화·흉포화하는 강력범죄에 대하여 시효연장으로 인한 범

죄예방의 필요성이 요구되어 공소시효를 연장하였다. 한편 첨단산업분야, 지적재산

권, 국제금융 기타 전문적인 지식이 필요한 사건에서 법관이나 검사가 전문가의 조

력을 받아 재판 및 수사절차를 보다 충실하게 할 필요가 있어 전문심리위원 및 전

문수사자문위원제도를 도입하였다.

주요 내용을 살펴보면, ① 기간의 말일이 토요일인 경우 기간에 산입하지 아니하

였다(제66조). ② 전문수사자문위원제도를 도입하였다(제245조의2부터 제245조의4까

지). 검사는 공소제기여부와 관련된 사실관계를 분명하게 하기 위하여 직권이나 피

의자 등의 신청에 의하여 전문수사자문위원을 수사절차에 참여하게 할 수 있고, 피

의자 또는 변호인은 전문수사자문위원 지정에 관하여 관할 고등검찰청 검사장에게

이의를 제기할 수 있다. ③ 공소시효를 연장하였다(제249조). 공소시효의 기간을 사

형에 해당하는 범죄에는 25년, 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년,

장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년, 장기 10년 미만의 징

역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년, 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10

년 이상의 자격정지 또는 벌김에 해당하는 범죄에는 5년, 장기 5년 이상의 자격정

지에 해당하는 범죄에는 3년으로 연장하였고, 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이

없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주하였

다. ④ 전문심리위원제도를 도입하였다(제279조의2부터 제279조의8까지). 법원은 소

송관계를 분명하게 하거나 소송절차를 원활하게 진행하기 위하여 필요한 경우에는

검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 의해 결정으로 전문심리위원을 지정하여 공판

준비 및 공판기일 등 소송절차에 참여하게 할 수 있으며, 법원 또는 검사는 전문심

리위원 또는 전문수사자문위원의 설명 또는 의견의 진술에 대하여 피고인 또는 피

의자, 변호인에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 전문수사자문위원 또는 전문심리

위원이었던 자가 그 직무수행 중에 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설한 때에는 2년

이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였다. ⑤ 교도소 또는 구치

소에 있는 피고인이 상소이유서 제출기간 이내에 교도소장 또는 구치소장에게 제출

한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주하였다(제361조의3, 제379조).

(13) 제20차 개정

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2011. 7. 18. 법률 제10864호로 단행된 제20차 개정은 수사기관의 책임감을 높이

고, 피의자·피고인의 인권침해를 최소화하며, 수사현실과 법률규정이 부합하도록 정

비하였다. 또한 누구든지 확정된 형사사건의 판결서와 증거목록 등을 인터넷 등 전

자적 방법으로도 열람 및 등사할 수 있도록 함으로써 판결서 등에 대한 접근성을

높여 재판의 공개 원칙이 실질적으로 보장되도록 하였다.

주요 내용을 살펴보면, ① 누구든지 확정된 형사사건의 판결서와 증거목록 등을

인터넷 등으로 열람·등사할 수 있도록 하되, 판결서 등에 기재된 개인정보가 공개되

지 않도록 보호조치를 하도록 하였다(제59조의3 신설). ② 법원의 압수·수색의 요건

에 피고사건과의 관련성을 추가하였다(제106조 제1항, 제107조, 제109조). ③ 정보저

장매체등에 관한 압수의 범위와 방법을 명시하고, 정보주체에게 해당 사실을 알리

도록 하며, 영장에는 작성기간을 기재토록 명시하는 등 전기통신관련 압수·수색제도

를 보완하였다(제106조 제3항·제4항, 제114조 제1항). ④ 사법경찰관의 수사개시권과

사법경찰관에 대한 검사의 수사지휘권을 명시하였다(제196조). ⑤ 수사기관의 압수·

수색·검증의 요건에 피고사건과의 관련성과 피의자가 죄를 범하였다고 의심할만한

정황이 있을 것을 추가하였다(제215조). ⑥ 압수물의 소유자, 소지자 등의 신청이

있을 경우 수사기관이 압수물을 환부 또는 가환부할 수 있도록 하고, 기존의 준용

규정을 정비하였다(제218조의2, 제219조). ⑦ 재정신청의 대상을 형법 제126조의 죄

에 대한 고발사건까지 확대하되 피공표자의 명시한 의사에 반하여는 할 수 없도록

단서를 두었다(제260조 제1항).

(14) 제25차 개정

2014. 5. 14. 법률 제12576호로 단행된 제25차 개정은 대법원 2010. 4. 20. 선고

2010도759 전원합의체 결정에서 상고이유서가 제출되었다고 하더라도 상고이유서에

형사소송법 제383조의 각 호에서 상고이유로 들고 있는 어느 하나에라도 해당하는

사유를 포함하고 있지 않은 때에는 적법한 상고이유서를 제출한 것이라고 할 수 없

어 형사소송법 제380조에 따라 결정으로 상고를 기각할 수 있다고 판시하였으나,

위 전원합의체 결정 이후에도 적지 않은 형사 상고사건에서 상고인이 상고이유서에

적법한 상고이유를 기재하지 않아 결정으로 상고가 기각되고 있으므로, 위 전원합

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의체 결정의 취지를 형사소송법에 명문화함으로써 상고이유서에 적법한 상고이유를

기재하도록 촉구하여 상고인의 상고심 심사를 받을 권리를 실질적으로 보장함과 아

울러 상고의 남용을 방지하기 위하여 제380조 제목 외의 부분을 제1항으로 하고,

같은 조에 제2항을 ‘② 상고장 및 상고이유서에 기재된 상고이유의 주장이 제383조

각 호의 어느 하나의 사유에 해당하지 아니함이 명백한 때에는 결정으로 상고를 기

각하여야 한다.’라고 신설하였다.

(15) 제26차 개정

2014. 10. 15. 법률 제12784호로 단행된 제26차 개정에 의하면, 법원은 형사피고인

에 대한 구속 전 사전청문절차로 피고인에게 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호

인 선임권을 고지하고 변명의 기회를 부여해야 하는데(제72조), 법원에 의한 압수·

수색, 법정 외의 증인신문, 감정에 관해서는 형사소송법상 수명법관에 의한 절차진

행이 가능하도록 근거규정이 있으나(제136조, 제167조, 제175조), 유독 구속 전 사전

청문절차에 관하여는 이와 같은 규정이 없었다. 수명법관에 의하여 청문절차가 진

행되더라도 피고인의 권리보장에 아무런 지장이 없고, 최근 재정합의부 사건의 증

가로 인하여 수명법관이 사전청문절차를 이행할 필요성이 커지고 있으므로, 이에

관한 근거규정을 마련하기 위하여 법원이 수명법관으로 하여금 형사소송법 제72조

의 사전청문절차를 진행할 수 있도록 하는 내용의 규정을 신설함(제72조의2 신설)

과 동시에 이에 대응하여 조문 체계정비를 위해 형사소송법 제80조에서 제72조를

삭제하였다.