O Direito de Família no NCPC - Luiz Fernando Valladão
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CURSO DE DIREITO DE FAMÍLIA
EJEF – TJMG
TEMAS TRATADOS À LUZ DO NOVO CPC E DEMAIS NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS E CONSTITICONAIS:
PRINCÍPIOS
ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS
MEDIDAS DE URGÊNCIA NO DIREITO DE FAMÍLIA
PROFESSOR LUIZ FERNANDO VALLADÃO NOGUEIRA
1 . PRINCÍPIOS – NATUREZA – CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CÓDIGO
CIVIL - EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010 – NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO.
1.1. PRINCÍPIOS. NATUREZA. De início, deve-se afirmar
que as normas se identificam como gênero, do qual se extraem espécies
como são as regras e os princípios. Pode-se dizer que as regras têm
contornos objetivos, de maneira que o magistrado pode aplicá-la ao caso
concreto, conforme a interpretação implementada. Diferente disso, os
princípios trazem conceitos mais genéricos e amplos, os quais contribuem
para a própria criação das regras, assim como na manifestação de escolha
pelo magistrado quando estas trazem cláusulas abertas, ou mesmo para a
superação de conflitos entre regras distintas ou para o preenchimento de
lacunas legislativas.
As regras, pois, possuem diretrizes mais específicas,
sendo exemplo disso as leis e as súmulas vinculantes. Com efeito, essas
modalidades de regra são aplicadas aos casos concretos que se identifiquem
com os enunciados que elas trazem. Assim é que, em havendo colisão entre
dois veículos, e uma vez acionado o Estado-Juiz, deverá o magistrado
condenar o causador do ilícito a arcar com a indenização correlata, desde
que haja danos. Trata-se de imediata aplicação do instituto da
responsabilidade civil, insculpido nos arts. 186 e 927 do Código Civil.
No campo dos princípios as coisas acontecem um
pouco diferente. Por exemplo, no caso do acidente automobilístico, o Juiz, ao
fixar a indenização para compensação por danos morais, deparar-se-á com
uma regra dotada de cláusula aberta (“ainda que exclusivamente moral” –
art. 186 CC), eis que o legislador não estabeleceu critérios rígidos para a
quantificação de valores. Aí terá ele que se valer de princípios como a da
proporcionalidade e da dignidade humana, para optar por um valor exato e
que seja suficiente a fazer justiça entre as partes.
Revela-se convincente o conceito de Miguel Reale
Júnior, no sentido de que princípios são “enunciações normativas de valor
genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico,
quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas
normas” (REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 27ª ed. ajustada ao
novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002).
Quando acontecer choque entre regras, aplicar-se-á
as dirimentes constantes, sobretudo, da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro, como se dá, por exemplo, com a prevalência de leis
posteriores sobre anteriores, e específicas sobre as genéricas (art. 2º LINDB).
Isso significa que, num caso concreto, verificar-se-á a lei que prevalece,
afastando-se aquela que é em sentido contrário.
Já na hipótese de colisão entre princípios, deve o
exegeta valer-se do critério da ponderação, segundo o qual se providencia a
redução do alcance de um deles em benefício da relevância e prevalência
daquele outro para a situação concreta. Ou seja, ambos princípios
continuam válidos e não são anulados, podendo, na medida exata, ser
aplicados na solução da lide.
Ao afastar o princípio da relativização da coisa
julgada em determinada situação, bem elucidou o Superior Tribunal de
Justiça sobre o aparente conflito entre princípios. Vale conferir:
“1. Quando há confrontos entre princípios
jurídicos não se caracteriza uma antinomia
verdadeira, de modo que não se deve resolvê-los à luz
dos critérios formais de solução de conflitos entre
regras jurídicas - lex posterior derogatlex priori, lex
superior derogat Lex inferiori e Lex specialis derogat
Lex generalis-, mas por meio da técnica da
"ponderação de interesses" (também chamada de
"concordância prática" ou "harmonização"), a qual
consiste, grosso modo, na realização de uma redução
proporcional do âmbito de alcance de cada princípio,
preponderando aquele de maior peso. Doutrina.
1.1. A jurisprudência do STJ tem, de fato,
aplicado a teoria da relativização da coisa julgada,
mas o tem feito apenas em situações excepcionais,
nas quais a segurança jurídica, que é o seu princípio
informador, tiver que ceder em favor de outros
princípios ou valores mais importantes, como a busca
da verdade real (nas ações sobre filiação cujas
decisões transitadas em julgado conflitem com
resultados de exames de DNA posteriores), a força
normativa da Constituição e a máxima eficácia das
normas constitucionais (nas execuções de títulos
judiciais fundados em norma declarada
inconstitucional pelo STF) e a justa indenização (nas
ações de desapropriação que estabelecem
indenizações excessivas ou incompatíveis com a
realidade dos fatos).
1.2. A mera alegação de que uma sentença
acobertada pela coisa julgada material consagra um
erro de julgamento, consistente na aplicação
equivocada de um dispositivo legal, não é suficiente
para que seja posta em prática a teoria da
relativização. A correção de tais erros deve ser
requerida oportunamente, por meio dos recursos
cabíveis ou da ação rescisória.
1.3. É temerário afirmar genericamente que
sentenças erradas ou injustas não devem ser
acobertadas pelo manto de imutabilidade da coisa
julgada material, permitindo-se que, nesses casos,
elas sejam revistas a qualquer tempo,
independentemente da propositura de ação rescisória.
O grau de incerteza e insegurança que se instauraria
comprometeria o próprio exercício da jurisdição, em
afronta ao Estado de Direito e aos seus princípios
norteadores.” (REsp 1163649 / SP, rel. Min. Marco
Buzzi, DJe 27/02/2015).
Em rápida síntese, pode-se dizer que se impõem a
aplicação das regras, mas estas devem ser interpretadas à luz dos princípios
vigentes.
1.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. A nossa
Constituição Federal adota diversos princípios, expressamente. Grande parte
desses princípios se encontra no art. 5º da CF, como é o caso, por exemplo,
daquele que contempla a isonomia (art. 5º inc. I), ou o que versa sobre a
legalidade (art. 5º inc. II) ou sobre a livre manifestação (art. 5º inc. IV).
Além desses princípios explícitos, tem-se a
autorização da própria Carta Constitucional para a adoção de normas dessa
natureza e que sejam implícitas. A propósito, o art. 5º § 2º CF estabelece que
“os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Veja-se
que há permissão para que sejam assegurados direitos, ainda que além
daqueles decorrentes de norma expressa da Constituição. Tem-se aí, pois, a
figura dos princípios constitucionais implícitos.
Pois bem, a Constituição Federal é rica quanto à
adoção de princípios constitucionais expressos, de índole processual. Anote-
se, por exemplo: Princípio da Inafastabilidade Jurisdicional (art. 5°, XXXV,
CF/88); Princípio do Juiz Natural (art. 5°, XXXVII e LIII, CF/88); Princípio da
Publicidade (art. 5°, LX); Princípio da Duração Razoável do Processo (art. 5°,
LXXVIII).
E, quanto aos princípios processuais implícitos,
pode-se dizer que praticamente advém como desdobramentos do princípio do
“devido processo legal”. Sim, o art. 5º inc. LIV CF, ao estabelecer que
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal”, valeu-se de cláusula extremamente aberta. O significado mais objetivo
que se pode extrair para a expressão “devido processo legal” está na
afirmativa de que é aquele que, de forma justa, equilibrada e efetiva,
assegura o equacionamento do conflito.
No âmbito dessa generalidade inserta na cláusula do
dwe process of law, encontram-se princípios que norteiam a procura pela
decisão justa, equilibrada e efetiva. Nessa toada cabe invocar princípios,
como os da proporcionalidade, razoabilidade, efetividade, lealdade e, de certa
forma, o duplo grau de jurisdição.
Ora, a decisão só será equilibrada, se o processo
houver permitido a igualdade de armas entre os litigantes, e, ao mesmo
tempo, que elas tenham sido utilizadas de maneira honesta por eles
(lealdade). De outro lado, a decisão só será justa se for razoável, à luz das
pretensões das partes e daquilo que ordinariamente acontece na vida de
todos nós e da sociedade. A decisão, mais ainda, será efetiva, caso o bem de
vida chegue na quantidade e intensidade necessárias à satisfação do
vencedor e, naturalmente, que a sucumbência experimentada pelo derrotado
seja condizente com o que lhe deve ser imposto pelo Juiz
(proporcionalidade).
1.3. PRINCÍPIOS RELEVANTES DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL NO ÂMBITO DO DIREITO DE FAMÍLIA. O princípio da dignidade da
pessoa humana é estabelecido, na Carta Magna, como fundamento da
República Federativa do Brasil (art. 1º inc. III). Por isso mesmo, ao ser
reiterado no artigo 8º do novel Código processual civil, passa a ter ênfase
necessária, de modo a funcionar como grande vetor na aplicação do direito
processual e material.
O referido princípio tem servido de bússola para
orientar decisões judiciais, em casos que o magistrado se vê em conflito de
regrar ou mesmo lacuna legislativa.
Com efeito, nessa linha de raciocínio que o STF tem
adotado a relativização da coisa julgada quando se trata de investigatória de
paternidade (RE 363889 / DF). Ou, de igual forma, é com fundamento em
tal princípio que o STJ tem interpretado o alcance da impenhorabilidade (ex:
REsp 950663 / SC).
Enfim, a dignidade humana deve ser mesmo esse
grande referencial, notadamente no Direito de Família. Isso não significa que
pode ter força para contrariar regra clara, adotada pelo legislador, apenas
para exprimir valores ostentados pelo magistrado que decidirá. A presente
ressalva deve ser feita, para que, em última análise, a própria Constituição
Federal não seja olvidada, notadamente naquilo que diz respeito à divisão de
poderes entre Legislativo e Judiciário.
Já no art. 1º inc. IV da Carta Magna tem-se
assegurada a livre iniciativa. Tal paradigma constitucional, sob o viés do
direito das obrigações, significa que o cidadão é livre para contratar com
quem quiser e da forma que entender adequada, observados, obviamente, os
limites impostos pela ordem jurídica.
Trazendo tal princípio ao campo do Direito de
Família, ganha ele corpo nas escolhas a serem feitas no campo afetivo e nas
obrigações daí decorrentes. Não é razoável, num campo onde prevalecem
interesses estritamente pessoais e afetivos, a limitação nas escolhas feitas,
por exemplo, ao modelo de família, ao regime de bens, à duração da própria
relação, etc...
Numa coerência constitucional, tem-se assegurada a
livre iniciativa, especificamente quanto ao livre planejamento familiar (art.
226 § 7º). Com efeito, trata-se de direito fundamental, pelo qual se permite
as escolhas quanto ao número de filhos e orientação dada aos mesmos pelos
pais. Isso significa que, ainda que haja carência material, a população é
livre para expandir a família, da forma como planejado. Nenhuma lei, ante o
padrão constitucional da garantia, pode ser limitativa da mesma.
Mas não é porque há liberdade de opções, que se
faculta aos pais, por exemplo, tratarem a paternidade de forma
inconsequente e em detrimento aos filhos. Por isso mesmo a Constituição
Federal estabelece o princípio que versa sobre a paternidade responsável
(art. 226 § 7º). Tal princípio exige rigor na formação e manutenção da
família, de forma a assegurar o interesse do menor.
Aliás, entrelaçados com a paternidade responsável,
estão os princípios da isonomia na filiação (art. 227 § 6º) e do melhor do
interesse do menor (art. 227 caput). Em outras palavras, o livre
planejamento familiar exige a contrapartida quanto à assunção de
responsabilidade na manutenção e orientação dos filhos, seja qual for a
origem da filiação. No plano infraconstitucional, há diversos dispositivos que
impedem qualquer preconceito ou restrição relacionados com a origem da
filiação. Demais disso, no conflito de regras ou normas deverá o juiz sempre
se voltar à prevalência do melhor interesse do menor.
Nessa toada, pode-se invocar a garantia
constitucional de uma sociedade justa, livre e solidária (art. 3º inc. I), ao
mesmo tempo da isonomia entre os sexos (art. 5º inc. I – art. 226 § 5º).
Ora, não há liberdade de opções que possa se concretizar em detrimento da
solidariedade, a qual merece ênfase no campo das relações de afeto. Com
base em tal princípio, as interpretações do Judiciário devem se pautar por
privilegiar obrigações de assistência entre as pessoas que compõem grupo
familiar. E a isonomia entre sexos repugna qualquer norma
infraconstitucional que estabeleça privilégios para parentes, cônjuges ou
companheiros apenas por conta do seu sexo.
A partir desses princípios explícitos, pode-se extrair
numa interpretação sistemática da Constituição os seguintes princípios
implícitos:
Afetividade
Liberdade de autodeterminação afetiva
Intimidade e da privacidade
Promoção da paz social
Interesse público na reconciliação
Com efeito, o que move os vínculos criados nos
grupos familiares é o afeto, o qual pode ser exteriorizado por força da
liberdade assegurada constitucionalmente. É a partir da presunção da
presença do afeto que o legislador estabelece obrigações aos integrantes da
família, tanto que, em jurisprudência dominante prevalece o entendimento de
que, em determinadas situações, a paternidade sócioafetiva pode prevalecer
sobre aquela meramente biológica. A título de exemplo, vale verificar que o
STJ já decidiu que “mesmo na ausência de ascendência genética, o registro
da recorrida como filha, realizado de forma consciente, consolidou a filiação
socioafetiva - relação de fato que deve ser reconhecida e amparada
juridicamente” (REsp 1244957 / SC, rela. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe
27/09/2012).
Se é verdade que há liberdade assegurada nesse
setor, não menos certo é que o tema é da intimidade das pessoas. Cabe, a
partir de tal premissa, afastar o Judiciário, ao máximo, de intervenções nos
conflitos de tal natureza, relegando sua atuação para a parte patrimonial. É
por isso que se afigura irrelevante no Direito de Família o elemento culpa em
todas as suas vertentes, admitindo-se a incursão em tal seara para situações
excepcionais.
O importante é ter em mente que os conflitos, na
seara da família, não contribuem para a paz social. Por isso, se é verdade
que o Estado dever ser pouco intervencionista nessa área, mais certo ainda é
que, se inaugurado o processo judicial, deve-se atuar para que a composição
ou a solução seja alcançada o quanto antes.
1.4. PRINCÍPIOS REFORÇADOS PELA EC 66/2010 E
PELO CÓDIGO CIVIL. A Emenda Constitucional 66/2010, ao eliminar entre nós
a exigência de prazos e prévia separação para o divórcio, assegurou a
liberdade e a dignidade humana. Ou seja, não pode o Estado intervir no
afeto e autodeterminação das pessoas quanto à manutenção de laços nesse
setor.
De quebra, o legislador constituinte, com o advento
da citada emenda, repugnou a discussão sobre a culpa pelo rompimento do
vínculo, algo que, durante longo tempo, foi tratado de forma dogmática.
Se esses princípios, em data recente, foram
revigorados, tal situação deve ser observada sempre que, em situações
concretas, o magistrado deparar com conflitos de normas. Ou seja, a
interpretação deve se pautar, via de regra, pela liberdade de opções, com
seus desdobramentos inclusive patrimoniais, dos que compõem o grupo
familiar.
É lógico que o direito de família está também ao
abrigo do direito público, até mesmo para que a liberdade não prejudique
garantias individuais. Porém, se não houver diretriz legal que imponha ao
magistrado postura garantista, deve ele decidir em sintonia com as livres
opções.
Nada mais sensato, com efeito, para que seja
alcançada a paz social o quanto antes, que o magistrado atente-se ao que foi
entabulado, sem ferir limites legais, pelas partes.
No mesmo ritmo tem-se o código civil, o qual
esmiúça diversos princípios, valendo destacar o que trata da intervenção
mínima (art. 1513 CC). Sim, nos termos do referido artigo, “é defeso a
qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida
instituída pela família”. Também na linha constitucional, o art. 1.565 § 2º do
Código Civil enfatiza que “o planejamento familiar é de livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o
exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de
instituições privadas ou públicas”.
O princípio da solidariedade, de sua vez, recebe
concretude, no campo dos alimentos, nas diversas disposições, a tal
propósito, contidas no código civil.
1.5. OS PRINCÍPIOS NO NOVO CPC. O novo código de
processo civil, já no artigo 1º, estabelece que “o processo civil será ordenado,
disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais
estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil,
observando-se as disposições deste Código”.
O artigo art. 126 CPC/73 estabelecia
preponderância das leis, em comparação com outras fontes do Direito. Sim,
a literalidade do referido dispositivo era no sentido de que “o juiz não se
exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as
havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios
gerais de direito”.
Diferente disso, o art. 140 NCPC assevera que “o juiz
não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade
do ordenamento jurídico”.
Em outras palavras, o ordenamento jurídico deve ser
analisado de forma horizontal, sem hierarquia. Daí a relevância dos diversos
princípios agora estudados.
Tanto é verdade o que ora se afirma, que o art. 489 §
2º NCPC estabelece: “no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o
objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões
que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que
fundamentam a conclusão”.
Ou seja, na colisão de normas, a ponderação é que
guiará a deliberação do magistrado, podendo prevalecer o princípio em
detrimento de alguma regra.
Destaque-se que o próprio código processual
encampou princípios, mostrando a relevância de tal fonte do Direito. Eis os
principais:
Primazia do mérito = arts. 4º, 6º, 317 e 488 NCPC.
Dignidade humana = art. 8º NCPC.
Proporcionalidade = art. 8º NCPC.
Razoabilidade = art. 8º NCPC
Legalidade = art. 8º NCPC.
Eficiência ou efetividade = art. 8º CPC.
Boa-fé processual, inclusive na interpretação das
decisões = arts. 5º e § 3º art. 489 NCPC.
Isonomia = art. 7º NCPC.
Estabilização da jurisprudência (arts. 926/927
NCPC).
Verifica-se, de tais princípios, a importância do
magistrado procurar, a partir dos delineamentos das leis, decisão que
observe a razoabilidade, a proporcionalidade, a dignidade humana, a
isonomia e a boa-fé.
Porém, de nada adianta tal provocação, se a justiça
for morosa ou se perder em aspectos meramente formais, ainda mais no
campo do Direito de Família, onde a paz social deve imperar o quanto antes.
Assim é que o princípio da primazia do mérito exige
que o magistrado enfrente a lide e desate o conflito, não se perdendo em
aspectos formais.
Com efeito, o art. 4º do novo diploma processual
informa que a duração razoável do processo está atrelada à “solução integral
do mérito”. De igual forma, o art. 6º estabelece que a cooperação entre os
sujeitos do processo tem em mira alcançar “decisão de mérito justa e
efetiva”.
No plano prático, esses dispositivos programáticos
resultaram em várias relevantes alterações, valendo anotar alguns rápidos
exemplos:
Art. 317 – Impõe ao juiz oportunizar o
saneamento do processo e correção do vício, antes
de proferir sentença sem resolução de mérito. Ou
seja, o juiz não deve desistir de oportunizar a
correção do vício, independente de tentativas
anteriores, de forma que se vendo na contingência
de extinguir o feito sem resolução de mérito, há de
instar, derradeiramente, a parte interessada.
Art. 488 – Esse dispositivo aplica, para a
hipótese de extinção do processo sem resolução de
mérito, o mesmo critério usado pelo CPC/73 para as
nulidades. Vale dizer que, agora, o Juiz não
extinguirá o processo sem resolução de mérito, se
antever que o desate da lide (mérito) seria favorável à
parte beneficiada pela extinção. Ou seja, o Juiz
identificará o vício, mas o superará e julgará o
mérito a favor da parte que seria beneficiada pela
extinção do processo sem resolução de mérito. Assim
agindo, o magistrado trará, mais rapidamente, a
almejada pacificação social.
Art. 338 – Nesse dispositivo o legislador
faculta ao autor, deparando este com preliminar de
ilegitimidade do réu ou invocação de que o mesmo
não é “responsável pelo prejuízo invocado”, alterar
sua petição inicial “para substituição do réu”. Ou
seja, mitiga-se o rigor da estabilidade da lide, no
plano subjetivo, e permite-se mudança do réu após a
contestação. Dito de outra forma, tal dispositivo
repugna a ideia de extinção do processo sem
resolução de mérito e autoriza a solução da lide com
a inserção de novo réu.
No tocante aos recursos, o par. único do art. 932 dá
a demonstração clara de que, doravante, o juízo de admissibilidade nos
recursos deverá ser critério, apenas, para segurança e isonomia entre as
partes. Não se conceberá a possibilidade dos pressupostos de
admissibilidade serem tratados de forma sacramental, ao ponto de
impedirem cegamente a incursão no juízo de mérito do recurso.
Está no citado par. único do art. 933:
“Antes de considerar inadmissível o
recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias
ao recorrente para que seja sanado vício ou
complementada a documentação exigível”.
Pretende o legislador, aqui, oportunizar o
saneamento dos vícios pertinentes ao juízo de admissibilidade recursal. Não
haverá pressuposto de admissibilidade que seja insanável, devendo, sempre,
o relator conceder oportunidade para o recorrente sanar o vício ou
complementar documentação exigível.
E, para que as decisões de mérito possam formar
jurisprudência firme, de tal forma a conduzirem as atividades das pessoas,
já que se trata aí também de fonte do Direito, o novo código criou critérios
vinculativos. Com efeito, os artigos 926 e 927 NCPC estabelecem critérios de
estabilização da jurisprudência, para que a análise de conflitos de normas
seja o mais uniforme possível, de maneira que a paz social seja alcançada
pela própria orientação dos tribunais.
Pois bem, vistos os princípios especificamente e a
viabilidade de considerá-los na análise do caso concreto, pode-se estudar
alguns institutos do Direito de Família.
2. A MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS. INTERPRETAÇÃO À LUZ DA
EC 66/2010 E DO NOVO CPC.
2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS. Grande inovação no
Código Civil de 2002, alicerçada na legislação estrangeira (Alemanha, Suíça,
França, Espanha e Itália), foi a possibilidade de alteração de regime de bens,
desde que atendidas determinadas condições, conforme dispõe o atual artigo
1.639, parágrafo 2º:
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de
celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus
bens, o que lhes aprouver.
§ 1º O regime de bens entre os cônjuges
começa a vigorar desde a data do casamento.
§ 2º É admissível alteração do regime de
bens, mediante autorização judicial em pedido
motivado de ambos os cônjuges, apurada a
procedência das razões invocadas e ressalvados os
direitos de terceiros.
Por outro lado, estabelecia o art. 230 do Código
revogado que “o regime de bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data
do casamento, e é irrevogável.”
Houve, na verdade, a substituição do Princípio da
Inalterabilidade do Regime, vigente quando do Código de 1916, pelo Princípio
da Mutabilidade Motivada, consagrando a autonomia privada e a intervenção
mínima do Estado nas relações particulares.
Então, a alteração do regime convencionado pelo
casal quando da realização do casamento passa a ser admitida, via judicial,
desde que preenchidos os requisitos legais.
Vale ressaltar que, mesmo antes da alteração
legislativa já era possível modificar o regime de bens em casos excepcionais.
Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal já admitia a conversão do regime
de separação (convencional, obviamente) em comunhão universal, em razão
da superveniência de filho comum do casal (RE nº 7.126-MG, julgado em 16
de outubro de 1946), sem que isto importasse ofensa à imutabilidade de
regimes.
Brilhantemente, explica o autor Orlando Gomes, à
época da criação do anteprojeto do atual Código Civil:
Tão inconveniente é a imutabilidade
absoluta como variabilidade incondicionada.
Inadmissível seria a permissão para modificar o
regime de bens pelo simples acordo de vontades dos
interessados. O Anteprojeto aceita uma solução
equidistante dos extremos ao permitir a modificação
do regime matrimonial, a requerimento dos cônjuges,
havendo decisão judicial que o defira, o que implica a
necessidade de justificar a pretensão e retira do
arbítrio dos cônjuges a mudança.1
1 GOMES, Orlando. Memória Justificativa do anteprojeto de reforma do Código Civil.
Departamento de Imprensa Nacional: 1963, p. 57.
Diante de todo o clamor da maior parte dos
aplicadores do direito, o legislativo introduziu, finalmente, a possibilidade de
alteração do regime em nosso ordenamento. Tal norma, entretanto, deixa
algumas lacunas, as quais estão sendo, gradativamente, sanadas pela
doutrina e jurisprudência.
Vale sistematizar os requisitos legais à obtenção da
alteração do regime de bens, conforme referido dispositivo legal:
Requisitos para a alteração do regime de bens,
conforme o Código Civil:
Consenso entre os cônjuges.
Identificação exata do regime de bens pretendido.
Motivação para a alteração do regime de bens.
Demonstração de que não há prejuízo a terceiros.
Decisão judicial autorizativa.
2.2. CONSIDERAÇÕES SOBRE O ASSUNTO À LUZ DA
EXEGESE DA EC 66/10 E DO NOVO CPC.
A Emenda Constitucional n° 66/10 foi responsável,
conforme amplo posicionamento doutrinário e jurisprudencial, pela extinção
da separação judicial, não mais cabendo a discussão da culpa para a
extinção do vínculo conjugal. Ou seja, basta que uma das partes demonstre
o interesse pelo divórcio que o Poder Judiciário deve declará-lo,
independente do motivo e de qualquer lapso temporal.
O escopo de tal mudança foi, justamente, o de
reduzir a intervenção estatal na vida particular, conferindo ao julgador o
papel, tão somente, de apreciar as consequências jurídicas do divórcio
(partilha, guarda, alimentos etc), e não mais investigar a vida íntima dos
cônjuges.
Tal raciocínio, também, deve ser aplicado nas
pretensões de modificação do regime de bens. Isto é, uma vez apresentado o
simples interesse dos cônjuges e inexistindo prejuízos a terceiros, o Poder
Judiciário não pode negar a pretensão.
É que a questão do regime de bens é uma escolha a
ser feita apenas pelos cônjuges (salvo, evidentemente, as hipóteses do art.
1641 CC), e as respectivas consequências (bens particulares ou comuns)
recairão somente sobre eles. É, na verdade, assunto de natureza privada,
atinente à vida íntima e à livre autonomia das partes.
Grande exemplo de respeito a essa liberdade do
casal foi o precedente do STJ, REsp 1.119.462-MG, no qual o fundamento
para a modificação do regime foi a discordância da vida financeira do casal.
No bojo de seu voto, o ministro relator assevera que
A melhor interpretação que se deve conferir
ao supracitado art. 1.639, § 2º, do CC/02 é a que não
exige dos cônjuges justificativas exageradas ou
provas concretas do prejuízo na manutenção do
regime de bens originário, sob pena de se
esquadrinhar indevidamente a própria intimidade e a
vida privada dos consortes.
Certamente, a divergência conjugal quanto
à condução da vida financeira da família é
justificativa, em tese, plausível à alteração do regime
de bens, divergência essa que, em não raras vezes,
se manifesta ou se intensifica quando um dos
cônjuges ambiciona enveredar-se por uma nova
carreira empresarial, fundando, como no caso em
apreço, sociedade com terceiros na qual algum aporte
patrimonial haverá de ser feito, e do qual pode
resultar impacto ao patrimônio comum do casal. (g.n.)
E, ainda, cita a doutrina de Nelson Rosenvald e
Cristiano Chaves (2008, p. 227) que, também nessa mesma linha de
raciocínio, ensina que:
Sem dúvida, o simples fato de ser
requerida, em via judicial, a alteração do regime de
bens já indica que algum motivo relevante há para os
autores do pedido e para a vida pessoal deles, sendo
descabida a indagação da causa. Ademais, não se
esqueça que a mudança não produzirá efeitos em
relação a terceiros, eventualmente prejudicados (que,
ademais, serão citados, tendo os seus interesses
preservados). Pela soma de todos estes argumentos, é
de se preservar a vida privada e a inviolabilidade do
núcleo familiar, dispensando-se, em cada caso
concreto, por controle de constitucionalidade difuso, a
justificativa do casal.
De qualquer modo, exigida pelo juiz, a
motivação pode ser a mais diversa possível, não
devendo o juiz ser rigoroso na exigência de uma
indicação precisa.
Ora, se o Estado foi afastado da discussão sobre o
fim do casamento (apuração da culpa), também deve o ser quanto ao regime
patrimonial eleito pelo casal. Em ambos os casos, procura-se evitar a
excessiva intervenção estatal no âmbito familiar. A perquirição a respeito do
real motivo da mudança pode acarretar situações de desnecessário
constrangimento.
Desde, pois, o advento da Emenda Constitucional
66/2010, pela qual foram revigorados os princípios da livre iniciativa e
menor intervenção do Estado, tem-se se como justo motivo, para efeito de
alteração do regime de bens, a própria vontade dos cônjuges, livremente
manifestada em tal sentido.
O fato é que a EC 66/2010, ao valorizar a livre
vontade dos cônjuges e ao afastar a fiscalização mais intensa do Poder
Judiciário, revigorou o princípio da menor intervenção do Estado nas
relações de família, assim como resgatou a força da corrente que defende
deter o casamento natureza contratual.
Ora, sabe-se, como aqui já estudado, que os
princípios (art. 4º LINDB), enquanto também fontes do Direito, devem
nortear o exegeta naqueles casos em que o legislador se valeu de cláusulas
ou condições abertas. Exemplo típico disto é exatamente o multicitado art.
1.639 § 2º CC, o qual se vale da expressão genérica e aberta “pedido
motivado de ambos os cônjuges”, circunstância que autoriza, por meio dos
princípios agora potencializados, a compreensão de que a tal motivação pode
se limitar ao livre e honesto desejo dos interessados.
Essa leitura do texto legal se adéqua, enfim, ao
propósito de que haja uma menor intromissão do Estado na intimidade da
vida das pessoas, permitindo-lhes o exercício do livre arbítrio.
Para evitar dúvidas, o NOVO CPC deixou clara
a desnecessidade de que seja “apurada a procedência das razões
invocadas” (§ 2º art. 1.639 CC):
Art. 734. A alteração do regime de bens do
casamento, observados os requisitos legais, poderá
ser requerida, motivadamente, em petição assinada
por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as
razões que justificam a alteração, ressalvados os
direitos de terceiros.
Ou seja, adaptando-se aos princípios aqui
invocados, o novo código, revogando em parte o art. 1.639 § 2º CC, exigiu
que os interessados apresentassem suas motivações, mas estas não serão
apuradas pelo Juiz. É óbvio que, verificando o Juiz, excepcionalmente,
alguma dubiedade ou incerteza na vontade dos requerentes ou mesmo a
invocação de condição nula, poderá interferir. Mas, de regra geral, a
apresentação dos motivos pelos cônjuges será apenas para ficar consignado
no processo, até para confronto com eventual alegação futura de prejuízo a
terceiro ou nulidade, sendo desnecessária a aferição de sua veracidade no
próprio procedimento de alteração do regime de bens.
2.3. PROCEDIMENTO PARA A MODIFICAÇÃO DO REGIME.
O novo código estabeleceu disposições expressas
para a alteração do regime de bens.
Pode-se assim sintetizá-las:
Petição inicial – consenso entre requerentes.
Requerentes devem postular o novo
regime de bens, devendo ser apresentada partilha
dos adquiridos até então, no caso de haver
restrição à comunicabilidade no novo regime
(segurança para cônjuges e terceiros).
Intimação do MP (art. 734 § 1º NCPC).
Publicação de edital ou outro meio válido e eficaz
proposto pelos requerentes (art. 734 § 1º e § 2º
NCPC).
Se o juiz apurar a existência de possíveis
interessados, que poderão ser atingidos pela
alteração do regime de bens, determinará a
citação dos mesmos (art. 721 c/c 725 par. único
NCPC).
Se entender necessário, o Juiz, até porque não
vinculado à legalidade estrita (art. 723 par. único
c/c 725 NCPC) e detentor da livre iniciativa
probatória (art. 370 NCPC), poderá designar
audiência para ouvir os requerentes e colher
outras provas.
Por sentença, deferirá ou não a alteração do
regime de bens, podendo, inclusive, adotar
decisão que não seja literalmente de acordo com a
proposta pelos requerentes (art. 723 par. único
c/c 725 NCPC).
Contra sentença, caberá apelação.
Transitado em julgado a sentença, serão
expedidos mandados de averbação aos
cartórios de registro civil e de imóveis e, caso
qualquer dos cônjuges seja empresário, ao
Registro Público de Empresas Mercantis e
Atividades Afins (art. 734 § 3º NCPC).
Não produz coisa julgada material a sentença, eis
que não resolve lide propriamente dita. Logo,
comporta nova alteração por
meio de requerimento posterior.
2.4. EFEITOS DA SENTENÇA: ‘EX NUNC’ OU ‘EX TUNC’.
A sentença que autoriza a mudança do regime de
bens vale como instrumento hábil à revogação do pacto antenupcial ou do
regime legal de bens que regula a relação conjugal.
Todavia, a dificuldade a ser enfrentada reside no
seguinte aspecto: qual será o termo inicial de vigência do novo regime de
bens? Será retroativo à data do casamento ou apenas a partir do trânsito em
julgado da sentença que autorizou a alteração do regime?
A reposta a tal indagação leva em conta a
formulação do pedido propriamente dito, os termos da decisão proferida pelo
juiz e, principalmente, qual o novo regime eleito pelo casal.
Muito embora seja questão ainda controvertida, os
efeitos, em regra, operam-se ex nunc, preservando-se, pois, a situação
anterior originada pelo pacto antenupcial, até o momento da mudança.
Em precedente julgado pelo Superior Tribunal de
Justiça, Resp. n° 730.546 – MG, de relatoria do Min. Jorge Scartezzini,
publicado em 03/10/2005, entenderam os ministros que:
Os bens adquiridos antes da prolatação de
decisão judicial que venha a alterar o regime de bens
remanescerão sob os ditames do pacto de comunhão
parcial anteriormente estabelecido: o novo regime de
separação total de bens incidirá tão-somente sobre
bens e negócios jurídicos adquiridos e contratados
após a decisão judicial que autorizar, nos termos do
art. 1.639, § 2º, do CC/2002, a modificação
incidental do regime de bens.
Dependendo do regime de bens que rege o
matrimônio, o juiz deverá partilhar aqueles até então havidos pelo casal,
como medida de assegurar o direito de terceiros. Somente após essa
partilha, é declarado o novo regime.
Por exemplo, se o regime vigente for o da comunhão
universal e os nubentes pretendem modificar para uma modalidade com
restrição à comunicação patrimonial, parece ser tranquila a ideia de que
deverá haver a prévia partilha, de modo que sejam eleitos os bens
particulares dos cônjuges.
Para Carlos Roberto Gonçalves, "a alteração
convencional da comunhão universal somente poderá ser autorizada pelo juiz
após a divisão do 'ativo e passivo', para ressalva dos direitos de terceiros,
como estatui o art. 1.671 do Código Civil."2
A partilha, nesses casos, é medida de segurança e
prevenção, tanto para os próprios cônjuges, bem como para terceiros.
O pedido de partilha será fundamentado no art.
1.671 do Código Civil, o qual estabelece o fim da responsabilidade de cada
um dos cônjuges para com os credores do outro, após a divisão do ativo e do
passivo. Ou seja, é importante delimitar a partilha para que eventuais
dívidas particulares futuras (que não se comunicam, a teor de tal dispositivo)
não atinjam o patrimônio do outro consorte.
Ademais, se a sentença não pode ser condicional,
jamais poderia o julgador acolher o pedido de modificação do regime de bens
e condicioná-lo à futura partilha. Tal aspecto corrobora a necessidade da
proposta ser apresentada pelos próprios autores, na petição inicial ou
qualquer outra incidental.
2 BARROSO, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro.Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 387
Por outro lado, é possível que os efeitos da sentença
sejam ex tunc. Suponhamos que o casal, à época do matrimônio, elegeu o
regime de comunhão parcial ou separação total e, anos depois, pretende a
alteração para a comunhão universal. Ora, nesses casos, não faz sentido
haver distinção entre bens anteriores e posteriores (com partilha, inclusive)
se o regime nascedouro estabelece a comunicação de “todos os bens
presentes e futuros”(art. 1667, CC/02). Ou seja, mesmo que a sentença não
produza efeitos antes da sentença (ex nunc), se os bens particulares
comunicam-se na comunhão universal, o resultado prático é o mesmo.
Sobre o assunto, ensina Nelson Rosenvald:
Ainda sobre a sentença, há grande
dificuldade em apontar se os seus efeitos serão
retroativos ou não-retroativos. Com efeito, imaginando
se tratar de modificação de um regime de comunhão
para uma separação absoluta, é de se lhe reconhecer
efeitos ex nunc, não retroativos, sendo obrigatória a
realização de partilha. De outro modo,
hipoteticamente admitida a mudança de um regime
separatório para a comunhão universal,
naturalmente, vislumbra-se uma eficácia retroativa,
ex tunc. Assim, entendemos que dependerá do caso
concreto a retroação ou não dos efeitos da sentença.
De qualquer modo, é certa a possibilidade dos
interessados requererem, expressamente, ao juiz que
estabeleça a retroação da eficácia do comando
sentencial, optando pelos efeitos ex tunc. Outrossim,
no que tange à esfera jurídica de interesses de
terceiros, a eficácia será, invariavelmente, ex nunc,
não retroativa.3
Em outras palavras, em regra, a alteração apenas
atinge atos posteriores ao trânsito em julgado da sentença, preservando-se,
pois, a situação anterior originada pelo pacto antenupcial (ex nunc).
Todavia, não se descarta a possibilidade do pedido
de modificação do regime tenha efeitos ex tunc, ou seja, que retroajam à data
da celebração do casamento. Essa é uma situação que deve ser apreciada
pelos Magistrados, em cada caso concreto.
2.5. OPOSIÇÃO DE TERCEIROS.
Uma das principais preocupações dos legisladores,
ao permitir a alteração do regime de bens, é a ocorrência de fraudes e
prejuízos a terceiros, o que tornaria o ato anulável (art. 158 CC).
No curso do procedimento, como já visto, os
credores apontados pelos cônjuges deverão ser citados, sendo-lhes
oportunizado, inclusive, a produção de provas.
Todavia, caso os interessados não indiquem nenhum
credor, e o pedido de modificação seja julgado por sentença, poderá o
terceiro prejudicado valer-se de quatro meios processuais. São eles:
a. Requerer, se apurado fato posterior, a
modificação da sentença, ouvidos os cônjuges, eis
que, em tais procedimentos, não incide a coisa
julgada material (embora não repetido no novo CPC
3 ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das famílias. Rio de Janeiro:
Ed. Lumen Iures, 2008, p. 228.
o texto do art. 1111 CPC, continua havendo apenas
coisa julgada formal na sentença);
b. Se verificada ocorrência de simulação, vício de
consentimento ou preterição de requisito formal,
poderá ajuizar Ação Anulatória da sentença e da
alteração do regime e/ou declaratória de nulidade
(art. 966 § 4º NCPC). Veja-se que não cabe ação
rescisória, exatamente por não haver coisa julgada
material;
c. Se os bens do cônjuge devedor forem, de forma
dissimulada e em virtude do novo regime de bens,
adquiridos em nome do outro ou para ele
transferidos, poderá pleitear o reconhecimento da
fraude contra credores (arts. 158 e seguintes do CC);
d. No curso da execução, fundada em dívida de um
cônjuge, requerer a penhora de bens do outro, caso
comprove que a dívida beneficiou este também (arts.
790 IV NCPC, arts. 1643 e 1644 CC e súmula 251
STJ).
O terceiro que sentir-se prejudicado com a
modificação do regime de bens, então, dispõe de diversos mecanismos
judiciais para proteger seus direitos.
É recomendado, entretanto, que, na própria petição
inicial, os interessados apontem os credores e os respectivos bens
garantidores da dívida. Agindo dessa forma, evita-se qualquer restrição por
parte do julgador e do representante do Ministério Público, os quais
observarão, de plano, a boa fé dos autores.
2.6. UNIÃO ESTÁVEL.
Entre as novas famílias da CR/88 encontram-se a
família monoparental do art. 226, §4º CF, formada por um dos pais e de sua
respectiva prole, e a união estável (homoafetiva ou não) que adquiriu o
status de entidade familiar, no art. 226, §3º.
Não há dúvidas de que o afeto tornou-se a base de
toda e qualquer relação familiar no novo Código Civil. Inclusive, a união
homoafetiva ganhou reconhecimento na doutrina e na jurisprudência.
Quanto à união estável e o regime de bens, o
sistema legal é claro no sentido de que, restando-se comprovada, aplicam-se
as regras do regime da comunhão parcial de bens, à luz do artigo 1725:
Art. 1.725. Na união estável, salvo
contrato escrito entre os companheiros, aplica-se
às relações patrimoniais, no que couber, o regime
da comunhão parcial de bens.
Ocorre que, da mesma forma como acontece no
casamento, caso os companheiros decidam estabelecer outro regime de bens
(diferente do supletivo legal), basta que seja elaborada minuta de união
estável, tratando do assunto.
2.7. CASAMENTOS CELEBRADOS NA VIGÊNCIA DO CC/16.
Atualmente, já não mais prevalece o entendimento
de que a alteração do regime de bens não pode ser concedida àqueles que se
casaram até o dia 10/01/2003 (em respeito, conforme era entendido, aos
institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, e à ressalva do
artigo 2.039 do Código Civil de 2002).
Doutrina e jurisprudência, após diversos estudos e
discussões, convergem pacificamente no sentido de que qualquer casal pode
pleitear em juízo a modificação do regime matrimonial, independentemente
da data de celebração do casamento.
A discussão girava em torno da interpretação do art.
2.039, segundo o qual, "o regime de bens nos casamentos celebrados na
vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o
por ele estabelecido".
De acordo com a interpretação literal de tal
dispositivo, a alteração de regime de bens somente é aplicável aos
casamentos posteriores à nova lei civil. Seriam imutáveis, a rigor, os regimes
adotados na vigência da lei anterior.
Contudo, o alcance da regra de direito intertemporal
do art. 2.039 do CC/2002 não deve ser interpretada literalmente.
Analisando-se o dispositivo, é possível inferir que, ao
dispor que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do
código anterior é o por ele estabelecido, determinou a incidência das normas
do código de 1916 somente no tocante às regras específicas a cada um dos
regimes matrimoniais.
A questão da imutabilidade não estava inserida no
capítulo que tratava das modalidades de regime, mas, sim, no que dispunha
sobre os efeitos do casamento, o qual não tem mais vigência em nosso
ordenamento e não está abrangido pela regra de direito intertemporal do art.
2.039 do novo Código Civil.
Dessa forma, apenas serão aplicadas as regras do
Código Civil de 1916 quando a discussão for sobre as normas específicas dos
regimes de bens e das doações antenupciais previstas pelos arts. 256 a 314
do CC/1916. Quanto à mutabilidade, de seu turno, aplica-se a orientação do
código vigente.
O entendimento pretoriano já é uníssono nesse
sentido:
Precedentes recentes de ambas as Turmas
da 2ª Seção desta Corte uniformizaram o
entendimento no sentido da possibilidade de
alteração de regime de bens de casamento celebrado
sob a égide do Código Civil de 1916, por força do § 2º
do artigo 1.639 do Código Civil atual.4
Apresenta-se razoável, in casu, não
considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à
aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, §
2º, do CC/2002, concernente à alteração incidental
de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a
égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos
de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos
cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar
em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º,
XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art.
2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com
efeitos imediatos.5
Nas palavras de Maria Berenice Dias "[...] o que foi
determinado foi a mantença do regime que existia e, não a sua
imodificabilidade"6.
4 STJ - REsp 1112123/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe
13/08/2009 5 STJ - REsp.nº 730.546/MG; 4ª T, Rel. Min. Jorge Scartezzini; DJ 03/10/05 6 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos das Família. São Paulo: RT, 2006, p. 494.
Com efeito, correta é essa interpretação, pois atende
aos fins sociais da lei, conforme ensina o art. 5° da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro e, ainda, respeita a liberdade de planejamento
familiar.
3. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS E OS TÍTULOS EXECUTIVOS: JUDICIAL E
EXTRAJUDICIAL. AMPLIAÇÃO RELEVANTE.
O crédito alimentar pode ter origem em título
judicial ou extrajudicial.
Com efeito, o Juiz poderá fixar alimentos, provisórios
ou definitivos, por meio de ato judicial. De igual forma, as próprias partes
poderão entabular transação, seja por meio de escritura pública ou
documento particular, pela qual uma delas assumirá a obrigação alimentar.
No tocante ao título judicial, não há dúvida de que –
provisório ou definitivo – sempre comportará a execução, que, a partir da
adoção do processo sincrético, passou a ser por meio da fase de
cumprimento de sentença.
Tal procedimento, que dispensa a instauração de
ação específica, está previsto no art. 528 NCPC7. Ali, prevê o legislador o
cabimento do cumprimento de sentença, que poderá ser instaurado para
exigir o pagamento de pensão alimentícia fixada por sentença propriamente
dita ou mesmo por “decisão interlocutória”. E, no artigo 5318, o mesmo
Código complementa com a informação de que o regramento se aplica a
“alimentos definitivos ou provisórios”.
7 Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação
alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do
exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o
débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. 8 Art. 531. O disposto neste Capítulo aplica-se aos alimentos definitivos ou provisórios.
Sabe-se que o inadimplemento da obrigação
alimentar autoriza a decretação da prisão civil do devedor. Tal medida
coercitiva viabilizar-se-á desde que, conforme o § 3º do citado art. 5289, o
executado, além de não pagar quando instado, deixar de provar que efetuou
anteriormente o pagamento ou deixar de apresentar justificativa para tanto.
Registre-se, como cediço, que o cumprimento da
sentença ou decisão poderá se dar pela modalidade de penhora e sem,
consequentemente, a prisão civil (§ 8º art. 528 NCPC)10. Demais disso, o
procedimento poderá se efetivar por meio de desconto em folha de
pagamento do devedor (art. 529 NCPC)11.
Já quanto ao título extrajudicial havia discussões se
ele permitiria a prisão civil. É que, na redação do art. 733 CPC/73, o
legislador fez uso da expressão “sentença ou de decisão”, o que poderia levar
à conclusão que só atos judiciais autorizariam a medida coercitiva drástica.
Pois bem, com o advento do NCPC, a matéria estará
pacificada. Isso porque o art. 911 NCPC contempla, expressamente, a
“execução fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação
alimentar”, estabelecendo, mais adiante no par. único, que as disposições
pertinentes à prisão civil aí também se aplicam.
Com efeito, pode-se dizer que embasará, por
exemplo, execução por título extrajudicial, com possibilidade de prisão
civil, a escritura pública que contenha obrigação alimentar, inclusive no
9 Art. 528 - § 3o Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o
juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do § 1o, decretar-lhe-á a
prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses. 10 Art 528 - § 8o O exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou
decisão desde logo, nos termos do disposto neste Livro, Título II, Capítulo III, caso em que não será admissível a prisão do executado, e, recaindo a penhora em dinheiro, a concessão
de efeito suspensivo à impugnação não obsta a que o exequente levante mensalmente a
importância da prestação 11 Art. 529. Quando o executado for funcionário público, militar, diretor ou gerente de
empresa ou empregado sujeito à legislação do trabalho, o exequente poderá requerer o
desconto em folha de pagamento da importância da prestação alimentícia.
âmbito de acordo de divórcio, separação ou extinção de união estável (arts.
784 II e 733 NCPC)12. De igual forma, o documento particular, com a
assinatura de duas testemunhas, pelo qual o devedor assume a referida
obrigação (art. 784 III)13, e o instrumento de transação referendado por
alguns dos sujeitos citados no inc. IV do art. 784 NCPC14, onde há também a
assunção do compromisso pelo alimentante.
Portanto, há interessante ampliação dos títulos
executivos que autorizam a prisão civil do devedor de alimentos.
3.1 CITAÇÃO E INTIMAÇÃO. COMUNICAÇÃO DOS ATOS
PROCESSUAIS E O CHAMAMENTO DO DEVEDOR DE ALIMENTOS.
Na execução de alimentos por título extrajudicial
deverá o juiz mandar “citar o executado para, em 3 (três) dias, efetuar o
pagamento das parcelas anteriores ao início da execução e das que se
vencerem no seu curso, prova que o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-
lo” (art. 911 NCPC). Prevê o legislador a prisão civil, como aqui já afirmado,
no par. único do referido art. 911 NCPC.
Se optar o credor pelo processamento da execução
sob o rito que gera penhora de bens, em vez da prisão civil, a citação do
devedor será para “pagar a dívida, no prazo de 3 (três) dias, contado da
citação” (art. 829 NCPC, aplicado por força do art. 913 NCPC)15.
12 Art 784 - II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor.
Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união
estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais,
poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o
art. 731. 13 Art. 784 - III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas. 14 Art 784 - IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela
Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por
conciliador ou mediador credenciado por tribunal.
15 Art. 829. O executado será citado para pagar a dívida no prazo de 3 (três) dias, contado
da citação.
Houve avanço quanto à citação no processo de
execução, de forma geral, eis que foi permitida sua realização via postal.
Sim, o art. 222 “d” CPC/73, que veda a citação postal em processo de
execução, não foi repetido no correlato artigo do novo código (art. 247).
Logo, aquele martírio do credor para conseguir
localizar pelo ato citatório o devedor de alimentos, mormente naquelas
hipóteses em que se fazia necessária a carta precatória, tende a ser mitigado,
ante a facilidade de consecução da citação postal.
É verdade, porém, que o legislador manteve o
critério, no caso de pessoa natural ser o citando, que ele próprio assine o
recibo. Aliás, a jurisprudência já não admitia a teoria da aparência, no caso
de citação de pessoa física, já tendo sido decidido pelo STJ que “a validade
da citação de pessoa física pelo correio está vinculada à entrega da
correspondência registrada diretamente ao destinatário, de quem deve
ser colhida a assinatura no recibo, não bastando, pois, que a carta
apenas se faça chegar no endereço do citando”. E, mais ainda: “Caberá
ao autor o ônus de provar que o citando teve conhecimento da demanda contra
ele ajuizada, sendo inadmissível a presunção nesse sentido pelo fato de a
correspondência ter sido recebida por sua filha ”16.
Esse rigor, com efeito, no caso de execução de
alimentos, ainda mais quando se tratar do rito com prisão civil, não deve
comportar atenuação. A citação é ato processual indispensável à validade do
processo e precisa haver segurança quanto à sua correta realização.
Não obtendo sucesso na citação postal, diz o código
que o autor deverá se valer da citação pelo oficial de justiça (art. 249
16 (REsp 712609/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Data da Publicação/Fonte: DJ
23/04/2007, p. 294).
NCPC)17. E também aí o oficial de justiça deverá obter o ciente do citando no
mandado ou certificar que ele se recusou (art. 251 NCPC)18.
Porém, não é raro em execuções de alimentos o
citando incorrer em ocultação. Em tal hipótese, caberá a citação por hora
certa, agora admitida expressamente para execuções, tanto que o art. 254
NCPC19 utiliza a expressão “executado”, ao dizer que o escrivão ou chefe de
secretaria terá que dar ciência a ele por carta, telegrama ou correspondência
eletrônica, depois de concretizada aquela modalidade de chamamento.
Nada obsta a utilização da citação por edital, mesmo
em execução de alimentos pelo rito da prisão civil, caso “ignorado, incerto ou
inacessível o lugar em que se encontrar o citando” (art. 256 II NCPC).
Não há vedação legal a tal instrumento, o qual já
vinha sendo admitido pela jurisprudência, inclusive do STJ20. Com efeito, é
voz corrente naquele pretório a afirmativa de que “não há vício de citação na
execução de alimentos pelo simples fato de o ato processual ter sido efetivado
mediante edital, sobretudo quando evidenciada, nos autos, a frustração das
tentativas de chamamento do devedor por meio dos métodos ordinários” 21.
17 Art. 249. A citação será feita por meio de oficial de justiça nas hipóteses previstas neste Código ou em lei, ou quando frustrada a citação pelo correio. 18 Art. 251. Incumbe ao oficial de justiça procurar o citando e, onde o encontrar, citá-lo.. 19 Art. 254. Feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu,
executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do
mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo
ciência. 20RECURSO ORDINÁRIO. PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA. RECURSO INTEMPESTIVO
CONHECIDO COMO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. PRISÃO CIVIL. DÍVIDA DE
ALIMENTOS. LEGALIDADE DA CITAÇÃO. PRECEDENTE ESPECÍFICO. 1. Possibilidade de
conhecimento do recurso ordinário intempestivo como habeas corpus substitutivo.
Precedentes. 2. Inexiste vício de citação na execução de alimentos pela circunstância de ter sido efetivada mediante edital, sobretudo quando evidenciada a frustração das tentativas
de cientificação do devedor pelos métodos ordinários de comunicação dos atos processuais.
3. Precedentes do STJ. 4. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO COMO HABEAS CORPUS
SUBSITUTIVO,DENEGANDO-SE A ORDEM. (RHC 44164 / SP - Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO. DJe 12/06/2014. STJ). 21 (AgRg no RHC 48668/MG, rel. Marco Buzzi, DJe 14/10/2014).
Por derradeiro, cabe acentuar que a citação por meio
eletrônico, já prevista nos arts. 6º e 5º da Lei 11.419/200622, foi
estabelecida, expressamente, no art. 246 V23 do novo código processual.
Todavia, ela depende de prévio cadastro nos sistemas de processo em autos
eletrônicos, o qual, enquanto não houver regulamentação legal expressa, só
será obrigatório à “União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e
às entidades da administração indireta” e às “empresas públicas e privadas”,
“com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte” (art. 246
§s 1º e 2º NCPC).
Em outras palavras, embora não haja vedação à
citação por meio eletrônico na execução de alimentos (pelo contrário, o NCPC
exige a indicação do “endereço eletrônico” do réu, em qualquer petição inicial
– art. 319 II)24, a sua concretização dependerá da criação de procedimento
que efetive e dê segurança ao prévio credenciamento do executado (conferir
art. 2º Lei 11.419/06)25.
No caso de alimentos fixados por título judicial,
como já se estudou aqui, o credor valer-se-á do procedimento de
cumprimento de sentença. Referido procedimento poderá colimar na prisão
civil do devedor (art. 528 e seus §s NCPC) ou, caso assim opte o credor,
poderá gerar apenas a penhora de bens (art, 528 § 8º NCPC).
O legislador optou por exigir a intimação do
devedor, para que este, no prazo de três dias, pague, prove que já pagou ou
22 Art. 6o Observadas as formas e as cautelas do art. 5o desta Lei, as citações, inclusive da
Fazenda Pública, excetuadas as dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, poderão ser
feitas por meio eletrônico, desde que a íntegra dos autos seja acessível ao citando. Art. 5o As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se
cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial,
inclusive eletrônico. 23 Art 246 - V - por meio eletrônico, conforme regulado em lei. 24 Art 319 II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional
da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu.. 25 Art. 2o O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio
eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art. 1o desta
Lei, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado
pelos órgãos respectivos.
justifique a impossibilidade de efetuar o pagamento (art. 528 NCPC)26. Teve o
cuidado, ademais, de dizer que tal intimação será realizada “pessoalmente”.
É importante pontuar aqui que a expressão intimação pessoal não significa
que o ato terá que ser por oficial de justiça. A intimação se diz pessoal
porquanto se opõe àquela que é feita na pessoa do advogado no
cumprimento de sentença (art. 513 § 2º NCPC). Mas pode se realizar pelo
correio (art. 274 NCPC) ou por meio eletrônico (art. 270 NCPC), desde que
dirigida, naturalmente, ao citando.
A respeito da intimação por correspondência, cabe
destacar que, diferentemente da citação, ela será válida, inclusive no
cumprimento de sentença para recebimento de alimentos, mesmo que não
recebida pessoalmente pelo interessado, se tiver ocorrido modificação
temporária ou definitiva de endereço e se tal não houver sido informado ao
juízo (art. 274 par. único NCPC)27.
Deve-se registrar que, uma vez fixados os alimentos
por decisão judicial, e manifestado pelo credor a pretensão de cumprimento
da mesma para recebimento do seu crédito, poderá acontecer do devedor
comparecer espontaneamente no processo por meio de seu advogado. E, em
tal hipótese, ainda que a procuração outorgada ao causídico não contenha
poderes expressos para citação ou intimação pessoal em nome do devedor,
este será considerado intimado na data do comparecimento.
Ora, não condiz com a boa-fé processual (art. 5º
NCPC) o comportamento da parte que toma ciência por meio de seu
advogado da exigência do crédito alimentar e, depois, passa a aguardar e
26 Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação
alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do
exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o
débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. 27 Art. 274. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais, aos advogados e aos demais sujeitos do processo pelo correio ou,
se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria.Parágrafo único.
Presumem-se válidas as intimações dirigidas ao endereço constante dos autos, ainda que
não recebidas pessoalmente pelo interessado, se a modificação temporária ou definitiva não
tiver sido devidamente comunicada ao juízo, fluindo os prazos a partir da juntada aos autos
do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço.
exigir sua intimação pessoal. Aliás, o novo diploma codificado acentua
expressamente que a ciência inequívoca traz a presunção de intimação, em
especial quando acontecer a retirada dos autos “em carga pelo advogado”
(art. 272 § 6º NCPC)28.
É convincente o precedente do STJ29, no sentido de
que “resta configurado o instituto do comparecimento espontâneo (art. 214,
§1º, do CPC) na hipótese em que o réu, antecipando-se ao retorno do mandado
ou "a.r" de citação, colaciona aos autos procuração dotada de poderes
específicos para contestar a demanda, mormente quando segue a
pronta retirada dos autos em carga por iniciativa do advogado
constituído”. E prossegue a ementa do referido acórdão: “Conjuntamente
considerados, tais atos denotam a indiscutível ciência do réu acerca
da existência da ação contra si proposta, bem como o empreendimento
de efetivos e concretos atos de defesa. Flui regularmente, a partir daí, o
prazo para apresentação de resposta. Irrelevante, diante dessas
condições, que o instrumento de mandato não contenha poderes para
28 Art. 272 - § 6o A retirada dos autos do cartório ou da secretaria em carga pelo advogado, por pessoa credenciada a pedido do advogado ou da sociedade de advogados, pela Advocacia
Pública, pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público implicará intimação de qualquer
decisão contida no processo retirado, ainda que pendente de publicação. 29 HABEAS CORPUS. DECRETO DE PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR DE ALIMENTOS.
AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PARA A AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS.
COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. SUPRIMENTO. ORDEM DENEGADA. ( HC 158932 / MG, Ministro Luis Felipe Salomão, Dje: 29/03/2010. STJ).
HABEAS CORPUS - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS - ART.733 DO CPC -
COMPARECIMENTO PESSOAL DO DEVEDOR - DESNECESSIDADE
DE CITAÇÃO PESSOAL - PROLONGAMENTO DO TRÂMITE DA AÇÃO EXECUTIVA - PERDA
DO CARÁTER ALIMENTAR - INOCORRÊNCIA - CESSÃO DE CRÉDITO - IMPOSSIBILIDADE
- LEGALIDADE DA PRISÃO CIVIL - ORDEM DENEGADA. 1) Conforme entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 158.932/MG,
o comparecimento espontâneo do devedor no curso de ação de execução
de alimentos proposta pelo rito do art.733 do CPC supre a falta de citação pessoal,
inexistindo ilegalidade neste aspecto. 2) O prolongamento do trâmite de ação de execução
de alimentos, causado principalmente pela dificuldade de localização do executado, não leva à perda da natureza alimentar das prestações executadas, eis que observada a Súmula
nº. 309 do STJ. 3) Não se pode impor ao credor de alimentos que aceite o cumprimento da
obrigação alimentícia por meio de cessão de crédito previdenciário cuja existência, certeza e
liquidez sequer foram demonstradas pelo devedor.
4) Ordem denegada. ( Habeas Corpus Cível 0579889-21.2014.8.13.0000, Des. Teresa
Cristina da Cunha Peixoto, Dje: 13/10/2014. TJMG).
recebimento de citação diretamente pelo advogado, sob pena de
privilegiar-se a manobra e a má-fé processual”30
Este entendimento há que ser aplicado – e assim
vem ocorrendo na jurisprudência pátria – também ao cumprimento de
sentença pelo rito da prisão civil. A premência própria dos alimentos, ainda
que a medida coercitiva da prisão seja drástica, justifica que se considere
suprida a intimação pessoal do devedor no caso de comparecimento
espontâneo.
3.2. MEDIDAS COERCITIVAS. PRISÃO. PROTESTO.
CADASTRO DE INADIMPLENTES.
Sabidamente, na execução de alimentos o foco é a
própria subsistência do alimentando. Por isso o texto constitucional admite,
não como sanção mas a título de coerção, a prisão civil do alimentante-
devedor.
O § 3º do art. 528 NCPC, ao tratar do cumprimento
ou execução de título judicial, manteve a prisão civil do inadimplente “pelo
prazo de 1(um) a 3(três) meses”. O art. 911 par. único NCPC seguiu o mesmo
critério, ao versar sobre a execução por título extrajudicial que
consubstancie crédito alimentar.
Destaque-se que, em sintonia com a súmula 309
STJ, o novo código consignou, expressamente, que “o débito alimentar que
autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três)
prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no
curso do processo”. Digno de acréscimo, ainda quanto à prisão, que o
legislador optou pelo cumprimento da prisão “em regime fechado”, devendo,
porém, “o preso ficar separado dos presos comuns” (art. 528 § 4º NCPC).
30 (REsp 1026821/TO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 28/08/2012).
Demais disso, agora reafirmando o óbvio (art. 40
CPP)31, o Código conclama o Juiz, no caso de “conduta procrastinatória do
executado”, “se for o caso”, a “dar ciência ao Ministério Público dos indícios da
prática do crime de abandono material” (art. 532 NCPC).
As novidades efetivas e de relevância do novo
sistema codificado, relacionadas às medidas coercitivas, encontram-se na
previsão de protesto do título e na inscrição do nome do devedor no cadastro
de negativação de inadimplentes.
A previsão expressa do protesto é direcionada para
todas as hipóteses de cumprimento de sentença, eis que prevista
genericamente no art. 517 NCPC32. É óbvio que, seja por força da lei
específica de regência (Lei 9492/97) seja pela aplicação subsidiária do
cumprimento de sentença à execução por título extrajudicial (art. 771 par.
único NCPC)33, este também será protestável.
O primeiro ponto que distingue o protesto específico
para o título que consubstancia crédito alimentar em relação à regra geral é
a sua força cogente, ou seja, o Juiz, ex officio, deve determinar o protesto.
Com efeito, no art. 517 NCPC – regra geral – há
previsão da faculdade atribuída ao credor (“poderá”), sendo claro que a ele
competirá tomar as diligências para o protesto (§ 1º). Já o art. 528 § 1º, ao
versar sobre o cumprimento de decisão que fixa alimentos, diz que “o juiz
mandará protestar o pronunciamento judicial”, não repetindo aí a faculdade e
iniciativa do credor.
31 Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais
verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. 32 Art. 517. A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos
termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto no art.
523. 33 Art. 771 - Parágrafo único. Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições do
Livro I da Parte Especial.
Isso significa que, independente de requerimento do
credor, o Juiz, ao deparar com ausência de pagamento ou justificativa válida
do devedor, impor-lhe-á, de maneira concomitante, a prisão civil e o protesto
do título judicial. Interessante que – não é raro – o devedor pode se esconder
para evitar a prisão; porém, enquanto se esconde, terá o título protestado, o
que poderá, ao menos, trazer-lhe transtornos comerciais e para a
entabulação de negócios jurídicos.
Outro ponto que privilegia o protesto de título
judicial que contempla verba alimentar é a possibilidade de tal acontecer,
ainda que se trate de alimentos fixados provisoriamente e com pendência de
recurso sem efeito suspensivo. Sim, diferente do art. 517 que diz sobre
“decisão judicial transitada em julgado”, o art. 528 faz alusão apenas ao
cumprimento de sentença “que condene ao pagamento de prestação
alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos”. Vale dizer que, na
mesma linha do art. 531 e seu § 1º do referido codex, é possível a execução
de alimentos provisórios, mesmo com decisão sem trânsito em julgado,
e também o protesto do respectivo título.
Na verdade, o protesto de decisão judicial já vinha
sendo admitido pela jurisprudência, a partir da percepção de que a Lei
9492/97 possui, na parte final de seu artigo 1º, redação genérica e receptiva
de tal possibilidade (“e outros documentos de dívida”). Agora, a situação
ficou clara e cogente, no caso de dívida alimentar.
O procedimento do protesto, no âmbito cartorário, é
aquele previsto na Lei 9492/97, sendo que, uma vez proveniente de ordem
judicial sua implementação só poderá ser sustada também por determinação
do juízo (art. 17 Lei 9492/97)34, o mesmo acontecendo com o cancelamento
do seu registro já efetivado (art. 517 § 4º NCPC)35. Todavia, uma vez quitado
34 Art. 17. Permanecerão no Tabelionato, à disposição do Juízo respectivo, os títulos ou
documentos de dívida cujo protesto for judicialmente sustado. 35 Art. 517. § 4o A requerimento do executado, o protesto será cancelado por determinação
do juiz, mediante ofício a ser expedido ao cartório, no prazo de 3 (três) dias, contado da data
de protocolo do requerimento, desde que comprovada a satisfação integral da obrigação.
o valor consignado no título no prazo legal contido na lei de regência, será
evitado o registro do protesto, não sendo necessária para isso prévia ordem
judicial (art. 19 Lei 9492/97)36.
Embora óbvio, é cauteloso lembrar que não cabe ao
Tabelião analisar qualquer justificativa sobre a impossibilidade do
pagamento, tarefa esta reservada com exclusividade ao Juiz (art. 528 e §s
NCPC).
De anotar-se, por fim, que o novo código ampliou as
benesses da gratuidade da justiça aos notários ou registradores (art. 98 IX
NCPC)37, o que alcança todos os atos relacionados ao cumprimento de ordem
judicial para protesto do título que embasa crédito alimentar.
De outro lado, o art. 782 § 3º NCPC trouxe a
previsão de que, “a requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão
do nome do executado em cadastros de inadimplentes”.
Trata-se de permissivo relevante e que se presta a
pacificar a divergência jurisprudencial acerca do tema, notadamente no
concernente à execução de alimentos38.
36 Art. 19. O pagamento do título ou do documento de dívida apresentado para protesto será
feito diretamente no Tabelionato competente, no valor igual ao declarado pelo apresentante,
acrescido dos emolumentos e demais despesas. 37 Art 98 - IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da
prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de
decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido
concedido. 38 EMENTA: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE ALIMENTOS -
NEGATIVAÇÃO DO DEVEDOR NO SPC / SERASA - PROTESTO DE DÍVIDA JUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. - É ilegal o registro do nome do devedor de
alimentos em cadastros de proteção ao crédito, assim como o protesto de certidão de dívida
alimentícia, por constituir violação do segredo de justiça imposto pelo art. 155, II, do CPC. -
Agravo não provido. (Agravo interno 0723198-37.2013.8.13.0000, Des. Alyrio Ramos, Dje:
09/12/2013. TJMG). Direito constitucional. Direito civil. Processo Civil. Alimentos. Execução. Devedor contumaz.
Ausência de bens passíveis de constrição. Emprego de meios coercitivos para o
cumprimento espontâneo da obrigação. Inscrição do nome do devedor em cadastro restritivo
de crédito. SPC e Serasa. Possibilidade. Observância dos princípios constitucionais do
direito à vida e da dignidade da pessoa humana quanto ao alimentando, que tem o direito
de desfrutar de uma existência digna com suas necessidades básicas atendidas por aqueles
A viabilidade da negativação do nome do devedor
está prevista expressamente quando o Código novo trata da execução por
título extrajudicial (art. 782), sendo ampliada para o cumprimento de
sentença no § 5º do citado artigo legal.
O problema que poderia surgir está na afirmativa
contida no dito § 5º art. 782, de que se aplica a viabilidade à “execução
definitiva de título judicial”. Essa restrição poderia eliminar o meio
coercitivo em pauta para a execução de decisão interlocutória (alimentos
provisórios) e para aquelas decisões ainda não transitadas em julgado.
que têm obrigação legal de prover seu sustento. A determinação de inclusão do nome do
devedor contumaz de prestação alimentícia a menor é medida que independe de lei e se
justifica à luz da melhor técnica hermenêutica. Bancos de dados como SPC e SERASA registram, na grande maioria dos casos, os nomes de devedores que estejam inadimplentes
ou em mora à conta de operações bancárias ou comerciais. Tais registros são de grande
importância nas economias globalizadas e de consumo, como a nossa, porque estimulam a
tomada responsável de crédito e protegem o mercado dos nocivos efeitos da inadimplência.
A rigor, o devedor de alimentos a um menor ou a uma pessoa incapacitada de trabalhar,
causa dano muito maior do que aqueloutro que deixa de pagar a prestação de um eletrodoméstico. Tanto assim que, em caso de alimentos, a Constituição Federal prevê a
mais grave e excepcional medida coercitiva que é a prisão. Aqui se mostra impositiva a
máxima "quem pode o mais pode o menos" porque se o Juiz pode determinar a prisão por
até 60 dias do devedor de alimentos, poderá, meramente, determinar a negativação de seu
nome em órgãos de proteção ao crédito. Dir-se-á que, nestes casos, o alimentante não tomou qualquer tipo de crédito e, portanto, seu nome não pode constar de um cadastro de
proteção ao crédito. O argumento não passa de sofisma, dês que a medida deve ser avaliada
pelo seu conteúdo coercitivo e não pela razão ou motivo da dívida. Não se desconhece que,
na espécie de que se trata, há colisão de direitos fundamentais, qual seja o direito à
privacidade versus o direito à vida/dignidade da pessoa humana, valendo notar que, nesse
aspecto, devem preponderar o direito à vida e a dignidade do credor de alimentos que, muitas vezes, não pode sobreviver sem o cumprimento da prestação. Por outro lado, se o
alimentado é menor de idade, além dos princípios constitucionais aludidos podem ser
invocados os dispositivos dos artigos 4º e 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
que concretizam o princípio da proteção integral do menor, na busca do qual o Poder
Judiciário tem o dever de empregar todos os meios possíveis e necessários. Além disso, em
tema de execução de alimentos não parece absurda a integração analógica com o disposto no artigo 461, § 5º do Código de Processo Civil. Por fim, é preciso compatibilizar a licitude
da determinação de negativação do nome do devedor de alimentos nos órgãos de proteção ao
crédito com o disposto no inciso II do artigo 155 do Código de Processo Civil. Difícil defender
a (anacrônica) proteção à privacidade ou intimidade daquele que, culposamente, deixa de
pagar alimentos a seu filho menor ou a incapaz, diante da prevalência do direito à vida e à dignidade. Entretanto, eventual obstáculo pode ser ultrapassado com a mera omissão, no
registro, da origem da dívida e seus credores. Na prática, o SPC e SERASA deverão registrar
o nome do devedor, o valor da dívida, substituindo a referência à origem desta e o nome do
credor por expressão equivalente à "execução" ou "ordem judicial" e sua respectiva data.
Precedentes. Decisão reformada. Recurso provido. ( AI: 00433464-45.2013.8.19.0000, Rel
Des. Marco Antonio Ibrahim, Dje: 18/02/2014. TJRJ).
Ocorre que tal restrição não se revela cabível. É que
a restrição à execução definitiva diz respeito à regra geral, sendo que a ideia
do legislador, quanto aos alimentos provisórios e aos ainda não submetidos
ao trânsito em julgado da decisão que os fixou, é tratá-los em pé de
igualdade com a execução daqueles já definitivos (art. 531 e § 1º NCPC).
Ora, não havendo vedação expressa à negativação do
nome do devedor no caso de dívida alimentar provisória, não se justifica
restrição imposta à regra geral. Ademais, ofenderia ao princípio da
razoabilidade (art. 8º NCPC) e ao da primazia do crédito (art. 805 par. único
NCPC), a vedação da negativação ao devedor de alimentos provisórios, o qual
pode, inclusive e com muito mais gravidade, ser submetido à prisão civil
em regime fechado, além de ter a decisão protestada em cartório.
Ao contrário disso, parece se submeter à regra geral
(vedação da negativação no caso de título provisório), aquela execução que
não se processa pelo rito severo que colima na prisão civil. Ou seja, perdida
a natureza alimentar e revestida de característica indenizatória, a verba em
discussão recai na regra geral, onde incide a restrição e só se admite a
negativação com base em título judicial definitivo (transitado em julgado).
4. MEDIDAS DE URGÊNCIA NO DIREITO DE FAMÍLIA.
4.1 MEDIDAS DE URGÊNCIA – EVOLUÇÃO LEGISLATIVA ATÉ
O NOVO CPC.
A efetividade das decisões judiciais sempre foi uma
preocupação a atormentar aqueles que estudam o Direito. E, quando se fala
em efetividade, vêm à tona as medidas de urgência!
Com efeito, o Código de Processo Civil/73, antes
mesmo das várias reformas que lhe foram impostas e da própria
Constituição Federal de 1988, já estabelecia a possibilidade de obtenção
imediata e satisfativa do bem de vida perseguido, em sede de liminar, em
alguns procedimentos especiais. Assim é que, por exemplo, o Código admitia
a proteção possessória, com evidente caráter satisfativo, já no início do
trâmite do processo respectivo (art. 928 CPC/73). De igual forma, antes
mesmo do CPC/73, a lei que regulava o processo de mandado de segurança
(Lei 1.533/51), em seu artigo 7º, previa a hipótese da concessão da ordem, já
em caráter liminar.
As medidas cautelares, cujo objetivo é apenas o de
assegurar o resultado prático do processo, também já estavam previstas nos
arts. 796 e segts do CPC/73.
Portanto, pode-se afirmar que, antes da Carta
Constitucional de 1988, já existiam dispositivos que objetivavam a maior
efetividade do processo. Em outras palavras, a busca do processo “justo”.
Aliás, já se percebia a nítida distinção entre as
tutelas cautelares e as tutelas antecipadas. As primeiras, previstas nos
aludidos arts. 796 e seguintes do Código Processual/73, objetivavam
garantir o resultado prático do processo e não eram satisfativas (o bem de
vida perseguido não era alcançado, de imediato). Já as tutelas antecipadas,
embora ainda não previstas expressamente no Código àquela época,
aconteciam, na prática, por intermédio das liminares em procedimentos
especiais, sendo que, nestes casos, havia a plena satisfação com a obtenção
do bem de vida.
Eis que, com a Constituição de 1988, houve a
previsão de que seriam assegurados a “razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º. inc. LXXVIII).
Mais ainda, houve a previsão de garantia de apreciação pelo Poder Judiciário
de “lesão”, inclusive quando ocorrer “ameaça a direito” (art. 5º. XXXV CF).
No plano infraconstitucional, notadamente no que
toca às tutelas de urgência, houve avanços que se mostravam atentos aos
ditames constitucionais.
De fato, com a Lei 8952/94 houve a instituição da
tutela antecipada, pela qual se generalizou quanto à possibilidade de a
medida de urgência ser satisfativa. Vale dizer que, desde que houvesse, além
do perigo de dano ou abuso no direito de defesa, “prova inequívoca” e
“verossimilhança da alegação” (art. 273 CPC/73), já poderia o magistrado
“antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial”.
Na linha do que já admitia o chamado Código de
Defesa do Consumidor (Lei 8078/90 – art. 84 § 3º), a referida Lei 8952/94
inseriu no Código de Processo Civil/73 a antecipação da tutela para os casos
de obrigações de fazer ou não fazer (art. 461, § 3º). Em seguida, e por
intermédio da Lei 10.444/02, estendeu-se a mesma medida para as ações
que tivessem por objeto a “entrega de coisa” (art. 461 A e § 3º CPC).
Disto tudo sobressai que, sob a ótica do estatuto
processual de 1973, havia divisão nas medidas de urgência: tutela
antecipada e cautelar, sendo que a primeira teria caráter satisfativo e a
segunda visaria garantir o resultado prático do processo.
Acontece que os requisitos à concessão das referidas
medidas, ainda à luz do estatuto codificado de 1973, eram diferentes, até
mesmo porque o alcance da tutela antecipada é mais amplo e eficaz do que o
da cautelar.
Sim, conforme aquele Código, para a tutela
antecipada era de rigor que houvesse “prova inequívoca” e “verossimilhança
da alegação” (art. 273 CPC/73), requisitos estes que exigem uma quase
certeza de que o pretendente tem razão em seu pleito e será vitorioso ao
final. Já para a cautelar, havia um rigor menor, na medida em que bastava à
sua concessão a relevância da fundamentação e o perigo de dano.
De maneira objetiva, lembra Antônio Carlos
Marcato39, ao se referir à tutela antecipada, que “predomina o entendimento
de que não se trata de cautelar, pois não se limita a conservar situações para
assegurar a efetividade do resultado final, mas implica antecipação do próprio
resultado”.
Fredie Didier, Paula Sarno, Rafael Oliveira40
evidenciam a distinção entre a cautelar e a tutela antecipada:
Sob essa perspectiva, somente a tutela
antecipada pode ser satisfativa e atributiva, quando
antecipa provisoriamente a satisfação de uma
pretensão cognitiva e/ou executiva, atribuindo bem
da vida. Já a tutela cautelar é sempre não-satisfativa
e conservativa, pois se limita a assegurar a futura
satisfação de uma pretensão cognitiva ou executiva,
conservando bem da vida, embora possa ser tutelada
antecipadamente.
Conforme entendimento de José Roberto dos Santos
Bedaque41,
39 MARCATO, Antônio Carlos. Código de processo civil interpretado. 3ª ed. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 826. 40 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno.; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 4. ed., rev., ampl. e atual. -. Salvador: JusPodium, 2009, pp. 452, 456,
459, 460. 41 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.
27.
[...] distinguem-se, todavia, pelo caráter
satisfativo de uma, inexistente na outra. As medidas
cautelares exerceriam em nosso sistema apenas a
função de assegurar a utilidade do pronunciamento
futuro, mas não antecipar seus efeitos materiais, ou
seja, aqueles pretendidos pela parte no plano
substancial. A diferença fundamental entre ambas
residiria, pois, nesse aspecto provisoriamente
satisfativo do próprio direito material cuja tutela é
pleiteada de forma definitiva, ausente na cautelar e
inerente na antecipação.
O que acontece é que essa dualidade de medidas de
urgência, com requisitos e procedimentos distintos, estava a causar
embaraços na prestação jurisdicional. É que os requerimentos feitos
erroneamente ocasionavam o indeferimento das pretensões, em vista de
inadequação formal.
A fim de superar tal obstáculo formal, a Lei
10.444/02 cuidou de trazer o § 7º ao art. 273 CPC/73, o qual
consubstanciou a chamada fungibilidade das medidas de urgência. Em
outras palavras, o requerimento que desconsiderasse a dicotomia entre
cautelar e tutela de urgência poderia, ainda assim, ser aproveitado, em
homenagem à efetividade do processo.
Com efeito, “se o autor, a título de antecipação de
tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando
presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter
incidental ao processo ajuizada” (§ 7º art. 273 CPC).
Trata-se, aí, de um grande avanço na efetividade,
pois, ao permitir que a cautelar seja deferida, incidentalmente, no próprio
processo principal, o legislador de então acenou com a possibilidade de
haver uma desburocratização com a eliminação do processo cautelar
autônomo.
Para Wambier, Almeida e Talamini42,
[...]
Assim, em casos urgentes, o juiz não pode
deixar de conceder a medida simplesmente por
reputar que ela não foi requerida pela via que
considera cabível. Nessa hipótese, se presentes os
requisitos, o juiz tem o dever de conceder a tutela
urgente pretendida e, se for o caso, mandar a parte
posteriormente adaptar ou corrigir a medida proposta.
O texto do artigo 273 do parágrafo 7º, deixa
clara a antes mencionada fungibilidade entre tutela
antecipada e tutela cautelar. Diversamente do que
pode parecer com uma leitura rápida, a providência
de natureza cautelar pode ser postulada ainda que
não tenha expressado pleito de antecipação de tutela.
Pode ocorrer de o autor não ter pedido antecipação de
tutela (até mesmo por eventualmente não lhe
interessar tal antecipação), mas ter pedido
providência de natureza diversa do provimento final
almejado, com os requisitos suficientes para a
concessão de medida cautelar. Nessa hipótese, a
norma autoriza o pedido (cautelar) em processo de
42 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.
Curso avançado de processo civil: volume 3: processo cautelar e procedimentos especiais.
7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 37-38.
conhecimento. Por outro lado, e embora a regra não o
diga expressamente, as razões antes expostas
evidenciam que fungibilidade também haverá de ser
reconhecida no sentido oposto – ou seja, poderá haver
deferimento de tutela antecipada requerida sob a
forma de “medida cautelar”.
Já para Machado e Chinellato43,
Contrariamente ao
posicionamento corrente da doutrina que vem
vislumbrando com presente dispositivo apenas a
fungibilidade do pedido de tutela antecipada,
ousamos divergir para afirmar que este §7º significa
muito mais que isso, posto que a idéia de
Fungibilidade pressupõe o equívoco da parte ao
solicitar providência antecipatória em vez da natureza
cautelar, quando, na verdade, o que o texto sob
enfoque permite é que, a partir de agora, se peça
naturalmente providência cautelar da mesma forma
como se pede antecipação da tutela, vale dizer,
independentemente de propositura da ação cautela
incidental.(…). O que queremos salientar é que a parte
não precisa errar na qualificação jurídica da
providência para que o juiz possa conceder-lhe o
provimento acautelatório – se a postulação
inadequada ocorrer, sem nenhum problema o juiz
43 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa; CHINELLATO, Silmara Juny (Org.) (Coord.).
Código civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. Barueri (SP): Manole,
2006, pp.616-617.
poderá compreendê-la, à luz da necessidade real da
parte, e conceder a cautela, tendo em conta a
fungibilidade -, pelo contrário, pode deliberada e
conscientemente requere por essa nova forma de
tutela cautelar incidental. Para que se alcance toda a
potência normativa que este novo §7º proporciona,
destarte, basta que se interprete a locução “a título”
como “na forma” e aí teremos um resultado exegético
verdadeiramente significativo para o processo civil.
Atente-se, por derradeiro, para o fato de que essa
nova regulamentação introduzida no artigo 273 não
representa o desaparecimento do processo cautelar,
porquanto as cautelares antecedentes (chamadas
preparatórias) permanecem intactas no sistema (art.
796, do CPC), e nem mesmo a morte do processo
cautelar incidental, na medida em que o art. 796
referido não foi alterado pala Lei n. 10.444/2002 (e
ele fala de procedimento cautelar [...] no curso do
processo principal”), de sorte que apenas quando o
juiz verifique que o requerimento de cautela (art .273,
§7º) se encontra bem instruído, não depende de prova
oral e não vai gerar tumulto nos autos do processo
cognitivo, então, o órgão jurisdicional concede a
providência solicitada; caso contrário, o magistrado
determina ao requerente que postule a medida
acautelatória em sede própria, ajuizando ação
cautelar incidental, o que permitirá a ampla
discussão de matéria fática e jurídica sem
comprometer o andamento do processo principal.
A jurisprudência assimilou este avanço, permitindo
a concessão da tutela de urgência, independente do rótulo dado pela parte,
desde que observados os requisitos legais. Vale conferir o seguinte exemplo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO
ORDINÁRIA. LIMINAR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
TUTELAS DE URGÊNCIA. FUNGIBILIDADE ADMITIDA.
REFORMA. O princípio da fungibilidade, consagrado
no art. 273, §7º, do CPC, torna possível a concessão
de uma medida de urgência no lugar da outra, em
atenção à celeridade e economia processual.44
Enfim, no sistema do CPC/73, encontramos esta
divisão legal entre as tutelas de urgência (cautelares e tutelas antecipadas),
havendo, contudo, a admissão de que haja o atendimento do pleito da parte,
independente da nomenclatura adotada no requerimento (fungibilidade). E,
mais ainda, o procedimento adotado é irrelevante (incidental ou por processo
cautelar separado), eis que importa, isto sim, o preenchimento dos requisitos
legais à obtenção da proteção judicial.
Eis que, agora, estamos com um novo Código de
Processo Civil.
Pois bem, com o propósito de eliminar o processo
cautelar, o legislador estabeleceu as tutelas provisórias, divididas em “tutela
de urgência” e “tutela de evidência”, sendo que serão ajuizadas sempre nos
mesmos autos do processo principal.
44 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Agravo 1.0027.09.180940-3/001. Relator: Des.
Alberto Henrique. Minas Gerais, Belo Horizonte, 02 abr. 2009.
E mais: o legislador, influenciado pela fungibilidade
aqui já mencionada e valorizada, prevê o cabimento das tutelas de urgência,
seja em caráter cautelar seja com natureza satisfativa (antecipada).
Eis o dispositivo do art. 292 do novo CPC:
Art. 294 – A tutela provisória pode
fundamentar-se em urgência ou evidência.
Parágrafo Único. A tutela provisória de
urgência, cautelar ou antecipada, pode ser
concedida em caráter antecedente ou incidental.
Destarte, poderá ser requerida qualquer das
medidas de urgência, sem que haja alteração de procedimento em virtude de
sua natureza – satisfativa ou cautelar.
Aliás, o novo codex uniformizou os critérios à
concessão das tutelas cautelar e antecipada. De fato, o art. 300 do novo CPC
destaca, sem fazer qualquer distinção entre as medidas de natureza cautelar
e as satisfativas (tutelas antecipadas), que a tutela de urgência será
concedida quando forem demonstrados “elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado prático do
processo” (destacamos).
Vale lembrar que, neste particular, haverá uma
mudança. É que o art. 273 CPC/73, ao tratar da tutela antecipada
(satisfativa), exigia a “prova inequívoca” dos fatos alegados, assim como a
“verossimilhança da alegação”. Ora, como é cediço, esses critérios,
diferentemente dos adotados para as medidas cautelares, exigem que haja
uma quase certeza de que o pretendente tem razão quanto à pretensão
principal e, por isto mesmo, é merecedor de sua antecipação.
Em outras palavras, agora, o legislador, embora
exija a “probabilidade do direito”, dispensa para qualquer tutela de urgência,
inclusive a antecipada, a rigorosa prova inequívoca. Ora, diferente da
veemência que advém das expressões, usadas conjuntamente, “prova
inequívoca” e “verossimilhança da alegação”, a “probabilidade do direito”,
inserida isoladamente no texto legal, significa aquilo que já vem carregado de
forte indício de veracidade, mas sem a quase certeza.
O objetivo do legislador aí foi atenuar o rigor, até
então usado para as tutelas antecipadas, e que, muitas vezes, pela confusão
que havia entre as medidas de urgência, era exigido também para medidas
de nítido caráter meramente cautelar.
O Juiz, à luz do novo instrumento codificado, deve
verificar, quando da análise de tutelas de urgência, inclusive as satisfativas,
a ocorrência do perigo de dano e, no mais, avaliar se há razoabilidade na
tese jurídica sustentada e se a mesma encontra o mínimo apoio nas provas
até então produzidas. Evidente que a mitigação no rigor às medidas de
urgência (agora, chamadas de tutelas provisórias), em especial as
antecipadas (satisfativas), trará consequências na outra ponta, ou seja,
deverá ser potencializada a responsabilidade objetiva (indenização) daquele
que as pleiteia indevidamente (art. 302 NCPC). Ou, se necessário, deverá o
Juiz ficar atento à possibilidade de exigir caução do promovente da medida
de urgência (art. 300 § 1º novo CPC).
Cabe o registro, contudo, que ainda persiste, com
relação à tutela de urgência antecipada, a inviabilidade de sua concessão,
quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300 §
3º).
Pois bem, seguindo adiante, veremos que o novo
Código traz, efetivamente, um avanço, ao prever a tutela de evidência. A
grande diferença entre esta e a tutela de urgência é que a primeira dispensa
o requisito do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Com efeito, a tutela de urgência exigirá, para ser
concedida, o chamado periculum in mora. Já a tutela de evidência, conforme
preconiza o art. 311 do novel Código, “será concedida independentemente da
demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”.
(destacamos).
A concessão da medida pretendida sem o requisito
do periculum in mora representa um avanço no campo da efetividade. Ora, o
processo lento, e que só traga o bem de vida perseguido depois de longo
tempo, não é justo. O processo justo é aquele que traz a satisfação à parte,
ainda a tempo e modo.
Neste cenário de instituição da tutela de evidência, o
legislador previu situações específicas em que ela será cabível.
A primeira delas, prevista no inciso I do referido
artigo 311, é quando “ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório da parte”.
Na verdade, pode-se dizer que, mesmo no sistema do
CPC/73, já havia a previsão de tutela de evidência, em situações deste jaez,
ainda que sob o rótulo de tutela antecipada. Isto porque o art. 273, inc. II,
do Código de Processo Civil de 1973, já admitia a concessão da tutela
antecipada, mesmo sem a presença do risco de dano.
Realmente, o requisito de “receio de dano irreparável
ou de difícil reparação” já estava previsto no inciso I daquele artigo, como
sendo uma regra geral. Já o inciso II do mesmo artigo dispensava o
periculum in mora, desde que “fique caracterizado o abuso de direito de
defesa ou manifesto propósito protelatório do réu”.
É fácil verificar, pois, que a tutela de evidência em
casos tais, na prática, já existia em nosso ordenamento processual.
Vale conferir o tratamento doutrinário sobre o tema,
à luz do CPC/7345:
Já no que tange ao abuso do direito de
defesa ou o manifesto intuito protelatório do réu
(inciso II do art. 273), o legislador dispensou a
necessidade do perigo de dano. Para a caracterização
desse requisito, basta a utilização indevida do
processo pelo réu para dificultar a prestação da tutela
jurisdicional pleiteada, impedindo a efetividade e a
celeridade do processo.
O abuso do direito de defesa resta
configurado quando o réu pratica atos indevidos
dentro do próprio processo, já o manifesto intuito
protelatório corresponde ao comportamento do réu
fora do processo, mas com ligação direta à relação
processual, tal como a ocultação de provas.
Ressalte-se que, de acordo com a finalidade
da norma, a concessão da antecipação dos efeitos da
tutela nesses casos, somente se justifica se da
conduta do réu resultou atraso indevido na entrega
da prestação jurisdicional.
45 SANTIAGO, Edna Ribeiro. Impossibilidade de concessão da tutela antecipada de ofício nos
casos de abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu. Jus Navigandi,
Teresina, ano 15, n. 2553, 28 jun. 2010. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/15100/impossibilidade-de-concessao-da-tutela-antecipada-de-
oficio-nos-casos-de-abuso-do-direito-de-defesa-ou-manifesto-intuito-protelatorio-do-reu>.
Acesso em: 25 fev. 2011.
Para alguns autores, como Cândido Rangel
Dinamarco e Calmon de Passos, pode-se usar como
parâmetro, para a identificação dessas situações, o
artigo 17 do Código de Processo Civil, que estabelece
hipóteses de litigância de má-fé.
Teori Albino Zavascki denominou, para
efeitos meramente classificatórios, a hipótese de
antecipação de tutela prevista no art. 237, I, como
antecipação assecuratória, e a hipótese prevista no
art. 273, II, como antecipação punitiva. Em relação a
essa última, o Autor faz importante ressalva: “embora
não se trate propriamente de uma punição”.
Para Marcato46,
Na situação do inciso II do art. 273, a razão
de ser da antecipação é completamente outra, não
vinculada ao perigo concreto de dano. Revela a
existência de postura assemelhada à litigância de
má-fé, já regulada pelos arts. 16 a 18 do Código de
Processo Civil.
46 MARCATO, Antônio Carlos. Código de processo civil interpretado. 3ª ed. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 830.
De fato, a possibilidade de os efeitos serem
antecipados em razão do comportamento assumido
pelo réu, consistentes em apresentar defesa despida
de seriedade, não esta ligada a perigo de dano
concreto. Destina-se tão somente a acelerar o
resultado do processo, pois o direito afirmado pelo
autor é verossímil, circunstância que vem reforçada
pela inconsistência dos argumentos utilizados pelo
réu em sua resposta. Ou seja, a existência do direito é
provável não só pelos argumentos deduzidos pelo
autor, como também pelos apresentados na defesa.
A segunda situação (art. 311 inc. II) se trata da
hipótese “em que as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamentos de casos repetitivos
ou em súmula vinculante”. Neste caso, supõe-se que os fatos são
incontroversos e comprovados de plano. Pode-se dizer que, nos moldes da lei
que regula o mandado de segurança, aqui também há a exigência do direito
líquido e certo!
Destaque-se que a concessão da tutela de evidência,
em casos em que a tese de direito já está pacificada por sistemas legais que
harmonizam a interpretação do direito, é um grande avanço na efetividade.
Vale lembrar que, nestas hipóteses, será desnecessário o requisito do perigo
de dano, circunstância que evidencia o propósito de proteção ao litigante
que, com segurança, tem razão em seu pleito, não sendo justo aguardar todo
o desfecho do processo para a entrega final do bem de vida.
A terceira situação (art. 311 inc. III) abarca a
possibilidade de concessão de tutela de evidência, nos casos em que “se
tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do
contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do
objeto custodiado, sob cominação de multa”.
É oportuna a previsão do novo CPC, uma vez que,
consoante súmula vinculante do STF, não é viável mais a prisão civil do
depositário infiel (súmula 25 STF – “É ilícita a prisão civil de depositário infiel,
qualquer que seja a modalidade do depósito”). Se o afastamento desta
medida (prisão) inibe a eficácia na busca do bem entregue em depósito, a
previsão do novo instrumento codificado mitiga tal inibição, na medida em
que, de forma expressa, prevê a viabilidade de imposição liminar, e sem a
necessidade de comprovação de perigo de dano.
A quarta e derradeira situação – e aí há
verdadeiramente novidade a merecer aplausos – está prevista no inciso IV do
multicitado art. 311: “a petição inicial for instruída com prova documental
suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha
prova capaz de gerar dúvida razoável”.
São dois requisitos os previstos para a concessão da
tutela de evidência, nas hipóteses do inciso IV: “prova documental suficiente
dos fatos constitutivos do direito do autor” e “que o réu não oponha prova
capaz de gerar dúvida razoável”.
A prova documental, da forma como exigida pelo
dispositivo legal, só pode ser compreendida como aquela que, após a
submissão ao contraditório (a presente hipótese não admite a liminar – par.
único), mostra-se ainda suficiente a embasar as alegações do requerente e
dispensa novos elementos probatórios.
Destaque-se que, aqui, tal como se diz em relação ao
mandado de segurança, a prova documental tem que revelar o direito líquido
e certo de quem a está a invocar. E, sabidamente, direito líquido e certo não
é aquele que possui complexidade jurídica menor, mas sim aquele que está
acobertado por prova documental pré-constituída. Em outras palavras, o
requerente consegue demonstrar o que alega por meio de prova documental,
e sem necessidade de dilação probatória posterior.
O requisito de que o réu não pode opor prova capaz
de gerar dúvida razoável torna a obtenção da tutela de evidência, em casos
tais, mais difícil.
O objetivo aí é o de vedar a concessão da tutela de
evidência, caso o réu tenha prova que justifique a ampliação da dilação
probatória. Ou seja, não porque a matéria jurídica é complexa, mas porque a
mesma ainda não está clara sob a ótica fática, deve ser recusada a tutela de
evidência.
Neste contexto, pode-se dizer que o réu deverá
apresentar esta prova, por meio de documentos juntados à contestação. Ou
seja, se o autor requerer a tutela de evidência depois da contestação em que
o réu apresentar documentos com tamanha força probatória, deverá - repita-
se - ser indeferida a medida pretendida.
De igual forma, poderá o autor requerer a tutela de
evidência depois do encerramento da fase probatória (já com oitiva de
testemunhas e prova pericial, por exemplo), sendo que se o réu tiver
conseguido produzir prova contrária à pretensão autoral, vez mais deverá ser
indeferida a pretensão.
Frise-se que, diferentemente do projeto tal como
encaminhado à Câmara dos Deputados, o novo CPC acabou por inadmitir a
concessão liminar da tutela de evidência nas hipóteses de protelação e
abuso do direito de defesa (devem ficar configurados no próprio processo,
portanto), assim como naquelas em há a prova documental suficiente e não
infirmada pelo réu, o qual terá, necessariamente, a oportunidade de opor-se
em sua resposta.
4.2. AS TUTELAS PROVISÓRIAS NO DIREITO DE FAMÍLIA.
Como já aqui examinado, os princípios no Direito de Família propõem que o
Estado-Juiz, ao deparar com conflito em tal área, deve privilegiar a paz
social e o livre arbítrio. Assim é que o quanto antes o Poder Judiciário
obtiver uma solução eficaz, seja pela mediação e/ou conciliação seja por
decisão judicial, melhor será para o núcleo familiar envolvido.
Nesse particular, ganham corpo as chamadas
“tutelas provisórias”, ante a natural demora para a prolação de decisão
definitiva.
Assim é que, doravante, duas situações deverão ser
observadas, como decorrência do novo código instrumental:
a) Fim do processo cautelar autônomo;
b) Criação da estabilização da tutela provisória
antecedente e antecipada.
Com efeito, a burocratização do processo não
contribui, mormente no Direito de Família, para a paz social. As formas
exacerbadas prejudicam a pacificação do conflito familiar. Por isso mesmo,
na linha do chamado processo sincrético, foi extinto o processo cautelar
autônomo, o que, como antecipado, é de extremo valor ao Direito de Família.
A concentração de todos os conflitos e as respectivas
medidas provisórias num só processo permite ao Juiz visualizar, com
segurança, a extensão da desavença. E, mais ainda, permite-lhe conceder ou
não a tutela provisória, em conformidade com o todo.
De outro lado, o art. 304 NCPC permite a
estabilidade da decisão do Juiz concessiva da tutela antecipada. Trata-se de
mecanismos pelo qual o promovente da medida opta por alcançar decisão
judicial que produzirá apenas a coisa julgada formal, a qual, se não for
atacada por recurso pela parte contrária, trará resultado prático e definitivo
no processo. É viabilizado, todavia, à parte requerida ou mesmo à requerente
rediscutir tal decisão, no prazo de dois anos, por ação própria para tanto
(art. 303 § 5º NCPC).
Na medida em que os conflitos familiares vêm
carregados de alta dose de emoção, a impedir a obtenção de acordo ou
mesmo o fim do processo, tem-se que essa novidade legal pode contribuir à
paz.
É que há medidas provisórias que podem ser
alcançadas em definitivo, com uma única decisão, eis que, no fundo, são de
cunho satisfativo e não tem elevada litigiosidade. A necessidade, imposta
pelo CPC/73, de que a medida provisória seja discutida e objeto de sentença
ao final, só serve para dificultar acordos e estimular o conflito irracional.
Por exemplo, a separação de corpos ou até o
afastamento compulsório do lar são medidas que, uma vez implementadas,
podem não justificar posterior discussão e prolação de sentença. A
consumação prática de tais medidas, ao início do processo, é, na maioria das
vezes, de cunho satisfativo. E, por isso mesmo, poderá o promovente da
medida valer-se da faculdade em exame, constante do art. 303 NCPC, no
sentido de apenas postular a tutela antecipada, dando-lhe conotação
satisfativa.
De outro lado, também nessa linha de pacificação,
tem-se que o novo código processual adotou a produção antecipada de
provas como procedimento autônomo e sem vinculação ao eventual processo
que venha a ser ajuizado. Trata-se de procedimento, doravante, simplificado,
sem cabimento de defesa ou recurso (art. 382 § 4º NCPC).
E o mais importante: permite que a prova seja
produzida, sem necessidade de que haja perigo de dano ao autor, podendo
ser utilizada, inclusive, para facilitar a composição entre os interessados.
Eis o art. 381 NCPC:
Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:
I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;
II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou
outro meio adequado de solução de conflito;
III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.
Nesse diapasão, pode-se manejar a produção
antecipada de provas, a fim de fazer a comprovação do tempo de união
estável, filiação biológica (DNA), desemprego do devedor de alimentos, dentre
outros tantos fatos, tudo no afã e coibir a própria demanda.
Destaque-se que, o legislador, ao tratar desse tema,
aproveitou para fazer uma dicotomia entre o arrolamento de bens para mera
documentação e aquele em que há efetiva apreensão. Sim, na primeira
hipótese, vale-se o interessado, por força do art. 381 § 1º NCPC, desse
procedimento de produção antecipada de provas (por exemplo, levantamento
dos bens, para futura partilha); já na segunda hipótese (apreensão do bem
com nomeação de depositário), o interessado valer-se-á da tutela provisória
de urgência e cautelar do art. 301 NCPC, onde haverá efetivo contencioso.
A tutela de evidência será útil, em determinadas
situações, nos conflitos familiares. Com efeito, a desnecessidade da presença
do perigo de dano é algo extremamente vantajoso ao demandante e atrai a
pacificação, com maior rapidez. Assim é que, por exemplo, numa ação
revisional de alimentos, mesmo que o autor esteja em cômoda situação
financeira (ausência de perigo de dano), poderá o Juiz diminuir ou exonerar
a obrigação alimentar antes da decisão final, se restar clara a alteração na
condição da parte ré, desde que, obviamente, haja incidência de um dos
incisos do art. 311 NCPC.
Enfim, os princípios aqui estudados, devidamente
encampados pelo novo CPC, ajudam a tornar mais dinâmica e eficaz a
intervenção do Judiciário nos conflitos de família.
5. CONCLUSÃO
No contexto constitucional e infraconstitucional, os
princípios estão em destaque, de forma a contribuir para a compreensão das
normas de forma geral.
No Direito de Família, a prevalência da autonomia
dos interessados e da paz social recomenda que os procedimentos judiciais
sejam menos formais.
Por isso mesmo, pode-se dizer que os institutos aqui
estudados evoluíram. A mutação do regime de bens está jungida à vontade
dos cônjuges; a execução de alimentos está com procedimento mais eficaz,
tendo obtido, também, meios coercitivos de resultado prático; e as medidas
de urgência estão concebidas de forma a ajudarem na rápida solução do
litígio, seja por decisão seja por autocomposição.
Vê-se, por aí, que a legislação, atenta aos princípios
mais relevantes e atuais, procura aproximar, num sentido prático e efetivo, o
Judiciário do jurisdicionado.
Luiz Fernando Valladão Nogueira