Nye Kofasaker 2016

Ved Kristine Vigander og Beatrice Dankertsen Hennyng, KS Advokatene

Kofa sak 2016/ 80 – Klassifisering av kontrakt (I)

• Innklagede kunngjorde i Doffin og i flere aviser en konkurranse med forhandling for leie av lokaler – verdi 100 MNOK

• Sakens kjerne: Leiekontrakt eller bygg- og anleggskontrakt?

– Må avgjøres ut ifra kontraktens hovedformål, jf. C-536/07

• Konkurransen var i utgangspunktet en leiekontrakt og unntatt forskriften

• Spørsmålet er imidlertid om innklagede kan akseptere det tilbud valgte leverandør har gitt, når konkurransen er publisert på den måten den er, fordi valgte leverandør tilbyr et nybygg

Kofa sak 2016/ 80 – Klassifisering av kontrakt (II)

• C-451/08

– ”56 For så vidt angår transaktionens formål skal det bemærkes, at hovedkontrakten, indgået den 6. august 2004 mellem byen Köln og GKM-GbR, formelt er angivet som "lejekontrakt" og reelt indeholder elementer, der er hører til i en lejekontrakt. Ikke desto mindre må det konstateres, at på denne dato var udførelsen af de pågældende bygge- og anlægsarbejder enda ikke påbegyndt. Denne kontrakt kunne derfor ikke have udlejning af ejendomme til umiddelbart formål, når opførslen af disse endnu ikke var påbegyndt. Hovedformålet med denne kontrakt kan således kun logisk være udførelse af disse bygge- og anlægsarbejder, som senere skulle stilles til rådighed for byen Köln ved en kontrakt betegnet "lejekontrakt".

• Konklusjon: denne kontrakten ville være en bygg- og anleggskontrakt og konkurransen måtte avlyses

Kofa sak 2016/33 – Evalueringsmodell– stornemnd (I)

• Åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om sortimentskjøp av skolemateriell, kontor- og datarekvisita

• Pris ble evaluert ut i fra to varekurver og poengberegnet etter forholdsmessig metode

• Evaluering basert på stikkprøveutvalg er ok

• Hovedspørsmålet i avgjørelsen var hvorvidt innklagede hadde brutt regelverket ved valg av evalueringsmodell

Kofa sak 2016/33 – Evalueringsmodell– stornemnd (II)

Flertallet viser til sak 2014/95, jf. C- 331/04 (ATI):

– «modellen "er ikke i seg selv ulovlig å benytte ved evalueringen", men […] bruken av den må underlegges testen som EU-domstolen har foreskrevet i sak C-331/04 (ATI). Dette innebærer at fastsettelse av evalueringsmodellen er ulovlig dersom modellen, hvis den hadde vært kjent på forhånd, kunne hatt betydning for tilbudsutformingen, hvis den endrer tildelingskriteriet, eller hvis den blir valgt basert på forhold som kan virke diskriminerende overfor en av tilbyderne.»

• Evalueringen var basert på opplyste og ikke opplyste kriterier

• Konklusjon: Flertallet mente forholdsmessigmetode var lovlig og at ikke forelå brudd. Mindretallet mente evalueringen var vilkårlig

Kofa sak 2015/130 – Tildelingsevaluering (I)

• Konkurranse med forhandling for kjøp av elektronisk kjørebok og GPS-system

• Tildelingskriterier: «Priser og kostnader» 30% og «kvalitet» 70%

– Underkriterier pris/kostnad var: «Total løsning» og «Opsjoner»

• Underkriteriene var ikke vektet i konkurransegrunnlaget

• Oppdragsgiver la 90 % vekt på «Total løsning» og 10 % på «Opsjoner»

Kofa sak 2015/130 – Tildelingsevaluering (II)

Kofa uttalte at:

• Ikke plikt til å angi underkriteriers vekt

• Underkriterier kan utdypes dersom (jf. Kofa sak 2014/95 og C-331/04 ATI-metoden)

– Korresponderer med de kriteriene som er gjort kjent

– Ikke kunne hatt betydning for tilbudsutformingen

– Ikke medfører en endring av tildelingskriteriet

– Ikke basert på forhold som kan virke diskriminerende

– Må være påregnelig og rimelig

• Konklusjon: ikke påregnelig med 90/10-fordeling

C-6/15, TNS Dimarso Vektingsmodeller og offentliggjøring

• Spørsmål om det foreligger en generell plikt til å oppgi evalueringsmodellen eller vektingsreglene i konkurransen

EU-domstolen:

• Plikt til å angi den relative vektingen, evnt. prioritert rekkefølge (følger også av FOA)

– Gjelder ikke for underkriteriene

• Foreligger ingen generell plikt til å opplyse om evalueringsmetoden

– Metoden kan ikke føre til en endring av tildelingskriteriene eller en endring av den innbyrdes relative vektingen

2015/59 Ulovlig direkte anskaffelse- rammeavtale

• Foa del I og del III

– Foa § 15-3- vilkår fastsatt i rammeavtalen eller minikonkurranse

• Oppdragsgiver hadde inngått en rammeavtale om rådgivende tjenester

• Uklart hvordan fordelingen av oppdrag skulle skje- direkte/ minikonkurranse

• Kun timepris som tildelingskriterium

• Tildelte direkte til tilbyder med det tredje billigste tilbudet

• Så stort avvik fra regelverket at kontrakten (avropet) ikke kan hjemles i den kunngjorte rammeavtalen

– Henviser til tidligere saker 2014/45(36) og 2011/24(27)

• Kofa: ulovlig direkte anskaffelse

2015/66 Ulovlig tildelingskriterium - avlysningsplikt (I)

• Åpen anbudskonkurranse anskaffelse av asfalteringstjenester, del II

• Kvalifikasjonskrav:

• God kompetanse og lang erfaring med slike arbeider

• Tildelingskriterium:

– Utover pris vil kommune også vektlegge kompetanse og erfaring ved valg av entreprise, jf punktet om krav til anbyder»

• Klager anførte at det var avlysningsplikt pga ulovlig tildelingskriterium

2015/66 Ulovlig tildelingskriterium - avlysningsplikt (II)

• KOFA:

– Helt sammenfallende

– Kan ikke legges vekt på at innklagede anfører at de har lagt vekt på merverdi ift tildelingen

– Ulovlig tildelingskriterium – avlysningsplikt

• Sammenlign 2015/118 og 2015/149(dissens)

2015/149 Ulovlig tildelingskriterier (I)

• Begrenset anbudskonkurranse anskaffelse av utomhusarbeider, del III

• Tildelingskriterium

• - «Kvalitet» med underkriteriet,

• «Firmaets gjennomførings- og samarbeidsevne

• Skulle dokumenteres ved fremleggelse av referanser med omtale av tilbydernes tidligere prosjekter

• KOFA:

– Helt generell vurdering av leverandøren som sådan uavhengig av om det har betydning for leveransen – ulovlig-avlysningsplikt

– Dissens

2015/149 Ulovlig tildelingskriterier (II)

• Mindretallet er følgelig ikke uenig med flertallet i at et tildelingskriterium må rette seg mot forhold ved kontraktsgjenstanden, men mener at enkelte kontrakter er innrettet slik at forhold ved leverandøren mer generelt er egnet til å utpeke det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, se Generaladvokat Wathelet i sak C-601/13, premiss 78 som mener at Lianakis ikke er til hinder for at både forhold ved tilbudt personell og ved leverandøren trekkes inn i tildelingsevalueringen.

• Se også Borgarting lagmannsrett (LB-2014-111360)

• «Prosjektgjennomføring» var lovlig tildelingskriterium i generalentreprise

2015/118 Ulovlig tildelingskriterium

• Åpen anbudskonkurranse for utskiftning av hovedvannledning

• Kvalifikasjonskrav:

– «oversikt over tilsvarende arbeider(…) med oppdragsbeskrivelse og referanse hos oppdragsgiver

• Tildelingskriterium

– « gjennomføringsevne» med «referanse» som ett ev flere underkriterier

• Kofa

– Hvis tildelingskriteriet legger opp til en vurdering av firmaets generelle referanser og ikke tilbudt personells erfaring/kompetanse, vil det som nevnt være problematisk

• Her: Tilsynelatende uklart hva som skulle vurderes og hva som ble vurdert hvor

• Likevel konkluderer KOFA med av tildelingskriteriet er lovlig

2015/4 – Forhandlingsadgang

• Åpen anbudskonkurranse rehabilitering av skole

– Tre tilbud, to avvist og det siste ble forkastet fordi det oversteg innklagedes budsjett

• Overgang til konkurranse med forhandling uten kunngjøring, jf foa §14-4 bokstav a

• Om budsjettoverskridelsen gjorde tilbudet «uakseptabelt»

– Spørsmålet har vært omstridt

• Tidligere praksis krevde at budsjettet var kunngjort på forhånd, 2013/65

• Kofa fraviker sin tidligere praksis

– Saken avgjort i stornemnd

• Tilstrekkelig at det er forsvarlig utarbeidet og dokumenterbart fastsatt før iverksettelsen av konkurransen

Kofa sak 2015/60 – Evalueringsmodell (I)

• Åpen anbudskonkurranse for kjøp av planleggings- og prosjekteringstjenester

• Anførsel om ulovlig evalueringsmodell

– Pris og leveringstid kan gi negativ score, mens skalaen stopper på 0 poeng for de andre kriteriene

– Mer enn dobbelt så høy pris som laveste pris = minuspoeng

Kofa sak 2015/60 – Evalueringsmodell (II)

Kofa uttalte at: utgangspunkt – innkjøpsfaglig skjønn

– «Når evalueringsmodellen er fastsatt på forhånd og klart beskrevet i konkurransegrunnlaget gir dette tilbyderne mulighet til å optimalisere sine tilbud, samtidig som det muliggjør kontroll av at evalueringen har skjedd i overensstemmelse med den kunngjorte evalueringsmodellen»

– «Hensikten med tildelingsevalueringen er å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og oppdragsgiver har frihet til å definere hva som representerer relevante merverdier og til å definere hvilke egenskaper ved tilbudene som skal gis hvilke utslag, såfremt dette gjøres i samsvar med kravene til likebehandling og gjennomsiktighet i loven § 5. At innklagede har lagt opp til å utvide poengskalaen for to av tildelingskriteriene er etter nemndas syn ikke til hinder for premiere relevante forskjeller mellom tilbudene i dette tilfellet.»

• Konklusjon: ikke brudd

ADVARSEL Advokatfoil ;-)

Kofa sak 2015/60 – Rådgiverhabilitet (III)

• Anførsel om avvisning pga. rådgiverinhabilitet i strid med FOA § 3-8

– Valgte leverandør hadde utarbeidet forprosjektet og konkurransegrunnlaget for denne anskaffelsen

• Spørsmålet er om valgte leverandørs utarbeidelse av konkurransegrunnlag har skjedd på en måte «som vil kunne utelukke konkurranse»

• Momenter i FADs veileder og tidligere Kofa-prasis

– Hvor lett er det for andre å tilfredsstille de tekniske spesifikasjoner som er valgt?

– Er de valgte spesifikasjoner naturlige ut i fra oppdragsgivers behov?

– Får rådgiveren en stor tidsmessig fordel ved utarbeidelse av sitt tilbud?

– Har rådgiveren mottatt informasjon om oppdraget som ikke er blitt gjort tilgjengelig for de andre tilbyderne?

– Hvordan påvirker valget rådgiverens mulighet til å vinne konkurransen?

Kofa sak 2015/60 – Rådgiverhabilitet (V)

Kofa uttalte at:

• Valgte leverandør hadde en konkurransemessig fordel

• Men fordelen var utjevnet ved at:

– Samtlige tilbydere fikk tilgang til dokumentene ifm. forprosjektet

– Tilbudsfristen ble utvidet

– Leverandørene ble oppfordret til å gjennomføre befaring

• Konklusjon: ikke avvisningsplikt (eller brudd)

Kofa sak 2015/140 – Avvisning av tilbud (I)

• Forsyningsforskriften del I, for levering og installasjon av ny slamsentrifuge

• Konkurransegrunnlaget: «Tilbudet skal være MOVAR i hende på innleveringsstedet før utløpet av tilbudsfristen. Med "i hende" menes at tilbudet fysisk er kommet frem til MOVAR. Det er således ikke tilstrekkelig at tilbudet er poststemplet med fristdato. For sent innkomne tilbud vil bli avvist. Dette gjelder også om forsinkelsen skyldes tredjepart (posten, budfirma, etc.).»

• Klagers tilbud ble sendt rekommandert

– Kom frem til post i butikk – oppdragsgiver fikk hentelapp

– Oppdragsgiver skulle hente tilbudet, men postkontoret fant ikke pakken

– Så gikk tilbudsfrist ut….

• Oppdragsgiver avviste tilbudet – for sent innkommet

Kofa sak 2015/140 – Avvisning av tilbud (II)

Kofa uttalte at:

• Forsyningsforskriften del I har ikke regler om avvisningsplikt som følge av forhold ved tilbudet

• Oppdragsgiver er forpliktet til å følge egne fastsatte regler i konkurransegrunnlaget

• Likebehandling og forutberegnelighet tilsier avvisning

• Konklusjon: ikke brudd på regelverket å avvise tilbudet

LB 2016-16753 (I)

• Avvisning av leverandør og self –cleaning

• Spørsmål om leverandør skulle avvises etter foa §11-10(1) bokstav e fordi ansatt var dømt for bedrageri (uten tilknytning til selskapet). Prinsipiell drøftelse

• Vedkommende var daglig leder, styreleder og eier av selskapet, og det var grunnlag for identifikasjon

• «Identifikasjonsspørsmålet er etter lagmannsrettens mening som utgangspunkt et objektivt spørsmål knyttet til vedkommende persons posisjon og stilling i virksomheten. Er personen sentral, inntrer avvisningsplikten, som gjelder ved rettskraftig domfellelse for bedrageri, uavhengig av de nærmere omstendighetene».

LB 2016-16753 (II)

• Tiltak gjort etter domfellelse kunne ikke forhindre avvisning

– «Tiltak gjort i den korte perioden mellom den første avvisningen og de senere avvisningene, tiltak som raskt ble gjennomført som reaksjon på den første avvisningen, kan ikke innebære at avvisningsplikten ble suspendert. Lagmannsretten går derfor ikke inn på betydningen av As fortsatte posisjon som medeier i et kontrollerende selskap».

LB 2016-16753 (III)

• Staten anførte;

– Domstolenes kan fullt ut prøve om de objektive vilkårene i § 11-10 e er oppfylt, men et eventuelt skjønn utover dette er undergitt begrenset prøvelse

• Lagmannsretten var enig, og tilføyde:

– «Dersom domstolene skal ha adgang til fullt ut å prøve oppdragsgiverens skjønnsmessige avgjørelser av avvisningsspørsmålet i en situasjon som den foreliggende, vil oppdragsgiver stilles i en vanskelig situasjon: Uansett om han velger avvisning eller ikke, risikerer han rettslig reaksjon enten fra den som avvises eller fra konkurrent som mener tilbyderen skulle vært avvist».

LE 2015-149169, for gammel skatteattest (I)

• En kommune hadde inngått kontrakt med en tilbyder som hadde lagt frem skatteattester som var eldre enn 6 måneder og som derfor skulle vært avvist

– Oppdragsgiver kunne ha anmodet om ettersendelse av ny skatteattest , og tilbyder hadde ikke restanser

• Ansvarsgrunnlag: var det en vesentlig feil ikke å avvise?

• Flertallet: Ja mindretallet: Nei

• Ble tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteressen kr 1.3 mill.

LE 2015-149169, for gammel skatteattest (II)

• Flertallet

– Flertallet har vurdert om feilen i dette tilfellet likevel ikke kan anses vesentlig fordi den informasjonen av anskaffelsesfaglig art som skatteattestene var ment å belyse fremgikk av annen dokumentasjon. Dette var en fersk kredittvurdering, som viste at Brandsrud hadde svært god økonomisk soliditet, såkalt AAA-rating. Flertallet legger imidlertid avgjørende vekt på hensynet til effektivitet og likebehandling. Disse hensynene tilsier at kravet om skatteattest ikke behandles annerledes enn andre krav som gir plikt å avvise en tilbyder.

– Flertallet konstaterer at reglene om plikten til å legge fram ferske skatteattester er enkle å forstå. Det var enkelt å sjekke om skatteattesten tilfredsstilte forskriftens krav. Det er derfor vanskelig å forstå at forholdet ikke ble oppdaget før etter at fristen for å gi tilleggsfrist var gått ut. For øvrig bemerkes at plikten til å legge fram ferske skatteattester går klart fram både av forskriften og av konkurransegrunnlaget, og må anses allment kjent. Kommunen kan da ikke ha hatt noen plikt til å gi tilleggsfrist til Brandsrud.

– Etter en samlet vurdering og under tvil må feilen anses vesentlig.

LE 2015-149169, for gammel skatteattest (III)

• Mindretallet,

– Lagdommer Robberstad, tar som flertallet utgangspunkt i at et brudd på en plikt til å avvise en tilbyder etter sin art må anses som en vesentlig feil. Plikten innebærer at den aktuelle tilbyderen overhodet ikke skal delta i konkurransen, noe som kan ha stor betydning for den tilbyderen som ellers ligger best an. Mindretallet er imidlertid enig med tingretten i at det må sondres mellom de forskjellige avvisningsgrunnlagene. Ved avvisningsplikt av hensyn til likebehandling av tilbudene, konkurranse på like vilkår og gjennomsiktighet, vil hensynet til effektiv håndhevelse av regelverket tilsi at brudd på avvisningsplikten som den klare hovedregel må anses som en vesentlig feil i relasjon til tilbyderes rett til erstatning for fortjenestetap. Dette kan stille seg annerledes ved avvisningsplikt av hensyn til vilkår som skal ivareta oppdragsgivers og samfunnsmessige interesser. Brudd på en slik avvisningsplikt kan gi en tilbyder en tilfeldig fordel dersom feilen uten videre skulle gi rett til erstatning for fortjenestetap. I slike tilfeller må det gjøres en nærmere vurdering av de konkrete omstendighetene.

2015/143 - Begrunnelsesplikt ved laveste pris

• Rammeavtale for polikliniske radiologitjenester, del II

– Laveste pris

• Oppdragsgiver opplyste ikke om evalueringsprisen i tildelingsbrevet

• Klager anførte brudd på begrunnelsesplikten

• Kofa/stornemnd

– Ikke brudd på begrunnelsesplikten fordi av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysninger som gav innsikt i konkurrentenes prissettingsstrategier.

C-396/14 - MT Højgaard A/S, Züblin A/S (I) Endring av kontrakt

• Konkurranse med forhandling om anskaffelse av en ny jernbanelinje mellom København og Ringsted

• Fem virksomheter ble prekvalifisert, herunder arbeidsfellesskapet Per Aarsleff og E. Phil og Søn

– E.Phil og Søn går konkurs

– Per Aarsleff leverer tilbud alene

• Spørsmål: Er det i strid med anskaffelsesregelverkets likebehandlingsprinsipp å tillate den ene parten i et arbeidsfellesskap å fortsette deltakelsen i konkurransen i eget navn, etter at arbeidsfellesskapet var blitt oppløst på grunn av konkurs hos den andre parten?

C-396/14 - MT Højgaard A/S, Züblin A/S (II) Endring av kontrakt

EU-domstolen uttalte at:

Utgangspunktet: kun de leverandørene som er prekvalifisert som kan delta i konkurransen

Formålet om å sikre et tilstrekkelig antall tilbydere til en konkurranse med forhandling gir grunn til å fravike dette utgangspunktet såfremt forutsatt at:

• ”denne økonomiske aktør selvstændigt opfylder de af vedkommende ordregiver fastsatte krav”

• ”denne økonomiske aktørs fortsatte deltagelse i den pågældende udbudsprocedure ikke medfører en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling”.

• Konklusjon: Ikke i strid med likebehandlingsprinsippet

Kofa sak 2015/65 – Endringsklausul (I)

• Innovasjon Norge kunngjorde en intensjonskunngjøring om inngåelse av kontrakt med Signicat AS uten å gjennomføre konkurranse

• Begrunnlese: Statens lånekasse for utdanning hadde foretatt en anskaffelse hvor det i konkurransegrunnlaget og avtalen fremgikk at den kunne være aktuelt at «andre offentlige virksomheter» slutter seg til avtalen.

• Spørsmålet: ga den kunngjorte endringsklausulen Innovasjon Norge rett til å unnlate kunngjøring og slutte seg til avtalen? «Dette beror på om innklagedes tilslutning er forutsett på en klar, presis og entydig måte i endringsklausulen.»

Kofa sak 2015/65 – Endringsklausul (II)

Kofa uttalte at:

– «I likhet med sak 2012/195 gjør endringsklausulen i vår sak det umulig å forutse omfanget av kontrakten og kretsen av mulige oppdragsgivere. Det var også opplyst i konkurransegrunnlaget at "[t]otalt omfang ved en eventuell overdragelse eller flere brukere er på nåværende tidspunkt vanskelig å oppgi konkrete tall på". Opplysninger om disse forholdene har både betydning for om en leverandør ønsker å inngi tilbud og for hvilke priser og andre vilkår leverandøren kan tilby, jf. sak 2012/195 premiss (18).»

• Konklusjon: ulovlig direkte anskaffelse

Kofa sak 2016/13 – Ulovlig direkte anskaffelse (I)

• Åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om tømming og spyling av septiktanker og sandfangkummer

• Tildelte kontrakt – klage – konkurransen avlyst pga. ulovlig tildelingskriterium

• Ny konkurranse – ny vinner – klage fra forrige vinner – forelå ikke saklig grunn til å avlyse første konkurranse – klagen ble tatt det følge

• Omgjorde avlysningen og gjenopptok første konkurransen – tildelte konkrakt første vinner – inngikk kontrakt

• Klage fra vinner 2…

Kofa sak 2016/13 – Ulovlig direkte anskaffelse (II)

• Det overordnete spørsmålet er om innklagede hadde adgang til å inngå kontrakt med valgte leverandør basert på en konkurranse som tidligere var avlyst. Svaret avhenger av om avlysningen av den andre konkurransen var rettmessig, og om innklagede kunne omgjøre den første avlysningen.

• Tildelingskriteriet kvalitet var ulovlig = plikt til å avlyse konkurransen 1

• Forelå ikke saklig grunn for å avlyse konkurransen 2

Kofa sak 2016/13 – Ulovlig direkte anskaffelse (III)

• Om spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse:

– En kontraktsinngåelse i en konkurranse som på et tidligere tidspunkt har vært avlyst, kan ikke uten videre anses som en ulovlig direkte anskaffelse.

– Sammenheng med muligheten til å forlenge vedståelsesfristen etter vedståelsesfristens utløp

– Men her forelå plikt til avlysning

• Konklusjon: ulovlig direkte anskaffelse

TSENJ-2015-85663 - Uten virkning

• Anskaffelse av snøbrøytertjenester mv.

• Konkurransen ble kunngjort på Doffin

• Klager og kommunen anførte at det forelå en ulovlig direkte anskaffelse som skulle kjennes uten virkning

• Kontrakten ble kjent uten virkning og kommunen ble idømt et overtredelsesgebyr på NOK 200 000,- (5.4% av kontraktens verdi)

2016/39 Ulovlig direkte anskaffelse (I)

• Kjøp av Steinway konsertflygel uten forutgående kunngjøring- pris 1,680 inkl mva.

– Spleiselag

• Gave fra Sparebanken, kr 1. 000.000

• Fylkeskommunen, kr 180.000

• Kommunens andel, kr 164.000

• Kommunen anførte

– Prinsipalt i foa § 2-1(2) bokstav a, « kunstneriske årsaker»

• Kjøp av flygel bygger på en kunstnerisk vurdering

– Subsidiært foa § 2-1(2) bokstav c, « hastebestemmelsen»

• Måtte ha levering til åpning av kulturhuset

2016/39 Ulovlig direkte anskaffelse (II)

• Kofa:

• Drøfter først gaveelementet jf dep. Veileder(2013) side 16

– Trekker konklusjon om at er gjensidig bebyrdende kontrakt

– Varekjøp over kunngjøringspliktig grense kr 500.000, del II - anskaffelse

• Om anskaffelsen faller innenfor de anførte unntakene?

• Foa § 2-1 (2) a- Ikke i kjernen av unntakets anvendelsesområde

– Da ennå strengere vurdering

• Ikke nok at veldig subjektiv vurdering ift tildelingen

• Foa § 2-1 (2) c - utsettelse krever alvorlige konsekvenser

– Ikke nødvendig med fare for liv og helse, ødeleggelse av eiendom

• Utelukker ikke bruk på kjøp av flygel, men

– innklagede har ikke sannsynliggjort at leveransen objektivt sett ikke kunne utsettes til etter åpningen av kultursenteret.

– Innklagede har heller ikke konkret synligjort at det var umulig å gjennomføre en kunngjort konkurranse innenfor den tidsrammen som var tilgjengelig.

2015/20 Vesentlig endring av kontrakt? (I)

Anskaffelse av avfallshåndtering

- To konkurransen, to kontrakter

- Husholdningsavfall – Norsk gjenvinning, juni 2011- juni 2017

- Næringsavfall- Masternes gjenvinning, juni 2011-årsskifte 2014/15

• Kontrakt for næringsavfall utløp, ingen ny konkurranse- oppgave overført til Norsk gjenvinning og husholdningsavfallskontrakten.

2015/20 Vesentlig endring av kontrakt? (II)

• Tre endringer

• Endring 1

– avtalefestet leverandørens forbehold knyttet til volum. Spørsmålet om dette var lovlig- foreldet.

– Kofa legger til grunn at endringen er lovlig. Denne endrede avtalen blir Kofas utgangspunkt for vurdering av endringenes lovlighet

• Endring 2

– forliksavtale i 2014- fastsetter minimumsforpliktelse på volum

• Endring 3

– utvidelse til næringsavfall

2015/20 Vesentlig endring av kontrakt (III)

• Endring 2 – forliksavtale om minimumsforpliktelse

• Premiss 28

• At det i forliket ble fastsatt et minimums faktureringsgrunnlag, innebærer riktignok en endring, men denne endringen kan ikke karakteriseres som vesentlig. Endringen er foranlediget av at partene har vært uenige om hvilken pris som skulle legges til grunn, og tjener begge parters interesse i den situasjonen som har oppstått. Valgte leverandør vil kunne innrette sin leveranse ut fra en garantert minsteomsetning, og innklagede trenger ikke kompensere valgte leverandør for risikoen ved at prisen er basert på et estimert omfang, slik reforhandlingsklausulen legger opp til.

2015/20 Vesentlig endring av kontrakt (IV)

• Endring 3 – utvidelse til næringsavfall

Premiss 29

• At valgte leverandør håndterer næringsavfall i tillegg til husholdningsavfall, kan heller ikke anses som en vesentlig endring. Håndtering av næringsavfall skiller seg neppe nevneverdig fra håndteringen av husholdningsavfallet, og avtalen fremstår på dette punkt som en praktisk og rasjonell løsning på at valgte leverandørs pris var basert på en langt høyere avfallsmengde enn den faktiske. Utover dette innebærer ikke forliksavtalen noen endring i avtalen mellom innklagede og valgte leverandør.

Takk for oppmerksomheten!!!