Nye anskaffelsesregler - heldagskurs fra Nima

offentlige

Nima utdanning 14.12.2016 v/ advokatene Kjell Steffner,

Mari Eldøy og Kristine Larneng

Nye regler for

anskaffelser

Agenda 1.  Innledning 2.  Formålsbestemmelser 3.  Elektronisk

kommunikasjon 4.  Terskelverdier 5.  Anskaffelsesprosedyrer 6.  Dialog 7.  Kontraktfasen - endringer

i kontrakten 8.  Kvalifikasjonskrav

9.  Evaluering - tildelingskriterier

10. Avvisning 11. Avlysning av konkurransen 12. Erstatningsansvar ved

regelbrudd 13.  Innovative anskaffelser 14. Miljø 15.  Intensjonskunngjøring og

midlertidig forføyning

Timeplan 0900 1000 Innledning, formål, elektronisk kommunikasjon, terskelverdier

1000 1015 Pause 1015 1100 Anskaffelsesprosedyrer, Dialog 1100 1115 Pause 1115 1200 Endringer i kontrakten, kvalifikasjonskrav, evaluering 1200 1300 Lunsj 1300 1345 Erstatningsansvar ved regelbrudd, avvisning og avlysning 1345 1400 Pause 1400 1445 Innovative anskaffelser, miljø 1445 1500 Pause 1500 1530 Intensjonskunngjøring og midlertidig forføyning

Forenkling

NasjonalereglerEU-regleroverterskel

1

Formålet med revisjonen •  Øke fleksibiliteten og redusere de administrative

byrdene for oppdragsgivere og leverandører•  Avklare rettsspørsmål•  Ivareta andre samfunnshensyn, som miljø, sosiale

forhold, innovasjon og lettere tilgang til offentlige kontrakter for små og mellomstore bedrifter�

Implementerer 3 nye EU direktiver

Kritikk av regelverket ”De senere årene har det vært økende kritikk av at anskaffelsesregelverket er blitt for detaljert, komplisert og formalistisk.”

Nytt regelverk er Lov om offentlige anskaffelser

Ny anskaffelsesforskriftEndring i KOFA-forskriftenNy forsyningsforskriftNy konsesjonskontraktforskrift

Hvor i prosessen er det endringer?

PlanleggingKonkurransegjennomføringKontrakt

De viktigste endringene •  Elektronisk kommunikasjon er hovedregelen •  Markedsundersøkelser •  Anskaffelsesprosedyrer •  Frister •  Kvalifikasjonskrav •  Forhandling og avklaringer •  Tildelingskriterier •  Avvisning •  Endringer i kontrakter •  Egenregi og offentlige samarbeidsformer •  Gjeninnføring av KOFAs overtredelsesgebyr

§ 1 Formål Loven skal fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Den skal også bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.

14/12/16 Nye regler for offentlige anskaffelser 11

2

§ 3 Rettighetshavere Rettighetshavere etter loven er virksomheter som er opprettet i samsvar med lovgivningen i en EØS-stat og har sitt sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak i en slik stat. Det samme gjelder virksomheter som er gitt rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp eller andre internasjonale avtaler som Norge er forpliktet av, i det omfang som følger av slike avtaler. 14/12/16 Nye regler for offentlige anskaffelser 12

§ 4 Grunnleggende prinsipper Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.


Forholdsmessighet

Likebehandling

Forutberegnelighet

Gjennomsigtighet

Etterprøvbarhet

Forretningsskikk

Konkurranse

Prinsippene før

Forholdsmessighet

Likebehandling

Forutberegnelighet

Gjennomsigtighet

Etterprøvbarhet

Forretningsskikk

Konkurranse

Prinsippene nå

Regler og tolkningsprinsipper •  Alle reglene skal tolkes i samsvar med

prinsippene •  Men ingen tilsiktet endring av prinsippene

– Etterprøvbarhet og forutberegnelighet forutsetter gjennomsiktighet

– Effektiv bruk og integritet vil være i tråd med god forretningsskikk


FOA § 2-4 Nye tjenester som unntas helt •  Lånekontrakter •  Kontrakter om offentlig persontransport •  Kontrakter om enkelte sivilforsvars- og

beredskapstjenester som ytes av ideelle •  Visse juridiske tjenester:

– Advokat bistand i tvistesaker for nasjonale eller internasjonale domstoler, nemnder, offentlige myndigheter eller institusjoner, eller ved nasjonal eller internasjonal voldgift eller mekling

– Rådgivning til forberedelse av slik (mulig) tvistesak

Ikrafttredelse 01.01.2017 § 32-2.Overgangsregler (1) Forskriften gjelder anskaffelser iverksatt etter forskriftens ikrafttredelse. En anskaffelse er iverksatt når den er kunngjort. En anskaffelse som ikke kunngjøres, er iverksatt når oppdragsgiveren har sendt ut en forespørsel til en eller flere leverandører om å melde sin interesse eller inngi tilbud i forbindelse med en planlagt anskaffelse.

Oppdragsgiver og leverandører skal bruke elektronisk kommunikasjon, jf. FOA §22-1

Elektronisk kommunikasjon 3

Unntak fra elektronisk kommunikasjonsplikt § 22-4.Unntak fra kravet om bruk av elektronisk kommunikasjon (1) Oppdragsgiveren er ikke forpliktet til å kreve bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler dersom

a) anskaffelsens art innebærer at bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler ville kreve særlige verktøy, løsninger eller filformater som ikke er alminnelig tilgjengelige eller ikke kan behandles av alminnelig tilgjengelig programvare, og oppdragsgiveren ikke kan tilby alternative tilgangsmuligheter eller oppfyllelsesmåter som nevnt i § 22-2 tredje ledd b) de filformatene som ville vært egnet for utformingen av tilbudene, ikke kan behandles av en åpen eller alminnelig tilgjengelig programvare, eller er omfattet av en lisensordning og ikke kan lastes ned av oppdragsgiveren eller gjøres tilgjengelig over internett eller på en annen lett tilgjengelig måte c) opplysningene som skal utveksles, forventes å være av en slik art eller et slikt format at bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler ville kreve særlig utstyr som ikke er alminnelig tilgjengelig for oppdragsgiveren.

(2) Oppdragsgiveren er heller ikke forpliktet til å kreve bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler til levering av fysiske modeller eller skalamodeller som ikke kan leveres ved hjelp av elektroniske kommunikasjonsmidler. (3) Oppdragsgiveren kan ikke tillate bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler hvis det er nødvendig å bruke andre kommunikasjonsmidler

a) som følge av sikkerhetsbrudd i den elektroniske kommunikasjonsløsningen, eller b) fordi sensitive opplysninger ikke kan beskyttes på tilfredsstillende måte ved bruk av elektroniske verktøy og løsninger som er alminnelig tilgjengelig for leverandørene, eller som kan gjøres tilgjengelig på en alternativ måte som nevnt i § 22-2 tredje ledd.

(4) Dersom oppdragsgiveren ikke krever bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler, skal det brukes ordinær postgang eller andre egnede forsendelsesmåter, eventuelt kombinert med elektroniske hjelpemidler.

3

FOA § 32-2 Overgangsregler (2) § 22-1 første ledd om kommunikasjon og informasjonsutveksling ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler trer i kraft:

a) 1. april 2017 for innkjøpssentraler, jf. § 4-3 bokstav a b) 1. januar 2018 for statlige myndigheter c) 1. juli 2018 for andre oppdragsgivere.

3

Nasjonal terskelverdi endret tilMNOK 1,1 fra NOK 500.000,-

4

Terskelverdier Loven gjelder fra 100.000,-

Nasjonal grense, del II 1.100.000,- Statlig, del III 1.100.000,-

Kommunal / andre, del III 1.750.000,- Bygg og anlegg, del III 44.000.000,-

Del II gjelder altså i praksis ikke for statlig virksomhet

4

Anskaffelsesprosedyrer 5

Del II - Tillatte anskaffelsesprosedyrer

•  Forhandlingsforbudet faller bort •  Prosedyrene: Åpen og begrenset

anbudskonkurranse, jf §8-3 •  Valgfri adgang til å gå i dialog i alle

tilbudskonkurranser – FOA §9-3 – Dialog om alle sider ved tilbudene, inkludert

avklaring og forhandlinger – Dialogen og forhandlinger kan avgjøres etter at

tilbud er åpnet (Forutberegnelighet…?)

Del III - Tillatte anskaffelsesprosedyrer

•  Åpen eller begrenset tilbudskonkurranse. •  Konkurranse med forhandling etter

forutgående kunngjøring •  Konkurransepreget dialog •  Konkurranse om innovasjonspartnerskap •  Konkurranse med forhandling uten

forutgående kunngjøring •  Anskaffelse uten konkurranse

§ 13-4 Vilkår for anskaffelser uten konkurranse Oppdragsgiveren kan gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse dersom b) anskaffelsen gjelder ytelser som bare en bestemt leverandør kan levere fordi

1. formålet er å skape eller anskaffe et unikt kunstnerisk verk eller en unik kunstnerisk fremføring, 2. konkurranse er umulig av tekniske årsaker eller 3. leverandøren har en enerett, inkludert immaterielle rettigheter.


Del III Forhandlingsadgang: Fortsatt forhandlingsforbud, men:" §13-2 Utvider adgang til forhandlinger og dialog a) oppdragsgiverens behov ikke kan oppfylles uten at det foretas tilpasninger i allerede tilgjengelige løsninger, b) Anskaffelsen inkluderer design eller innovative løsninger, c) Anskaffelsens karakter, kompleksitet, rettslige eller finansielle sammensetning eller tilknyttede risiko gjør det nødvendig å forhandle d) Oppdragsgiveren kan ikke uforme kravsspesifikasjonene tilstrekkelig presist ved henvisning til standard


Del III Forhandlingsadgang:

§13-2 Bokstav e) «det tidligere bare er mottatt «uakseptable tilbud» Eks: «Avvik fra anskaffelsesdokumentene»… eller «overstiger oppdragsgiverens budsjett som er dokumentert fastsatt før iverksettelsen av konkurransen…»

Innovasjonspartnerskap (kap 26)

Skal legge til rette for at oppdragsgiver skal kunne utvikle et innovativt produkt, tjeneste eller bygge- og anleggsarbeid sammen med en eller flere utvalgte partnere, og deretter kjøpe de utviklede varer, tjenester eller bygg- og anlegg i samme konkurranse

– Øker mulighet for salg av den utviklede løsning til oppdragsgivere ved samlet anskaffelse

– Reduserer mulighet for inhabilitet ved samarbeid og etterfølgende anskaffelse


Dialog6

Dialogaktiviteter •  Dialogmøter og konferanser •  Delta på messer og andre steder hvor

bransjer / fagmiljøer møtes •  Aktivt søke råd i markedet •  Motta råd uoppfordret fra for eksempel

leverandører, bransjer, rådgivere •  Bruke innleide konsulenter •  Legge hele eller deler av

konkurransegrunnlaget, kravspesifikasjonen og kontraktsvilkår ut på "høring" til leverandørene

6

Gammel FOA § 3-8"Bruk av rådgivere ved utarbeidelse av spesifikasjoner Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse.


6

Markedsundersøkelse

FOA §§ 8-1 og 12-1 flg.

6

Nye FOA"§§ 8-1 / 12-1 (1) Oppdragsgiveren kan gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov.

6

NY § 8-1/12-1 Forberedende undersøkelser

(2) Oppdragsgiveren kan søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører. Rådene kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen. Forutsetningen er at rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet.


6

§ 8-2/§12-2 Dialog med leverandører før konkurransen Leverandøren kan delta i konkurransen der oppdragsgiver har •  truffet egnede tiltak for å sikre at

leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel"- eks alle får de samme relevante opplysningene som er utvekslet –  tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å

utjevne eventuelle fordeler


6

Tiltak for likebehandling •  Være tydelig på hva som er formålet med dialogen

–  Presis agenda når markedet inviteres til møter •  Lage presentasjon av oppdragsgivers virksomhet og

behovet –  Sikre samme budskap og informasjon til alle

•  Gi alle tilnærmet lik tid i møter •  Skrive referat fra alle møter •  Påse at sensitiv informasjon vil bli hemmeligholdt •  Tilbudsfrist •  Bruk åpne spesifikasjoner – ikke begrens

konkurransen unødig (forsiktig med MÅ-krav)

6

Ikke mulig å utligne konkurransefordel?

•  Urimelig konkurransefordel i forberedelse til konkurranse fører til avvisning, jf. §§ 9-5 24-2.

•  Oppdragsgiver skal gi leverandøren en mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke vil medføre konkurransevridning.

6

Beskytt forretningshemmeligheter •  Produksjonsmetoder •  Nye produkter •  Markedsføringsstrategier •  Arbeidsteknikk •  Markedsanalyser •  Økonomiske utregninger og prognoser •  Konkrete forretningsstrategier •  Kapasiteter •  Enhetspriser

6

Avklaringer og "dokumentasjon

Leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet

6

Del II - Avklaringer

Ikke lenger avvisningsplikt ved «relativ bedømmelsestvil» •  dvs. at det medfører tvil om hvordan

tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. «gamle» §11-11 f)


6

Ettersending av dokumentasjon Del II – tilbudet er mangelfullt? •  Forhandlingsforbudet er bortfalt

– vid adgang til dialog om avklaring og forhandling

•  Kan også be om ettersendelse av dokumentasjon

Del III FOA §23-5 •  Oppdragsgiver kan be

leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler.

•  Men: Dette skal ikke medføre at tilbudet forbedres

6


Kontraktsendringer 7

Endringer av kontrakten •  I utgangspunktet gjelder anskaffelsesregelverket kun prosessen frem til

kontraktsinngåelse •  Ikke tidligere regulert adgangen til å foreta endringer i inngåtte

kontrakter –  Praksis har vært at mindre endringer aksepteres, men at vesentlige endringer anses

som inngåelse av ny kontrakt som krever kunngjøring av konkurranse.

•  Nå nye bestemmelser i FOA som regulerer endringsadgangen –  Hovedsakelig kodifisering av gjeldene rett (Pressetext, C-454/06) –  Implementering av direktiv 2014/24/EU artikkel 72 som går noe videre enn den

domstolskapte lære

Manglende konkurranse = ulovlig direkteanskaffelse!

7

Regulering av endringer i kontrakten og oppsigelse

FOA del II § 8-12 (2) Endringsklausuler § 11-2 Vesentlige endringer

FOA del III § 19-1(2) Endringsklausuler § 28-1 Endringer som er tillatt

Endringsklausuler, jf. § 19-1(2) Fire typetilfeller som alltid er tillatt Endringer som ikke er vesentlige

§ 28-2 Vesentlige endringer De fire Pressetextvilkårene

Endringsklausuler § 19-1 (2)

«Oppdragsgiveren kan fastsette endringsklausuler, for eksempel prisindeksklausuler eller opsjoner. Endringsklausulene skal angis i anskaffelsesdokumentene, og det skal fremgå klart hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Endringsklausulene kan ikke åpne for at anskaffelsens overordnede karakter blir endret.» Tilsvarende bestemmelse for del II i § 8-12(2)

§ 28-1 Tillatte endringer – 4 typetilfeller

Første ledd bokstav b) Endringer som gir en prisøkning som er lavere enn; 1. Terskelverdiene i § 5-3 (del III terskelverdiene)

og 2. 10 % (varer og tjenester) eller 15 % (bygg og anlegg) av opprinnelig kontraktsverdi •  Forutsetter at anskaffelsens overordnede karakter ikke blir

endret. •  Ved flere endringer som gir prisøkning, skal prisøkningen

beregnes på grunnlag av den samlede prisøkningen.


Første ledd bokstav c) Nødvendige tilleggsleveranser, der; 1.  skifte av leverandøren ikke kan skje av

tekniske eller økonomiske grunner, for eksempel fordi tilleggsleveransene må kunne erstatte eller være kompatible med eksisterende utstyr, software, tjenester eller installasjoner som ble anskaffet ved den opprinnelige kontrakten,

2.  skifte av leverandøren vil føre til betydelige vanskeligheter eller vesentlige ekstrakostnader for oppdragsgiveren, og

3.  hver enkelt endring ikke overstiger 50 % av opprinnelig kontraktsverdi


Første ledd bokstav d)Uforutsette omstendigheterNødvendige endringer som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse, når;1.  anskaffelsens overordnede

karakter ikke blir endret2.  hver enkelt endring ikke

overstiger 50 % av opprinnelig kontraktsverdi


Første ledd bokstav e) Skifte av leverandør!Endring som gjelder skifte av leverandør som følge av en omstrukturering (overtakelse, fusjon, oppkjøp eller konkurs), når; 1.  den nye leverandøren oppfyller de opprinnelige

kvalifikasjonskravene, 2.  det ikke foretas andre vesentlige endringer i

kontrakten og 3.  skiftet av leverandøren ikke skjer for å omgå

forskriften

§ 28-1 Tillatte endringer – sekkebestemmelse

Første ledd bokstav f) «endringer, uavhengig av verdi som ikke er vesentlige, jf. § 28-2»

Annet ledd Ved prisindeksklausul, skal «prisøkninger som følge av endringer etter første ledd bokstav b til d beregnes med utgangspunkt i den justerte prisen» Tredje ledd Oppdragsgiver skal kunngjøre endringer i form av tilleggsleveranser og uforutsette omstendigheter (første ledd bokstav c og d) § 21-1

§ 28-2 Vesentlige endringer Bestemmelsen er en kodifisering av EU-domstolens praksis, der vilkårene for når en endring er vesentlig er hentet fra Pressetext-dommen (C-454/06).

Begrunnes i kravene til likebehandling og gjennomsiktighet Grunnvilkåret:

En endring er ikke tillatt «dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten»

Typetilfeller En endring er alltid vesentlig dersom den a) gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør, b) endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren, c) utvider kontraktens omfang betydelig eller d) gjelder skifte av leverandøren i andre tilfeller enn dem som er nevnt i § 28-1 første ledd bokstav e.

Går oppdragsgiver for langt = ulovlig direkteanskaffelse!

Del II § 11-2 Endringer i kontrakten

(1) Oppdragsgiveren kan foreta endringer som ikke er vesentlige i en kontrakt uten å gjennomføre en ny konkurranse etter forskriften. " (2) En endring er vesentlig dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten.


§ 28-3 Oppsigelse i særlige tilfeller

Ny kan-regel Oppdragsgiveren kan si opp en kontrakt dersom a)  det er foretatt vesentlige endringer i kontrakten som krever at

oppdragsgiveren gjennomfører en ny konkurranse, jf. § 28-2, b)  leverandøren på tidspunktet for tildeling av kontrakten var i en

situasjon som nevnt i § 24-2 annet ledd [straffbare forhold] eller c)  EFTA-domstolen har slått fast at oppdragsgiveren har begått et

brudd på EØS-avtalen som innebærer at oppdragsgiver ikke skulle ha inngått kontrakten med den valgte leverandøren.

Det er kun oppstilt vilkår for når oppdragsgiver kan foreta oppsigelse, men ikke konsekvensene av dette. •  Hvordan bør dette hensyntas ved kontraktsreguleringen?

Kvalifikasjonskrav

8

§ 16-1 Kvalifikasjonskrav, del III (1) Oppdragsgiveren kan stille krav til leverandørens kvalifikasjoner. Kravene kan bare gjelde registrering, autorisasjoner mv., jf. § 16-2, økonomisk og finansiell kapasitet, jf. § 16-3, og tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. § 16-5. Kravene skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen." (2) Oppdragsgiveren kan bare kreve attester, erklæringer eller andre typer dokumentasjon som angitt i § 16-2, § 16-4, § 16-6 eller § 16-7 som dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene."

(3) Oppdragsgiveren skal angi kvalifikasjonskravene sammen med de tilhørende dokumentasjonskravene i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse.

8

Del III Økonomisk og finansiell kapasitet

Oppdragsgiveren kan bare stille krav som er relevante for å sikre at leverandøren har den økonomiske og finansielle kapasiteten til å utføre kontrakten, inkludert krav om at leverandøren har en årlig minimums-omsetning innenfor det området kontrakten gjelder. Kravet skal ikke overstige to ganger den anslåtte verdien av kontrakten.


8

§ 16-5 Krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner (1)  krav som er relevante .. inkludert

menneskelige og tekniske ressurser og erfaringer, til å utføre kontrakten.

(2) Ved anskaffelser av varer som inkluderer monterings- og installasjonsarbeid, tjenester eller bygge- og anleggsarbeid, kan oppdragsgiveren vurdere leverandørens faglige kvalifikasjoner på grunnlag av hans ferdigheter, effektivitet, erfaring og pålitelighet knyttet til utførelsen av slike tjenester og arbeider

8

Forebygge arbeidslivskriminalitet -  Krav til bruk av underleverandører -  Krav til undersøkelsesplikt ved unormalt

lave tilbud og avvisningsplikt i visse tilfeller - Krav til lærlinger og krav til lønns- og arbeidsvilkår.


8

Bruk av underleverandører Del II §8-13: Bygge- og anleggsarbeider over 1,1 mill (stat) og 1,75 mill: Skal være begrenset til maksimalt to ledd i leverandørkjeden Del III, §19-3 omfatter både bygg- og anlegg og renholdstjenester Unntak: Hvis nødvendig for å sikre konkurranse:

Det maksimale antallet ledd oppdragsgiveren kan godta, skal angis i anskaffelsesdokumentene. Etter at kontrakten er inngått, kan oppdragsgiveren godta flere ledd dersom det på grunn av uforutsette omstendigheter er nødvendig for å få gjennomført kontrakten.

8

§ 19-2 Bruk av underleverandører Oppdragsgiver kan •  Kreve at leverandøren angir i tilbudet hvilke

deler av kontrakten han planlegger at underleverandøren skal utføre og navngi disse

•  Kontraktsfeste at underleverandørens kontaktopplysninger og signaturrett oppgis

8

Egenerklæring FOA §8-7/17-1 Del II •  Oppdragsgiver kan kreve

egenerklæring •  Kan kreve oppdaterte

dokumentasjon fra leverandør

•  Egenerklæringsskjema kan danne grunnlag for endelig kvailfikasjonskrav, jf. Foa §8-10(3), jf. 8-7(3)

•  Underleverandører?

Del III •  Leverandør skal levere det

europeiske egenerklæringsskjemaet sammen med forespørsel om å delta i konkurransen

•  Dokumentasjon for oppfyllelse av krav må innhentes for valgte leverandør

•  Hovedleverandøren støtter seg på underleverandør – må også fylle ut skjema (§17-1(6)

8

Tildelingskriterier

Litt forskjell mellom del II og del III

9

Del III Evaluering, jf. §23-3 Ved åpen anbudskonkurranse: Kan velge å evaluere tilbudene før det kontrolleres at kvalifikasjonskrav er oppfylt eller at det foreligger andre avvisningsgrunner.


9

Tildelingskriterier Del II: §8-11 Oppdragsgiver skal velge tilbud på grunnlag av objektive tildelingskriterier som skal angis i prioritert rekkefølge - Eksempler i forskriften er : pris, kvalitet, livssykluskostnader, miljø, sosiale hensyn og innovasjon Del III §18-1 (1) Oppdragsgiveren skal velge tilbud på grunnlag av a) den laveste prisen, b) den laveste kostnaden eller c) det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet.

9

Del II - Tildelingskriterier FOA § 8-11(3), Oppdragsgiveren kan bruke det samme vurderingstemaet både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium, forutsatt at vurderingstemaet har tilknytning til leveransen.

Lianakis-dommen synliggjorde en regel som skal hindre overlapping mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Oppmyking i Kofa praksis. Nå slipper vi regelen i del II, men for anskaffelser etter del III gjelder den fremdeles – med en presisering.

Del III - Tildelingskriterier FOA § 18-3(3), Tildelingskriteriene kan f.eks. omfatte…: (3)b) «den tilbudte bemanningens organisering, kvalifikasjoner og erfaringer, forutsatt at kvaliteten på bemanningen er av stor betydning for utførelsen av kontrakten»


Del III § 18-1 Tildelingskriterier (4) Tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen. Presisering og utvidelse i §18-1 -  Kan ta hensyn til hele livssyklus, for eksempel under

produksjonsprossesen, i levering av eller handel med varene/tjenestene/anlegget – selv om slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper.

-  Ikke bare oppdragsgivers, men også andres kostnader, inkludert samfunnsmessige kostnader, kan vektlegges "

(5) Tildelingskriteriene skal ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet (NB: gjelder også for del II).


Del III Tildelingskriterier §18-2 Beregning av livssykluskostnader Beregningsmetode skal angis Relevante kostnader er •  Kostnader knyttet til anskaffelsen •  Driftskostnader •  Vedlikeholdskostnader •  Kostnader ved livssyklusens slutt, f.eks. innsamlings og

gjenvinningskostnader. •  Kostnadene som skyldes miljøbelastninger, bl.a. klimagasser ol

dersom verdien kan tallfestes og etterprøves •  Krav til metoden

Del III § 18-1 Tildelingskriterier (6) Ved valg av tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet skal oppdragsgiveren angi tildelingskriterienes relative vekt. Oppdragsgiveren kan angi vekten innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag. Dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte tildelingskriteriene, skal oppdragsgiveren angi dem i prioritert rekkefølge. 14/12/16 Nye regler for offentlige anskaffelser 71

Avvisning

Oppmykede regler Del II - § 9-4 flg. Del III – kapittel 24

10

Del III Avvisning pga. leverandør Nye avvisningsgrunner: «Skal» avvise leverandør som §24-2(1)d) «har deltatt i forberedelsen av konkurransen og med dette oppnådd en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak, jf. §12-2. Før leverandøren skal avvises, skal oppdragsgiveren gi ham en mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke vil medføre konkurransevridning.» Også etter del II, jf. §9-5 c)

Før: Avvisningsplikt dersom leverandør «har blitt benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner i strid med §3-8, bruk av rådgivere ved utarbeidelse av spesifikasjoner»

Del III Avvisning pga. leverandør Nye avvisningsgrunner: «Skal» avvise leverandør som §24-2 (2) er rettskraftig dømt eller har vedtatt et forelegg for visse straffbare forhold, listet opp i a-f (korrupsjon, bedrageri…) Utvidet listen over straffbare forhold:

Terrorhandlinger / terroraktivitet Finansiering av terrorisme Barnearbeid og andre former for menneskehandel

Også etter del II §9-5 (2)

Før: «..oppdragsgiver kjenner til er rettskraftig dømt for deltakelse i en kriminell organisasjon eller for korrupsjon, bedrageri eller hvitvasking av penger, og hvor ikke allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakt med leverandøren»

Del III Avvisning pga. leverandør §24-3 Identifikasjon : Skal avvise etter §24-2 (2): «Oppdragsgiver skal sidestille feil eller overtredelser begått av en person i leverandørens administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer, med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv.» «Kan» sidestille hvor det er «kan» avvise …Kan selskapet identifiseres med en utro tjener?

Del III Avvisning pga. leverandør §24-3 (3) Identifikasjon Oppdragsgiver kan eller skal sidestille feil eller overtredelser begått av en annen juridisk person med leverandøren selv basert på «vurdering av graden av tilknytning mellom virksomhetene, inkludert personfellesskap og styrefellesskap, og omgåelsesbetraktninger.» - Selskapsrettslige gjennomskjæringsbetraktninger…

Del III Avvisning pga. leverandør §24-2 (3) Kan avvise med mindre avvisningen vil være «uforholdsmessig»: f) «Som tidligere har begått et vesentlig kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven. Dette forutsetter at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner» g) Har gitt grovt uriktige eller misvisende opplysninger som kan få vesentlig innflytelse på oppdragsgiverens beslutninger om avvisning, utvelgelse eller tildeling, eller som har unnlatt å gi slike opplysninger» h) Som har forsøkt å påvirke oppdragsgiverens beslutninger eller få tilgang til fortrolige opplysninger som kan gi leverandøren en urettmessig konkurransefordel» 14/12/16 Nye regler for offentlige anskaffelser 77

Del III Avvisning pga. leverandør §24-2 (3) Kan avvise med mindre avvisningen vil være «uforholdsmessig»: c) Når oppdragsgiveren kan dokumentere at leverandøren har begått alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5. d) Når det foreligger en interessekonflikt mellom oppdragsgiveren og leverandøren som kan ha en negativ innvirkning på kontraktsoppfyllelsen. e) Når oppdragsgiveren har klare holdepunkter for at leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen»

eks: Ulovlig anbudssamarbeid, prissamarbeid, markedsdeling… Før: Kan avvise dersom leverandøren ved «rettskraftig dom er kjent skyldig i straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel» ellerI sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje»

Del III Avvisning pga. leverandør §24-2 (4) Kan unnlate å avvise en leverandør etter første ledd bokstav b) [unnlatelse av å betale skatter og avgifter], bokstav c [habilitet] eller etter annet ledd [korrupsjon osv] «når allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren» «Avvisning kan skje for handlinger eller unnlatelser som er foretatt både før og under konkurransen»

Del III Utskifting av underleverandør

§24-3 Dersom oppdragsgiver blir kjent med at underleverandøren er i en situasjon som nevnt i §24-2 første ledd bokstav b-d eller annet ledd, kan han kreve at leverandøren skifter ut underleverandøren.


Del III «Self Cleaning» §24-5 Tiltak for å unngå avvisning etter §24-2 Oppdragsgiver kan ikke avvise dersom leverandøren kan dokumentere tiltak som viser at han har den nødvendige integritet som kontraktspart, dersom:

a) Betalt erstatning som leverandøren er pålagt for eventuelle tap som følge av forholdet, eller gitt tilsagn om slik betaling, b) Aktivt samarbeidet med ansvarlige myndigheter for å klargjøre fakta om omstendigheter ved forholdet og c) Truffet egnede tekniske, organisatoriske og personalmessige tiltak for å forebygge gjentakelser

Avvisningsperiode Ikke avvisningsrett og plikt til «evig tid»! §24-6: §24-2 annet ledd (1) På dato fra rettskraftig dom eller

vedtakelse av forelegg: inntil 5 år (2)  §24-2 tredje ledd bokstav c, e, f, og i,

inntil 3 år «fra den relevante hendelsen»

Del III Avvisning pga tilbud FOA §24-8, skal avvise tilbud som a)  Ikke kan anses bindende b)  Inneholder vesentlige avvik fra anskaffelses-

dokumentene Kan avvise: - Inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige


Del III Avvisning pga tilbud «Unormalt lave tilbud» Foa §24-9: Viderefører rett til avvisning dersom et tilbud virker «unormalt lavt i forhold til ytelsen»: Plikt til å avvise dersom årsaken er at tilbudet: «ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5»

Før: «kan» avvise – men i juridisk teori antatt at det er plikt til å avvise i helt spesielle tilfeller (eks konkursfare o.l. hos leverandør)

Del III Avvisning pga. tilbud §24-9 «Dersom et tilbud virker unormalt lavt i forhold til ytelsen, skal oppdragsgiveren skriftlig kreve at leverandøren redegjør for tilbudets sammensetning, for eksempel i form av opplysninger om a)  Besparelsene ved fremstillingsmåten, utførelsen av tjenestene

eller byggemetoden; b)  Tekniske løsninger eller usedvanlig fordelaktige vilkår som er

tilgjengelige for leverandøren, c)  Ytelsens nyskapende karakter, d)  Oppfyllelsen av bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og

sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØS-regler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler som angitt i vedlegg 5.»

e)  Eventuell offentlig støtte han har mottatt»

FOA § 25-4 Avlysning av konkurransen

(1) Oppdragsgiveren kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn. (2) Oppdragsgiver skal snarest mulig gi leverandørene en skriftlig meddelelse om avlysningen. Meddelelsen skal inneholde en kort begrunnelse og eventuelle opplysninger om at han vil gjennomføre en ny konkurranse om den samme anskaffelsen.

11


Erstatning ved

11

regelbrudd

Vilkår for erstatning

Positiv kontraktsinteresse

Negativ kontraktsinteresse

Når er det erstatningsplikt?

+

-


Positiv og negativ kontraktsinteresse

Positiv kontraktsinteresse innebærer at leverandøren skal stilles som om den har fått kontrakten. Negativ kontraktsinteresse innebærer at leverandøren skal få dekket alle sine utgifter ved å delta i konkurransen. 14/12/16 Nye regler for offentlige anskaffelser 89

+

-

Ny LOA § 10 Erstatning


«Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven.»

Liten endring i ny lov En videreføring av den gjeldende anskaffelsesloven § 11. Endringene er kun av språklig karakter.

«Saksøker» er byttet ut med «leverandør»


Erstatningsretten Erstatningsplikten bygger på alminnelige erstatningsrettslige grunnsetninger, men gjennom rettspraksis er disse tilpasset de særlige hensyn som gjør seg gjeldende innen anbudsretten. RT-2001-1062

Fulgt opp i senere rettspraksis, blant annet: RT-2007-983, RT-2008-1705 og LE-2015-102226


Vilkår for erstatning

Ansvarsgrunnlag Årsakssammenheng Økonomisk tap

11

Ansvarsgrunnlag



Ansvarsgrunnlag Negativ kontraktsinteresse! Brudd på regelverket blant annnet:

– Avlysning, ulovlige tildelingskriterier, inhabilitet, brudd på grunnleggende prinsippene i LOA §5, manglende eller feilaktig avvisning av leverandør

–  Ikke helt bagatellmessige feil


-

Ansvarsgrunnlag Positiv kontraktsinteresse! •  Ikke alle brudd fører til erstatningsplikt

•  RT-2001-1062: «Det må være eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last.»


+

Ansvarsgrunnlag RT-2001-1062

-  flere vesentlige feil -  ikke feiltolking av regler eller kompliserte

faktiske vurderinger -  brudd på grunnleggende prinsipper og

forutsetninger i anbudsretten


Ansvarsgrunnlag RT-2007-983 «Alene det forholdet at den manglende garantien skulle ført til avvisning av den anbyderen som fikk kontrakten, er en feil som utvilsomt har hatt stor betydning. Rolleblandingen i de to selskapene er en alvorlig feil. De øvrige feilene kan umiddelbart virke mindre betydningsfulle fordi de neppe har vært avgjørende for resultatet. De bidrar imidlertid til å svekke gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, som er grunnleggende krav ved anskaffelsene, jf. anskaffelsesloven § 5. Reno-Vest er en profesjonell aktør som bør kjenne regelverket godt nok til å unngå slike feil. Det at det dreier seg om en mindre bedrift, kan ikke frita den fra å oppfylle de grunnleggende krav til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesprosessen. Jeg er derfor enig med tingretten og lagmannsretten i at feilene, samlet sett, er vesentlige.»


Ansvarsgrunnlag RT-2008-1705

-  Saksbehandlingsfeil ikke tilstrekkelig -  Åpner for at rettsvillfarelse i visse tilfeller kan

frita for ansvar


Ansvarsgrunnlag LE-2015-102226

-  Vesentlig feil at en tilbyder ikke ble avvist.


Årsakssammenheng «Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven.»


Årsakssammenheng Negativ kontraktsinteresse Ville deltakerne inngitt anbud dersom de visste at konkurransen ikke ville bli gjennomført etter regelverket?

- hypotetisk betrakting - lav terskel - RT-1997-574


-

Årsakssammenheng Positiv kontraktsinteresse Spørsmål om leverandøren med klar sannsynlighetsovervekt kan bevise at de ville fått tildelt kontrakten om det sees bort fra feilen.


+

Årsakssammenheng RT-2007-983: «Når det således må anses påvist at det ikke forelå forsvarlig grunnlag for å forkaste de øvrige anbudene, og det er klart at anbudet ville ha gått til SB Transport som etter en samlet vurdering hadde levert det økonomisk mest fordelaktige anbudet dersom anbudet fra Miljøtransport rettelig hadde vært avvist, finner jeg at årsakskravet om klar sannsynlighetsovervekt er tilfredsstilt.»


Økonomisk tap



Økonomisk tap Negativ kontraktsinteresse

Dekker utgiftene leverandøren har hatt ved å delta i konkurransen

– Utgifter til utarbeidelse av tilbud – Utgifter til klagebehandling, eks. advokatutgifter

-


Økonomisk tap Positiv kontraktsinteresse

Den forbigåtte tilbyder settes i samme økonomiske situasjon som om han hadde fått oppdraget.

– Krav på å få dekket den økonomiske fortjenesten – Skjønnsmessig vurdering –  Tapsbegrensningsplikt

+


Innovative

13

anskaffelser

Innovasjonspartnerskap •  Anskaffelses-

prosedyre •  Oppdragsgiver kan

utvikle innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider

•  Deretter kjøpe den utviklede ytelsen

13

Reglene om innovasjonspartnerskap

§ 5-4 (6) – Beregning av anskaffelsens verdi § 13-1 (3) – Tillatte anskaffelsesprosedyrer § 14-1 (4) – Konkurransegrunnlag § 16-5 (3) – Tekniske og faglige kvalifikasjoner § 18-1 (8) – Tildelingskriterier § 20-5 – Frister § 23-7 – Gjennomføring av konkurransen § 26-8 – Gjennomføring av (…) " innovasjonspartnerskap

13

FOA § 4-5 h) Innovasjon ”innføring av en ny eller betydelig forbedret vare, tjeneste eller prosess, inkludert produksjons-, bygge- eller anleggsprosesser, en ny markedsføringsmetode eller en ny organisasjonsmetode innen forretningspraksis, arbeidsplassorganisering eller eksterne relasjoner.”

13


Må være noe nytt – kan bare benyttes ved reell innovasjon

Oppdragsgivers behov Kompleks prosedyre Krever grundige forberedelser

13

Anbefalt med markedsundersøkelse

•  Lurt med en markedsundersøkelse, jf. §12-1,1. ledd

•  Oppdragsgiver kan få en bedre forståelse for problemstillingen

•  Bidrar til utformingen av mer korrekte anskaffelsesdokumenter

•  Gjennomføring av forhandling •  Strukturering av partnerskapet

13


•  Kvalifikasjonskrav •  Tildelingskriterier

Immaterielle rettigheter •  Konkurransegrunnlaget må angi ordning

immaterielle rettighetene – Hvordan skal det fordeles mellom partene.? – Kan leverandørene benytte dem utover

partnerskapet? •  Andel av rettigheter vil påvirke private parts

motivasjon •  Mulig å forhandle om IPR før inngåelse av

kontrakt

13


§ 16-5 Kvalifikasjonskrav •  Krav til kvalifikasjoner

–  innen forskning og utvikling, herunder –  utvikling og implementering av innovative løsninger,

•  typisk erfaring, kapasitet eller kompetanse innen forsking og utvikling

•  Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å stille krav om erfaring innen forskning og utvikling

•  Bør ikke stille for strenge krav – utelukker konkurranse

13


§ 18-1 Valg av leverandør •  Oppdragsgiveren kan bare velge tilbud på

grunnlag av det beste forhold mellom pris eller kostnad og kvalitet.

•  Kontrakten kan ikke tildeles på bakgrunn av laveste pris eller kostnad.

•  Kan ikke forhandle om tildelingskriteriene.

13


Beskrivelse av partnerskapet En eller flere partnere? Se FOA § 23-7 (6)!Gjennomføring angitt i § 26-8!

§ 23-7 Forhandlingsfasen 13


•  Likebehandling •  Forhandle med alle

kvalifiserte •  Redusere antall tilbydere iht.

tildelingskriteriene, jf. § 23-11 •  Kan forhandle om

utviklingsforløpet, delmål, fremstillingen, kontraktsvilkår (immaterielle rettigheter, ytelsesmål og pris)

NB! Ikke vesentlige endringer

Viktige regler for oppdragsgiver •  Ikke konkurrentene tilgang til

løsningsbeskrivelser og andre fortrolige opplysninger som en leverandør har gitt, jf. § 23-10.

•  Viktig å beskytte forretningshemmeligheter –  Ingen skal få konkurransefortrinn ved innsyn i

øvrige tilbud

13


Innovasjonsfasen 13


•  Sett delmål for forsknings- og innovasjonsprosessen •  Vederlag i passende avdrag •  Husk å ta forbehold om å avslutte partnerskapet

med henvisning til oppfyllelse av delmål

Partnerreduksjon 13


Innkjøpet 13


•  Oppdragsgiveren kan bare anskaffe den utviklede ytelsen –  når den oppfyller avtalte ytelsesmålene –  ikke overstiger de avtalte maksimumskostnadene.

•  Kjøpet skal være regulert i partnerskapskontrakten –  opsjon eller en kjøpsforpliktelse – Hvordan innkjøpene skal foretas detaljeres i

forhandlingsfasen

Innovasjonspartnerskap

Unntak for ren forskning

FOA § 2-5 (1) Anskaffelsesloven og forskriften gjelder ikke for kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester

LOA §5 Miljø Statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og offentligrettslige organer skal innrette sin anskaffelsespraksis slik at den bidrar til å redusere skadelig miljøpåvirkning, og fremme klimavennlige løsninger der dette er relevant. Dette skal blant annet skje ved at oppdragsgiveren tar hensyn til livssykluskostnader. Disse oppdragsgiverne skal også ha egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved offentlige anskaffelser der det er en risiko for brudd på slike rettigheter. Departementet kan gi forskrift om det nærmere innholdet av bestemmelsen. Oppdragsgiveren kan stille egnede krav og kriterier knyttet til ulike trinn i anskaffelsesprosessen, slik at offentlige kontrakter gjennomføres på en måte som fremmer hensyn til miljø, innovasjon, arbeidsforhold og sosiale forhold, forutsatt at kravene og kriteriene har tilknytning til leveransen. Departementet kan i forskrift pålegge statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og offentligrettslige organer å stille krav om begrensninger i antallet ledd i leverandørkjeden ved utførelsen av offentlige kontrakter i bransjer med særlige utfordringer knyttet til arbeidslivskriminalitet. Oppdragsgiveren skal stille krav til universell utforming i offentlige kontrakter i samsvar med regler som fastsettes i forskrift. Departementet kan i forskrift pålegge oppdragsgivere å stille krav om universell utforming i offentlige kontrakter.

14

FOA § 15 Merkeordninger (1) Oppdragsgiveren kan kreve en bestemt merkeordning som dokumentasjon for at varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene har miljømessige, sosiale eller andre egenskaper som angitt i kravspesifikasjonene, tildelingskriteriene eller kontraktsvilkårene. Med en merkeordning forstås dokumenter, sertifikater eller attester som bekrefter at varene, tjenestene, bygge- og anleggsarbeidene, prosessene eller prosedyrene oppfyller etterspurte merkekrav. Oppdragsgiveren kan bare kreve en bestemt merkeordning dersom

§ 16-7 Kvalitetssikringsstandarder og miljøledelsesstandarder (2) Oppdragsgiveren kan kreve fremlagt attester utstedt av uavhengige organer som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller visse miljøledelsessystemer eller -standarder. Oppdragsgiveren skal vise til EU-ordningen for miljøstyring og miljørevisjon (EMAS), andre anerkjente miljøledelsessystemer i forordning (EF) nr. 1221/2009 artikkel 45 eller andre miljøledelsesstandarder basert på relevante europeiske eller internasjonale standarder fra akkrediterte organer. Oppdragsgiveren skal godta tilsvarende attester utstedt av organer i andre EØS-stater.

§ 18-1 Tildelingskriterier (3) Ved valg av tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet kan tildelingskriteriene for eksempel omfatte: a) kvalitet, inkludert tekniske, estetiske og funksjonelle egenskaper, tilgjengelighet, universell utforming og miljømessige, sosiale og innovative egenskaper

Intensjonskunngjøring og midlertidig forføyning

15

Når Utforming

krav til hjemmel ? 15

FOA § 8-18 / §21-5

§ 21-5 Intensjonskunngjøring Dersom oppdragsgiveren mener at han har hjemmel til å inngå en kontrakt uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med § 21-2, kan han etter at valget av leverandør er besluttet, kunngjøre at kontrakten vil bli inngått ved å publisere en intensjonskunngjøring.

15

NOU 2010:2 ”intensjonskunngjøringforåavskjæremulighetenforsanksjoner,hvisanskaffelsenlikevelskullevisesegåværeenulovligdirekteanskaffelse”

Leverandørerfårmulighet?låstoppeanskaffelsen

transparens 15

Oppdragsgiver unngår 1. Gebyr

2. Utenvirkning3. Avkortning

15

karens ”?dsrommetmellommeddelelsenomkontrakts?ldelingogdet?dspunktetoppdragsgiver?dligstkaninngåkontrakten”

FOA§4-1

suspensjon avoppdragsgiversadgang?låinngåkontrakt

15

§ 25-3 Suspensjon av oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt (1) Ved begjæring om midlertidig forføyning etter oppdragsgiverens valg av leverandør, suspenderes oppdragsgiverens adgang til å inngå kontrakt

a) når oppdragsgiveren har fastsatt en karensperiode etter § 25-2 første ledd og begjæringen er fremsatt innen utløpet av karensperioden, eller b) når oppdragsgiveren har publisert en intensjonskunngjøring etter § 21-5 og begjæringen er fremsatt innen ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen.

(2) Suspensjonen inntrer når begjæringen er forkynt for oppdragsgiveren. Oppdragsgiveren informeres om suspensjonsvirkningen ved forkynnelsen. (3) Tingretten skal samtidig som begjæringen sendes til forkynnelse, beramme muntlige forhandlinger til behandlingen av begjæringen. Partene kan samtykke i at behandlingen i stedet skal være skriftlig. (4) Suspensjonen varer inntil tingretten har tatt stilling til begjæringen. Suspensjonen opphører likevel tidligst ved utløpet av karensperioden eller etter ti dager regnet fra dagen etter datoen for intensjonskunngjøringen. (5) Det inntrer ikke suspensjon ved anke over tingrettens avgjørelse.

§12

ulov

lig d

irek

te a

nska

ffel

se

”ileggeoppdragsgiverenetovertredelsesgebyr”

LOA

Uten virkning ul

ovlig

dir

ekte

ans

kaff

else

LOA§13

Avkortning

LOA§14ulov

lig d

irek

te a

nska

ffel

se FORS§12a-1

§ 21-5 Intensjonskunngjøring Dersom oppdragsgiveren mener at han har hjemmel til å inngå en kontrakt uten å kunngjøre konkurransen i samsvar med § 21-2, kan han etter at valget av leverandør er besluttet, kunngjøre at kontrakten vil bli inngått ved å publisere en intensjonskunngjøring.

15

Ikke krav til aktsomhet

NOU2010:2“ERerutvalgetsoppfatningmådirek?vetforståsslikatdetikkegjelderetaktsomhetskrav.”

Løsningen? Tidsfrister?

Hva skal være klart når

Allevilkår?Anskaffelsesprotokoll?

”Tildeling er besluttet”

Mid

lert

idig

forf

øyni

ng

Måhakrav&sikringsgrunn

Forskjell på å ha rett og få rett

15

Risikoen for å tape saken PotensiellleverandørErstatning+saksomkostninger,oppnåribestefallordinærkonkurranse

Oppdragsgiverforsinkelse,saksomkostninger,gebyr,erstatning,omdømme

Utforming

15

Min anbefaling til utforming

•  Forklar formålet og foranledningen for anskaffelsen

•  Angi hjemmel for anskaffelsen, gjerne med enkel subsumsjon

•  Gjør det enkelt for potensielle leverandører å vurdere om intensjonskunngjøringen er korrekt gjennomført eller ei

Når passer det med en

Intensjonskunngjøring?

15

•  Vanskelig å få til reell konkurranse? •  Eneleverandørsituasjon?

–  Forlenge varighet av avtale? –  Integrasjon? – Mer av samme vare/tjeneste?

•  Ny tjeneste? •  Teste markedet? •  Tilknytning på eksisterende

rammeavtale? Jf. § 6-1(3) •  Høy byttekostnad?

Bare Unntaksbestemmelsene? Diskusjon

kjøpavflereprogramvarelisenser

bistand?lendringikildekode

forlengelseavvedlikeholdsavtale

15

Oppsummering – når/situasjoner

•  Unntaksbestemmelsene •  Typisk de litt usikre

eneleverandørsituasjonene •  Forlengelse av vedlikeholdsavtaler •  Kjøp av flere lisenser til eksisterende

programvare •  Bistand til å endre kildekode, jf åvl §§

2 og 39a

Oppsummering - hjemmel

•  Ikke aktsomhetskrav, men det må foreligge en hjemmel

•  Prinsippene i LOA gjelder alle anskaffelser – Husk særlig på både god forretningsskikk og

høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandlingen

– En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse

– Sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører

Oppsummering – anbefaling til utforming

•  Forklar formålet og foranledningen for anskaffelsen

•  Angi hjemmel for anskaffelsen, gjerne med enkel subsumsjon

•  Gjør det enkelt for potensielle leverandører å vurdere om intensjonskunngjøringen er korrekt gjennomført eller ei

Oppsummering - Forberedelser

•  Vær forberedt på krav om innsyn i saksdokumenter på svært kort varsel

•  Ferdigstill kontrakt med alle vilkår og anskaffelsesprotokoll

•  I komplekse saker; lag et internt notat med drøftelse av hjemmel, prosessrisiko og omdømmerisiko

•  Lag en liten plan for hva dere skal gjøre ved innsigelser eller begjæring om midlertidig forføyning

Hieronymus Heyerdahls gate 1 N-0160 Oslo

Kristine Larneng [email protected] Tlf. 472 52 010

Kjell Steffner [email protected] Tlf. 905 11 901

Mari K. Eldøy [email protected] Tlf. 906 50 473

Nye anskaffelsesregler - heldagskurs fra Nima

Business

Transcript of Nye anskaffelsesregler - heldagskurs fra Nima