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PROTOCOl!ZACIO~FECHA:~, ~ ••~ ••••
Res. M.P. Nro.31 /99.-
Buenos Aires,2 ~ de A"t:i:t lLde 1999.-
VISTO:
El expediente interno M.6649197, caratulado "NARVAlZ, Pedro (Fisc.
Casación) sobre denuncia efectuada por Vicente Cayetano Lápez" del
registro de la Mesa General de Entradas y Salidas de la Procuración General
de la Nación y,
CONSIDERANDO:
I
Que el expediente interno referido se inició por la remisión del señor
Fiscal ante la Cámara de Casación Penal de la Nación, doctor Pedro Carlos
Narvaiz, a cargo de la Fiscalía Nro 4, de la Actuación N° 3/97, del registro
de la dependencia a su cargo, caratulada "López, Vicente Cayetano
s/denuncia" -con Anexo 1 que corre por cuerda-o
Que la actuación de mención se formó a raíz de la declaración del
señor Vicente Cayetano López ante el doctor Narvaiz quien manifestó que,
habiendo sido víctima de los delitos de robo con armas y de lesiones e
identificado personalmente al autor del hecho, el Fiscal interviniente en la
causa, autos n° 230 "Caballero, Pedro 1. slrobo con armas" -del registro de
Tribunal Oral en lo Criminal Nro 27-, doctor Horacio José Fornaciari,
solicitó la absolución del imputado; circunstancia ésta que el señor López
entendió como una irregularidad por parte del representante del Ministerio
Público Fiscal, por lo que concurrió a efectuar denuncia a la sede de la-:»:
\\"/ Fiscalía Nro 4 de la Cámara Nacional de Casación Penal (fs. 7/8).
Que a partir de la declaración del señor López, el señor Fiscal, doctor
Pedro Narvaiz formó la actuación interna mencionada N° 3/97, en la que
dispuso agregar copias de los autos referidos por el declarante, como así
también la certificación de otros casos en los cuales el señor Fiscal de Juicio,
doctor Horacio Fornaciari, había solicitado absoluciones (fs. 9 y 44);
certificaciones que fueron agregadas por cuerda e identificadas como Anexo
1, correspondiente a las causas del registro del Tribunal Oral en lo Criminal
Nro 27, causa n° 14 caratulada "Rodríguez Me Connack, Marta y Blaquier,
Hersilia Ana s/estafa"; causa n° 20 "Carrera, Marcelo César s/robo en grado
de tentativa"; causa n" 37 "Olmedo, David Alejandro s/apropiación de cosa
perdida"; causa n° 61 "Arauz, María Alejandra s/adulteración o sustitución
de numeración o placas"; causa n° 305 "Sanchez Castellón, Luis Aurelio y
Romero Gisella s/robo simple, robo calificado por uso de armas, tenencia de
anna y munición de guerra y encubrimiento -todo en concurso real- y robo
calificado por el uso de armas"; causa n° 149 "Spigich, Julio Daniel
s/retención indebida".
Que en la nota de elevación a esta Procuración General, el doctor
Narvaiz en el acápite II remarcó que" ... la génesis, modo y sentido de la
denuncia recibida no hace sino poner nítida hasta el patetismo la gravedad
y la negativa trascendencia pública que conlleva el hecho de que los
integrantes de este Ministerio Público no cumplen de modo orgánico y
unívoco con la función que les es señalada por las normas de los artículos
120 de la Constitución Nacional, 71 del Código Penal y 5 Y 65 del Código
Procesal Penal de la Nación, así como mediante sucesivas y concordantes
Instrucciones de esa Procuración General de la Nación. ".
Que refiriéndose a los autos en los que resultara víctima López, afirmó
que el señor Fiscal de Juicio, doctor Horacio Fornaciari, solicitó la
absolución del acusado invocando el artículo 3 del Código ritual, principio
que, a su criterio, es sólo aplicable por los jueces para el momento de la
sentencia, citando al respecto a Edgardo Donna y María C. Maiza (Código
PROTOCOLlZACION'l~ L( '1<;FECHA: JI .u ••••• J .
Penal) y a Clariá Olmedo (Derecho Procesal Penal, T.I, pago 492);
agregó que idéntico enfoque encontró en toda la doctrina y jurisprudencia;
citando a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos 303:1898 y
311 :948; y concluyó" ...yerra el fiscal cuando funda su petición invocando
un precepto que no le es dado al acusador sino al juez".
Que en el acápite III el doctor Pedro Narvaiz señaló que no existía ley
procesal ni otra norma que autorice al fiscal a solicitar la absolución del
acusado, que tal petición resultaba irregular, grave y contraria a su función,
más aún cuando se ha interpretado que es nula la sentencia condenatoria
dictada por el tribunal, cuando en el debate el fiscal ha pedido la absolución;
y sobre el particular, opinó "que al pedir la absolución el fiscal obliga
literalmente al tribunal a absolver: contraviene el mandato constitucional
de 'promover' la actuación de la Justicia (art. 120), sustituye al tribunal y,
de tal guisa, altera el debido proceso que la Constitución ampara" y agregó
que, dicha petición "contradice el mandato legal, conspira contra el debido
proceso y por todo ello perjudica la causa que al fiscal le está confiada.
Ese proceder fiscal resulta, de tal manera -además de una irregularidad
severa- configurativo del delito de prevaricato fiscal previsto en los arto
271 Y 272 del c.r. ".y concluye sobre el punto, citando a Clariá Olmedo respecto de la
postura desincriminatoria del fiscal de juicio, "se hará pasible de sanciones
disciplinarias, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere
corresponderle; CP. arto272 (op. cit. T. IV, pag 301)".
En la parte IV de su escrito afirmó, respecto de los pedidos
absolutorios de los señores fiscales de juicio, de los cuales había tomado
conocimiento por su actuación ante la Cámara Nacional de la Casación
Penal, " .,.en numerosos recursos interpuestos contra sentencias
condenatorias dictadas por tribunales orales pese a extemporáneos -y-sr:': pedidos absolutorios por los fiscales de juicio"; citando
1"
como ejemplo demostrativo el caso "Luna, Sebastián A." causa nro 642,
Sala II.
Que por último, el doctor Narvaiz, manifestó que la conducta
desplegada por el doctor Fomaciari contravenía expresas instrucciones de la
Procuración General de la Nación, enunciando en tal sentido las resoluciones
Nro 96/93 y, RMP 39, y RMP 41, ambas de 1995; y remarcó que " ... la
denuncia que elevo se refiere al mismo fiscal que tuvo, muy recientemente,
notorio protagonismo en el juicio realizado hace escasos días contra el ex
juez Carlos Wowe, al requerir para el encausado una sanción irrisoria en
relación a la que el Tribunal luego impuso, así como por pedir la
absolución del que fuera juez en orden al delito de tenencia ilegítima de
arma de guerra, por el que había sido acusado ... ".
)
II
Que ante la presentación referida se dispuso (fs. 51), por un lado,
remitir las actuaciones al señor Fiscal ante los Tribunales Orales en lo
Criminal a cargo de la Fiscalía Nro 27, doctor Horacio José Fomaciari, a fin
de que informe lo que estime corresponda.
y por otro lado, se hizo saber al señor Fiscal ante la Cámara Nacional
de la Casación Penal, doctor Pedro Carlos Narvaiz que, por el momento no
se encontraban reunidos los elementos suficientes para la formulación de una
denuncia en los términos de los artículos 271 y 272 del Código Penal;
interpretándose que la cita doctrinaria en la que el doctor Narvaiz funda la
conclusión a la que arribó en el acápite III de su presentación " ...no guarda
vinculación directa con la cuestión introducida, desde que una lectura del
párrafo indicado permite observar que allí se alude al supuesto en el que el
fiscal, al momento de la discusión final en el debate, se niega a emitir
conclusiones, y no al caso en el cual se expide en sentido desincriminador,
supuesto que es mencionado expresamente por el tratadista, quien no
, PROTQCO. LlZACIONl~'-f ftc,FECHA: ."I~.•J•.•••••J•••..L
/
este último evento, ninguna opinión en orden a su
adecuación a un tipo penal".
En cuanto a lo expuesto por el doctor Narvaiz en el acápite IV de su
escrito, se le solicitó la remisión de aquellas constancias que considerara de
interés respecto de la actuación del Ministerio Público Fiscal durante el
debate de la causa nro 642, allí referida, como así también de aquellos
pedidos absolutorios que calificó como "extemporáneos -y sospechables-"
formulados por los señores Fiscales de Juicio.
A fojas 116 el señor Fiscal de Cámara, doctor Pedro Narvaiz remitió
copia de la mencionada causa "Luna" y de otros procesos en los cuales los
fiscales de juicio tomaron posturas absolutorias " ...en las que se produjo
similar ejercicio de la acción penal por parte de los fiscales actuantes"
(causa nro 101 Sala 1, caratulada "Lamar, A.O. y Ferreyra, Julio s/recurso de
casación", y causa nro 32 Sala 1 "Giroldi, Horacio Daniel s/recurso de
casación").
III
Que a fojas 162/194 concurrió el señor Fiscal de Cámara, doctor
Horacio José Fornaciari, a cumplir con el descargo correspondiente, quien
señaló en primer término que la presentación del doctor Narvaiz, además de
causarle sorpresa, le provocó una mezcla de asombro e indignación.
Que respecto de lo vertido en al acápite II por el doctor Pedro
Narvaiz, refirió haber jurado la Constitución Nacional íntegramente, no sólo
su artículo 120, dentro de la cual las garantías y los derechos de los
habitantes de la Nación tienen una ubicación preferente, sino también los
Tratados Internacionales de dicha índole (art. 75 C.N.).
En el punto III de su escrito, el doctor Fornaciari se refirió a la
afirmación del doctor Narvaiz respecto de la imposibilidad por parte de los
fiscales de juicio de solicitar absoluciones fundándose en el artículo 3 del
~ÓdigO Procesal Penal de la Nación, manifestandoque " ...ni el propio art. 3
. _ ...- ,., •. .0
del ritual ni ninguna otra norma reserva la invocación del mismo a los
jueces al fallar definitivamente ni impide tenerla en cuenta a las partes del
juicio al alegar ... ".
Que agregó, sobre el principio en cuestión, " ...no tiene consagración
expresa en nuestra Constitucional Nacional, el mismo deriva del estado de
inocencia que emana del artículo 18 de ese texto y recepta también el arto
1o del ritual, siendo esa la situación que debe ser destruída por el
acusador, de manera fehaciente y certera afin de requerir la solicitud de la
pena... Por lo tanto ...ante la falta de certeza que se requiere en un juicio
penal para destruir el estado de inocencia que ostenta el imputado, resulta
incuestionable basar la postura desincriminante en el estado de
incertidumbre generado ya que hace alusión el citado arto3 del ritual."
Y, concluyó sobre el punto, citando la opinión de Julio B. Maier en el
sentido por él expuesto, en cuanto el fiscal de juicio puede basar el pedido de
absolución en el principio de "in dubio pro reo" (Derecho Procesal Penal,
página 508/509 Editorial del Puerto, año 1996).
Que en el punto IV se refirió a los principios, que entiende, a la luz de
leyes y reglamentaciones, deben sustentar la actuación del Ministerio Público
Fiscal en un régimen democrático y republicano, afirmando " ...el fiscal tiene
que ser en su labor tan ecuánime, garantista e imparcial como lo han de
ser los jueces al fallar pues lo guía únicamente el cumplimiento de la ley y
la realización de la justicia. Si no tiene certeza no puede ni debe acusar,
pues los intereses generales de la sociedad que representa, conforme el
artículo 120 de la Constitución Nacional, no solo lo llevan a promover e
impulsar la persecución de las personas que presuntamente delinquen, sino
a evitar que se castigue a quien cuya culpabilidad en un hecho delictuoso
no puede probarse acabadamente '" ", citando en ese sentido doctrina
diversa en sustento de sus expresiones (véase fojas 164 y ss).
Que en el punto V de su descargo aquel Magistrado destacó, al
contrario de lo afirmado por el doctor Narvaiz, que los fiscales de juicio
ueden solicitar la absolución pues no hay norma expresa que lo impida, y
además, que hay abundante doctrina que así lo entiende, como por ejemplo
el tratadista Nuñez, al comentar el artículo 406 del Código Procesal Penal de
la Provincia de Córdoba (art. 393 del C.P.P.N.) "El Fiscal de Cámara no
está obligado por el dictamen o el auto de elevación a juicio ni por las
opiniones que hubiera emitido con anterioridad en la causa, sino que tiene
libertad para apreciar los resultados del debate. Puede acusar o pedir la
absolución del acusado o puede variar la calificación del hecho contenido
en la acusación" (Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba,
anotado por Ricardo Nuñez, pág. 364).
Que en la misma línea de pensamiento citó lo dicho por las señoras
juezas de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctoras Amalia Berraz de
Vidal y Ana Capolupo de Durañona y Vedia en los autos "Rodríguez Me
Connack, Marta" -traídos a colación en su crítica por el doctor Narvaiz-,
quienes en su voto individual sostuvieron la posibilidad de que el señor
Fiscal de Juicio, una vez recepcionada toda la prueba, solicite la absolución
del imputado (véase fojas 170y vta).
Que en el punto VI del escrito se refirió a lo afirmado por el doctor
Narvaiz en el sentido de que, teniendo en cuenta los Fallos "Tarifeño",
"Cattonar" y "García", el pedido absolutorio del fiscal contravenía el
mandato constitucional de promover la justicia al obligar al tribunal a
absolver y alterar el debido proceso legal; a ello respondió diciendo que no
comprendía el razonamiento del señor Fiscal de Cámara, a lo cual agregó
que "...si nos atuvieramos al planteo del Dr. Narvaiz resultaría que sería el
propio órgano judicial, a través de su máximo tribunal, que con la mentada
doctrina impediría el ejercicio de la acción penal al someterse los
tribunales inferiores a la misma y, consecuentemente se generaría un
evidente conflicto de poderes al asumir el jurisdiccional funciones que no le
son propias y ello debería llevar al Dr Narvaiz a actuar en consecuencia si
~era coherente con su posición".~;~'
Que aquel agregó que los tribunales igualmente, ante un pedido
absolutorio, pueden condenar, apartándose de la citada doctrina fundándose
en nuevas razones, y también afirmó que una vez dictada la condena, en
dicha forma, puede suceder que por cuestiones procesales ésta no sea
revisada y concluyó sobre el punto expresando que, como ha pasado en otros
casos, el Alto Tribunal puede variar su posición al respecto.
Que en el punto VII, el doctor Fomaciari manifestó que el doctor
Narvaiz confundía gravemente la naturaleza del pedido absolutorio en caso
de ausencia de certeza respecto de la autoría o responsabilidad penal del
imputado, pues dicho pedido no implicaba hacer cesar el ejercicio de la
acción pública sino que era una desviación de la misma. La acción penal se
mantiene en tales casos plenamente vigente, a su criterio, pues si
posteriormente (al pedido de absolución) se descubre a otra persona que
puede ser el autor del hecho delictivo la acción penal pública que nace del
mismo podría perfectamente ser dirigida contra aquel (salvo alguna causal
extintiva).
Que en los puntos VIII y IX se refirió a lo dicho por el doctor Narvaiz
en el sentido de que, existiendo un defensor, no es admisible alegar que la
prueba recibida en el juicio haya resultado adversa a la acusación, a lo que
respondió que aquel no explicaba, qué debe hacer el fiscal en esas
circunstancias, pues el artículo 393 lo obliga a dar sus conclusiones y, al
poder alegar solamente sobre la prueba recibida en el debate, si las mismas
fuesen contrarias a la acusación, sus conclusiones deberán ser motivadas
según el artículo 69 del ritual; o sea que, a su juicio, no hay otra posibilidad
que el pedido de absolución pues la intervención del fiscal supone también la
necesaria defensa de la ley que ha jurado observar y hacer observar.
Que, continuó, si bien el fiscal debe esforzarse para arribar a una
sentencia condenatoria, ésta debe ser consecuencia de un proceso
regularmente desarrollado, velando por la plena vigencia de las garantías
constitucionales que amparan a la persona sometida a proceso penal.
)
PROTOCOLIZACIONFECHA: 1J.I..~..J5.].
Que en el punto X el doctor Fomaciari se opuso a lo afirmado por el
doctor Narvaiz en cuanto a que el fiscal de juicio siempre debía acusar a fin
de posibilitar la existencia de un juicio contradictorio, pues a su criterio de
esa forma se pueden llegar a sacrificar garantías constitucionales que
protegen a la persona sometida a proceso en pos de la contradicción.
Que en el punto XI se refirió a los llamados por el doctor Narvaiz,
"pedidos absolutorios extemporáneos -y sospechables- de los fiscales de
juicio", calificando como absurda la situación así descripta, por carecer de
precisiones y entendió que, si la postura expuesta por aquel fuese cierta,
tendría que haberla denunciado, cosa que no hizo.
Que el doctor Fomaciari pasó luego a referirse a su actuación en el
juicio celebrado contra el ex juez Wowe, resaltando que el protagonismo
reprochado por el doctor Narvaiz nunca lo buscó, sino que el caso tomó
trascendencia pública por el hecho y la persona de que se trataba; además
agregó que el doctor Narvaiz pretendía emitir una opinión autorizada sobre
este juicio sin tener un conocimiento a fondo al respecto, sobre los cuales él
sí podía expedirse con propiedad por haber sido el fiscal que intervino,
entendiendo que el señor Fiscal de la Cámara de la Casación Penal se basaba
solamente en la lectura de los periódicos.
Que respecto de lo dicho por aquel en cuanto a que la sanción que
habría pedido en relación a la que luego impuso el tribunal era irrisoria, el
doctor Fomaciari puso de manifiesto su agravio pues afirmó que no existía
norma alguna que exija una relación entre la pretensión punitiva del acusador
y la que pueda en definitiva fijar el órgano judicial al momento de sentenciar;
además, siguió diciendo, el fiscal cuando acusa nunca sabe la pena que
impondrá el tribunal, concluyendo que lo dicho por el doctor Narvaiz es una
comparación que carece de objetividad, y añadió, " ...cual es la pauta o el
parámetro legal, doctrinario o jurisprudencial que indica que, existió
~fecto en la solicitud o, exceso en la imposición? .. n.
Que seguidamente explicó los pormenores de su intervención en el
citado juicio, aludiendo a los fundamentos de su pedido de pena en relación
al encuadre legal que a su entender correspondía, y explicó su postura
desincriminatoria del imputado respecto del delito de tenencia ilegítima de
arma de guerra, acerca del cual entendió que la conducta desplegada por el
acusado no había significado posibilidad alguna de lesión al bien
jurídicamente protegido por la norma represiva invocada, citando doctrina y
jurisprudencia a ese respecto (véase para mejor comprensión el punto XII,
fs. 175 vta y ss).
Que concluyendo sobre esta cuestión manifestó que para él hubiese
sido más fácil " ... tomar los hechos y la calificación legal como venían en el
requerimiento de elevación a juicio y solicitar una pena acorde con las
'expectativas públicas' que tanto parece tener cuenta el Dr. Narvaiz en el
ejercicio de sus funciones ... " y agregó que, de haber actuado así, no hubiese
cumplido adecuadamente con sus funciones; al respecto dijo, a modo de
conclusión: " ...hice abstracción de toda circunstancia ajena al juicio y me
limité estrictamente -como corresponde- a la evaluación de las pruebas
incorporadas al debate y a la persona del imputado en aras a obtener una
sentencia condenatoria justa".
Que en el punto XIV destacó el doctor Fomaciari que el reproche que
hacía el doctor Narvaiz respecto de su conducta, era completamente parcial
y agregó que, si hubiese habido en sus actuaciones irregularidades tan graves
como las que intenta hacer ver el presentante, los señores jueces integrantes
del Tribunal Oral en lo Criminal Nro 27 hubiesen denunciado su conducta,
circunstancia que nunca sucedió, pues en todos aquellos casos en los que
solicitó absoluciones lo hizo fundadamente; además, señaló que, no era
verdad que en todas aquellas causas cuyas constancias corren por cuerda
como Anexo I, haya arribado a una postura absolutoria ante la falta de
certeza.
)
)
PROTOCOLlZACION
FECHA:1~.J..~./i.~.-:
Que refiriéndose a lo consignado por el doctor Narvaiz en su
presentación, quien calificó su conducta como 'frustrante de las expectativas
públicas', el doctor Fomaciari explicó que aquel confundía y mezclaba temas
de seguridad y justicia, valores que, a su criterio, nunca deben confundirse,
no pudiendo la consideración de esas expectativas alterar el análisis
imparcial que merece cada caso en particular e ir más allá de lo que por
justicia uno estima correcto y adecuado para el mismo; concluyó, en esa
inteligencia, que en aras de satisfacer la opinión pública no deben dejarse de
lado garantías constitucionales ni sacrificarse bienes tan caros al individuo
como la libertad y el honor.
Que por último, en el punto XVII expresó que las manifestaciones del
doctor Narvaiz " ...han afectado seriamente mi honor ... " y se indignó por
"...esta agresión gratuita, ligera y sin aportar fundamentos ... ",
manifestando que por la presente él tuvo la oportunidad de ser oído, pero el
resto de sus pares que también fueron afectados por los dichos de aquel
"pedidos extemporáneos -y sospechables-" no tuvieron esa posibilidad.
y como corolario expresó " ...exhorto al Sr. Procurador para que
como cabeza de este Ministerio Público procure adoptar los recaudos
pertinentes en aras de salvaguardar la integridad moral de quienes
integrándolo desempeñan las tareas asignadas en forma honesta,
responsable y eficaz, más allá de las diferencias jurídicas que podamos
exhibir en la realización de las mismas".
IV
A fojas 53/60 del expediente citado en el exhordio obran fotocopias de
la causa "Giroldi, Horacio Daniel y Hatchondo, Raúl por el delito de robo en
grado de tentativa" del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nro 6 -
remitidas por el señor Fiscal de la Cámara de Casación Penal, doctor Pedro
Narvaiz- de las que surge que el representante del Ministerio
~terviniente fue la doctora Diana Goral, quien según surge del
Público
acta de
debate "consideró que en relación a la materialidad del hecho no se
probaron los extremos suficientes para hacer un reproche de carácter
penal por lo que no puede asegurar como ocurrieron los hechos ...Que por
el principio 'in dubio pro reo', la falta de antecedentes de los imputados, la
edad de los mismos y las circunstancias de tiempo modo y lugar, solicitó la
absolución de los mismos".
Que a fojas 61/89 lucen las constancias pertenecientes a la causa n° 19
del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nro 8, caratulada "Lamar,
Adolfo Ornar y Ferreyra, Julio" en la que intervino el señor Fiscal de Cámara
ante dichos Tribunales, doctor Luis G. Misculín quien por un lado, solicitó la
absolución de uno de los imputados, basándose en el principio enunciado 'ut
supra'; que esta postura fue también sostenida en su voto por uno de los
Jueces de Cámara; y por otro lado, respecto del otro imputado solicitó pena
y también la ampliación de la acusación, que le fue negada por el Tribunal.
Que a fojas 90/115 se agregaron las fotocopias remitidas por el doctor
Narvaiz de la causa n° 506 del registro del Juzgado Nacional Correccional
Nro 8 seguida contra Sebastián Alejandro Luna, interviniendo como
representante del Ministerio Público Fiscal la titular de la Fiscalía Nro 8 de
dicho fuero, doctora Lucila Beatriz Masciottra, surgiendo del acta " ...que
luego de haber escuchado a los testigos que depusieran durante esta
audiencia de debate oral y público, se ha creado en su ánimo una duda
razonable sobre la forma en que se acaecieron los hechos sometidos a
juzgamiento. Así y por el imperio de lo normado en el arto 3° del ritual es
que se requiere se absuelva ... ".
Que, respecto de las causas enunciadas en este acápite, por ser las
objeciones del doctor Narvaiz, análogas a las que se analizarán respecto a la
actuación del señor Fiscal de Juicio, doctor Horacio Fomaciari, no se
consideró pertinente requerir explicaciones a los señores fiscales que
intervinieron en aquellas porque las constancias obrantes resultan
suficientemente ilustrativas para expedirse en todos los casos.
)
PROTOCOLlZACJONFECHA:?..!.J. ••~.J.?J
vQue en las presentes actuaciones se analizó la actuación del señor
Fiscal de Cámara, doctor Horacio Fomaciari, a cargo de la Fiscalía Nro 27
ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal en diversas
causas en las cuales adoptó posturas absolutorias, las que fueron
cuestionadas, ante esta Procuración General de la Nación, por el señor Fiscal
ante la Cámara Nacional de Casación Penal, doctor Pedro Narvaiz; en primer
término, por la naturaleza del pedido en sí, pues a su criterio no es posible
que lo haga un representante del Ministerio Público Fiscal, quien tiene a su
cargo el papel acusador en el proceso, y no el de defensor, desnaturalizando
así la base del juicio contradictorio; y, en segundo lugar, por la
fundamentación de dichos pedidos en el principio de "in dubio pro reo",
pues entiende y así lo sostiene, que ese camino sólo es viable para los jueces
al momento de dictar la sentencia.
Que las resoluciones de esta Procuración General de la Nación citadas
por el señor Fiscal de Casación, conforman un conjunto y determinan un
criterio sostenido históricamente por el Ministerio Público Fiscal, como
titular de la acción penal pública. Tal criterio, referido al mantenimiento de la
acción penal, tiene sus iniciales manifestaciones formales en las notas de mis
antecesores en el cargo, doctores Elías P. Guastavino y Mario Justo Lopez,
de fecha 19 de octubre de 1977 y 24 de julio de 1979, respectivamente, por
las que comunicaron a los señores fiscales con competencia penal, que si
bien ellos no están obligados a hacer prevalecer el fin persecutorio por
encima del interés en la fiel y justa aplicación de la ley deben, cuando la ley
y las normas en juego se encuentran seriamente controvertidas, preferir la
interpretación que conduzca al mantenimiento y no a la extinción de la
acción pública, y que ese criterio debe regir su actuación durante todo el
proceso penal.
Que por la última de dichas comunicaciones se ratificó otra instrucción
~ursada por el doctor Guastavino por nota del 5 de septiembre de 1978, en el
,/
sentido de que los señores fiscales deben agotar los remedios procesales a su
alcance para evitar, en todo tipo de causas, que resulten convalidados fallos
contrarios al interés de la acción pública, cuya defensa les está confiada.
Que el citado criterio, fue reiterado a través de las resoluciones
número 3/86, del 10 de febrero de 1986 suscripta por el doctor Juan Octavio
Gauna; 25/88 del 13 de septiembre de 1988, firmada por el doctor Andrés
José D' Alessio; y 96/93, del 2 de diciembre de 1993, del doctor Osear Luján
Fappiano, interpretándose en esta última, que dichas instrucciones resultaban
aplicables al nuevo ordenamiento ritual, de acuerdo a lo que surge, entre
otros, de los artículos 5, 65, 188, Y433 de C.P.P.N., por lo que mantenían su
)
vigencia.
Que aquel también se sostuvo en las resoluciones de esta Procuración
General número, R.M.P. 32/95, del 25 de agosto de 1995; R.M.P. 39/95;
R.M.P. 40/95; YR.M.P. 41/95, las tres de fecha 15 de septiembre de 1995;
R.M.P. 59/95 Y R.M.P. 61/95, ambas del 19 de octubre de 1995; R.M.P.
20/96, del 28 de marzo de 1996; R.M.P. 82/96, de fecha 30 de octubre de
1996; y M.P. 27/97, del 16 de mayo de 1997, dictadas dentro del marco de
sus funciones de Superintendencia.
Que, cabe recordar que, a las mencionadas resoluciones, 96/93;
R.M.P 39/95, R.M.P. 41/95; R.M.P. 20/96; YR.M.P. 82/96; se les asignó el
carácter de instrucción general en razón del referido principio que les sirvió
de fundamento.
Que también se ha fijado como pauta de orden general para los
fiscales que " ...cuiden con especial celo funcional que se agoten todas las
medidas de prueba en la comprobación de los delitos y la sanción de sus
responsables ... "(conf. Resolución 36/91).
Que, no obstante todo ello, es criterio del suscripto que en lo atinente
al poder disciplinario que como jerarquía máxima del Ministerio Público
Fiscal le corresponde, la Procuración General de la Nación debe apreciar la
actividad de sus integrantes procurando determinar si, aún cuando otro
--- ---~----------- ----~
i PROTOCOLlZACION '.IA tf g~FECHA. 1I••!•••/ul&auJu"~'1
-;
criterio de valoración probatoria podria haber posibilitado la continuidad en
el ejercicio de la acción penal pública, aquella no excedió los límites fijados
por un razonable desempeño en el marco de la autonomía funcional que
resulta ínsita al desarrollo de su actividad (artículos 120 de la Constitución
Nacional y 10 de la ley 24.946).
Que en tal inteligencia, en cita que también efectúa el doctor
Fomaciari, no debe dejar de mencionarse que en su Código Procesal Penal
de la Provincia de Córdoba, el doctor Ricardo C. Nuñez, en el comentario al
artículo 406, enseña que el Fiscal que interviene en el debate no está
obligado por el dictamen o el auto de elevación a juicio ni por las opiniones
que hubiere emitido con anterioridad en la causa, sino que tiene libertad para
apreciar los resultados de aquel, pudiendo acusar o pedir la absolución del
acusado o bien cambiar la calificación del hecho contenido en la acusación
(op. cit., Marcos Lemer Editora Córdoba, año 1986, segunda edición
actualizada, páginas 363/368).
Que también puede citarse lo expuesto por Alfredo Vélez Mariconde
en su obra Derecho Procesal Penal en el capítulo denominado 'El principio
de la verdad real' que dice " ...el Ministerio Público y el Juez penal
tienen.: el deber de investigar la verdad real, objetiva sustancial de los
hechos sometidos a enjuiciamiento, para dar base cierta a la justicia, no
obstante la confesión del imputado.: " y que en relación a los elementos
probatorios considera que deberán tenerse en cuenta " ... las reglas sobre
libertad, comunidad de la prueba y libre convicción ... " (op. cit., Marcos
Lemer Editora Córdoba, año 1982, tercera edición, Tomo II pág. 185 y ss.)
Que a propósito de la idea expuesta en el párrafo anterior puede
decirse, siguiendo a Nuñez que el 'principio de la verdad real' " ...no tiene
por efecto 'que cualquier elemento probatorio puede ser introducido en el
proceso penal por cualquier medio de prueba' Ese principio no significa en
esencia otra cosa, que la investigación y la prueba de lo que ha ocurrido en
~I caso justiciable. no están limitados al ámbito de lo alegado y probado;-
por las partes, sino que el Juez tiene el poder para investigar y probar la
verdad por propia iniciativa, pero ateniéndose a las reglas legales (de
forma y sustancia), que determinan las condiciones que, en sí mismas
deben llenar los distintos elementos de prueba y las condiciones para su
admisibilidad. " (op. cit., comentario al artículo 417, pág. 391).
Que, por otro lado, el Ministerio Público Fiscal, como enseña Jorge
Clariá Olmedo, tiene el deber firncional de acreditar los extremos de la
acusación, pero también tiene el deber de allegar la prueba de descargo, pues
es un órgano de justicia y no unilateral de persecución (Tratado Derecho
Procesal Penal, Tomo 1, Sección Tercera, titulado 'Principio de Investigación
Integral', Marcos Lemer Editora Córdoba, año 1984, págs. 481 y ss.).
Que, siguiendo con este orden de ideas, Clariá Olmedo dice " ...el
ministerio público no puede tener la carga de acreditar los hechos
fundamentadores de la acusación, por cuanto su interés (del Estado) no es
de condena sino de justicia y, por lo tanto, si la absolución es justa, con
ella satisface su interés ... " (op. cit., pág. 486).
Que, en relación al principio 'in dubio pro reo' contenido en el artículo
3ro del Código Procesal Penal de la Nación, puede decirse que deriva del
principio de inocencia, de rango constitucional, el cual presupone un status
jurídico determinado, no sólo del imputado sino de todas las personas, el
cual debe ser 'destruido' con la obtención de la verdad material que se
procura en el proceso y que la 'duda', respecto de la culpabilidad del
acusado, lo beneficia e impide su condena por parte del órgano
jurisdiccional.
Que sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
tiene dicho "Si bien el principio 'in dubio pro reo' presupone un especial
estado de ánimo del juez, por el cual no alcanza a la convicción de
certidumbre sobre los hechos, dicho estado no puede sustentarse en una
pura subjetividad sino que debe derivarse racional y objetivamente de la
valoración de las constancias del proceso " (Fallos 311 :947)
)
pRO TOC OllZACION2.\ 4 51)FECHA: .•.. "... / .•..••• J.-..
Que, al respecto Vélez Mariconde expresa "Finalmente, el mismo
principio de inocencia exige que, para condenar al acusado el Juez
adquiera convicción de su culpabilidad, de modo que en el caso de duda
debe absolverlo; para llegar a esta solución no es necesario que esté
convencido de su inocencia, desde que esta es una situación jurídica que no
requiere ser construida; es un estado normal del imputado ... " y citando a
Florián, D. D. Penal -3ra. ed. Torino 1939-, en relación al sistema del libre
convencimiento, expresa " ... la presunción de inocencia no podrá tener un
significado práctico más que en el sentido de que para condenar es
necesaria la prueba de la imputación, sin la cual quien es juzgado debe ser
absuelto. La presunción de inocencia no puede significar sino el postulado
de que en la duda no es lícito condenar: así, para poder absolver no se
esperará que resulte probada la negación del hecho, sino que bastará que
no se logre su comprobación".
Que el citado autor concluye, "A mi criterio, aquí se trata de la duda
que recae, en general sobre los hechos que sirven de base a la imputación,
y no sobre la interpretación de la ley; es decir, que atañe a la existencia del
hecho delictuoso o cualquier circunstancia consumativa, a la participación
del imputado, a su imputabilidad, a su estado psíquico." (Velez
Mariconde, op. cit., Tomo Il,págs 48/9).
Que Julio B. Maier respecto del aforismo comentado, enseña
" ... representa una garantía constitucional que deriva del principio de
inocencia, cuyo ámbito propio de actuación es la sentencia (o una decisión
definitiva equiparable), pues exige que el tribunal alcance la certeza sobre
todos los extremos de la imputación delictiva para condenar y aplicar una
pena, exigencia que se refiere meramente a los hechos y que no soluciona
problemas de interpretación jurídica ... " (Derecho Procesal Penal, Tomo l,
año 1996 Ediciones del Puerto, págs. 494 y ss.).
Que con arreglo al principio de unidad de actuación consagrado en el
~árrafO tercero del artículo lro de la ley 24.946, debe procurarse que Josr-"
integrantes del Ministerio Público Fiscal observen coherencia en los criterios
que sostengan en sus intervenciones.
Que los principios a los que se aludió respecto al mantenimiento de la
acción penal, y al cuidado a observarse respecto a la producción de medidas
de prueba tendiente a la demostración del delito y a la individualización de
sus responsables, deben ser contemplados de una manera integrada, que
tenga en cuenta el desempeño de los fiscales en cada una de las instancias en
las que intervienen.
Que en ese orden de ideas debe señalarse que, según la calificada
doctrina que se ha reseñado precedentemente, no existe óbice alguno para
que si el Fiscal no arriba al momento de pronunciar su alegato final a un
juicio de certeza sobre la culpabilidad del imputado, requiera su absolución.
Que conforme a lo dicho "ut supra ", ello no merecerá reproche de
índole disciplinaria si, el pedido de carácter absolutorio, resultó debidamente
fundado por parte del fiscal de juicio respectivo, en el marco de un ejercicio
razonable de la autonomía funcional propia de su Magistratura.
Que sobre esa base, no se advierte impedimento legal alguno para que
la ausencia de certeza del fiscal respecto de culpabilidad en el imputado se
sustente, incluso, en el principio 'in dubio pro reo'.
Que en tal sentido, Maier resulta claro al afirmar, de un modo
coincidente con la doctrina antes reseñada, que los dos órganos estatales
diferenciados que intervienen en el procedimiento penal (el tribunal y el
Ministerio Público Fiscal) tienen un interés objetivo y común en la debida
actuación de la ley penal y en consecuencia, en el esclarecimiento de la
verdad histórica, " .... De allí que, con diferencias meramente formales, se
admita que también el tribunal -y no sólo el ministerio público- está ligado
al deber de averiguar la verdad y que la ley le proporcione medios para
ello: de allí también que el ministerio público pueda concluir en absolución
o sobreseimiento, incluso por aplicación de la máxima del 'in dubio pro
)
)
PROTOCOLlZACION.2J ~ '0.FECHA. II ••••• J J .,
¡J/
reo' fórmula inconcebible en el proceso civil ('de parte '), porque implica
desestim iento.
De ese deber de investigar la verdad, algunos autores extraen
la fórmula de que no incumbe al imputado la prueba de la incerteza de la
imputación o de la certeza de las causas que excluyen la condena y la
aplicación de una pena. Pero lo cierto es que no incumbe a nadie, pues el
único principio rector actuante sólo expresa que la condena requiere
certeza de la existencia de una hecho punible (in dubio pro reo). El deber
del acusador público no reside en verificar ese hecho punible, sino, antes
bien, en investigar la verdad objetiva acerca de la hipótesis delictaul objeto
del procedimiento, tanto en perjuicio como a favor del imputado, deber
similar al que pesa sobre el tribunal. Y ambos están ligados -uno para
dictaminar en sus requerimientos y otro para decidir- por la regla que les
exige que, si no obtienen la certeza, se debe pronunciar a favor del
imputado" (Maier, Julio B, op. cit., Tomo 1,págs. 508/9).
Que sin perjuicio de ello, no debe dejar de tenerse en cuenta que la
concepción antes expuesta por el tratadista citado acerca de la función del
Ministerio Público Fiscal en el proceso penal (es decir, idéntica en su sentido
material con la del Poder Judicial: interés objetivo en la debida actuación de
la ley penal y esclarecimiento de la verdad histórica). " ...puede variar
radicalmente a medida que la legislación le reconozca cierto ámbito
político de decisión sobre la persecución penal, y con ello, su organización
y facultades en el procedimiento penal lo aproximen más a una 'parte'
procesal" (Maier, Julio B, op. cit. Tomo 1, pág. 509, nota 96, 'in fine').
Que en tal sentido, ha sido doctrina de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación a partir de la causa T.209, XXII, "Tarifeño, Francisco
s/encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad", resuelta el 28 de
diciembre de 1989, ratificada en Fallos: 317:2043; 318: 1234, 1400 y 2098,
que corresponde dejar sin efecto la sentencia condenatoria dictada luego de
~"" un debate durante el cual el fiscal solicitó la absolución del imputado, por-:
significar ello una transgresión a las garantías constitucionales de la defensa
en juicio y el debido proceso.
Que, en consecuencia, resulta claro que la jurisprudencia de nuestro
más alto Tribunal, con la relativa obligatoriedad que ello reviste para los
tribunales de grado inferior (Fallos :131:1333; 311:1644 y 312:2007, entre
muchos otros), ha reconocido, como el propio Maier lo señala (ver la nota 96
antes citada), un "cierto ámbito político de decisión sobre la persecución
penal" al Ministerio Público Fiscal, desde que sólo a partir del sostenimiento
de la imputación durante todo el debate el tribunal podrá expedirse por la
absolución o la condena; de lo contrario, es decir si el fiscal no sostiene
imputación, la única decisión legítima resulta la absolución.
Que sobre esa base, deberá exigirse a los Fiscales que, en cada caso,
si estiman que corresponde la absolución del imputado, aún en aplicación del
mentado principio del "in dubio pro reo", no dejen de ponderar y evaluar en
la hipótesis la incidencia que ello tenga respecto a la defensa de la legalidad
y de los intereses generales de la sociedad por los que deben velar a través
de la promoción de la actuación de la justicia (artículo 120 de la Constitución
Nacional).
Que ello es así por cuanto, al corresponderle a ellos, con fundamento
en el criterio jurisprudencial antes mencionado la posibilidad excluyente,
siempre que no medie acusación del querellante particular (conf. doctrina de
la causa S.1.009, XXXII, Santillán, Francisco Agustín s/recurso de
casación", resuelta el 13 de agosto de 1998), de habilitar la decisión
jurisdiccional según la cual sea el contenido de su alegato final, en los dos
sentidos posibles (que el tribunal absuelva o condene, si sostiene la
imputación) o sólo en una (que el tribunal absuelva, si solicita la absolución),
la valoración de la prueba que se efectúe deberá ser sumamente cuidadosa
con arreglo a criterios de estricta razonabilidad.
Que en tal sentido, una valuación ligera, arbitraria o apresurada de la
prueba, que concluya en un pedido absolutorio (con abstracción de la
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inv cación del beneficio de la duda) significará, ante la imposibilidad del
Tribunal de expedirse en otro sentido, un incumplimiento de los deberes
propios de su cargo, por haberse impedido la actuación de la justicia en el
caso, infringiendo así el mandato constitucional de la defensa de la legalidad
y de los intereses generales de la sociedad.
Que, en efecto, siendo que el procedimiento penal procura satisfacer
un interés público en la debida actuación de la ley penal, lejos se encuentra
la actuación de los fiscales del cumplimiento del citado mandato
constitucional cuando, irrazonable, ligera, antojadiza e infundadamente, se
impide la resolución del conflicto por los tribunales, para condenar o para
absolver según entiendan ajustado a derecho, y sin mengua alguna de su
jurisdicción.
Que con base en lo expuesto hasta aquí, habrá de analizarse la
concreta actuación del doctor Fomaciari en las causas traídas a conocimiento
del suscripto.
VI
Que el agregado que corre por cuerda al presente corresponde a
copias certificadas de constancias de las causas en las que el señor Fiscal de
Juicio, doctor Horacio José Fomaciari, efectuó pedidos absolutorios -Anexo
1, de la Actuación N° 3 del registro de la Fiscalía Nro.4 de la Cámara
Nacional de Casación Penal y que fueron remitidas a esta Procuración
General por su titular, doctor Pedro Carlos Narvaiz-.
Que el Fiscal Fomaciari se refirió extensamente a su intervención en
aquellas causas en el punto XVI de su descargo, a la cual resulta oportuno
remitirse en beneficio de la brevedad escrita.
Que de la lectura de dichas piezas incorporadas al presente y, del
análisis de las explicaciones vertidas por Fomaciari, puede afirmarse que se
advierte que, en todos aquellos casos en los que este Magistrado efectuó
""-~ pedidos de carácter absolutorio, alegándose o no, el principio 'in dubio pro--
reo' -artículo 3ro del Código Procesal Penal de la Nación-, ellos fueron
debidamente fundados, con arreglo al criterio de razonabilidad antes
expuesto, apreciándose, en especial de su informe ante este órgano, un
análisis integral de todas las pruebas incorporadas al debate, a fin de la
obtención de la verdad real.
Que respecto de los autos en los cuales resultó víctima el denunciante
en este expediente interno, Vicente Cayetano López, causa nro. 230 del
registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nro 27, el doctor Fornaciari
manifestó que el mencionado López no concurrió al debate, circunstancia
ésta que, a su criterio, podría haber generado en su ánimo la convicción
necesaria para inclinarse por una acusación del imputado, pues consideraba
en ciertos aspectos, contradictorias las declaraciones testimoniales de cargo
que existían en el sumario, e inversamente, no carentes de lógica a las
explicaciones del impetrado; agregó que posteriormente tomó conocimiento
de que López no había concurrido porque no fue debidamente notificado,
manifestando que dicho error no era de su responsabilidad (véase fojas
181/184).
Que en orden a la cuestión aquí tratada, es oportuno mencionar que, el
Tribunal Oral en lo Criminal Nro 27, ante el cual intervino el doctor
Fornaciari y ante el cual interpuso los pedidos absolutorios cuestionados, ha
compartido esas posturas, y siempre de acuerdo a las probanzas producidas
en el debate correspondiente; en particular, es relevante transcribir lo
expresado por el señor Juez de dicho Tribunal, doctor Raúl Aragón, en su
voto vertido en la causa nro. 37 seguida contra David Alejandro Olmedo
(justamente una de las reprochadas por el doctor Narvaiz), " ... En modo
alguno se puede pretender que la función que un tribunal debe realizar ante
cualquier dictamen, cualquiera sea el carácter que el mismo revistiera, sería
de simple acatamiento y cumplimiento sumiso, absolutamente contraria al
principio republicano de división de poderes. Examinado el alegato y el
dictamen fiscal y, resuelto por el Tribunal que el mismo se aparta de las
I
p~ebas obrantes en el juicio y que, por vía de la absolución pedida, se llega
a una verdadera negación de justicia, puede decidir la nulidad, solicitando al
Procurador General de la Nación que aparte al fiscal de la causa y designe a
quien lo sustituya para un nuevo dictamen. En numerosas oportunidades, el
señor Fiscal de Cámara, doctor FüRNACIARI, ha solicitado absoluciones
en las causas tramitadas ante este Tribunal. Ha habido coincidencias con los
propios criterios del Tribunal en la mayoría de los casos y en las contadas
oportunidades en que así no ha sido, el Tribunal ha entendido que el
dictamen fiscal encuadraba dentro del marco de discrecionalidad propio de
toda decisión humana, sin valorar por ello los elementos probatorios. Este
Tribunal no dejaría pasar por alto un pedido fiscal que le quite la decisión
final de una causa, cuando el mismo no se atenga a los límites de la verdad
probada. Esta cuestión es de especial importancia frente al reclamo
generalizado de la opinión pública respecto a un extendido sentimiento de
impunidad de los hechos delictivos, que obliga a todo el cuerpo judicial y a
sus auxiliares a extremar el cuidado para que el delito sea castigado cuando
se ha verificado judicialmente su comisión ... " (véase fojas 124 del Anexo 1).
Que, en relación a los pedidos de carácter absolutorios efectuados por
el doctor Fomaciari en el desarrollo de diversos juicios, se advierte, como ya
se manifestó precedentemente que, los mismos han sido debidamente
fundados; y en cuanto a la invocación del principio 'in dubio pro reo', por
parte de los fiscales, no se aprecia impedimento alguno, siempre y cuando la
valoración de los elementos probatorios haya sido razonable y exhaustiva
conforme los criterios ya expuestos.
Que, en conclusión, la valoración de todos los elementos colectados
en el presente expediente no permite advertir que la conducta desarrollada
por el doctor Fomaciari, haya sido contradictoria con los principios
constitucionales y legales que guían la actuación de los Magistrados del
Ministerio Público Fiscal, ni violatoria de las resoluciones emanadas de esta
Procuración General de la Nación, referidas al mantenimiento de la acción
J !
penal y al agotamiento de las medidas de prueba tendientes a la acreditación
del delito y a la individualización de sus responsables; su actuación, en los
casos aquí tratados, no excedió los límites fijados por un razonable
desempeño en el marco de la autonomía funcional que resulta ínsita al
desarrollo de su actividad (artículos 120 de la Constitución Nacional y l° de
la ley 24.946) .
Por todo ello,
EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
RESUELVE:
1.- Disponer el archivo del presente expediente interno M.6649/97, por
no existir mérito alguno para efectuar un reproche de índole funcional al
señor Fiscal General ante los Tribunales en lo Criminal de la Capital Federal
a cargo de la Fiscalía Nro 27, doctor Horacio José Fornaciari, en cuanto a las
cuestiones aquí tratadas.
11.-Protocolícese, hágase saber al doctor Fornaciari, remítase copia para
su conocimiento al señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de
Casación Penal, doctor Pedro Carlos Narvaiz, cúmplase y, oportunamente,
archívese.- ,
~-==~----'~'---NICotAS EDUARDO BECERRAPROCURADOR GENERA L de u NACtON \
í.I
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