NORMATIVA SOBRE LA PUBLICIDAD Y EL TABACO

Susana Almeida de Brito Carla Barrionuevo Puente Lorena Barroso Conejero Alberto García Durán Sylvia Martín Rodríguez

ÍNDICE

1. Introducción 1

2. Antecendentes Directiva 98/43/CE

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3. Directivas relativas a la publicidad y patrocinio del tabaco Directiva 2003/33 2 Directiva 2007/65/ce 4

4. Aplicación de la directiva a la legislatura española Ley 28/2005 5 Ley 42/2010 6 Ley 7/2010

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5. Otras directivas relacionadas con la publicidad y el patrocinio del tabaco 6

6. Sentencias y noticias relacionadas Estado francés contra Action Auto Moto. El contexto de la Fórmula 1. Publicidad del tabaco en televisión. Publicidad del tabaco en prensa.

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7. Conclusiones 9

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NORMATIVA SOBRE LA PUBLICIDAD Y EL TABAQUISMO 1. Introducción.

En el presente documento nos dedicaremos a analizar las distintas normativas referentes a la regulación de la publicidad y el tabaquismo en España. Para ello nos centraremos en la Directiva 2003/33, que es la que actualmente regula dicha actividad, pasando por su antecedente (la Directiva 98/43/CE relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco) y en la Directiva 2007/65/CE relativa a la regulación de las actividades de radiodifusión televisiva en la que un apartado hace referencia a la publicidad del tabaco en este medio.

También nos centraremos en aquellas leyes que aplican lo dispuesto en la

directiva. En primer lugar trataremos la aplicación de la Directiva 2003/33 en la Ley 42/2010, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. Después nos centraremos la aplicación de la Directiva 2007/65/CE en la Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual.

2. Antecedentes.

La 98/43/CE era la directiva vigente hasta la entrada en vigor de la Directiva 2003/33, que la sustituiría. Aquí nos disponemos a hacer un pequeño resumen de los artículos relativos a nuestra materia:

Artículo 1.

El objeto de la directiva es la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros de la UE en materia de publicidad y patrocinio de los productos del tabaco.

Artículo 3.

Queda prohibida toda clase de publicidad o patrocinio de productos de tabaco y sus elementos distintivos, y la distribución gratuita de artículos relacionados con el tabaco (excepto a profesionales). Además, la imagen de la empresa tabacalera no puede evocar una idea relacionada con otros bienes o servicios, a no ser que este fuera anterior.

Artículo 4.

Los Estados velarán por que existan medios adecuados y eficaces para garantizar la aplicación de las normas nacionales que se han transpuesto de la Directiva.

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Artículo 5.

Los Estados miembros podrán tener requisitos más estrictos con respecto a la publicidad y patrocinio de productos del tabaco.

3. Directivas relativas a la publicidad y patrocinio del tabaco. • Directiva 2003/33 relativa a la aproximación de las disposiciones legales,

reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco.

A continuación, nos disponemos a resumir la Directiva que, en la actualidad,

regula dentro de la Unión Europea todo lo referente a la publicidad y patrocinio de cualquier tipo de producto relacionado con el tabaco: Consideraciones:

Los países de la Unión Europea tienen legislaciones diferentes y para conseguir

la auténtica libre circulación de los bienes y servicios dentro de los Estados miembros habría que armonizar las leyes que regulen, en este caso, la publicidad y el patrocinio del tabaco. Para conseguir dicha armonización o unificación de legislaciones cada Estado miembro deberá crear y aplicar una Ley que permita el cumplimiento de la Directiva.

El objeto principal de esta Directiva es la protección de la salud pública, sobre

todo en los jóvenes, ya que es el segmento de población más vulnerable. Esta normativa afecta en mayor grado a las publicaciones de prensa, a la radio

y a Internet, por su intrínseco carácter transfronterizo. Sin embargo, la Directiva no afecta a los medios televisivos, ya que la Unión Europea dispone de otra directiva que ya lo aborda. Es la denominada Directiva 89/552/CEE sobre la publicidad indirecta, patrocinio de acontecimientos y actividades sin efectos transfronterizos.

Así mismo, la Directiva tampoco regula en sus artículos la publicidad de

aquellos productos destinados a los consumidores que deseen dejar de fumar.

Artículos:

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación:

La Directiva 2003/33 busca garantizar la libre circulación de medios de comunicación (radio, prensa, servicios de la sociedad de la información), dentro del contexto comunitario. Además, estaría prohibida la promoción por medio del patrocinio del tabaco (incluida distribución gratuita de productos tabacaleros).

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Artículo 2. Definiciones:

a) Productos del tabaco: los productos destinados a ser fumados, inhalados, chupados o masticados, siempre que estén constituidos, aunque solo sea en parte, por tabaco.

b) Publicidad: toda forma de comunicación comercial cuyo objetivo o efecto

directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco.

c) Patrocinio: cualquier tipo de contribución, pública o privada, a un acontecimiento, una actividad o un individuo cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco.

d) Servicios de la sociedad de la información: todo servicio prestado

normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

Artículo 3. Publicidad en los medios de comunicación impresos y en los servicios de la Sociedad de la Información:

Se prohíbe todo tipo de publicidad en medios escritos siempre que no sean de

publicaciones editadas en países extracomunitarios y que no tengan a la Unión Europea como principal mercado, ni sean revistas para profesionales del sector.

Artículo 4. Publicidad y patrocinio en la radio:

Se prohíbe toda publicidad y patrocinio de tabaco en la radio.

Artículo 5. Patrocinios de acontecimientos:

Se prohíbe el patrocinio de acontecimientos donde participen varios Estados, se celebren en varios Estados o tengan efectos transfronterizos. Además queda prohibida la distribución gratuita de productos en esta clase de eventos.

Artículo 6. Informe:

Se tendrá que presentar un informe sobre la ejecución de leyes nacionales que permitan que la directiva se lleve a cabo, con propuestas de modificación, en un plazo determinado (alrededor de 5 años desde la entrada en vigor de la Directiva).

Artículo 7. Sanciones y ejecución:

Los Estados serán los encargados de sancionar el incumplimiento de las leyes nacionales establecidas a partir de la presente Directiva. Además, deberán garantizar que se puedan llevar a cabo acciones judiciales contra las organizaciones que no cumplan con las leyes establecidas a partir de la Directiva.

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Artículo 8. Libre circulación de productos y servicios:

Los Estados miembros de la Unión Europea no están habilitados para prohibir la circulación de los productos que cumplan la Directiva.

Artículo 9. Referencias a la Directiva 98/43/CE:

En el momento en que se realice una referencia a la Directiva 98/43/CE, habrá que redirigirse a la presente.

Artículo 10. Aplicación:

El plazo máximo para aplicar dicha Directiva por parte de los países miembros será el 31 de julio de 2005. Llegado el momento en el que lo hayan establecido, tendrán que comunicarlo a la Comisión.

Artículo 11. Entrada en vigor:

La entrada en vigor de dicha Directiva será el mismo día de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Artículo 12. Destinatarios:

Los destinatarios serán todos los Estados miembros de la UE.

• Directiva 2007/65/CE sobre actividades de radiodifusión televisiva cuyo antecedente es la Directiva 89/552/CEE.

En esta directiva encontramos varios supuestos relacionados con la publicidad y el patrocinio del tabaco en la televisión, concretamente en su Capítulo II, artículo 3.

Artículo 3.

1. Queda prohibida cualquier forma de comunicación comercial audiovisual aplicada a los cigarrillos y demás productos del tabaco.

2. Los servicios de comunicación audiovisual o los programas no podrán estar patrocinados por empresas cuya actividad principal sea la fabricación o venta de cigarrillos u otros productos del tabaco.

3. En cualquier caso, los programas no podrán colocar los siguientes productos: productos del tabaco o cigarrillos, ni otros productos de empresas cuya principal actividad sea la fabricación o venta de cigarrillos y otros productos del tabaco.

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4. Aplicación de las Directivas a la legislatura española.

En las siguientes líneas, nos disponemos a resumir otras leyes españolas que han surgido a partir de la Directiva 2003/33 con el fin de armonizarse con el resto de legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea. • Ley 28/2005 de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la

venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco.

Artículo 9. Limitaciones de la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco.

Queda prohibido el patrocinio, la publicidad y la promoción de tabaco en

los medios de comunicación y sociedad de información con excepción de publicaciones cuyos destinatarios son profesionales del sector; las publicaciones con publicidad de tabaco fuera de la UE no destinadas al mercado comunitario.

Además, queda prohibida la distribución gratuita o promocional de estos

productos para promocionarlos.

Artículo 10. Reglas aplicables a denominaciones comunes.

Queda prohibido que cualquier empresa o grupo de empresas que utilice una marca o signo distintivo comercialice simultáneamente productos de tabaco y otro tipo de productos, ya que se pueden identificar con la empresa ambos productos.

Artículo 20. Sanciones.

Las infracciones pueden ir desde los 30 a los 600.000 euros, dependiendo del grado de gravedad de estas. El valor de la multa dependerá de que sea un riesgo para la salud, la capacidad económica del infractor, la repercusión en la sociedad, etc.

Artículo 21. Personas responsables.

Dependiendo del tipo de infracción, los responsables pueden ser los autores, los titulares del establecimiento, el fabricante o distribuidor y el explotador de la máquina.

En nuestro caso, la Publicidad, el responsable sera la empresa anunciante y el beneficiario de la publicidad (titular del producto) donde se ha emitido el anuncio.

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• Ley 42/2010 por la que se modifica la Ley 28/2005 de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco.

Se prohíbe en todos los medios de comunicación, incluidos los servicios de la sociedad de la información, la emisión de programas o de imágenes en los que los presentadores, colaboradores o invitados aparezcan fumando o mencionen o muestren, directa o indirectamente, marcas, nombres comerciales, logotipos u otros signos identificativos o asociados a productos del tabaco.

• Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual.

Artículo 18.

3. Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para la salud.

En todo caso está prohibida:

a. La comunicación comercial de cigarrillos y demás productos de tabaco, así como de las empresas que los producen.

Artículo 58.

El artículo 58 contempla como infracción grave el incumplimiento de lo establecido en el artículo 18 de esta misma Ley.

5. Otras directivas relacionadas con la publicidad y el patrocinio del tabaco.

Por último, haremos una breve referencia a otra directiva que aborda el tema de la publicidad y el patrocinio de productos relacionados con el tabaco. • Directiva 2001/37/CE relativa a la aproximación de las disposiciones legales,

reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco.

Esta directiva regula la utilización de descripciones engañosas en el

etiquetado de los productos del tabaco, prohibiéndolas. 6. Sentencias y noticias relacionadas.

En primer lugar trataremos una sentencia francesa que versa sobre la denuncia del Estado contra una revista automovilística por permitir la publicidad del tabaco, en el marco de la Directiva 2003/33 que prohíbe todo tipo de publicidad y patrocinio dentro de las fronteras de la Unión Europea. En el siguiente caso podremos ver cómo se aplica la Directiva europea en otro país comunitario.

Nos centraremos en el sector automovilístico, pues es el que más controversia

genera por su carácter transfronterizo. Por último hablaremos de la publicidad del tabaco en diferentes medios.

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• Estado francés contra Action Auto Moto.

La primera sentencia que encontramos fue la del 05/03/2009, por la que el Estado francés denuncia a la editora Hachette Filipacchi Presse Automobile, sociedad de derecho francés, y a Don Paul Dupuy, director de publicación de dicha revista. El motivo de la denuncia fue que, según el demandante, la revista Action Auto Moto publicó imágenes de un Gran Premio de Fórmula 1 de Australia en las que se mostraban el nombre de las marcas Marlboro y Winston en el mono de Michael Schumacher, piloto, por aquel entonces, de la escudería Ferrari.

El Estado francés condena el hecho de que no se censurase dicha imagen

mediante técnicas de difuminación para evitar la publicidad del tabaco, prohibida según la Directiva 2003/33.

La parte demandada se defendía alegando la libertad de expresión y el derecho

a una información verídica. Además, tanto la empresa como el empresario, denunciaban que no se le diese igualdad de trato que a otros medios de comunicación audiovisual y que no habían recibido ningún tipo de remuneración por la publicación de la instantánea.

El juzgado declaró a los demandados culpables, obligándoles a pagar una multa de 30.000 euros y un pago solidario de 1000 euros al CNCT (Comité Nacional Contra el Tabaquismo), alegando que no es comparable un medio escrito con uno audiovisual, ya que en prensa, cuya publicación es a posteriori, cuenta con mayor facilidad para editar estas imágenes, pues la televisión, por ejemplo, al emitirse en directo no pueden modificarlas. El juzgado no dio importancia al hecho de que no fuese remunerada la emisión de la fotografía, puesto que incumplía la Ley 91-32 contra la publicidad del tabaquismo francesa, o Ley Évin.

Más tarde, los demandados remiten un recurso de casación que no acaba

admitiéndose.

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A raíz de este ejemplo hemos podido observar la aplicación de la Directiva europea en otro país y vemos como su Ley es comparable a la nuestra (28/2005) en cuanto a la publicidad y patrocinio del tabaco se refiere.

• El contexto de la Fórmula 1.

Como hemos dicho, el sector automovilístico es uno de los más conflictivos en

lo que a la publicidad y el tabaco respecta, ya que estos eventos deportivos, desde hace mucho tiempo, han estado vinculados a las grandes marcas tabacaleras con grandes contratos de patrocinio. Pero desde la entrada en vigor de la Directiva 2003/33, que ha supuesto una mayor restricción de las legislaciones comunitarias, las tabacaleras han tenido que adaptarse.

Sigamos con el ejemplo de la Fórmula 1 y del caso de Ferrari en particular.

Marlboro, como patrocinador de la escudería, se ha visto obligado a retirar su nombre de los monoplazas y del equipamiento, sustituyéndolo por unas barras blancas que en cierto modo representan a la marca. De ahí que hayan habido quejas y denuncias que exponían que era una publicidad encubierta.

Como resultado de estas legislaciones restrictivas, las empresas del tabaco

tuvieron que buscar nuevas formas de publicitarse. Lo que hicieron fue crear grandes contratos con circuitos de países extracomunitarios que no tuvieran legislaciones tan restrictivas con respecto a la publicidad y patrocinio del tabaco. De esta manera estamos viendo cómo en los últimos años el calendario del campeonato de Fórmula 1, y otros deportes automovilísticos, hay una creciente presencia de circuitos asiáticos y, especialmente, de Oriente Medio.

• Publicidad del tabaco en televisión.

En la Sentencia AP Coruña (Secc. 4ª) del 28 de enero de 2008: publicidad encubierta en el decorado de un programa de televisión, vemos como la Asociación de Usuarios de Comunicación denunció en 2008 al grupo Correo Gallego por introducir en el capítulo 250 de la serie “Pratos combinados” publicidad encubierta del tabaco (concretamente una máquina expendedora de la marca Nobel). Según dicha asociación la empresa infringiría la Ley 22/1999 (que prohíbe la utilización de técnicas subliminales de la publicidad), el apartado primero de la Ley 25/1994 (que dice que es ilícita la publicidad en televisión que fomente comportamientos perjudiciales contra la salud o la seguridad de las personas o para la protección del medio ambiente), el artículo 3.e) de la LGP (que considera ilícita la publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios, y en este caso la publicidad de productos del tabaco).

Por su parte el grupo Correo Gallego expone que la utilización de la máquina

solo aparecía con el fin de ambientar un típico bar español y que no recibieron ningún tipo de remuneración por la colocación de dicha máquina. El jurado concluyó que no había delito en este caso, puesto que no se puede considerar publicidad encubierta en los casos en los que se cumplen las siguientes condiciones: que el producto sea un elemento decorativo y que no se le preste más

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atención de la necesaria, que no se hagan referencias al elemento y que el guion no se vea modificado por él.

• Publicidad del tabaco en prensa.

Por último queremos incluir el caso que denuncia la OCU (Organización de

Consumidores y Usuarios) a El País por incluir en su dominical “El País Semanal” un reportaje fotográfico de unas modelos que aparecen fumando y con cajetillas de tabaco de la empresa Philip Morris, haciendo una apología del tabaco y asociándolo a valores de belleza, moda y lujo. Esto incumpliría, según dicha organización, la Ley 28/2005 de Medidas Sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la Publicidad de los productos del tabaco.

5. Conclusiones.

Con todo esto que hemos visto podemos concluir que la Directiva 2003/33 ha conseguido armonizar las legislaciones de todos los países integrantes de la Unión Europea.

Países como Francia o España han ido aumentando paulatinamente, con el paso de

los años, las restricciones y regulaciones en el campo de la publicidad y el patrocinio de los productos del tabaco.

El aumento de la regulación en Europa se debe al cambio de mentalidad de la

sociedad contemporánea, cada vez más preocupada por temas como la salud y el cuidado personal, pues somos más conscientes de las gravísimas consecuencias que acarrea el consumo directo e indirecto del tabaco.

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Después de haber realizado este trabajo y tras indagar en casos prácticos llegamos a la conclusión de que a veces estas leyes son demasiado estrictas, pues regulan hasta los puntos más intrascendentes. Aunque bien es cierto que a la hora de juzgarlas, los órganos judiciales se muestran más flexibles.

A raíz de esta rigidez legislativa, las tabacaleras se han visto obligadas a buscar

vías alternativas para publicitarse, como hemos visto en el caso del grupo Ferrari y Marlboro.