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Curso Teórico de Direito Administrativo para TRT-GO

Profº. Cyonil Borges – aula 03

Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 88

AULA 03: SERVIÇOS PÚBLICOS

Oi Pessoal,

O tema serviços públicos é rico em detalhes. Porém, o Edital de

vocês foi bastante gracioso, por não contemplar itens mais “cascudos”. Enfim, as questões, podem ser difíceis, mas o universo é

bem menor do que percebido em outros Editais.

Abraço forte a todos e bons estudos,

Cyonil Borges.

Observação: as questões de FCC são relativamente simples na

parte de serviços públicos. Por isso, peço que faça a leitura de maneira mais rápida.

Observação: gostaria de anunciar que estou com um módulo de

exercícios comentados lá no www.tecconcursos.com.br. Somos parceiros do curso Estratégia Concursos, mas não temos um vínculo

formal. Assim é mesmo um comercial de uma aula de exercícios que pode complementar os ensinamentos de vocês. Detalhe. Lá o módulo

é de questões de ESAF, ainda não separei as de FCC. Em todo caso, podem servir como um excelente treino, por serem bancas bem

parecidas.

http://www.tecconcursos.com.br/




Sumário

1. Noções Gerais e Conceito de Serviços Públicos ........................... 3

2. Classificações dos Serviços Públicos ........................................ 16

3. Competência para Prestação .................................................. 29

4. Formas de Prestação e Meios de Execução dos Serviços Públicos 33

5. Concessões de Serviços Públicos ............................................. 35

5.1. Princípios........................................................................ 37

5.2. Direitos e Obrigações ....................................................... 47

5.2.1. Poder Concedente ..................................................... 49

5.2.2. Concessionária .......................................................... 51

5.2.3. Usuários ................................................................... 56

5.3. Formas de Remuneração e Política Tarifária ........................ 57

5.4. Permissão X Concessão .................................................... 62

5.5. Subconcessão ................................................................. 68

5.6. Formas de Extinção ......................................................... 71

5.7. Intervenção .................................................................... 82

5.8. Licitações e Contratos ...................................................... 85




SERVIÇOS PÚBLICOS

1. Noções Gerais e Conceito de Serviços Públicos

Definir serviço público não é uma tarefa muito simples. Trata-

se de um conceito que sofreu inúmeras mudanças com a

evolução do tempo, tendo ocorrido tais transformações de

acordo com as necessidades sociais, em dado momento

histórico e em certo espaço físico. Sendo assim, como a noção

de serviço não permanece estática, o Estado, por meio da

Constituição ou lei, escolhe quais as atividades que dão

consideradas de interesse geral e rotula como serviços

públicos, dando-lhes um tratamento diferenciado. (por

Fernanda Marinela)

Segundo entendimento doutrinário dominante, a atividade em si não permite decidirmos se um serviço é ou não público, uma vez

que há atividades essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares, independente de delegação. Por outro

lado há serviços totalmente dispensáveis, a exemplo das loterias, que são prestados pelo Estado como serviço público.

O Direito Administrativo não é um dos mais digeríveis, especialmente em razão de ser só parcialmente codificado, distintamente das

matérias de Direito Constitucional, de Direito Penal, de Civil etc.

Nesse contexto, nem a Constituição Federal e sequer outras normas infraconstitucionais trazem o conceito do que é serviço público.

No entanto, hoje, ‘serviço público’ não é um conceito tão-somente doutrinário, isso porque, na esfera federal, o Decreto

6.017/2007 (regulamentador da Lei dos Consórcios Públicos) traz a seguinte definição (art. 2º, inc. XIV):

“atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou

preço público, inclusive tarifa”.

Na verdade, pouco importa se a doutrina não caminha em uma única

direção ou se a jurisprudência é discordante, a respeito do conceito que ora se trata. Para o fim de provas de concurso, o que vale é o

pensamento das bancas organizadoras, e, nesse ponto da disciplina (serviços públicos), os examinadores costumam ser bem literais.

Ressalvada a definição infralegal do Decreto Federal 6.107, de 2007,

chegamos à conclusão de não há, efetivamente, uma definição

infraconstitucional ou constitucional para serviços públicos.

Fixação

(2007/TCU/Analista) A Constituição Federal não traz expresso, em seu texto, o conceito de serviço público, nem tampouco as leis o




fazem, no Brasil. Assim, a conceituação do serviço público deve ser

buscada na doutrina. (Certo/Errado)

Comentários:

O conceito do que é SERVIÇO PÚBLICO não é dado pela Constituição

ou por qualquer Lei.

Gabarito: CERTO

Nesse instante, a cabeça do concursando lampeja: onde então

encontrar a definição de serviços públicos? (In) felizmente o conceito

é essencialmente doutrinário, como boa parte do direito

administrativo o é.

Bom, antes da apresentação dos critérios doutrinários para a

definição de serviços públicos, vamos explorar alguns detalhes

constitucionais e legais, sobre a disciplina.

Como sabemos, é da Constituição de onde brotam todas as sementes

dos demais ramos do Direito. E é de lá, de nosso texto

constitucional, mais precisamente no art. 175, que se encontra uma

primeira previsão quanto aos serviços públicos.

O segundo normativo fundamental para o assunto é a Lei

8.987/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos), a qual

traça as regras gerais em matéria de concessões e de

permissões de serviços públicos, sem que, no entanto, seja

apresentada qualquer conceituação para serviços públicos, como já

tivemos oportunidade de aprender.

ATENÇÃO: apesar de editada pela União dentro de sua competência

privativa para estabelecer normas gerais, válidas, portanto, para todos os

entes da Federação, a Lei de Concessões não se aplica aos serviços de

radiodifusão sonora e de sons e imagens, como determina o art. 41 da

Lei 8.987/1995.

No que se refere à prestação efetiva dos serviços públicos, dentro de

um critério formal (que será tratado logo no próximo tópico), a

Constituição Federal (art. 175) dispõe que o Estado é titular dos

serviços públicos (sem abrir qualquer exceção). No entanto, a

prestação, a execução de tais serviços, não precisa ser

necessariamente direta, ou seja, não há necessidade de o Estado

utilizar do seu próprio aparato (órgãos, instrumentos, ou agentes

públicos) para prestação da atividade.

Em outros termos, a prestação pode ser indireta, sendo neste

último caso, de acordo com a Constituição Federal, viabilizada por




meio de concessão ou de permissão, sempre precedidas de

licitação Veja o dispositivo que fundamenta a afirmação:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,

diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,

sempre através de licitação, a prestação de serviços

públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias

de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de

sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,

fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Fixação

De acordo com a Constituição Federal, a prestação de serviços

públicos dar-se-á diretamente pelo Poder Público ou mediante concessão ou permissão. O texto constitucional prevê, ainda, lei que

regrará esta prestação.

Assinale, no rol abaixo, o instituto que não está mencionado na norma constitucional como diretriz para esta mencionada lei.

a) Direitos dos usuários.

b) Política tarifária.

c) Obrigação de manter serviço adequado.

d) Condições de caducidade e rescisão da concessão ou permissão.

e) Critérios de licitação para a escolha dos concessionários ou

permissionários.

Comentários:

O parágrafo único do art. 175 da Constituição Federal dispõe que a lei

disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços

públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como

as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou

permissão;

II - os direitos dos usuários;




III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Percebeu? O texto constitucional não exige que a lei estabeleça os

critérios de licitação para a escolha das concessionárias ou

permissionárias, daí a incorreção da alternativa E.

Gabarito: alternativa E.

Da leitura do art. 175 da CF, de 1988, podem ser extraídas algumas

conclusões.

A primeira é a de que a menção a Poder Público inclui tanto a

Administração Direta como Indireta. Alguém duvida que a

Empresa de Correios e Telégrafos é prestadora de serviços públicos,

embora detenha a natureza de empresa pública, enfim, entidade da

Administração Indireta? Mas é necessário frisar que, tratando-se

de entidades da Administração Indireta, o Estado outorga os

serviços públicos mediante lei. Com outras palavras, a prestação

continua sendo DIRETA, porém, com a participação da

Administração INDIRETA.

ATENÇÃO: na outorga (prestação direta), a descentralização dos

serviços ocorre mediante lei, transferindo-se a titularidade e a

execução; enquanto na delegação (prestação indireta), procedida

por ato ou contrato, transfere-se apenas a execução.

Referência doutrinária (Dirley Cunha)

Serviço público outorgado – é aquele prestado por entidade da Administração

Indireta, de natureza pública ou privada. O Estado cria e transfere a estas

entidades, por lei especial, determinado serviço público. É importante anotar que a

lei especial, a um só tempo, cria diretamente ou autoriza a criação da entidade e a

dota do serviço público especificado.

Serviço público delegado – é aquele prestado por empresas concessionárias,

permissionárias e autorizatárias, que não integram a Administração Pública Direta

ou Indireta. O Estado transfere a estas empresas, por meio de contrato

administrativo (de concessão ou permissão) ou ato administrativo unilateral

(autorização) tão-somente a prestação do serviço público.

Fixação

FGV - FRE (AP)/SEAD AP/2010

Na prestação de serviço público, é característica do serviço

outorgado:

a) a transferência do serviço por prazo certo.

b) a transferência do serviço via lei.




c) a execução transpassada a terceiro.

d) a possibilidade de ser anulado por ato administrativo.

e) a presunção de transitoriedade.

Comentários:

As delegações podem ser legais ou negociais. As legais são chamadas,

doutrinariamente, de outorga (serviço outorgado). As negociais, por sua

vez, são denominadas delegação (serviço delegado). Enquanto a outorga

dá-se por lei, transferindo-se titularidade e execução (caráter mais

permanente); a delegação, por contrato ou ato administrativo (natureza

mais transitória).

Gabarito: alternativa B.

Acrescenta-se que, apesar da distinção doutrinária entre serviço

outorgado e delegado, a Lei 8.987, de 1995 (Lei de Concessões), em

mais de um momento, sem a precisão técnica da doutrina,

menciona o termo “OUTORGA” para se referir às concessões.

Vejamos:

Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.

Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.

Professor, diante da disparidade, como proceder em prova?

Fácil. Se a questão versar expressamente sobre serviço outorgado

e delegado, você deve se lembrar da distinção. Agora, se o

enunciado faz registro da Lei 8.987, de 1995, esqueça-se da

diferença doutrinária, afinal o legislador se utiliza do termo

“outorga”.

Fixação

(2008/FUB – Cargo 22) Serviço público é a prestação que a

administração efetua de forma direta ou indireta para satisfazer uma

necessidade de interesse geral. (Certo/Errado)

Comentários:

Dentro de um critério formal, a Constituição dispõe que o Estado é titular

dos serviços públicos (sem abrir qualquer exceção), no entanto, a

prestação, a execução deles, não precisa ser necessariamente direta, ou




seja, não há necessidade de o Estado utilizar do próprio aparato, órgãos,

instrumentos, ou agentes. Em outros termos, a prestação pode, ainda, ser

indireta, sendo neste último caso viabilizada por meio de concessão ou de

permissão.

Gabarito: CERTO

Outra importante observação é a de que, além da concessão e da

permissão, perceberemos que o Estado pode prestar

indiretamente serviços mediante autorização de serviços públicos,

sem previsão no art. 175, mas sim conforme disposto no art. 21, inc.

XII, da Constituição, por exemplo.

Graficamente, com relação ao assunto ‘prestação de serviços

públicos’, podemos o resumir do seguinte modo:

Assinale-se, de antemão, que as autorizações de serviços públicos

são formalizadas por ato administrativo, diferentemente das

concessões e permissões de serviços públicos, que são contratos

administrativos. Além disso, a CF/1988 dispõe que apenas as

concessões e as permissões é que serão precedidas de

licitação, ou seja, as autorizações dispensam procedimento

prévio de licitação, de uma forma geral.

Fixação

CESPE - PMP (INSS)/INSS/2010

A delegação do serviço público pode ser feita sob as modalidades de

concessão, permissão e autorização. (Certo/Errado)

Comentários:

Apesar da divergência doutrinária sobre a natureza da autorização, perceba

que a banca a considera uma das formas de delegação de serviços públicos

do Estado a particulares.

Gabarito: CERTO.




Fixação

INSTITUTO CIDADES - DP AM/DPE AM/2011

A autorização de serviços públicos em seu sentido constitucional,

segundo a doutrina majoritária:

a) É uma das espécies de descentralização negocial dos serviços públicos, em caráter permanente.

b) Comporta licitação na maioria de seus casos.

c) É um ato administrativo bilateral, com características contratuais e permanentes.

d) Implica em tratamento desigual dos administrados na situação de

emergência, como ocorre na sua outorga por via de licitação prévia.

e) É ato administrativo para outorga de prestação de serviços públicos nos casos de serviço transitório ou emergencial, ou seja,

nunca para sanar necessidade permanente, sob pena de ofensa ao

dever de licitar.

Comentários:

A resposta é letra E.

Para a doutrina, distintamente das concessões, as autorizações de serviços

públicos são atos administrativos. E, no caso, dirige-se a situações

transitórias ou emergenciais.

Os demais itens estão incorretos. Vejamos.

Na letra A, a autorização de serviços públicos tem natureza negocial, porém

é de caráter transitório.

Na letra B, distintamente das concessões e permissões de serviços públicos,

a autorização, de regra, não é precedida de licitação.

Na letra C, é ato administrativo unilateral e natureza transitória.

Na letra D, não é cabível tratamento desigual (de regra) e não comporta,

maior parte das vezes, procedimento prévio de licitação.


E, por fim, perceba que as concessões e permissões são sempre

precedidas de licitação. Sobre o tema, o STF declarou a

inconstitucionalidade (ADI 3521) de lei estadual que pretendia

prorrogar indefinidamente os contratos administrativos, a seguir:




1. O artigo 42 da lei complementar estadual afirma a continuidade das

delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao tempo da

instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e

fiscalizá-las. Preservação da continuidade da prestação dos serviços

públicos. Hipótese de não violação de preceitos constitucionais.

2. O artigo 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até

2.008, de "outorgas vencidas, com caráter precário" ou que estiverem em

vigor com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em

condições irregulares, a manutenção do vínculo estabelecido entre as

empresas que atualmente a ela prestam serviços públicos e a

Administração estadual. Aponta como fundamento das prorrogações o § 2º

do artigo 42 da Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995. Sucede

que a reprodução do texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a

afronta à Constituição do Brasil.

3. O texto do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo

175, caput, da CB/88 --- "[i]ncumbe ao poder público, na forma da lei,

diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

4. Não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos

administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos

procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito.

5. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o artigo 43 da LC 94/02 do Estado do Paraná.

Professor, os contratos administrativos para a prestação de serviços

públicos são “sempre” precedidos de licitação? Não há exceções? Não

se lhes aplicam as contratações diretas por dispensa ou

inexigibilidade de licitação? Vejamos.

Dispõe o inc. XXI do art. 37 da CF, de 1988:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão

contratados mediante processo de licitação pública que

assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com

cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual

somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações.

Perceba que se trata de norma de eficácia contida, ou seja, aquela

em que os efeitos podem ser restringidos por normatização futura.

Sobre o tema, a Lei 8.666, de 1993, prevê nos arts. 17, 24, e 25

situações de contratação direta, em que não há a




realização prévia de modalidades de licitação, como, por exemplo,

concorrência ou tomada de preços.

Acontece que idêntica ressalva é ausente na Lei 8.987, de 1995 (a

Lei de Concessões de Serviços Públicos), e, bem por isso, são

inaplicáveis as hipóteses de licitação dispensável do art. 24 da Lei

8.666, de 1993. Apesar disso, em caso de inviabilidade de

competição, há lição doutrinária que sustenta a contratação

direta por inexigibilidade de licitação.

Fixação 2009/Cespe – TRE-BA

Não é admitida a dispensa de licitação na concessão de serviço público, ainda que nas hipóteses de dispensa previstas na Lei de

Licitações.

Comentários:

Como sobredito, as contratações diretas por dispensa de licitação não se

aplicam aos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos.

Logo, correta a assertiva ao afirmar que “não é admitida a dispensa de

licitação na concessão de serviço público”.

Gabarito: CERTO.

Fixação

(2012/CESPE/MPE-PI/Analista processual) Embora a concessão de serviço público exija a prévia realização de procedimento

licitatório, é admitida a declaração de inexigibilidade quando há a

demonstração da inviabilidade de competição. (Certo/Errado)

Comentários:

Item bastante interessante, sobretudo ante o que estabelece o art. 175 da

CF, que assim dispõe:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob

regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação

de serviços públicos.

Pela CF/1988, sempre deverá ocorrer licitação, para concessão ou permissão

de serviços públicos. Ocorre que, eventualmente, poderia acontecer de não

haver condições competitivas para determinado serviço público a ser

concedido. Nesse contexto, estaria armado o cenário para a inexigibilidade

de licitação, a qual tem exatamente tal razão: falta de competitividade, ante

o que estabelece o art. 25 da Lei 8.666/1993, que é de aplicação subsidiária

às licitações para concessões/permissões de serviço público, as quais têm

por Lei de aplicação primária a Lei 8.987/1995. Muito bom este item, que

está CERTO.

Vamos retomar a definição de serviços públicos.




Como sobredito, não há uma definição Constitucional ou legal para

serviços públicos. O que há é a definição em Decreto do Poder

Executivo Federal e de natureza doutrinária.

Tratando-se de conceito eminentemente doutrinário, existem

critérios (correntes, escolas doutrinárias) para a definição de serviços

públicos. Vejamos os principais:

a) Subjetiva ou orgânica: o nome em si já nos informa – o serviço

público é aquele prestado de forma direta pelo Estado.

Crítica: ora, o Estado também pode prestar os serviços de forma

indireta (por particulares – exemplo: concessionárias), logo, o

presente critério não estabelece uma boa definição de serviço

público. Por esse motivo, é pouco aceito nos dias atuais.

b) Material ou essencialista: de acordo com tal critério, é a

natureza da atividade que determina o enquadramento de uma

atividade como serviço público ou não. Em síntese: é público todo

serviço que tem por objetivo a satisfação de necessidades

coletivas essenciais e não secundárias. Esse é o critério adotado

pela corrente essencialista, a qual intenciona, de fato, identificar

um núcleo relativo à natureza da atividade que leve à

classificação de uma atividade como serviço público. De acordo

com tal critério, pouco importa se o serviço está previsto ou não em

norma. Prevaleceria o conteúdo, distintamente do que ocorre com

a corrente formalista, a qual exige, necessariamente, a previsão

em lei.

Crítica: embora a corrente essencialista conte com fortes

defensores, utiliza-se um conceito muito restrito de serviço público,

deixando de lado, por exemplo, os trabalhos internos realizados

pelos servidores (serviços administrativos). Deixa de lado, ainda,

serviços como de radiodifusão sonora e de imagens, pois seriam não-

essenciais.

Em resumo: mesmo os serviços não essenciais (os ditos

secundários) e os serviços administrativos (os internos à

Administração) podem ser classificados como serviços públicos. É

tudo uma questão de escolha política, como será visto a seguir.

c) Formal: por este critério, o Estado, por meio do ordenamento

jurídico, é o responsável por estabelecer quais atividades devem

ou não ser reconhecidas como serviços públicos. Sendo tais




atividades cercadas por normas de Direito Público. É o critério

adotado pela CORRENTE FORMALISTA.

Crítica: atualmente, nem todo serviço público é regido por

normas de direito público. Existem serviços (como a energia

elétrica) prestados em caráter essencialmente privados (por meio de

concessionárias, por exemplo), com apenas derrogações

(interferências do direito público). É o que a doutrina costuma

chamar de sistema híbrido (um tanto público, outro tanto privado).

Ressalte-se, ainda, a existência de serviços de interesse público e

que, apesar de prestados por particulares, não são

propriamente serviços públicos. Não são sequer delegados pelo

Estado. Logo, não cercados por normas de Direito Público, nem

mesmo em caráter híbrido, embora sejam serviços de utilidade

pública, a exemplo da saúde, do ensino. São serviços autorizados

pelo Estado, cabendo a este exercer o chamado Poder de Polícia

sobre tais atividades.

ATENÇÃO: esse último critério (formalista) é o mais utilizado no

Brasil.

Subjetivo ou

Orgânico

Material ou

Essencialista Formalista

Definição de

Serviço

Público

Prestado

diretamente

pelo Estado

Visa a satisfação

de necessidades

coletivas essenciais

e não secundárias;

Previsto ou não

em normas

Previsto em lei

regido por

Normas de

Direito Público

Críticas

Estado pode

prestar de

forma indireta

Serviços não

essenciais e

administrativos

classificados como

serviço público

Nem todo

serviço público

é regido por

normas de

Direito Público

Agora que já vimos os critérios para a definição dos serviços

públicos, passa-se à reprodução de mais uma das definições

doutrinárias de serviços públicos (Celso Antônio), pois, como

sobredito, não há definição legal para serviço público:




Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade

ou comodidade material fruível diretamente pelos

administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as

vezes, sob um regime de Direito Público – portanto,

consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições

especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que

houver definido como próprios no sistema normativo.

Como identificar o critério formal no texto em itálico?

O que falamos sobre o critério formal? É aquele estabelecedor do

regime jurídico dos serviços como sendo de Direito Público.

Então: o regime jurídico dos serviços é diferenciado, especial

(“consagrador de prerrogativas de supremacia e restrições

especiais...”). Em síntese: de acordo com o critério formal, é

serviço público todo aquele prestado sob regime de direito

público, total ou parcialmente.

Fixação

Quanto à teoria dos Serviços Públicos, está correto asseverar que:

a) a classificação do serviço público como impróprio decorre de que o serviço prestado, apesar de atendendo a necessidades coletivas, não

é executado pelo Estado, seja direta seja indiretamente, mas tão-somente autorizado, regulamentado e fiscalizado pelo Poder Público.

b) a remuneração dos serviços públicos, de qualquer natureza, dá-se por meio de tarifa, que se caracteriza como preço público.

c) descentralização, conceito ligado à ideia de hierarquia, é a distribuição interna de competências, ou seja, no âmbito da mesma

Pessoa Jurídica.

d) o critério material para a definição de serviço público leva em

consideração o regime jurídico, pois serviço público seria aquele

submetido ao regime de direito público derrogatório exorbitante do direito comum.

e) o exercício da atividade estatal de polícia administrativa constitui a

prestação de um serviço público ao administrado.

Comentários:

Alternativa A – CORRETO. Na visão de parte da doutrina administrativista,

serviços próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas,

o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus

agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e

permissionários). Já os impróprios, embora atendam necessidades




coletivas, não são de titularidade do Estado e nem por ele

executados, porém, não fogem da proteção do Estado no uso Poder de

Polícia, enfim, devem ser autorizados, regulamentados, e fiscalizados,

não passam de verdadeiras atividades privadas.

Alternativa B – INCORRETO. De qualquer natureza? Os serviços

compulsórios, enfim, os impostos de forma coercitiva pelo Estado, são

cobrados mediante TAXAS (por exemplo: taxa judiciária).

Alternativa C – INCORRETO. O conceito de descentralização é conhecido

no meio concursístico. Enquanto a DesCOncentração é a criação de

órgãos, dentro, obviamente, de uma mesma pessoa jurídica; já a

desCENtralização remete a ideia de pessoas jurídicas distintas (criação

de entidades), daí a incorreção do quesito.

Alternativa D – INCORRETO. O critério que leva em consideração o

regime jurídico é o FORMALISTA.

Alternativa E – INCORRETO. O serviço público é atividade

inconfundível com poder de polícia e mesmo com o conceito de obra

pública. Do primeiro se diferencia, pelo fato de ser atividade positiva, com

outras palavras, o poder de polícia é atividade eminentemente

negativa, enquanto serviço público é atividade positiva. Da segunda se

diferencia pelo fato de ser a obra pública de natureza estática,

diferentemente do serviço público, atividade dinâmica.

Gabarito: item A.

Fixação

(2011/FCC – TCE/SP – Procurador) A caracterização de uma

atividade como serviço público exige:

(A) a execução direta por parte do Poder Público. (B) a submissão a regime integralmente público, por meio de

concessão ou permissão. (C) sua definição em ato administrativo do Poder Público que delegar

sua execução. (D) gestão direta do Poder Público sobre a atividade delegada a

particular.

(E) previsão em lei, passível de delegação de sua execução material.

Comentários:

Vamos direto às análises.

Alternativa A - INCORRETA. O art. 175 da CF, de 1988, dispõe que o

Poder Público é titular dos serviços públicos, porém a execução pode ser

indireta, no caso, por meio de concessionárias e permissionárias.

Alternativa B - INCORRETA. No Brasil, adota-se, para a definição dos

serviços públicos, do critério formal, em que os serviços são regidos por

normas de Direito Público. No entanto, tratando-se da execução por




particulares, haverá, igualmente, normas de Direito Privado, a partir do que

se conclui que o sistema é híbrido, e não integralmente de Direito Público.

Alternativa C - INCORRETA. Os serviços públicos não são definidos por

leis e sequer pela CF, de 1988.

Alternativa D - INCORRETA. O Estado fiscaliza, regula e normatiza, mas

a gestão direta dos serviços pode ser atribuída aos particulares.


2. Classificações dos Serviços Públicos

Antes das classificações propriamente ditas, deve ser destacado que

o serviço público é atividade inconfundível com poder de

polícia, obra pública, e intervenção.

Do primeiro (poder de polícia) se diferencia pelo fato de ser

atividade positiva (o Estado oferece a utilidade). Já o poder de

polícia é atividade eminentemente negativa (o Estado limita e

restringe os direitos e as atividades). Entretanto, esclareça-se que a

feição estritamente negativista do poder de polícia é alvo de críticas

doutrinárias.

Da segunda (obra pública), diferencia-se pelo fato de ser a obra

pública de natureza estática. De sua parte, o serviço público é

atividade dinâmica (transportar, realizar ligações telefônicas,

prover sinal de televisão, etc.).

Quanto à intervenção, há entendimento doutrinário que defende a

inexistência de oposição entre a atividade econômica e o serviço

público. Nesse contexto, a atividade econômica, entendida em um

sentido amplo, possuiria como espécies o serviço público industrial

ou comercial e a atividade econômica em sentido estrito. Em todo

caso, serão traçadas as distinções entre as espécies do gênero

atividade econômica.

Relativamente ao regime jurídico, serviço público e atividade

econômica possuem, em geral, distintos regramentos. O serviço público se sujeita a um conjunto de princípios e de normas

predominantemente de direito público, por exemplo: continuidade, modicidade das tarifas, eficiência, universalidade e cortesia. Por sua

vez, a atividade econômica se desenvolve sob a observância dos comandos constitucionais primariamente do direito privado e da

ordem econômica, como, por exemplo: princípios da livre iniciativa, da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre

concorrência, e da defesa do consumidor.

Quanto à forma de atuação, há, igualmente, traços distintivos. Segundo o art. 175 da CF/1988, o Poder Público, titular do serviço




público, tanto pode prestá-lo diretamente quanto sob o regime de

concessão e permissão, sempre precedidas de licitação. Já o art. 173 da CF/1988, em paralelo ao sistema capitalista, dispõe que o Estado

tem atuação subsidiária, só podendo explorar a atividade econômica

nos casos de monopólio, de imperativo de Segurança Nacional, e de relevante interesse público.

Esclareça-se ainda que, para os serviços públicos, não se cogita em monopólio, de regra, mas sim em prerrogativas, o que torna atrativa

a atividade para o setor privado; enquanto que, para a atividade

econômica, a característica é a livre concorrência e a competição.

Por fim, nos termos do § 1.º do art. 173 da CF/1988, na atividade

econômica em sentido estrito, as empresas governamentais ficam sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto

às obrigações trabalhistas e tributárias; o que, no entanto, não

alcança integralmente as empresas estatais que prestam serviço público.

Vamos, agora, retomar o tópico das classificações

propriamente ditas.

Tratando-se de concursos públicos, com exceção da aprovação no

certame, nada é certo, como é o caso das classificações de

serviços públicos. Apesar disso, abaixo serão expostas algumas

das mais relevantes, haja vista o objeto maior do curso: a

adequada preparação dos candidatos a cargos públicos.

De acordo com algumas concepções doutrinárias, os serviços podem

ser:

Coletivos (uti universi – universais) e singulares (uti singuli);

Administrativos, econômicos, e sociais;

Propriamente ditos e de utilidade pública;

Serviços Exclusivos e não exclusivos;

Próprios e impróprios;

Privativos e comuns.

Coletivos e Singulares

Esta primeira classificação apresenta a divisão em termos de

generalidade, de alcance de destinatários. Neste aspecto, os

serviços podem ser uti universi e uti singuli.

Serviços uti universi (ou gerais) são os serviços públicos prestados

a grupos indeterminados de indivíduos, a toda a coletividade,




não se distinguindo os potenciais usuários. Portanto, serviços

indivisíveis são universais. Não é possível mensurar (medir) de

modo exato sua utilização pelos usuários (’per capita’), devendo ser

financiados pelos impostos (quando for o caso), dado o caráter não

contraprestacional de tal tributo (exemplos: segurança pública;

saúde; iluminação pública – hoje custeada mediante contribuição

de iluminação pública; saneamento básico etc.).

Já os serviços uti singuli, individuais ou singulares, são os serviços

que se dirigem aos destinatários individualizados, sendo possível

medir, caso a caso, quanto do serviço está sendo consumido. Logo,

são serviços medidos ‘per capita’. Quando postos em operação,

constituem verdadeiro direito individual, desde que este se apresente

em condições técnicas adequadas para o recebimento na área de

prestação do serviço.

Distintamente dos serviços uti universi, os uti singuli, pelo fato de

admitirem mensuração individualizada, dão ensejo à cobrança de

exação tributária taxa, caso o serviço seja prestado pelo Estado

(caput do art. 77 do Código Tributário Nacional: “serviço público

específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua

disposição”), ou tarifa (espécie do gênero preço público, cobrado por

particulares – p.ex.: concessionárias e permissionárias).

Ambas as formas de pagamento possuem natureza

contraprestacional, constituindo o que os tributaristas costumam

chamar de prestações sinalagmáticas (o usuário só pode exigir a

continuidade da prestação quando estiver cumprindo regularmente

sua obrigação).

Outro ponto de relevo é que as taxas, pelo fato de decorrerem de lei,

detêm caráter obrigatório (diz o Código Tributário – tributo é toda

prestação compulsória (...) – art. 4º). Assim, embora os serviços não

sejam utilizados, o administrado não tem a faculdade de deixar de

quitar o débito junto ao Estado, caso os serviços estejam em pleno

funcionamento ou ao menos colocados à disposição do contribuinte.

Com outras palavras, os serviços individuais remunerados

mediante taxa caracterizam-se pela obrigatoriedade, pois o

contribuinte não tem opção de escolha de uso, porque, mesmo que

dele não se utilize, é obrigado a remunerá-lo, e pela continuidade,

mesmo ocorrendo a inadimplência do usuário, é dever do Estado a

prestação dos serviços. Trava-se, então, entre o contribuinte e o




Poder Público, uma relação administrativo-tributária, solucionada

pelas regras do Direito Administrativo (Resp 460271-SP – STJ).

Por sua vez, as tarifas serão cobradas no caso de utilização efetiva

de serviços públicos facultativos (não compulsórios), como os de

energia elétrica. Afirma-se, ainda, que as tarifas só podem ser

cobradas pela prestação de serviços uti singuli, o que, de certa

forma, é verdadeiro.

Acontece que a Lei 9.074/1995 garante a execução de determinados

serviços por meio de concessão e de permissão, sem que, no

entanto, tais serviços detenham o caráter individual. São exemplos:

saneamento básico e limpeza urbana (art. 2º, caput) (serviços

uti universi). Então, aprenda algo: separe regra de exceção, a

vida concursística é sempre assim! Para os concursos públicos,

saiba que, de modo geral, apenas serviços uti singuli admitem a

entrega a particulares por meio de concessões de serviços públicos.

Administrativos, Econômicos e Sociais

A segunda classificação é a de que os serviços podem ser

administrativos, econômicos e sociais.

Serviços Administrativos são os que a Administração executa para

atender a suas necessidades internas ou para preparar outros

serviços que serão prestados ao público, tais como os de imprensa

oficial (impressão de diários), das estações experimentais e outros

dessa natureza.

Econômicos, também denominados de industriais ou comerciais,

são os serviços que produzem renda para quem os presta. A

remuneração dos prestadores de serviços econômicos se faz por

intermédio de tarifas, a serem fixadas pelo Estado,

independentemente de este ser ou não o prestador do serviço.

Por fim, destacam-se os serviços públicos sociais, executados pelo

Estado para atendimento dos interesses sociais básicos, e

representam ou uma atividade propiciadora de comodidade

relevante, ou serviços assistenciais e protetivos. Como registra

Carvalho Filho, tais serviços são, em regra, deficitários, e o Estado os

financia através de recursos obtidos junto à comunidade, sobretudo

pela arrecadação de tributos. Podem ser citados como serviços

sociais: assistência à criança e ao adolescente; assistência médica e

hospitalar.




Propriamente Ditos (indelegáveis) e de Utilidade

Pública (delegáveis)

Os serviços públicos podem ser classificados, ainda, em

propriamente ditos e de utilidade pública. Para Carvalho Filho, são

classificados, nessa ordem, em serviços indelegáveis e delegáveis.

Para Hely Lopes, os serviços de relevância pública são os que a

Administração presta diretamente à comunidade, sem delegação a

terceiros, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a

sobrevivência da população e do próprio Estado, como, por exemplo,

defesa nacional e saúde pública. São considerados serviços pró-

comunidade, por se destinarem ao atendimento a necessidades

gerais da sociedade.

Os serviços de utilidade pública são os serviços que a

Administração reconhece a conveniência, MAS NÃO SUA

NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, e, por isso, ou os presta

diretamente à sociedade ou os delega, para que sejam

executadospor terceiros (p. ex: concessionários, permissionários e

autorizatários). São exemplos de serviços de utilidade pública:

transporte coletivo, energia elétrica, telefonia etc. São considerados,

por sua vez, serviços pró-cidadão, por propiciarem facilidades

diretamente aos cidadãos.

Fixação

CESPE - PMP (INSS)/INSS/2010

Com relação aos serviços públicos, julgue o item a seguir.

Os serviços públicos propriamente ditos são aqueles em que a administração pública, reconhecendo sua conveniência para os

membros da coletividade, presta-os diretamente ou permite que sejam prestados por terceiros, nas condições regulamentadas e sob

seu controle. (Certo/Errado)

Comentários:

Perceba que a banca só fez inverter os conceitos de serviços públicos

propriamente ditos com os de utilidade pública, daí a incorreção do

quesito.

Gabarito: ERRADO.

Exclusivos e não Exclusivos




Ao lado de serviços públicos exclusivos do Estado (art. 21, XI e XII,

da CF/1988, por exemplo), prestados direta ou indiretamente

(concessão, permissão, e autorização), em que se pressupõe o uso

de atos de império, destacam-se os serviços públicos não

privativos. Vale dizer, aos particulares é lícito o desempenho de tais

serviços, independentemente de delegação do Poder Público.

O amigo se questiona: quais são esses serviços? Conforme o texto

constitucional, podemos citar, pelo menos, quatro serviços em que o

Estado não detém a titularidade para prestação: educação,

previdência social, assistência social, e saúde:

- Saúde (CF/1988):

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

No caso de serviços de saúde prestados por particular não se fala em

delegação, mas de outros requisitos estabelecidos em leis

específicas, o que não vem ao caso para a preparação de Direito

Administrativo em concursos públicos, de uma forma geral.

Observe-se que, embora não sejam serviços delegados pelo Estado,

ficam sujeitos ao controle deste, por meio do exercício regular do

poder de polícia administrativa. Há, inclusive, agência

reguladora federal com competência para tanto, a ANS –

Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Fixação

2012 Câmara dos Deputados Cespe

Julgue o item que se segue, relativo aos serviços públicos.

De acordo com critério de classificação que considera a exclusividade ou não do poder público na prestação do serviço, o serviço postal

constitui um exemplo de serviço público não exclusivo do Estado.

Comentários:

A autora Maria Sylvia esclarece que serviço público é toda atividade que a

Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer à

necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público.

Abrange atividades que, por sua essencialidade ou relevância para a

coletividade, foram assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade.

Para a autora, na Constituição encontram-se exemplos de serviços públicos

exclusivos, como o serviço postal [daí a incorreção do quesito] e o correio

aéreo nacional (art. 21, X), os serviços de telecomunicações (art. 21, XI), os

de radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transportes e demais




indicados no artigo 21, XII, o serviço de gás canalizado (art. 25, § 2º). É

nesse sentido, inclusive, a jurisprudência do STF (ADPF 46). Vejamos, com

os destaques feitos por nós:

O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de

correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e

determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito.

Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em sentido amplo é

gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade

econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em

sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A

exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma

situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os

deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário

vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a

exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [art. 21, X]. O

serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos –

ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada

pelo Decreto-Lei 509, de 10 de março de 1969. É imprescindível

distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços

públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração

de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A

Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de

exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de

privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são

prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja

desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade.

O julgado acima é útil para solucionar o item, que está ERRADO, e para

esclarecer que serviços públicos EXCLUSIVOS não são o mesmo que

monopólio, que é, de acordo com o julgado, atividade econômica em

sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados.

Para a autora, com relação aos serviços não exclusivos do Estado, pode-se

dizer que são considerados serviços públicos próprios, quando prestados

pelo Estado; e podem ser considerados serviços públicos impróprios,

quando prestados por particulares, porque, neste caso, ficam sujeitos a

autorização e controle do Estado, com base em seu poder de polícia. Enfim,

são considerados serviços públicos, porque atendem a necessidades

coletivas; mas impropriamente públicos, porque falta um dos elementos do

conceito de serviço público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado.

Gabarito: ERRADO.

Próprios e Impróprios

Na visão de parte da doutrina administrativista1, serviços próprios

são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado

assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus

1 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo.




agentes) ou indiretamente (por meio de concessionários e

permissionários).

Já os impróprios, embora atendam necessidades coletivas, não são

de titularidade do Estado e nem por ele executados. Porém, não

refogem ao Poder de Polícia Estatal, porque devem ser autorizados,

regulamentados e fiscalizados. Não deixam de ser, portanto,

verdadeiras atividades privadas, controladas pelo Estado.

Para boa parte da doutrina, os serviços impróprios sequer deveriam

ser reconhecidos como serviço público, em sentido jurídico estrito

Como exemplos de tais serviços, podem ser citados: os prestados

por instituições financeiras e os de seguro e previdência privada.

Essa última classificação no clássico livro do Hely Lopes Meirelles

aparece como serviços públicos autorizados: serviços de táxi, de

despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores, de

guarda particular de estabelecimentos e de residências.

Fixação

2012/Cespe – Câmara dos Deputados

Julgue o item que se segue, relativo aos serviços públicos.

Os serviços públicos próprios são aqueles que atendem às necessidades coletivas e que o Estado executa tanto diretamente

quanto indiretamente, por intermédio de empresas concessionárias

ou permissionárias.

Comentários:

O item está CERTO, conforme a doutrina da Prof.ª Maria Sylvia Di Pietro.

A questão, entretanto, é merecedora de crítica. O Cespe já se apoiou, em

mais de um momento, nos ensinamentos do autor Hely Lopes Meirelles, para

quem os serviços Públicos PRÓPRIOS são os serviços públicos

“propriamente ditos”, ou seja, aqueles prestados diretamente pela

Administração à própria comunidade, por reconhecer serem essenciais e

necessários à sobrevivência da coletividade e do próprio Estado.

Por serem considerados próprios do Estado, só por este podem ser

prestados, sem possibilidade de delegação a terceiros. São exemplos

de tais tipos de serviço: a defesa nacional e a atividade policial.

E os impróprios, para o autor, são os serviços que a Administração,

reconhecendo sua conveniência, MAS NÃO A SUA NECESSIDADE E

ESSENCIALIDADE, presta-os diretamente à sociedade ou delega sua

prestação a terceiros (p. ex: concessionários, permissionários e

autorizatários).




Ou seja, existe divergência doutrinária sobre o ponto, e, costumeiramente,

nessas situações, o Cespe anula a questão. É bem provável que não tenha

havido recurso para o quesito. Porém, em futuras provas, é melhor que

sigam o entendimento da autora Maria Sylvia Di Pietro, por ser autora mais

moderna e atualizada, e que foi adotado na presente questão.

Ainda com relação à classificação dos serviços públicos em próprios

ou impróprios, nossa querida FCC acompanha o raciocínio da autora

Maria Sylvia Di Pietro.

Fixação

A noção de "Serviço Público" é considerada por autores como Cretella

Jr. "a pedra angular do direito administrativo". No caso brasileiro, os serviços públicos são classificados segundo algumas características.

Os enunciados abaixo se referem a essas características.

I. Os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente, mediante concessionários, são chamados Serviços

Públicos Próprios.

II. Apenas os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado são chamados Serviços Públicos Próprios.

III. Os serviços públicos prestados indiretamente, mediante

concessão, autorização, permissão ou regulamentação são Serviços Públicos Impróprios.

Quanto a esses enunciados, indique a opção correta.

a) Apenas o I está correto

b) Apenas o II está correto

c) Apenas o III está correto

d) Todos estão corretos

e) Nenhum está correto.

Comentários:

Como sobredito, a FCC costuma adotar os ensinamentos da autora Maria

Sylvia Di Pietro.

Na visão da autora, serviços próprios são aqueles que, atendendo a

necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa

diretamente (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de

concessionários e permissionários). Já os impróprios, embora atendam

necessidades coletivas, não são de titularidade do Estado e nem por ele

executados, porém não fogem da proteção do Estado no uso Poder de

Polícia, enfim, devem ser autorizados, regulamentados, e fiscalizados,




não passam, portanto, de verdadeiras atividades privadas.

Vencida esta consideração, façamos a análise dos itens.

Item I – CORRETO. Os serviços públicos prestados diretamente pelo

Estado ou indiretamente, mediante concessionários, são chamados Serviços

Públicos Próprios.

Item II - INCORRETO. É uma questão de raciocínio lógico. Se o item I

está errado, o item II, falso. Ora, o item I é certo, logo o item II é falso,

isso porque os serviços públicos podem ser prestados diretamente pelo

Estado.

Item III - INCORRETO. Os serviços públicos impróprios são aqueles em

que não há titularidade do Poder Público.

Gabarito: alternativa A.

Ressalte-se que, em qualquer caso, as condições de prestação e o

controle são sempre do Poder Público, embora o risco da atividade

seja assumido pelos prestadores do serviço, os quais serão

remunerados pelos usuários. São exemplos de serviços de utilidade

pública: transporte coletivo, ENERGIA ELÉTRICA, telefonia, etc.

Não sei se os amigos tiveram alguma dificuldade nessa passagem,

em razão das divergências doutrinárias expostas... Mas podemos

afirmar que o mais difícil não é fazer o concurso público, em si, é

ainda ter de contar com a boa-vontade do examinador em adotar

entendimentos unânimes ou, pelo menos, majoritários na doutrina

ou na jurisprudência. Mas tudo bem, vamos fazer nosso papel – que

é passar logo no concurso! Deixe as ‘confusões’ de lado e estude,

então!

Privativos e Comuns

Segundo Carvalho Filho, os serviços privativos são aqueles

atribuídos a apenas uma esfera da federação, como, por exemplo, a

emissão de moeda e o serviço postal, privativos da União (incs. VII e

X do art. 21 da CF); a distribuição de gás canalizado, privativo dos

Estados e Distrito Federal (§2º do art. 25 da CF); e o transporte

coletivo intramunicipal, reservado aos Municípios (inc. III do art. 30

da CF).

Nesse contexto, é ilegítimo, por exemplo, que leis estaduais

disponham sobre o trânsito e transporte, bingos, energia elétrica e

telefonia, por serem matérias privativas da União. A não ser que

Lei Complementar Federal delegue aos Estados-membros

competência para legislar sobre pontos específicos (parágrafo




único do art. 22 da CF, de 1988).

Por sua vez, os serviços comuns são os que podem ser prestados

concorrentemente por duas ou mais pessoas federativas. Sobre o

tema, a CF, de 1988, no art. 23, enumerou os serviços comuns,

como, por exemplo, proteção ao meio ambiente e preservação das

florestas.

Bom, para fechar, como as questões de concurso público sobre as

diversas classificações dos serviços públicos são constantes, segue

abaixo quadro-resumo, com o que há de principal e que foi visto

aqui.

Serviços Públicos

Propriamente Ditos

Essenciais e necessários à sobrevivência do

grupo social e do Estado, não podendo ser

delegados a particulares, como, por exemplo,

defesa nacional.

Serviços de Utilidade

Pública São os serviços que a Administração,

reconhecendo sua conveniência, mas não a sua

necessidade essencialidade, presta-os

diretamente à sociedade ou delega sua

prestação a terceiros, exemplo das

concessionárias.

Serviços

Próprios/Indelegáveis

Prestados pelo Estado com relação de

supremacia, sem a possibilidade de delegação a

particulares. (1)

Serviços

Impróprios/Delegáveis

Aqueles que satisfazem os interesses da

coletividade, com a possibilidade de delegação,

como, por exemplo, energia elétrica.

Serviços Administrativos São os serviços prestados para atendimento às

necessidades internas do Estado, para compor

melhor sua organização, como, por exemplo,

Imprensa Nacional.

Serviços Sociais Serviços dirigidos às satisfações básicas da

coletividade, como, por exemplo, assistência

médica e educacional.

Serviços

Industriais/Econômicos

São os geradores de renda/lucro, como, por

exemplo, telefonia e transporte coletivo. (2)

Serviços Uti

Singuli/Singulares

Usuários determinados, com mensuração per

capta, como, por exemplo, fornecimento de

água.

Serviços Uti Universi Usuários indeterminados, de natureza

indivisível, como, por exemplo, iluminação

pública.

Serviços Exclusivos Aqueles de titularidade exclusiva do Estado,

como, por exemplo, gás canalizado,

telecomunicações, e serviço postal. (3)

Serviços não exclusivos Podem ser prestados pelo Estado ou por

particulares, por meio de autorizações, como,

por exemplo, saúde e educação.

(1) Para Maria Sylvia Di Pietro, serviços próprios são aqueles em que o




Estado é titular, seja a prestação direta ou indireta (concessionárias e

permissionárias, por exemplo). E impróprios, por sua vez, são as

atividades privadas que atendem à necessidade geral, sendo apenas

autorizados pelo Estado, como, por exemplo, previdência privada.

(2) Para Maria Sylvia Di Pietro, os serviços industriais ou comerciais

seguem o rito do art. 175 da CF, de 1988. O art. 173 da CF refere-se, por

sua vez, a atividades estritamente econômicas, exercidas em caráter

subsidiário pelo Estado.

(3) Serviços exclusivos não se confundem com serviços indelegáveis. Por

exemplo: o serviço local de gás canalizado é monopólio dos Estados e DF,

enfim, são serviços de titularidade exclusiva do Estado, porém podem ser

prestados por particulares, no caso, concessionárias.

Fixação

(2010/FCC – ALESP – Procurador) Considerando-se a

classificação do Serviço Público, é INCORRETO afirmar que serviços:

(A) singulares são, preponderantemente, destinados a pessoas

individualizadas, sendo mensurável a utilização de cada um dos indivíduos.

(B) indelegáveis são aqueles que somente podem ser prestados pelo Estado, ou seja, pelos seus próprios órgãos ou agentes.

(C) delegáveis são somente aqueles que por expressa disposição legal podem ser executados pelo Estado ou por particulares.

(D) sociais são os que o Estado executa para atender a reclamos sociais básicos e representam serviços assistenciais e protetivos.

(E) econômicos são aqueles que representam atividades de caráter

industrial ou comercial, que possibilitam lucro.

Comentários:

A resposta é letra “C”, pois, para Hely Lopes, serviços delegáveis são

aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o

ordenamento, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares

colaboradores.

Os demais itens estão corretos.

Na letra A, serviços singulares são os uti singuli, ou seja, os com

destinatários identificados, como, por exemplo, a energia elétrica domiciliar.

Na letra B, os serviços indelegáveis, como, por exemplo, a defesa nacional,

são aqueles só podem ser prestados diretamente pelo Estado.

Na letra D, serviços sociais são os executados para o atendimento aos

interesses sociais básicos.

Na letra E, os serviços econômicos ou industriais são os geradores de

renda, como, por exemplo, telecomunicações e energia elétrica.

Fixação FDC - AFTM BH/Pref BH/2012




A atividade desenvolvida na exploração de minerais nucleares, prevista na Constituição Federal, pode ser classificada na seguinte

modalidade de serviço público:

a) administrativa b) extraordinária

c) econômica d) delegável

e) singular

Comentários:

A questão foi formulada tomando por base os ensinamentos do autor José

dos Santos Carvalho Filho.

Para o autor, os serviços econômicos são aqueles que, por sua

possibilidade de lucro, representam atividades de caráter mais industrial ou

comercial, razão por que alguns os denominam de serviços comerciais e

industriais. Apesar de estarem as atividades econômicas dentro do sistema

da liberdade de iniciativa e, portanto, cabendo aos particulares exercê-las

(art. 170, CF), o Estado as executa em algumas ocasiões específicas. A

própria Constituição o permite quando para atender a relevante interesse

coletivo ou a imperativo de segurança nacional (art. 173). Em outras

ocasiões, reserva-se ao Estado o monopólio de certo segmento econômico,

como é o caso da exploração de minérios e minerais nucleares (art.

177) [alternativa C].

O gabarito está indiscutivelmente correto, no entanto outra

alternativa poderia gerar dúvidas. É a letra D (serviço delegável). Explique-

se.

Com a EC 49, de 2006, ficou permitida a produção, comercialização e

utilização de radioisótopos (minerais nucleares) por terceiros sob o regime

de permissão (alíneas "b" e "c" do inc. XXIII do art. 21 da CF). Com a nova

redação, sob o regime de permissão, são autorizadas:

a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e

usos médicos, agrícolas e industriais;

a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida

igual ou inferior a duas horas.

Enfim, é possível, em tese, a delegação da exploração de certos minerais

nucleares.

Acrescente-se que essa observação não invalida a questão, afinal o

enunciado menciona exploração de minerais nucleares em geral. E a

delegação, acima referida, é apenas para radioisótopos.

Gabarito: alternativa C.




3. Competência para Prestação

Para abordar melhor a matéria, vamos, inicialmente, recorrer ao

Direito Constitucional, que ensina que a partição de competências

entre os entes federativos segue o princípio da predominância do

interesse. Vejamos.

A União tem competência para prestar e regulamentar assuntos de

interesse Nacional; os Estados, de interesse regional; os

municípios, de interesse local; e o Distrito Federal (em razão de seu

hibridismo), cumulativa ou múltipla (Local + Regional, isto é,

municipal e estadual).

Constitucionalmente, compete privativamente:

- À União a prestação de serviços de telecomunicações, de

energia elétrica, de transporte interestadual ou internacional,

de radiodifusão sonora e de imagens etc. (competência

enumerada).

- Aos Estados, os serviços de interesse regional. Aqui destacamos

que os serviços do Estado são achados por exclusão, ou seja, de

forma residual ou remanescente, à exceção do serviço de gás

canalizado (competência enumerada, nesse ponto) e dos

prestados nas Regiões Metropolitanas, nas Aglomerações

Urbanas, e nas Microrregiões, os quais, de acordo com Lei

Complementar, veja o que estabelece o §3º do art. 25:

§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e

microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a

execução de funções públicas de interesse comum.

O que significa competência remanescente? Vamos à

explicação.

Responda rápido: a quem compete prestar serviços de

transporte coletivo intermunicipal?

União? Não, porque à União competem os serviços de natureza

interestadual ou internacional.

Municípios? Não, porque são responsáveis pelos serviços

intramunicipais, regra geral. Logo, em razão do resíduo, do que

sobra, a competência só pode ser do Estado.

Alerte-se que existem serviços intramunicipais também de

competência dos Estados. Por exemplo: o Metrô de São Paulo é




uma Sociedade de Economia Mista prestadora de serviço

público de transporte urbano coletivo, porém, do Estado de

São Paulo e não do Município. É do Estado porque é uma

Companhia METROPOLITANA. E cabe ao Estado a organização dos

serviços situados nas regiões metropolitanas, nos termos do §3º do

art. 25 da CF/1988. E os serviços de gás? Isso mesmo. É localizado,

local, no entanto, de monopólio dos Estados.

- Aos municípios, os serviços de transporte coletivo urbano (leia-

se: intramunicipais); ensino infantil e fundamental; funerários. Este

último serviço merece destaque, uma vez que não constam

expressamente do texto constitucional, evidencia de que a

enumeração dos serviços na CF/1988 é meramente

exemplificativa (não é exaustiva) para os municípios e Estados.

Assim, podem os entes federados criar outros serviços, em

observância, é claro, ao princípio da predominância do

interesse.

- Ao Distrito Federal, os serviços de competência dos Estados e

dos municípios, em razão da competência cumulativa ou múltipla. No

entanto, nem todos os serviços de competência Estadual são

de atribuição Distrital. Vamos à leitura do art. 21, incisos XIII e

XIV, da CF/1988:

XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério

Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos

Territórios;

XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o

corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como

prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a

execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;

Perceberam? Isso mesmo, nem todos os serviços dos Estados são de

competência do Distrito Federal. O fato fez até com o CESPE

invertesse o gabarito de um item. Foi em prova do Tribunal de

Contas da União. Veja:

Fixação

(2007/CESPE/TCU/Analista) O DF deve prestar os serviços públicos

previstos como de competência dos estados e dos municípios,

cumulativamente.

Gabarito: Letra E.




Comentários: o gabarito preliminar deste item foi certo. Entretanto,

com os recursos, a banca teve de mudar para ERRADO no definitivo.

Observemos as justificativas expostas pelo CESPE: alterado de C para

E, pois a assertiva não contempla as exceções existentes no ordenamento

constitucional, quais sejam, a manutenção dos serviços de Ministério

Público, Justiça e Defensoria Pública pela União dentro do Distrito Federal.

Aproveitando a passagem do item acima, cabe chamar atenção para

um detalhe. Com a EC 69, de 2012, a Defensoria no DF, antes

mantida e organizada pela União, passou à competência legislativa e

material do Distrito Federal. Assim, da justificativa do CESPE acima

você pode retirar de seu pensamento a Defensoria do DF.

Bom, até aqui tivemos contato com a competência privativa quanto à

prestação de serviços públicos, a qual, contudo, nem sempre se faz

presente.

É oportuno registrar que o Legislador Constituinte também previu a

execução comum (competência comum) pelos Entes Políticos de

determinados serviços públicos. Segundo disposto no art. 23 da

CF/1988: É competência comum da União, do Distrito Federal,

e dos Municípios.

De acordo com a doutrina, a competência comum é de natureza

administrativa e, diga-se de passagem, garantidora do exercício

concomitante por todos os Entes Federados, de tal sorte que os

serviços públicos serão prestados (executados) de forma

paralela, em condições de igualdade, sem relação de

subordinação entre os entes federativos. Em síntese: a atuação (ou

omissão) de um ente da federação não impossibilita a atuação

do outro. IMPORTANTE: O exercício da competência comum não

está sujeito à regulamentação do serviço publico exclusivamente

pela esfera federativa de nível mais elevado. Ou seja, mesmo

que a União não regulamentasse a matéria, isso não impediria de um

Estado o prestar, por exemplo.

Continuemos.

Dos serviços decorrentes da competência comum, podem ser

citados exemplificativamente:

I - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e

garantia das pessoas portadoras de deficiência;




V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à

ciência;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

IX - promover programas de construção de moradias e a

melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

XII - estabelecer e implantar política de educação para a

segurança do trânsito.

Por fim, atente-se para recente alteração pela Emenda Constitucional

53/2006. Houve a inserção de leis complementares (plural) no

lugar de lei complementar (singular) no parágrafo único do art. 23 da

CF/1988, com o propósito de se evitar conflitos no âmbito da

competência comum ou, mesmo, evitar a prestação duplicada.

Vejamos a nova redação:

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

Por todo o exposto, observe-se que a competência comum não

importa subordinação entre os diferentes entes federativos,

ou seja, não pode o ente de nível mais elevado regular os

serviços de forma compulsória para os demais.

Fixação

(2009/Cespe – Bacen – Procurador) Determinado município editou

lei que estabelece o tempo máximo de espera em fila nas instituições bancárias localizadas em seu território, bem como exige a instalação, nas

agências, de equipamentos de segurança, tais como portas eletrônicas com detector de metais e câmaras filmadoras. Inconformados, alguns

bancos ingressaram com mandado de segurança sob a alegação de que a lei municipal versava sobre matéria de competência da União, uma vez

que a normatização do sistema financeiro nacional é de competência federal — art. 192 da Constituição Federal de 1988 (CF).

Os bancos alegaram, ainda, que a lei municipal atentava contra o art.

22, VII, da CF, que estatui ser da competência privativa da União legislar sobre política de crédito, câmbio, seguros e transferência de

valores, e contra o art. 48, XIII, da CF, que dispõe ser da competência reservada do Congresso Nacional dispor sobre matéria

financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações.

Tendo como referência o texto acima, responda, de forma sucinta e




fundamentada, aos seguintes questionamentos:

– Pode-se considerar que a lei municipal versa sobre assuntos que se

encontram na esfera de competência do município?

– É adequado afirmar que a lei municipal, ao dispor sobre o tempo de atendimento ao público nas agências bancárias e sobre a

obrigatoriedade de instalação de equipamentos de segurança, dispôs sobre matérias que a CF estabelece como sendo da competência

privativa da União, além de transgredir competência reservada ao Congresso Nacional?

Extensão máxima: 10 linhas.

PROPOSTA DE SOLUÇÃO

A repartição de competências é o ponto nuclear da noção de Estado Federal,

tendo a Constituição Federal de 1988 adotado como princípio geral de

repartição a predominância do interesse. Dessa forma, os assuntos nacionais

competem à União; os regionais, aos Estados, e os locais, aos Municípios.

A título de exemplificação, temos que a fixação do expediente bancário é

disciplina de competência privativa da União, pois a esta cabe legislar

sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e

suas operações.

Distinta, no entanto, é a atribuição para a fixação do tempo de atendimento

ao público e obrigatoriedade de instalação de equipamentos de segurança

nas agências bancárias. Na visão do Supremo Tribunal Federal, aos

Municípios foi reservada competência para legislar sobre tais matérias, não

sendo usurpada, portanto, a competência reservada ao Congresso Nacional

para dispor sobre matéria financeira.

4. Formas de Prestação e Meios de Execução dos Serviços Públicos

Os serviços públicos próprios são de titularidade do Poder Público,

o qual, no entanto, pode prestá-los diretamente, por intermédio da administração Direta ou da Indireta (autarquias e empresas públicas,

por exemplo); bem como, indiretamente, por meio de concessão e de permissão, sempre precedidas de licitação.

Perceba que a prestação direta dos serviços públicos é efetuada pela

própria máquina estatal, seja centralizada ou descentralizadamente. É muito comum os concursandos

confundirem o conceito de prestação direta com o de Administração Indireta, para concluir, equivocadamente, que se está diante da

Administração Indireta a prestação é indireta. Como esclarece Gustavo Scatolino, a prestação direta corresponde à prestação por

meio de sua própria estrutura, seja por seus órgãos ou entidades da Administração Indireta. É o caso do serviço postal, prestado pela




União, com caráter de exclusividade por meio da Empresa Brasileira

de Correio e Telégrafos, ou do serviço de infraestrutura aeroportuária, por meio da Infraero.

No caso do parágrafo acima, teremos o serviço público centralizado

ou descentralizado.

O serviço centralizado se confunde com o conceito de Administração Direta (Ministérios e Secretarias, por exemplo), em

que os serviços são prestados pelos próprios órgãos da estrutura da pessoa política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

Já o serviço descentralizado é todo aquele em que o Poder Público

transfere a titularidade e execução por lei, ou, tão somente, a execução por contrato ou ato administrativo a outras pessoas

jurídicas. Traduzidas, respectivamente, em Administração Indireta (ou Descentralização por Outorga, em termos doutrinários), e em

Administração por Colaboração ou Descentralização por Delegação (também em expressão empregada pela doutrina).

Citam-se, ainda, a descentralização territorial ou geografia, em que se outorga a capacidade genérica administrativa às autarquias

territoriais, e a descentralização social, em que os serviços passam a

ser prestados com o auxílio de entidades integrantes do Terceiro Setor.

Abre-se um parêntese para esclarecer que o serviço descentralizado não se confunde, igualmente, com o serviço

desconcentrado.

Na desconcentração, os serviços são prestados por uma única pessoa (repartição pública), porém, as atribuições são distribuídas entre dois

ou mais órgãos da pessoa jurídica. Está-se diante de verdadeira técnica administrativa, por simplificar a prestação dos serviços, o

que, inclusive, diferencia-a da descentralização, esta pautada no

princípio da especialização, em que os serviços são retirados do centro e transferidos para outras pessoas, garantindo-se maior

eficiência.

Por fim, os serviços centralizados, descentralizados e

desconcentrados podem ser executados direta ou indiretamente.

Enquanto na execução direta, os serviços são prestados aos usuários pela pessoa competente com os próprios instrumentos (equipamentos

e funcionários, por exemplo); na execução indireta, o responsável pela prestação contrata com terceiros a execução de serviços

delegáveis, obras contratadas por autarquias, sob a modalidade de empreitada global, por exemplo.

Então, entendeu tudo? Façamos um pequeno exercício, para

fixação:




1ª Como se classifica a prestação e execução de serviços públicos

por Ministério com a própria força de trabalho?

2ª Classifique a prestação de serviços por empresa pública,

entidade integrante da Administração Indireta, e com a personalidade jurídica de Direito Privado.

3ª Como se classifica o serviço prestado pelo INSS (Autarquia

Federal), no Estado do Acre, com a terceirização de serviços?

4ª Serviços prestados por órgãos de Secretaria Estadual com o

auxílio de terceiros?

Vamos às respostas:

1ª A forma de prestação por Ministério é centralizada e DIRETA. A execução é direta. (Serviço Centralizado e Execução Direta)

2ª A forma de prestação por Empresa Pública é descentralizada e

DIRETA. A execução é direta. (Serviço Descentralizado e Execução Direta)

3ª A execução, com auxílio de terceiros, é indireta. (Serviço

Descentralizado e Execução Indireta)

4ª A execução sem o próprio aparato é indireta. (Serviço Desconcentrado e Execução Indireta)

5. Concessões de Serviços Públicos

Nos termos do art. 175 da CF, de 1988, o Poder Público é sempre o

titular dos serviços públicos. A execução, entretanto, pode ser feita por particulares (descentralização por colaboração ou negocial) As

concessões de serviços públicos podem ser comuns e especiais. As comuns estão disciplinadas pela Lei 8.987, de 1995, nas espécies:

“serviços públicos” e “serviços públicos precedida de obra pública”. Por sua vez, as concessões especiais foram delineadas pela Lei

11.079, de 2004, conhecida, vulgarmente, como Parceria Público-Privada.

Sejam comuns ou especiais, as concessões são formalizadas por

contratos administrativos. E, nos termos do inc. XXVII do art. 22 da CF, de 1988, compete privativamente à União legislar privativamente

sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos para toda a Administração Pública (União, Estados, DF e Municípios).

Nesse contexto, para regulamentar o art. 175 da CF, de 1988 (as

concessões e permissões de serviços públicos comuns), a União editou a Lei 8.987, de 1995, alterada, posteriormente, pelas Leis

9.074, de 1995; 11.196, de 2005, 11.445, de 2007; e 12.767, de




2012. A seguir, o art. 1º da Lei 8.987, de 1995, que nos reforça o

caráter geral da norma:

Art. 1o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as

permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da

Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às

prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas

modalidades dos seus serviços.

Esclareça-se que a Lei 9.074, de 1995, enumerou serviços públicos federais sujeitos ao regime das concessões, e, quando for o caso, das

permissões. São eles:

I - vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública;

II - exploração de obras ou serviços federais de barragens,

contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas;

III - estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou

aeroporto, precedidos ou não de obras públicas.

IV - os serviços postais.

No entanto, foram excluídos do sistema os seguintes serviços:

Art. 2º. (...)

(...)

§ 2º Independe de concessão, permissão ou autorização o

transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário.

§ 3o Independe de concessão ou permissão o transporte:

I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre

portos organizados;

II - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade;

III - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas

ou privadas, ainda que em forma regular.

Abaixo, vamos avançar pelas diretrizes básicas desse Estatuto das Concessões.




5.1. Princípios

Por serem destinados à coletividade, os serviços públicos sob a

incumbência do Estado ou de seus agentes delegatários

(concessionárias e permissionárias, por exemplo) devem ser

prestados com observância de determinados padrões, enfim, o

serviço público prestado aos usuários, aos cidadãos, deve ser

adequado.

A doutrina, em tradução aos requisitos do serviço adequado (art. 6º

da Lei 8.987/1995 – Lei das Concessões de Serviços Públicos),

costuma apontar múltiplos princípios inerentes à prestação dos

serviços públicos. Os mais exigidos são a seguir elencados.

- Continuidade

Também denominado de Princípio da Permanência, é um forte

item de prova. O Princípio da Continuidade estabelece que os

serviços públicos não podem sofrer interrupção. É dizer, não

devem sofrer solução de continuidade em sua prestação, a não ser

em razão de situações excepcionais.

Nesse contexto, não caracteriza descontinuidade a interrupção

da prestação do serviço:

Em razão de situação emergencial, e

No caso de interrupção, APÓS AVISO PRÉVIO, quando:

a) motivada por razões de ordem técnica ou de

segurança das instalações; e

b) por inadimplemento do usuário, considerado o

interesse da coletividade.

Recurso Especial 811690

3. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede

manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela

boa-fé ou pelos costumes (art. 187 do Código Civil).

4. A recorrente, ao suspender o fornecimento de energia elétrica em razão

de um débito de R$ 0,85, não agiu no exercício regular de direito, e sim

com flagrante abuso de direito. Aplicação dos princípios da razoabilidade e

proporcionalidade.

5. A indenização por danos morais foi fixada em valor razoável pelo Tribunal

a quo (R$ 1.000,00), e atendeu sua finalidade sem implicar enriquecimento

ilícito à indenizada.

EREsp 302620

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02




EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - ADMINISTRATIVO - FORNECIMENTO DE

ENERGIA ELÉTRICA - CONSTATADA INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR -

SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO - POSSIBILIDADE - EMBARGOS

CONHECIDOS, MAS IMPROVIDOS.

A suposta necessidade da continuidade do serviço público, de acordo com

o Código de Defesa do Consumidor, não se traduz em uma regra de

conteúdo absoluto, em vista das limitações previstas na Lei n. 8.987/97.

Aliás, nessa linha de entender, a colenda Primeira Turma, por meio de voto

condutor da lavra do ilustre Ministro Teori Albino Zavascki, assentou que

"tem-se, assim, que a continuidade do serviço público assegurada pelo

art.22 do CDC não constitui princípio absoluto, mas garantia limitada pelas

disposições da Lei n. 8.987/95, que, em nome justamente da preservação

da continuidade e da qualidade da prestação dos serviços ao conjunto dos

usuários, permite, em hipóteses entre as quais o inadimplemento, a

suspensão no seu fornecimento”.

- Há expressa previsão normativa da possibilidade de suspensão do

fornecimento de energia elétrica ao usuário que deixa de efetuar a

contraprestação ajustada (artigo 6º, § 3º, inciso II da Lei n. 8.987/95;

artigo 17 da Lei n. 9.427/96; e artigo 91, incisos I e II, da

Resolução 456/2000 da ANEEL).

- Recebe o usuário, se admitida a impossibilidade de suspensão do serviço,

reprovável estímulo à inadimplência. Não será o Judiciário, entretanto,

insensível relativamente às situações peculiares em que o usuário deixar de

honrar seus compromissos financeiros em razão de sua hipossuficiência,

circunstância que não se amolda ao caso em exame.

- Embargos de divergência conhecidos e improvidos.

Veremos, mais à frente, que, em nome do princípio da

continuidade, é permitido ao Estado o resgate (encampação

ou retomada) do serviço público concedido, com vistas ao

atendimento do interesse da coletividade.

Por fim, ainda como aplicação do princípio em análise, registra-se a

inaplicabilidade da “exceptio non adimpleti contractus” (exceção do

contrato não cumprido) em desfavor do Poder Público.

Nos acordos entre particulares, a regra é que o descumprimento por

uma das partes abre espaço para que outro polo da relação deixe de

cumprir a obrigação assumida. Nos contratos de serviços públicos,

por sua vez, o descumprimento pelo Poder Concedente não autoriza

que a concessionária interrompa a execução dos serviços. Nos

termos da Lei 8.987, de 1995, a interrupção, nesse caso, depende de

sentença judicial transitada em julgado. Enfim, não é oponível

ao Poder Concedente a exceção do contrato não cumprido. É

importante que o candidato não confunda a regra dos serviços

públicos com a prevista na Lei 8.666, de 1993. Nos contratos

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90



http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/107702/lei-de-concessoes-lei-8987-95





http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104064/lei-9427-96

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104064/lei-9427-96

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/147478/resolucao-456-2000-rio-de-janeiro-rj




administrativos, regidos pela Lei de Licitações, depois de 90 dias

de inadimplência do Estado-contratante, faculta-se a interrupção

dos serviços contratados com base naquela outra norma. Mas lá,

chame-se atenção, não são serviços públicos,.

Fixação

(2011/FCC - TJU/AP - Cartório) É INCOMPATÍVEL com os

princípios inerentes aos serviços públicos:

(A) aplicação plena da “exceção do contrato não cumprido” contra a

Administração Pública.

(B) sujeição do exercício do direito de greve a condições especiais.

(C) exigência de permanência do servidor em serviço, quando pede

exoneração, pelo prazo fixado em lei.

(D) aplicação do instituto da encampação.

(E) paridade de tratamento de usuários, com igualdade de acesso.

Comentários:

Vamos às análises.

Alternativa A - CORRETA. Nos termos da Lei 8.987, de 1995, a

interrupção dos serviços públicos dá-se por sentença judicial transitada em

julgado, quando a inadimplência decorre do Poder Concedente. Portanto,

não há aplicação plena da exceção do contrato não cumprido.

Alternativa B - INCORRETA. A CF, de 1988, determina a prévia edição de

lei específica que fixe as condições para o direito constitucional de greve.

Alternativa C - INCORRETA. É compatível com o princípio da continuidade

a permanência do servidor público, embora tenha requerido exoneração.

Alternativa D - INCORRETA. Para dar aplicabilidade ao princípio da

continuidade, faculta-se ao Poder Concedente a retomada dos serviços

públicos por razões de interesse público (a encampação).

Alternativa E - INCORRETA. Os serviços públicos são regidos por

princípios, como, por exemplo, o da igualdade.


De acordo com a jurisprudência dominante, é possível verificar que

os serviços podem ser interrompidos em caso de

inadimplência. Mas, com um detalhe: o corte de energia elétrica

pressupõe o inadimplemento de conta relativa ao mês do

consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento, em razão

de débitos antigos. Nesse sentido, veja-se a posição do STJ (Recurso

Especial – Resp 865.841):

Não é lícito à concessionária interromper o fornecimento de

energia elétrica por diferença de tarifa, a título de recuperação




de consumo de meses, em face da essencialidade do serviço,

posto bem indispensável à vida.

É que resta cediço que a 'suspensão no fornecimento de

energia elétrica somente é permitida quando se tratar de

inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do

consumo, restando incabível tal conduta quando for

relativa a débitos antigos não-pagos, em que há os meios

ordinários de cobrança, sob pena de infringência ao disposto no

art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Cumpre observar que a vedação da suspensão dos serviços não diz

respeito, obviamente, ao desvio do serviço de forma

fraudulenta (o vulgo “gato”). Sabendo, no entanto, que o débito

decorrente de suposta fraude no medidor não pode ser apurada

unilateralmente pela concessionária, sob pena de ser ilegítima

a suspensão do fornecimento, pelo fato de não se garantir ao

usuário o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Recurso Especial 941613

É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando

o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo

de energia, apura unilateralmente pela concessionária.

Ainda, em termos doutrinários, o amigo concursando deve saber

distinguir serviços compulsórios de serviços facultativos. Tratemos,

pois, de tal distinção.

Facultativos são os serviços prestados pelas concessionárias e pelas

permissionárias. São os serviços regidos pela Lei 8.987/1995, em

que a remuneração é formalizada por TARIFA (o cidadão usa se e

quando quiser). Nesse caso, pela inadimplência do usuário 2 , a

concessionária pode suspender a prestação do serviço. Esse é

o entendimento do STJ, inclusive (RESP 510478-PB).

Enquanto isso, os serviços compulsórios, impostos de forma

coercitiva pelo Estado e cobrados mediante TAXA (exemplo: taxa

de incêndio, taxa judiciária), não poderão sofrer solução de

continuidade, pois a Fazenda Pública conta com instrumentos

hábeis de cobrança, como a inscrição em dívida ativa para futura

execução do devedor.

2 Inc. II do § 3º do art. 6º da Lei 8.987/1995.




Nesse contexto, pergunta-se: é possível o corte do fornecimento

de água? Sim, é possível. O Supremo Tribunal Federal – STF

sinalizou que a cobrança de água pode ser formalizada por

preço público, logo, não tem, necessariamente, caráter tributário.

Sendo assim fixado por Decreto do Poder Concedente, admite-se a

interrupção em virtude do inadimplemento do usuário.

Para afastar quaisquer dúvidas, ressalte-se que o entendimento do

STF é acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça em diversos

julgados (RESP 363.943-MG e RESP 337.965-MG, por exemplo).

Pergunta instigante: e como fica se o inadimplente for uma

pessoa jurídica de Direito Público?

No Recurso Especial 649746, o Superior Tribunal de Justiça – STJ

entendeu que, tratando-se de pessoa jurídica de direito

público, prevalece a tese de que o corte de energia é possível

(Lei 9.427/96, art. 17, parágrafo único), desde que não aconteça

indiscriminadamente, preservando-se as unidades públicas

essenciais, como hospitais, prontos-socorros, escolas e

creches. Aplica-se, por analogia, ainda, a Lei de Greve (Lei 7.783,

de 1989), a qual prevê situações que, não atendidas, colocam em

perigo a sobrevivência, a saúde ou segurança da população.

Assim, seria lícito à concessionária interromper o fornecimento de

energia elétrica se, após aviso prévio, determinado Município

devedor não solvesse a dívida oriunda de contas geradas pelo

consumo de energia. Entretanto, para que não seja considerado

ilegítimo, o corte não pode ocorrer de maneira indiscriminada.

Fica o recado:

- De acordo com o REsp 594095, o STJ entende que é legal o corte

da energia, desde que não sejam atingidas áreas cuja supressão

do serviço possa acarretar perigo à segurança da população ou

demasiado prejuízo à coletividade, tais como delegacias, ruas,

hospitais e escolas públicas.

- No RE 649746, a suspensão do fornecimento de energia elétrica de

alguns trechos de ruas e não de um bairro ou todo o

município, não se qualifica como suspensão indiscriminada.

- Generalidade

Por força dos princípios da generalidade, da igualdade, da

universalidade, os serviços públicos devem ser prestados, sem




discriminação, a todos que satisfaçam as condições para sua

obtenção, sendo imprescindível a observância de um padrão

uniforme em relação aos administrados.

Nota-se, assim, um duplo sentido quanto ao princípio. De um lado,

os serviços públicos devem ser prestados ao maior número

possível de usuários, é dizer, deve ter o máximo de amplitude.

Por outro lado, a prestação de serviço público não deve conter

discriminações, quando, é claro, as condições entre os usuários

sejam técnica e juridicamente idênticas. Afinal, como já dizia

Aristóteles, devemos tratar os iguais na medida de suas igualdades e

os desiguais à medida que se desigualam. Assim, não há qualquer

ofensa ao princípio da universalidade a existência de faixas distintas

de tarifas, por exemplo.

– Atualidade

Os serviços públicos devem ser continuamente atualizados,

assimilando novas tecnologias e tendências, evitando-se, assim, a

obsolescência. A doutrina costuma denominá-lo, ainda, de

princípio do aperfeiçoamento ou da adaptabilidade.

Tal requisito guarda estreita relação com o princípio da

eficiência, como se vê, mas com ele não se confunde. Dos

requisitos de serviço adequado é o único que tem definição na Lei

8.987/19953!

Percebemos, claramente, que a atualidade vem a ser uma das

aplicações do princípio da eficiência, no sentido de que o

progresso da qualidade das prestações ao usuário deve ser

considerado como um dos direitos do cidadão, de modo que o

Estado, ao assumir um serviço como público, impõe-se também

correlato dever de zelar pelo seu aperfeiçoamento, para que os frutos

da ciência e da tecnologia sejam distribuídos.

A doutrina reconhece, na atualidade, a cláusula do progresso.

Vejamos o que nos ensina Diogo de Figueiredo:

Neste sentido, tida como cláusula de progresso, o principio

da atualidade vem a ser um corolário do principio da eficiência, no sentido de que o progresso da qualidade das prestações ao

usuário deve ser considerado um dos direitos do cidadão, de modo que o Estado, ao assumir um serviço como público,

impõe-se também o correlato dever de zelar pelo seu

3 § 2º do art. 6º.




aperfeiçoamento, para que os frutos da ciência e da tecnologia

sejam distribuídos o mais rápido e amplamente possível.

Fixação

No âmbito do conceito de serviço público adequado, o requisito

referente à modernidade das técnicas, do equipamento e das

instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do

serviço, denomina-se:

a) atualidade

b) eficiência

c) desempenho

d) efetividade

e) tecnologia

Comentários:

Certamente, o bom candidato ficaria entre as alternativas “A” e “B”, afinal

são requisitos previstos no art. 6º da Lei 8.987, de 1995. Há uma inclinação

de o concursando escolher “eficiência”, porém, como sobredito, o único

requisito com definição legal é a “atualidade” (princípio do

aperfeiçoamento).


– Modicidade das Tarifas

O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira

razoável. Contudo, os usuários não devem ser onerados de

maneira excessiva. Com efeito, o Poder Público deve aferir

(mensurar, medir) o poder aquisitivo dos usuários, para que estes

não sejam alijados do universo de beneficiários. Inclusive, o

Legislador prevê as chamadas receitas alternativas ou

complementares, com o propósito de manter a tarifa cada vez

mais atrativa, acessível.

Ao longo desta aula, o amigo leitor já teve e terá outros sinais de

que a forma de remuneração das concessões ocorre por meio de

tarifas, que é espécie de preço público, e não por taxas (espécie

tributária). Assim, de modo geral, a tarifa deve se destinar à

manutenção do serviço, bem como ao seu contínuo

aperfeiçoamento, proporcionando a justa remuneração ao

concessionário, de acordo com o estabelecido no contrato firmado.




Para que mantenham o equilíbrio financeiro inicialmente

estabelecido, estipulado, as tarifas deverão ser revisadas

periodicamente, para mais ou para menos, em razão do evento

verificado (art. 9º da Lei 8.987/1995). Esclareça-se que as alterações

unilaterais nos contratos de concessão não observam o limite de

25%, conforme previsto na Lei 8.666/1993, sendo cabível, portanto,

o dever da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro acima de

tais patamares, se necessário.

Voltando um pouco: o que são receitas alternativas? Vai dizer

que não ficou com dúvidas? O Tribunal de Contas da União,

recentemente, reviu o projeto do “Trem-bala” para que

recalculassem as tais receitas alternativas, sabiam?

Bom, ninguém duvida que a prestação dos serviços públicos seja

pautada na modicidade da tarifa, isto é, as tarifas devem ser

módicas o suficiente para permitir a inclusão de um maior número de

usuários quanto à utilização do serviço concedido. Pergunta o amigo

concursando: mas o que isso tem a ver com receita alternativa?

Tudo, respondemos.

Para o cálculo das tarifas devem ser consideradas, ainda, outras

fontes provenientes de receitas alternativas, complementares,

acessórias ou de projetos associados que poderão ser gerados

com a concessão (art. 11 da Lei). Quem nunca percebeu, por

exemplo, ao longo das estradas tarifadas (Via Dutra ou Carvalho

Pinto ou Bandeirantes ou qualquer rodovia tarifada), terrenos

públicos sendo explorados por particulares? Isso mesmo. São (ou

podem ser) receitas alternativas, utilizadas com a finalidade de

ajudar no custo do serviço, revertendo em redução da tarifa para

o usuário.

No caso do Trem de Alta Velocidade, vulgo “Trem-Bala”, que ligará

RJ-SP-Campinas, o TCU recomendou que as receitas advindas da

exploração econômica das estações próprias de passageiros e do

transporte de pequenas cargas sejam revertidas em benefício da

modicidade tarifária. Em outras palavras, as receitas alternativas e

complementares obtidas pela futura concessionária reduzirão o custo

da passagem do trem.

Por fim, registre-se que o reajuste e revisão das tarifas são

cláusulas essenciais nos contratos de concessão as que se refiram à

revisão e ao reajuste das tarifas (inc. IV do art. 23), as quais, ainda,

poderão ser diferenciadas em função das características técnicas




e dos custos específicos provenientes do atendimento aos

distintos segmentos de usuários (art. 13). Essa última passagem

reforça a ideia de as tarifas serem diferenciadas não importa

ofensa ao princípio da igualdade (da universalização). Nesse

quadro, veja-se a tarifa social de energia elétrica, cujos valores são

menores para a população de menor renda, desde que se atenda

diversos critérios, tais como: renda, consumo per capita, etc. Enfim,

não há qualquer ilegalidade em cobranças diferenciadas pela

prestação de serviços públicos, ante o que estabelece o princípio da

igualdade.

– Cortesia

Um breve parêntese. Talvez este seja entre os requisitos aquele que

muitas vezes sentimos falta, não é verdade? Porém, é dever do

prestador do serviço tratar com civilidade, com urbanidade, os

usuários-cidadãos do serviço público, dado que sem os usuários o

que seria do serviço público?

Pode-se afirmar que o destinatário do serviço público tem o direito

de ser tratado com urbanidade e cortesia, mesmo porque a

prestação que lhe é ofertada não consubstancia um favor que lhe é

generosamente concedido, mas se trata da consecução

(execução) de um dever (encargo público – múnus público), bem

como de um direito do cidadão, já afirma a doutrina.

- Segurança

Os serviços públicos devem ser prestados sem riscos ao usuário,

devendo o prestador adotar as providências necessárias para

minimizar estes riscos.

Obviamente, essas medidas possuem uma relação de custo-benefício

que deve ter em conta não só fatores econômicos, mas também a

dignidade do destinatário do serviço.

– Eficiência

O princípio, ou dever, de eficiência encontra embasamento

constitucional (art. 37, caput, da CF/1988), como tivemos

oportunidade de estudar. Ao se proceder a avaliações quanto à

eficiência, o Poder Público poderá aperfeiçoar suas alocações de

recursos, aportando recursos de maneira adequada entre o

serviço a ser prestado e a demanda social.




A lista completa dos requisitos do serviço adequado está na Lei

8.987/1995, em seu art. 6º: regularidade, continuidade,

eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na

sua prestação e modicidade das tarifas.

Fixação

Quanto ao serviço público, assinale a afirmativa verdadeira.

a) Pela Constituição Federal, no Brasil, só é possível a prestação de

serviços públicos de forma indireta.

b) A permissão e a autorização para a prestação de serviços públicos

depende de prévia licitação.

c) Os serviços públicos, no Brasil, são prestados sob regime jurídico

especial, distinto do comum, seja exercido pelo Estado ou por empresas privadas.

d) Os serviços públicos, quando prestados pelo Poder Público, só

podem ser executados por entidades ou órgãos de direito público.

e) A fórmula do denominado “serviço adequado” não foi positivada

pelo direito brasileiro.

Comentários:

Alternativa A – INCORRETA. O art. 175 dispõe que a prestação também

pode ser INDIRETA.

Alternativa B – INCORRETA. A autorização de serviço público dispensa

o prévio procedimento licitatório.

Item C – CORRETA. No Brasil, vigora o critério formal para a definição de

serviços públicos, em que o regime jurídico é especial, distinto do comum.

Alternativa D – INCORRETA. Por exemplo: a prestação de serviços

públicos de correio é feita pela Empresa Brasileira de Correios, empresa

pública federal, de natureza privada. A prestação de transporte

coletivo de Metrô na Cidade de São Paulo é feita pela Companhia

Metropolitana, sociedade de economia mista estadual. Logo, está

incorreto afirmar que deve ter, necessariamente, personalidade

jurídica de direito público.

Alternativa E – INCORRETA. Como visto, o conceito de serviço

adequado encontra-se no art. 6º da Lei de Concessões, logo, incorreta a

afirmação de não se achar positivado.


Fixação

Assinale a opção que contenha condições que não são tidas como necessárias para a caracterização do serviço adequado, nos termos da

Lei n. 8.987/95.




a) Regularidade/modicidade das tarifas.

b) Continuidade/cortesia.

c) Controle/economicidade.

d) Eficiência/generalidade.

e) Atualidade/segurança.

Comentários:

É daquelas questões maldosas, por exigir a decoreba do dispositivo. Bom, ao

efetuarmos a leitura do §1º do art. 6º da Lei de Concessões, não

encontramos controle e sequer economicidade. Obviamente, isso não

quer dizer que o serviço público seja descontrolado e antieconômico! É

tão-somente pelo fato de o comando da questão determinar identificar o

serviço adequado, NOS TERMOS DA LEI!


Fixação

(2010/FCC – TJ/PI – Assessor) NÃO corresponde a um dos

princípios inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos o

princípio da:

(A) cortesia.

(B) eficiência.

(C) modicidade.

(D) permanência.

(E) individualização.

Comentários:

O art. 6º da Lei 8.987, de 1995, prevê, expressamente, a cortesia, eficiência

e modicidade. Portanto, o candidato ficaria entre as alternativas “D” e “E”.

De fato, a permanência não é requisito expresso, porém, com um pouco de

concentração, perceberia a coincidência com o princípio da continuidade do

serviço público.

Chegamos, assim, à alternativa “E”. Ao contrário da individualização, a Lei

de Concessões prevê o requisito da generalidade, daí a sua correção.


5.2. Direitos e Obrigações

A regra é que os contratos administrativos disponham de efeitos

bilaterais (comutatividade), e, assim, acarretem direitos e

obrigações recíprocos entre as partes.

Por exemplo: o contrato de obra pública entre a União e a

construtora “X” gera o dever de a União remunerar os serviços

prestados, e o direito de receber o serviço adequado; gera o

direito de a construtora receber pelos serviços, e o dever de




prestar o serviço adequado. Há apenas dois polos na relação

contratual.

Nos contratos de concessão de serviços públicos, por sua vez, os

efeitos são trilaterais, e, em alguns casos, até quadrilaterais.

Trilaterais? Quadrilaterais? Professor, pode explicar mais

detalhadamente tais efeitos? Sim, vamos por partes.

Por exemplo: depois de regular procedimento de licitação, na

modalidade concorrência, para a prestação de serviços

públicos, sagrou-se vencedora a empresa Tício S/A. O Estado-

administrador, na qualidade de Poder Concedente, firma

contrato administrativo de concessão com a referida empresa.

Nesse instante, temos o típico contrato administrativo, de

efeitos bilaterais, com geração de direitos e obrigações entre

Poder Concedente e Concessionária.

Ocorre que a Concessionária é prestadora de serviços públicos,

tendo por destinatários os usuários. E, nos termos da Lei

8.987, de 1997, o usuário, apesar de não ser formalmente

parte no contrato, é detentor de direitos e obrigações. Daí se

concluir pela existência de efeitos trilaterais (Poder

Concedente, Concessionária e Usuários).

Referência doutrinária (Carvalho Filho)

Na concessão de serviço público há situações jurídicas sucessivas,

que lhe imprimem um caráter triangular. Com efeito, se, de um

lado o negócio se inicia pelo ajuste entre o Poder Público e o

concessionário, dele decorrem outras relações jurídicas, como as

que vinculam o concedente ao usuário e este ao concessionário.

Importante é saber que na concessão de serviço público há uma

tríplice participação de sujeitos: concedente, concessionário e

usuário.

Professor, entendido o efeito trilateral. E o quadrilateral?

Vejamos.

Como nos esclarece Maria Sylvia Di Pietro, devem ficar a cargo do

Estado as atividades que lhe são próprias como ente soberano, consideradas indelegáveis ao particular (segurança, defesa, justiça,

relações exteriores, legislação, polícia); e devem ser regidas pelo

princípio da subsidiariedade as atividades sociais (educação, saúde, pesquisa, cultura, assistência) e econômicas (industriais, comerciais,

financeiras), as quais o Estado só deve exercer em caráter supletivo da iniciativa privada.

A dinâmica dos Estados Modernos tem sido pela adoção de mecanismos de “parcerias” com a Administração Privada, como, por




exemplo, no Brasil, as Parcerias Públicas Privadas, os Contratos de

Gestão, os Termos de Parceria.

Enfim, o Estado afasta-se, parcialmente, da função de executor,

para render-se ao fomento, à fiscalização, e à regulação. Está-se,

assim, diante do Estado subsidiário, em que se abre espaços para o particular em áreas que este seja autossuficiente.

No entanto, esse afastamento não deve ser feito de forma atropelada. Exige-se do Estado o mínimo de planejamento. Nesse

contexto, com a entrega da prestação de serviços públicos a particulares, houve a necessidade de o Estado intensificar o controle,

a fiscalização e a normatização dos setores entregues aos particulares. Para esse fim, surgiram as Agências Reguladoras.

Tais entidades, de natureza pública e de regime especial, têm, por vezes, direitos e obrigações referentes à prestação de serviços

públicos, como, por exemplo, a ANATEL na área de Telecomunicações.

Assim, a relação de trilateral passa à quadrilateral (Ente Político Concedente, Concessionária, Usuários e Agências Reguladoras).

Falou-se até aqui de contrato de concessão. Porém, é digno de nota

que nem toda concessão é formalizada por contratos administrativos. É o caso da concessão de uso especial para fins de moradia, prevista

na Lei 11.481, de 2007 (ato administrativo). E da concessão para a exploração das jazidas, nos termos do art. 176 da CF, de 1988 (ato

administrativo). Entretanto, essas duas últimas não se trata de concessões de serviços públicos.

5.2.1. Poder Concedente

Antes de listarmos os direitos e encargos do Poder Concedente, é

conveniente entendermos o seu alcance. Sobre o tema, dispõe o inc.

I do art. 2º da Lei 8.987, de 1995:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o

Município, em cuja competência se encontre o serviço público,

precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

Perceba que o inciso lista exclusivamente entes políticos. Ou seja,

conforme a Lei, são os entes Federados que detêm a competência

para realizar as concessões de serviços públicos, observando-se, em

todo caso, a distribuição de competências estabelecida pelo texto

constitucional (princípio da preponderância do interesse).




Professor, então entidades administrativas, como, por

exemplo, Autarquias, não podem funcionar como Poder

Concedente? Não é bem assim. Vejamos.

Conforme Fernanda Marinela, apesar da definição legal de poder

concedente, a possibilidade de celebração de contrato de concessão

vem sendo delegada por leis específicas a algumas autarquias,

notadamente, às agências reguladoras, como ocorreu com as Leis

9.427, de 1996, 9.472, de 1997, que autorizaram, nessa ordem, à

Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a Agência Nacional de

Telecomunicações (ANATEL) a celebrarem contrato de concessão.

Atuam, assim, como Poder Concedente, com especial poder de

fiscalização e controle das atividades desenvolvidas.

Vencida essa consideração preliminar, passemos aos direitos e

deveres do Poder Concedente.

O art. 29 da Lei 8.987, de 1995, lista os encargos e os direitos a

cargo do Poder Concedente.

São exemplos de encargos do Poder Concedente:

I - regulamentar o serviço concedido;

V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na

forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;

VI - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e

solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;

X - estimular o aumento da qualidade, produtividade,

preservação do meio-ambiente e conservação;

XI - incentivar a competitividade; e

XII - estimular a formação de associações de usuários para

defesa de interesses relativos ao serviço.

São exemplos de direitos do Poder Concedente:

II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;




IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na

forma prevista no contrato;

5.2.2. Concessionária

Vamos nos socorrer à literalidade da Lei 8.987/1995, a qual, no art.

31, fornece um rol de atribuições a cargo das concessionárias, como,

por exemplo, prestar serviço adequado e manter em dia o inventário

e o registro dos bens vinculados à concessão, entre outros:

Art. 31. Incumbe à concessionária:

I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei,

nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;

II - manter em dia o inventário e o registro dos bens

vinculados à concessão;

III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e

aos usuários, nos termos definidos no contrato;

IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as

cláusulas contratuais da concessão;

V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em

qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações

integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;

VI - promover as desapropriações e constituir servidões

autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital

e no contrato;

VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do

serviço, bem como segurá-los adequadamente; e

VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários

à prestação do serviço.

Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra,

feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de

direito privado e pela legislação trabalhista, não se

estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados

pela concessionária e o poder concedente.




Questão interessantíssima é saber o possível papel das

concessionárias quanto à desapropriação.

De pronto, observe-se que a declaração de desapropriação não

pode ser feita pela concessionária, é ato exclusivo do Estado.

Já a promoção da desapropriação pode ser entregue à

concessionária, sem maiores problemas, desde que haja previsão no

edital e no contrato.

Esclareça-se que a promoção não passa de dar curso às

tratativas do procedimento de desapropriação, como, por

exemplo, pagar as indenizações cabíveis, ajuizar a ação na justiça,

em caso de desapropriação não amigável.

Fixação

No âmbito da legislação federal sobre serviços públicos, assinale o

encargo que não é exclusivo do poder concedente:

a) regulamentar o serviço concedido

b) promover desapropriações

c) aplicar penalidades contratuais

d) homologar reajustes tarifários

e) extinguir a concessão

Comentários:

Questão excelente.

De acordo com a Lei 8.987, de 1997, se houver previsão contratual, as

concessionárias acham-se habilitadas à promoção da desapropriação.

Acrescenta-se que, na Lei da Parceria Público-Privada, datada de 2004,

portanto, em data posterior à questão em análise, previu-se a possibilidade

de o contrato da PPP estabelecer penalidades aplicáveis em desfavor do

Poder Concedente.

Gabarito: alternativa B.

Fixação

(2005/FCC – TCE/MA Anal-Controle-Externo) O Estado firmou

contrato de concessão de rodovias, o qual prevê, como obrigação da concessionária, obras de duplicação das pistas para as quais se faz

necessária a desapropriação de áreas particulares. A competência

para expedir a declaração expropriatória é

a) da concessionária ou do Estado, conforme previsto no contrato,

tendo o Estado competência exclusiva para promover a

desapropriação.




b) do Estado, exclusivamente, o qual também tem competência

exclusiva para promover a desapropriação.

c) do Estado, exclusivamente, tendo a concessionária competência

para promover a desapropriação, desde que previsto no contrato.

d) da concessionária ou do Estado, conforme previsto no contrato,

devendo o contrato definir também quem terá competência para a

desapropriação.

e) da concessionária, exclusivamente, a qual também tem

competência exclusiva para promover a desapropriação.

Comentários:

A declaração de desapropriação não pode ser feita pela

concessionária, pois é ato exclusivo do Estado. Já a promoção da

desapropriação pode ser entregue à concessionária, sem maiores

problemas, desde que, obviamente, haja previsão no Edital e no

Contrato. A promoção não passa de dar curso às tratativas do

procedimento de desapropriação, como, por exemplo, pagar as indenizações

cabíveis. Daí a correção do item C.


Nos termos do parágrafo único do art. 31 da Lei de Concessões,

percebe-se que as contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas

pela concessionária, serão regidas pelas disposições de direito

privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo

qualquer relação entre os terceiros contratados pela

concessionária e o poder concedente.

Ainda no que concerne à responsabilização das concessionárias,

reproduza-se o art. 25 da Lei. Vejamos:

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço

concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos

causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros,

sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua

ou atenue essa responsabilidade.

A partir da leitura, respondam: a ausência de fiscalização atenua

ou exclui a responsabilidade da concessionária?

Nem uma coisa nem outra! O fato de o Estado não ter fiscalizado a

execução da concessão não tem o condão (efeito) de inverter a

responsabilidade da concessionária (não atenua e sequer exclui a

responsabilidade), enfim, a prestadora continua diretamente

responsável junto aos usuários e a terceiros.




Fixação

AGU 2012 Cespe

A respeito de concessões e permissões de serviço público, julgue o item subsequente.

À concessionária cabe a execução do serviço concedido, incumbindo-

lhe a responsabilidade por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, não admitindo a lei que a

fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue tal

responsabilidade. (Certo/Errado)

Comentários:

Nos termos da Lei 8.987, de 1995, em seu art. 25, incumbe à concessionária

a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os

prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem

que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa

responsabilidade.

Acrescenta-se que existem precedentes jurisprudenciais que já apontam

para a responsabilidade do Poder Concedente por culpa in vigilando [falta de

fiscalização] ou in eligendo [escolha inadequada]. Isso mesmo. Há

entendimentos na jurisprudência. A questão, no entanto, baseou-se na

literalidade da lei. Fica aqui o conselho: quando o Cespe não cita doutrina ou

jurisprudência, siga a lei seca.

Gabarito: CERTO.

Destaque-se que a resolução dos conflitos surgidos pode ser

resolvida com o emprego de mecanismos privados, inclusive a

arbitragem, sendo realizada, no caso, no Brasil e em língua

portuguesa.

Outro importante encargo é o que têm as concessionárias de serviços

públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito

Federal, de oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês

de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para

escolherem os dias de vencimento de seus débitos.

Professor, no parágrafo imediatamente anterior, o Senhor menciona

“concessionárias de serviços público de direito público”. Isso é

possível? SIM, É!. Vejamos o que diz a Lei 8.897/1995:

Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.




Em nosso sentir, está-se diante de concessão imprópria de

serviços públicos, em que a pessoa federativa, por lei, outorga a

prestação de serviços públicos à entidade administrativa da própria

estrutura do Estado. É o que a doutrina denomina de concessão-

descentralização.

Referência doutrinária (Marçal Justen Filho):

Existe concessão-descentralização, onde a pessoa política

titular da competência para prestar o serviço não aliena de si o

poder de controle sobre a prestação. Atribui o serviço a ente

integrante da Administração Indireta (autárquica ou não),

sob o controle e tutela seus. Não há transferência de gestão do

serviço para a órbita alheia, nem existem interesses distintos

de concedente e concessionários, como sujeito com interesses

próprios. A prestação do serviço não é retirada da órbita

administrativa do sujeito que é titular para sua prestação.

Referência legislativa (Lei 9.074, de 1995):

Art. 32. A empresa estatal que participe, na qualidade de licitante, de

concorrência para concessão e permissão de serviço público, poderá, para

compor sua proposta, colher preços de bens ou serviços fornecidos por

terceiros e assinar pré-contratos com dispensa de licitação.

§ 1o Os pré-contratos conterão, obrigatoriamente, cláusula resolutiva de

pleno direito, sem penalidades ou indenizações, no caso de outro licitante

ser declarado vencedor.

§ 2o Declarada vencedora a proposta referida neste artigo, os contratos

definitivos, firmados entre a empresa estatal e os fornecedores de bens e

serviços, serão, obrigatoriamente, submetidos à apreciação dos

competentes órgãos de controle externo e de fiscalização específica.

Fixação

(2006/CESPE – CENSIPAM) Julgue os itens a seguir, que versam

sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços

públicos.

As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado,

nos estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao

consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de

seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus

débitos. (Certo/Errado)

Comentários:




As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado,

nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor

e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas

opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.

Gabarito: CERTO

Porém, não só de encargos vivem as concessionárias. Por exemplo:

nos termos 28 da Lei, nos contratos de financiamento, as

concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos

emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a

operacionalização e a continuidade da prestação do serviço. E, na

mesma linha, o art. 28-A da Lei dispõe que:

Art. 28-A. Para garantir contratos de mútuo de longo

prazo, destinados a investimentos relacionados a

contratos de concessão, em qualquer de suas

modalidades, as concessionárias poderão ceder ao

mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus

créditos operacionais futuros, observadas as

seguintes condições:

5.2.3. Usuários

Além da disciplina do Código do Consumidor (Lei 8.078, de 1990), os

usuários-consumidores são protegidos pela Lei 8.987, de 1995.

Entre outros, são direitos dos usuários:

Receber serviço adequado, assim entendido aquele que,

entre outros requisitos, atende aos requisitos da

continuidade, atualidade, modicidade das tarifas e cortesia;

Escolher o dia de vencimento dos débitos, entre, no

mínimo, seis datas oferecidas pela Concessionária;

Obter do Poder Concedente e da Concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; e

Obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha

entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.

São encargos dos usuários:




Levar ao conhecimento do poder público e da concessionária

as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

Comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

Contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

Carvalho Filho, apresenta-nos a Lei 12.007, de 2009, que assegurou aos usuários consumidores o direito à declaração de quitação anual

de débitos a ser emitida pelas pessoas jurídicas prestadoras de

serviços públicos ou privados. Nos termos do art. 3º da Lei, a declaração de quitação anual deverá ser encaminhada ao consumidor

por ocasião do encaminhamento da fatura a vencer no mês de maio do ano seguinte ou no mês subsequente à completa quitação dos

débitos do ano anterior ou dos anos anteriores, podendo ser emitida em espaço da própria fatura.

5.3. Formas de Remuneração e Política Tarifária

Embora de titularidade do Estado, vimos que os serviços públicos

podem ser executados indiretamente, por intermédio, por exemplo,

das concessionárias e permissionárias. Nesse caso, quando o serviço

é prestado por particulares, o vínculo é de natureza contratual,

sendo a tarifa o modo de remuneração das empresas. Lembre-se,

entretanto, que as autorizações de serviço público são formalizadas

por atos administrativos, ok?

Se a prestação é direta pelo Estado, por meio de órgãos ou entidades

de Direito Público, a remuneração é por taxa. As taxas são tributos, e, bem por isso, cobradas coativamente dos particulares,

independentemente do uso efetivo dos serviços, pois, nos termos do Código Tributário, é suficiente que o serviço seja colocado à

disposição e esteja em pleno funcionamento.

A questão que se impõe é saber se as tarifas podem ser cobradas,

ainda que inexista serviço público alternativo e gratuito para o usuário. A resposta está expressa na Lei 8.987, de 1995, em seu §1º

do art. 9º. Vejamos:

§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei,

sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço

público alternativo e gratuito para o usuário.

Então, não há necessidade de via alternativa para a cobrança

de tarifas, a não ser nos casos expressamente previstos em

lei.




Jurisprudência selecionada

Recurso Especial 793422/RS

1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem

possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como

segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou

determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica.

2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por

órgãos da administração pública indireta ou, modernamente,

por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão

dos serviços públicos.

3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo

CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio.

4. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer

interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95. Exige-se, entretanto, que a

interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão.

5. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra

o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento

sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta).

6. Hipótese em que não há respaldo legal para a suspensão do

serviço, pois tem por objetivo compelir o usuário a pagar multa por suposta fraude no medidor e diferença de consumo apurada

unilateralmente pela Cia de Energia.

7. Recurso especial improvido.

Fixação

(2007/CESP/PMVITÓRIA/AUDITOR) Em determinada cidade

nordestina, certa concessionária presta serviço público de esgoto. Contudo, o poder público local permite o uso de fossas nas




residências, desde que atendam a requisitos preestabelecidos pelo

município. Tendo como referência inicial a situação hipotética apresentada, a remuneração do serviço público de esgoto dá-se por

taxa. (Certo/Errado)

Comentários:

Primeiro detalhe. O serviço está sendo prestado pela

concessionária e não pelo Estado.

Como vimos, quando prestado por particulares, a cobrança é

de natureza contratual – via TARIFA; já quando prestado

pelo Estado (diretamente), a cobrança dos serviços é de

natureza legal – via TAXA.

Portanto, o item está ERRADO ao afirmar ser a remuneração

mediante TAXA.

Gabarito: ERRADO

E, ainda, é possível a cobrança de tarifa simplesmente pelo serviço

ter sido disponibilizado ao particular, mesmo que ele não o use.

Assim vem decidindo o STJ (dentre outros, veja o REsp 1032454):

10. Em suma, a cobrança mensal de assinatura básica está amparada pelo art. 93, VII, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997,

que a autoriza, desde que prevista no Edital e no contrato de concessão, razão pela qual a obrigação do usuário pagar tarifa

mensal pela assinatura do serviço decorre da política tarifária instituída por lei, sendo certo que a Anatel pode fixá-la, por ser

a reguladora do setor, amparada no que consta expressamente no contrato de concessão, com respaldo no art. 103, §§ 3º e

4º, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997. 11. A cobrança mensal de assinatura, no serviço de telefonia, sem que chamadas sejam

feitas, não constitui abuso proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, quer sob o ângulo da legalidade, quer por tratar-

se de serviço que é necessariamente disponibilizado, de modo

contínuo e ininterrupto, aos usuários. A questão controvertida era relacionada à assinatura básica, no caso

dos serviços residenciais de telefonia. E o STJ entendeu que é

possível a cobrança, desde que houvesse previsão no próprio contrato

e em Lei. No mesmo sentido é a opinião de Carvalho Filho:

“em matéria de política tarifária, tem sido admitida a

denominada tarifa mínima, devida pela só disponibilização do

serviço concedido, à semelhança do que ocorre com o sistema

de taxas”




Então, guarde para sua prova: É POSSÍVEL COBRANÇA DE

TARIFAS PELA DISPONILIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO,

DESDE QUE HAJA PREVISÃO CONTRATUAL E LEGAL.

Ganha relevo no quadro da definição da política tarifária as agências

reguladoras. Novéis entidades administrativas, as reguladoras atuais

surgiram no contexto da reforma administrativa dos anos 90. Dentre

outros papeis, vêm fixando o valor das tarifas a serem cobradas dos

usuários. Alguns autores criticam o desempenho de tal atividade por

parte das reguladoras, afinal elas não deveriam se incumbir de

executar a política que, mais adiante, teriam de controlar. De toda

forma, isso vem sendo feito e considerado legal (confira no julgado

mais acima, em que se tratou da assinatura básica de telefonia).

Interessante disposição da Lei 8.987 é a seguinte:

Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do

atendimento aos distintos segmentos de usuários.

Atente que é possível, então, tarifas diferenciadas, que, muitas

vezes, são chamadas de sociais. Nesse quadro, tem-se tarifas

reduzidas, por exemplo, na energia elétrica, para população de baixa

renda; isenção de tarifas de transporte coletivo para idosos, etc.

Fixação

CESPE - Ana MPU/Processual/2010

Considerando que o direito administrativo regule a função

administrativa do Estado, o serviço público e os sujeitos neles

envolvidos, julgue o item a seguir.

Com base no princípio da igualdade de usuários, não cabe a aplicação

de tarifas diferenciadas entre os usuários de serviços públicos.

Gabarito: ERRADO

Agora, é importante que o Poder Público fique atento para situações

que podem, potencialmente, lesionar o princípio da impessoalidade.

Com efeito, seria juridicamente inaceitável se dar tratamento

diferenciado para situações que fossem idênticas. E, de toda maneira,

o equilíbrio da avença deve ser mantido, por se tratar do direto mais

basilar do concessionário.

Mais uma vez cabe a ressalva com relação às receitas alternativas, ou

seja, complementares ao que serão a principal fonte de rendimento

do concessionário, as tarifas. É preciso que o Poder Público,

http://www.tecconcursos.com.br/conteudo/concursos/830




responsável pela fixação tarifária, considere TODOS os recursos a

serem auferidos pelo delegatário, para que se conceba a política

pública adequada. Cresce, portanto, a importância do planejamento.

É nesse contexto que o art. 9o da Lei 8.987/1995 assim estabelece:

§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação,

alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais,

após a apresentação da proposta, quando comprovado seu

impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para

menos, conforme o caso.

E a razão do dispositivo é perceptível – ora, se o Poder Público

alterou seu planejamento tributário, criando/alterando/extinguindo

tributos, e afetando, com isso, o equilíbrio do contrato que

estabeleceu a delegação, não pode o concessionário ou o usuário ser

prejudicados. O contrato deverá ser revisado, para mais ou para

MENOS, pois, se um tributo ou encargo legal for extinto, isso

impactará (para baixo!) os custos do delegatário. Foi o que aconteceu

na redução da tarifa de energia elétrica – como alguns custos dos

concessionários foram reduzidos, os valores cobrados dos usuários

(tarifas) também.

Note, entretanto, a ressalva inicial: impostos sobre a renda não

entram nesse jogo, pois, a princípio, constituem importante

mecanismo de ajuste econômico a ser manejado pelo Estado

conforme o contexto.

E mais – ainda em prol da manutenção do equilíbrio econômico-

financeiro há duas importantes disposições que constam da Lei

8.987/1995:

- Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das

tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro:

revisão não se confunde com reajuste, o qual é, em regra, anual, e

feito para que a equação de equilíbrio inicial seja preservada. Já a

revisão, periódica ou extraordinária, tem por objetivo examinar de

forma mais ampla se o equilíbrio do contrato ainda se preserva. No

setor de energia elétrica, por exemplo, a revisão tarifária ocorre a

cada 3 ou 4 anos;




- Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu

inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente

deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração: vejam

– como visto noutras passagens, o contrato de concessão (ou de

permissão) podem ser alterados unilateralmente quanto às cláusulas

de execução. Entretanto, se isso, de alguma forma, impactar

financeiramente, direito do delegatário de ver restabelecido o

equilíbrio inicial.

Fixação

CESPE - CL (SEN)/Transportes e Desenvolvimento

Urbano/2002

A Lei n.o 8.987, de 13/2/1995, que dispõe acerca do regime de

concessão e permissão da prestação de serviço público previsto no

artigo 175 da Constituição da República, apresenta alterações

significativas da política tarifária em relação à norma anterior.

Com base nessa lei, julgue o item subseqüente.

Os contratos de prestação de serviço público podem prever

mecanismos de revisão de tarifa a fim de se manter o equilíbrio

econômico-financeiro.

Comentários:

As concessões de serviços públicos são contratos administrativos, e,

enquanto tais, podem prever mecanismos para a manutenção do equilíbrio

econômico-financeiro.

Gabarito: CERTO.

5.4. Permissão X Concessão

A concessão de serviço é uma relação complexa composta de:

atuação regulamentar do Estado, por meio da qual este define

unilateralmente condições de funcionamento, a organização e

o modo de prestação dos serviços públicos; um ato-condição,

situação em que o concessionário voluntariamente se insere,

enquadrando-se no contexto jurídico, objetivo estabelecido

pelo Poder Público; e de um contrato, instrumento formal que

garante a adequada prestação do serviço, a manutenção da

equação econômico-financeira, resguardando os legítimos

objetivos de lucro do concessionário. (por Fernanda Marinela).

Nesse instante, antes de passarmos ao comparativo entre permissão

e concessão, o amigo concursando tem o dever (quase legal) de

lembrar os detalhes dos atos administrativos.






Naquela oportunidade, aponta-se que os atos administrativos são,

sinteticamente, “declarações UNILATERAIS do Estado ou de

QUEM lhe faça as vezes...”. Ou seja, até mesmo um particular

pode participar ao lado do Estado, colaborar com o Estado na

prestação de determinadas tarefas, como é o caso das

concessionárias.

Tanto é verdade que os atos das concessionárias, atinentes à

prestação dos serviços públicos, são considerados

ADMINISTRATIVOS, que o próprio texto constitucional (art. 37, §6º)

estende a RESPONSABILIDADE OBJETIVA às pessoas jurídicas

de DIREITO PRIVADO, desde que PRESTADORAS DE SERVIÇOS

PÚBLICOS.

A partir de agora, serão feitas algumas breves noções sobre os institutos das concessões e permissões, com acréscimo das

autorizações.

Maria Sylvia Di Pietro conceituava a permissão como o ato

administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou

oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a

execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público.

Todavia, após a edição da Lei 8.987/1995, a definição ganhou novos

contornos, isso porque, de acordo com o art. 40 da Lei, a permissão

de SERVIÇO PÚBLICO será formalizada mediante CONTRATO

ADMINISTRATIVO DENOMINADO “DE ADESÃO”, que observará os

termos da Lei 8.987/1995 e as demais normas pertinentes e do

edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à

revogabilidade unilateral do contrato pelo Poder Concedente.

Portanto, depreende-se que existem, pelo menos, dois tipos de

permissões:

As formalizadas por atos administrativos (utilização

privativa de bem público), e

As instrumentalizadas por contrato de adesão (execução

de serviço público).

Por relevante, aponte-se para a imprecisão terminológica do

dispositivo no que se refere à “revogabilidade” unilateral do

contrato. Sem dúvida, seria mais apropriado o uso da expressão

‘rescisão’, pois contratos são rescindidos, sendo a revogabilidade

instituto inerente a atos administrativos. Mas, tratando-se de

concurso, sejam “decoradores” e não muito críticos. Assim, fixem: é




possível a “revogação” do contrato de permissão, ante o que

dispõe a Lei 8.987/1995.

O conceito legal de permissão de serviços públicos é dado pelo

inc. IV do art. 2º da Lei 8.987/1995, a saber: a delegação, a título

precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos,

feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que

demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Celso Antônio Bandeira de Mello aponta o caráter precário da

permissão, a qual, então, deveria ser utilizada quando:

a) o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço,

b) poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores

transtornos, o equipamento utilizado, ou, ainda,

c) quando o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente,

d) quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo

permissionário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em

que se realizaria a satisfação econômica almejada.

Da leitura do conceito, na cabeça do amigo palpita: qual será a

diferença entre permissão e concessão?

Informa-se que, embora o STF tenha afastado qualquer distinção

conceitual (ADI 1.491/98 – DF), a doutrina costuma apontar para os

seguintes itens, e que nos serve adequadamente para fins de

concurso público. Vejamos:

- Quanto ao executor do serviço público: na concessão, o

contrato só pode ser firmado com pessoa jurídica ou

consórcio de empresas; na permissão, com pessoa

física ou pessoa jurídica. Conclui-se, portanto, que não

há concessão para pessoa física, ou permissão para

consórcio de empresas;

- Quanto à precariedade: a permissão é dotada de

precariedade, característica não encontrada na

concessão. Por conseguinte, a permissão é passível de

revogação (mesmo sendo contrato); a concessão, não.

Feita a apresentação da permissão, passemos ao estudo brevíssimo

da autorização.




A doutrina diverge quanto à possibilidade de delegação de prestação

de serviços públicos mediante autorização. Apesar disso, para efeito

de concurso, podemos inserir a autorização como uma das

formas de prestação de serviços públicos.

E mais: os serviços autorizados constituem, hoje, forma de

prestação de serviços públicos não necessariamente

antecedida por licitação (vimos que a regra – art. 175 da CF/1988

– é que a licitação seja prévia, mas para CONCESSÕES E

PERMISSÕES) e, ainda, não implicando a celebração de contrato,

uma vez que a autorização quanto à prestação de serviços

públicos é formalizada por ATO ADMINISTRATIVO.

Reativando a memória do amigo concursando, informamos que o

fundamento para a prestação de serviços públicos por meio de

autorização é encontrado em dispositivos como o art. 21, incisos XI e

XII da CF/1988, os quais atribuem competência à União para

explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou

permissão tais serviços.

Os serviços autorizados não gozam das prerrogativas inerentes

às atividades públicas, auferindo apenas as vantagens que lhes

forem deferidas no ato de autorização, sujeitando-se sempre, afirme-

se, à modificação ou supressão sumária, dada a precariedade

típica da autorização. Regra geral, não haverá direito de

indenização ao particular que tiver sua autorização revogada.

E a pergunta de balançar terras: a autorização é ato

discricionário ou vinculado?

Não tenha dúvida de que, de regra, as autorizações são atos

discricionários. Porém, para toda boa regra, temos sempre uma

excelente exceção (válida, principalmente, para prova!). Nesse

sentido, registro o teor do art. 131, §1º, da Lei 9.472/97 – A Lei

Geral de Telecomunicações (LGT):

Autorização de serviço de telecomunicações é ato

administrativo vinculado que faculta a exploração, no

regime privado, de modalidade de serviço de

telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas

e subjetivas necessárias.

Ainda que passível de crítica, temos que aceitar essa “nova

modalidade” de autorização prescrita pela LGT – autorização




vinculada. Enquanto for considerada válida, não se pode negar

eficácia à norma. Pode-se criticá-la, mas não recusar sua eficácia.

Fixação

CESPE - APF/PF/"Regionalizado"/2004

Julgue o item abaixo, acerca da autorização do porte de arma de

fogo.

A autorização de porte de arma de fogo constitui uma forma de

delegação de serviço público. (Certo/Errado)

Comentários:

Essa questão nos serve para esclarecer que todas as autorizações são atos

administrativos, porém nem todas dizem respeito a serviços públicos. No

caso de autorização de porte de arma, está-se diante do exercício regular

do Poder de Polícia, daí a incorreção do quesito.

Gabarito: ERRADO.

Antes de um quadro-resumo acerca das formas indiretas de

prestação de serviços públicos, esclareça-se que as concessões

são 99% das vezes formalizadas por contratos administrativos.

Porém, em situações especialíssimas, o legislador confere a

denominação concessões a verdadeiros atos unilaterais, como, por

exemplo, a concessão para a exploração de jazidas minerais (art.

176 CF, de 1988), e da concessão de uso especial para fins de

moradia.

Agora sim! Passemos ao quadro-resumo sobre as principais

diferenças entre a concessão, a permissão, e a autorização.

SERVIÇOS PÚBLICOS

Concessão Permissão Autorização

Natureza Contrato

Administrativo

Contrato

Administrativo

(de adesão)

Ato

Administrativo

Licitação

(modalidade)

SEMPRE exigida

(Concorrência)*

SEMPRE exigida

(Depende do Dispensada




valor)

Vínculo Definitividade Precariedade e

Revogabilidade

Precariedade e

Revogabilidade

Partes

envolvidas

Pessoas Jurídicas ou

Consórcios de

empresas**

Pessoas jurídicas

ou físicas

Pessoas jurídicas

ou físicas

*Nas privatizações havidas no âmbito do Programa Nacional de

Desestatização – PND, é possível o uso da modalidade de

licitação leilão4 . Com a venda das ações, o Estado transfere o

controle acionário para particulares, os quais passam à condição de

prestadores de serviços públicos. Os amigos já ouviram falar,

certamente, da contratação da “Belo Monte”. Então, foi leilão!

Jurisprudência selecionada

MS 27516

Ementa

MANDADO DE SEGURANÇA. LINHAS DE SERVIÇO DE TRANSPORTE

RODOVIÁRIO INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS.

DECRETO PRESIDENCIAL DE 16 DE JULHO DE 2008. PRIVATIZAÇÃO.

DESESTATIZAÇÃO. ARTIGO 2º, PARÁGRAFO 1º, ALÍNEA B, DA LEI

9.491/97. TRANFERÊNCIA PARA A INICATIVA PRIVADA DA EXECUÇÃO DE

SERVIÇOS PÚBLICOS DE RESPONSABILIDADE DA UNIÃO. ART. 21,

INCISO XII, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE DE

DESESTATIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE RESPONSABILIDADE DA

UNIÃO JÁ EXPLORADOS POR PARTICULARES. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. A titularidade dos serviços de transporte rodoviário interestadual e

internacional de passageiros, nos termos do art. 21, XII, e, da Constituição

Federal, é da União.

2. É possível a desestatização de serviços públicos já explorados por

particulares, de responsabilidade da União, conforme disposto no art. 2º, §

1º, b, parte final, da Lei 9.491/97.

3. Inexistência de concessão ou de permissão para a utilização de algumas

linhas, além da iminente expiração do prazo de concessão ou permissão de

outras linhas.

4. Existência de decisões judiciais proferidas em ações civis públicas

propostas pelo Ministério Público Federal que determinam a imediata

realização de certames das linhas em operação. 5. Possibilidade de adoção

4 § 3º do art. 4º da Lei 9.491/1997.




da modalidade leilão no caso em apreço, nos termos do art. 4º, § 3º, da Lei

9.491/97.

6. Necessidade de observância do devido processo licitatório,

independentemente da modalidade a ser adotada (leilão ou concorrência).

7. Ordem denegada.

**A concessão não pode ser formalizada com pessoa

natural (física), no entanto, pode ser celebrado com ente

despersonalizado, como os consórcios de empresas, os quais não

têm personalidade jurídica. Ressalte-se que a Lei da Parceria

Público-Privada exige a constituição de pessoa jurídica antes

da celebração do contrato (sociedade de propósito específico –

SPE). Já a Lei 8.987/1995 apenas faculta a constituição.

Atenção: a Lei 8.987, de 1995, não se aplica à concessão, permissão e

autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

Fixação

CESPE - AUFC/TCU/Controle Externo

A respeito da delegação de serviço público e do instituto da licitação para a correspondente outorga, julgue o item subsequente.

Embora o instituto da permissão exija a realização de prévio

procedimento licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse caso, a concorrência como a modalidade obrigatória, ao

contrário do que prescreve para a concessão de serviço público.

(Certo/Errado)

Comentários:

A Lei 8.987, de 1995, prevê expressamente a modalidade licitatória

concorrência para a contratação de concessões de serviços públicos. Porém,

quanto às permissões, a Lei é omissa, o que sugere, na visão da doutrina, a

possibilidade de outras modalidades, como, por exemplo, Tomada de Preços.

Gabarito: CERTO.

5.5. Subconcessão

A Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos) trata do

instituto da subconcessão no art. 26:

Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no

contrato de concessão, desde que expressamente

autorizada pelo poder concedente.




§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de

concorrência.

§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos

e obrigações da subconcedente dentro dos limites da

subconcessão.

Em síntese, são os seguintes os requisitos a serem observados para

a subconcessão:

Previsão contratual (contrato de concessão);

Autorização do Poder Concedente;

Deve ser precedida de licitação pública (modalidade concorrência); e

Transferência de todos os direitos e obrigações, dentro dos limites da subconcessão.

Que tal avançar em outras oportunas observações sobre o

assunto?

A subconcessão não se confunde com a cessão (ou transferência

da concessão), isso porque a concessionária originária, apesar da

subconcessão, mantém-se vinculada ao Poder Concedente, não

sendo afastado, portanto, seu dever de manter a prestação do

serviço adequado.

Já na transferência (ou cessão), o contrato de concessão é

entregue nas mãos de terceiros, havendo a substituição da

empresa originalmente vencedora da licitação.

O art. 27 da Lei 8.987/1995 trata da transferência, a qual é

antecedida, necessariamente, da anuência do Poder

Concedente, sob pena de decretação de caducidade,

observadas ainda as seguintes condições:

Atendimento às exigências de capacidade técnica;

Idoneidade financeira;

Regularidade jurídica e fiscal; e

Cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

Há doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade da

transferência, pois, distintamente do que ocorre com a

subconcessão, é promovida sem que haja o prévio procedimento de

licitação.




Cite-se, por fim, que o §2º do art. 27 da mesma Lei 8.987/1995

autoriza também a assunção do controle da concessionária por

seus financiadores (não é propriamente um caso de

transferência), com o propósito de reestruturação financeira e

assegurar a continuidade da prestação dos serviços, com uma

particularidade: são indispensáveis as exigências de regularidade

fiscal e jurídica, podendo, assim, o Poder Concedente alterar ou

dispensar os demais. Apesar da transferência do controle, não

haverá alteração das obrigações da concessionária e de seus

controladores ante ao Poder Concedente.

Fixação

FCC - JE TJGO/TJ GO/2012

No tocante ao regime da concessão de serviços públicos, na sua forma tradicional, a Lei Federal no 8.987/95:

a) condiciona a outorga de subconcessão, a transferência da

concessão e a transferência do controle societário da concessionária à expressa concordância do poder concedente.

b) admite a possibilidade de subconcessão, desde que haja previsão

no contrato original de concessão, o que torna dispensável nova autorização do poder concedente.

c) exige que a transferência da concessão seja expressamente

autorizada pelo poder concedente, mas nada estabelece no tocante à transferência do controle societário da concessionária.

d) veda a subconcessão do serviço delegado, pois o contrato de

concessão é intuitu personae.

e) permite a transferência da concessão, mediante a realização prévia

de concorrência para a escolha do novo concessionário.

Comentários:

A subconcessão não se confunde com a cessão do contrato de concessão de

serviços públicos.

Na subconcessão, há uma entrega parcial da execução dos serviços a

terceiro, sem que a responsabilidade da concessionária originária seja

afastada. A entrega depende de prévia licitação na modalidade concorrência,

e, além de previsão no Edital e Contrato, deve ser autorizada pelo Poder

Concedente.

A cessão, por sua vez, é a transferência da concessão. Há efetiva troca do

polo da relação contratual. Com a cessão, a concessionária originária terá

afastadas suas responsabilidades. Ao contrário da subconcessão, independe

de licitação. No entanto, fica a depender de autorização do Poder

Concedente.





5.6. Formas de Extinção

Diversas são as formas de extinção das concessões, de acordo com a

Lei 8.987/1995. Para a felicidade de todos e para o bem geral dessa

nação de concursandos, comentaremos, uma a uma, as hipóteses de

desfazimento contratual.

A primeira delas é o Advento do Termo Final, que certamente, é a

forma mais natural de extinção da concessão. É conhecida,

doutrinariamente, como reversão da concessão. É bem simples:

ocorrido o prazo final (termo) conforme estabelecido no

instrumento contratual, a extinção ocorrerá naturalmente (de

pleno direito), sem necessidade de avisos anteriores ou

notificações.

Pelo fato de a extinção pelo tempo não decorrer de vícios ou

ilegalidades, os efeitos da extinção ocorrerão daí por diante (ex

nunc – efeitos não retroativos), sem que, logicamente, a

responsabilidade do concessionário seja afastada por atos praticados

quando o contrato ainda se encontrava vigente.

Por que razão a doutrina denomina REVERSÃO essa forma de

extinção?

É por que com o término da concessão, os bens ditos reversíveis

deverão retornar à Administração, ou seja, aqueles de propriedade

da própria Administração, bem como aqueles vinculados aos serviços

objeto da concessão e que se encontravam na posse do

concessionário, ainda que tenha sido este quem os tenha adquirido.

Importante frisar que a indicação dos bens reversíveis é cláusula

essencial nos contratos de concessão (inc. X do art. 23 da Lei

8.987/1995). Assim, apesar de a doutrina tratar a reversão como

sinônimo para advento do termo contratual, o certo é que os bens

afetados à prestação de serviços públicos retornarão ao patrimônio

público em todas as formas de extinção, dando-se aplicabilidade,

dessa forma, ao princípio da continuidade do serviço público.

Todavia, embora alguns bens sejam reversíveis, o Poder Concedente

deverá indenizar o concessionário com relação aos investimentos

realizados em bens ainda não amortizados ou não depreciados

ao fim do contrato. Essa medida visa a evitar que o executante do

serviço fique “desestimulado” em realizar novos investimentos




quando a concessão estiver próxima de seu término. Obviamente, a

indenização deverá ser pelas parcelas restantes dos bens, ou seja,

pelo valor que falta para sua total amortização ou depreciação.

Ainda quanto ao advento do termo contratual, acrescente-se que,

curiosamente, a Lei de Concessões (Lei 8.987, de 1995), conquanto

exija a fixação de prazo para as concessões de serviços públicos, não

menciona, expressamente, os limites mínimos e máximos.

Já com a Lei 9.074, de 1995 ficou estabelecido que, para as estações

aduaneiras e outros terminais alfandegados, o prazo será de 25

anos, podendo ser prorrogado por dez anos. Neste diploma,

encontramos, ainda, a previsão, para as concessões de energia

elétrica anteriores a 11 de dezembro de 2003, do prazo de até 35

anos, podendo ser prorrogado por até 20 anos, a critério do Poder

Concedente.

Por fim, com a Lei da Parceria público-privada, mais “moderninha”,

houve o registro do prazo mínimo de cinco anos, e prazo máximo de

35 anos, para tal espécie de concessão.

A segunda das formas de desfazimento é a caducidade. Bom, antes

de tratarmos da caducidade do contrato de concessão, chama-se

a atenção do leitor para o fato de que a CADUCIDADE DO

CONTRATO não se confunde com a CADUCIDADE DO ATO

ADMINISTRATIVO.

Essa última ocorre em razão de norma superveniente que torna a

situação anterior com ela incompatível. Não decorre de ato volitivo

(de vontade) da Administração, mas sim do Legislador (Lei de

Zoneamento Urbano que proíbe a colocação de publicidade em vias

públicas, por exemplo, é hipótese de caducidade de ato).

Feita essa observação, passemos à caducidade do contrato de

concessão.

De acordo com o art. 38 da Lei 8.987/1995, a inexecução total ou

parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a

declaração de caducidade da concessão. A caducidade, portanto,

diz respeito ao rompimento do contrato por culpa (em sentido amplo)

do concessionário.

Como aponta a doutrina, a caducidade é modalidade de

encerramento da concessão por ato do Poder Concedente, antes

da conclusão do prazo inicialmente fixado, em razão de

inadimplência do concessionário; isto é, por motivo de fato




comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputável ao

concessionário.

Por ter sido o concessionário quem deu causa à extinção da

concessão, enfim, quem violou as obrigações contratuais, o Poder

Público não tem que indenizá-lo, senão com relação à parcela

não-amortizada do capital representada pelos equipamentos

necessários à prestação do serviço e que reverterão ao concedente e,

ainda assim, A POSTERIORI.

Os motivos que podem levar à decretação de caducidade, de

acordo com o art. 38 da Lei 8.987/1995, são os seguintes:

I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada

ou deficiente, tendo por base as normas, critérios,

indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou

disposições legais ou regulamentares concernentes à

concessão;

III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para

tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito

ou força maior;

IV - a concessionária perder as condições econômicas,

técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação

do serviço concedido;

V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas

por infrações, nos devidos prazos;

VI - a concessionária não atender a intimação do poder

concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço;

e

VII - a concessionária for condenada em sentença

transitada em julgado por sonegação de tributos,

inclusive contribuições sociais.

VII (nova redação) – a concessionária não atender a

intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta)

dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal,

no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de

21 de junho de 1993. (Redação dada pela Lei 12.767, de 2012)




Da leitura acima, tudo indica que a caducidade é ato

discricionário (“acarretará, a critério do poder concedente”). No

entanto, existe uma única exceção legal, em que a caducidade será

ATO VINCULADO. Por ser hipótese excepcional, pedimos toda

cautela. Vejamos o que diz o art. 27 da Lei:

A transferência de concessão ou do controle societário

da concessionária sem prévia anuência do poder

concedente implicará a caducidade da concessão (leia-se:

ato vinculado).

A decretação de caducidade deve observar as formalidades contidas

na Lei 8.987/1995. O rito a ser seguido para a decretação da

caducidade, quando esta vier a ocorrer, é o seguinte:

a) O concessionário deve ser comunicado quanto ao

descumprimento contratual que poderá dar motivo à

possível decretação da caducidade. Nesse particular,

concede-se prazo ao concessionário para que a

irregularidade seja sanada;

b) Não sanada a citada irregularidade, instaura-se o

devido procedimento administrativo, por meio do qual

se deve abrir o contraditório, com os meios que lhe são

inerentes (ampla defesa) ao concessionário;

c) Constatada a inadimplência, a caducidade deve ser

declarada por decreto do Poder Concedente (Ah! Nos dias

atuais, determinadas Agências Reguladoras podem

funcionar como Poder Concedente. Fiquem atentos!).

Além da caducidade, outras sanções poderão ser impostas

ao concessionário, conforme previsão contratual.

Não há dúvidas, então, de que a caducidade constitui penalidade

imposta ao concessionário em razão de sua inadimplência.

Contudo, será devida indenização ao concessionário em relação

aos investimentos não-amortizados ou não depreciados, até

para que evitemos o injusto enriquecimento sem causa por parte do

Estado.

De toda forma, o montante das multas contratuais e os danos

causados pelo concessionário devem ser descontados dos valores

a serem indenizados (observação: temos aqui uma exceção à

regra de que a cobrança de multa administrativa não tem

caráter autoexecutório). Não há, obviamente, a necessidade de a




indenização ser prévia à decretação da caducidade. Pelo contrário:

será calculada no curso do processo (§4º do art. 38).

Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente

qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus,

obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da

concessionária (§6º do art. 38). Frisamos que a Lei 8.987/1995,

diferentemente da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993 – art. 71), não

faz ressalva nem mesmo à responsabilidade solidária quanto aos

débitos previdenciários.

Fixação

A inexecução, pela concessionária, do contrato de concessão de

serviço público, por razões imputáveis exclusivamente a ela, autoriza

o Poder Público à

a) rescisão do contrato respectivo, com posterior encampação.

b) encampação, com posterior rescisão do contrato respectivo.

c) declaração de caducidade da concessão, com posterior

encampação.

d) rescisão do contrato respectivo.

e) declaração de caducidade da concessão.

Comentários:

Na Lei 8.666, de 1993, são previstas quatro hipóteses de rescisão dos

contratos administrativos, a saber: 1) Unilateral; 2) Amigável; 3) Judicial; e

4) De Pleno Direito.

Na Lei 8.987, de 1995, por sua vez, com exceção da rescisão amigável,

porque a Lei foi omissa, não destoa da Lei de Licitações, porém se utiliza

de expressões diversas para nomear os institutos. A rescisão unilateral por

inexecução culposa denomina-se CADUCIDADE. A rescisão unilateral por

inexecução sem culpa é a ENCAMPAÇÃO. A falência da concessionária é a

rescisão de pleno direito. E, por fim, previu, expressamente, a RESCISÃO,

no caso, JUDICIAL, ou seja, a manejada pela empresa em razão do

descumprimento das normas regulamentares e contratuais pelo Poder

Concedente.

Acrescenta-se que, embora a Lei seja lacunosa quanto à rescisão amigável,

a doutrina a admite.


Fixação

(FCC/2010 – TCE – Analista de Controle Externo) A declaração

de caducidade em um contrato de concessão de serviços públicos:




(A) acarreta a responsabilidade solidária do poder concedente pelas obrigações trabalhistas da concessionária.

(B) depende de prévia indenização, apurada em processo

administrativo.

(C) ocorre, entre outras hipóteses, quando a concessionária seja condenada por sonegação de tributos, em sentença transitada em

julgado.

(D) impõe-se quando constatada a inexecução total ou parcial do contrato de concessão.

(E) necessita de prévia autorização legislativa.

Comentários:

A Lei 8.987, de 1995, prevê, entre outras hipóteses, a caducidade quando

a concessionária for condenada por sonegação de tributos, em sentença

transitada em julgado, daí a correção da letra “C”.

Os demais itens estão incorretos. Vejamos.

Na letra A, a responsabilidade da concessionária é direta e pessoal.

Eventualmente, em caso de impossibilidade de cumprimento pela

concessionária, admitir-se-á a responsabilidade subsidiária do Poder

Concedente.

Nas letras “B” e “E”, exigem-se prévias indenização e autorização

legislativa na encampação.

Na letra D, o erro é que a caducidade é, essencialmente, ato discricionário.

Logo, no caso de inexecução, total ou parcial, fica a critério do Poder

Concedente decidir pela caducidade.


Fixação As alternativas abaixo trazem características típicas dos delegatários

de serviços públicos. Assinale a opção que contemple característica aplicável apenas às permissões.

a) Descentralização por colaboração.

b) Celebração com pessoa física ou jurídica.

c) Natureza contratual.

d) Possibilidade de extinção por caducidade.

e) Obrigação de prestar serviço adequado.

Comentários:

Vamos fazer um quadro-resumo sobre as principais diferenças entre a

concessão, a permissão, e a autorização.




Do quadro acima, conseguimos eliminar a alternativa C.

A descentralização por colaboração é a transferência da execução dos

serviços públicos, pelo Estado, a pessoas físicas ou jurídicas ou consórcios

de empresas, por meio de ato (autorização de serviços públicos) ou contrato

(concessões e permissões de serviços públicos), conforme o caso. Daí a

incorreção da letra A.

Segundo a Lei 8.987, de 1995, os contratos de serviços públicos

(permissões ou concessões), no caso de inexecução por parte das

empresas, poderão ser caducados pela Administração-contratante, daí a

incorreção da letra “D”.

A letra “E” está, igualmente, incorreta, isso porque, nos termos do art. 175

da CF, de 1988, é dever das prestadoras de serviços públicos a manutenção

de serviços adequados, entendidos como aqueles que atendem, por

exemplo, o princípio da continuidade, da atualidade e da eficiência.

Voilà. O gabarito da ilustre organizadora foi a alternativa "B" (celebração

com pessoa física ou jurídica). Porém está igualmente incorreto. Explique-se.

De fato, nos termos da Lei 8.987, de 1995, a concessão de serviços públicos

não pode ser formalizada com pessoas naturais (físicas), logo, nos termos

da referida lei, é uma característica apenas das permissões de serviços

públicos.

Acontece que a ilustre organizadora não mencionou, no comando da

questão, a Lei 8.987, de 1995. Ao contrário disso, citou: "características

típicas dos delegatários de serviços públicos".

Apesar da divergência doutrinária quanto à possibilidade de delegação de

prestação de serviços públicos mediante autorização, o entendimento

corrente da melhor doutrina é por inserir a autorização como uma das

formas de prestação de serviços públicos. Esse é, inclusive, o

entendimento da Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Vejamos:

Na terceira acepção autorização é o ato administrativo unilateral e

discricionário pelo qual o Poder Público delega ao particular a exploração de




serviço público, a título precário. Trata-se da autorização de serviço

público. Esta hipótese está referida, ao lado da concessão e da permissão,

como modalidade de delegação de serviço público de competência da União.

Até a 17ª edição, vínhamos entendendo que a autorização não existe como

forma de delegação de serviço prestado ao público, porque o serviço é

prestado no interesse exclusivo do autorizatário. A partir da 18ª edição,

esse entendimento foi reformulado. Os chamados serviços públicos

autorizados, previstos no artigo 21, XI e XII, da Constituição Federal, são de

titularidade da União, podendo ou não ser delegados ao particular, por

decisão discricionária do poder público; e essa delegação pode ser para

atendimento de necessidades coletivas, com prestação a terceiros (casos da

concessão e da permissão), ou para execução no próprio benefício do

autorizatário, o que não deixa de ser também de interesse público.

A essa conclusão chega-se facilmente pela comparação entre os serviços de

telecomunicações, energia elétrica, navegação aérea e outros referidos no

artigo 21, XI e XII, com os serviços não exclusivos do Estado, como

educação e saúde. (o grifo não consta do original)

A autorização de serviços públicos (uma das formas de delegação de

serviços públicos) é viabilizada entre o Estado e pessoas físicas ou jurídicas.

Por isso, não é possível afirmar ser uma característica apenas das

permissões de serviços públicos, por isso coube a anulação da questão.

A terceira (e uma das mais importantes) formas de extinção é a

encampação. Também chamada por alguns doutrinadores de

resgate ou de retomada, a encampação encontra previsão no art.

37 da Lei 8.987/1995, que assim a define:

a retomada do serviço pelo poder concedente durante o

prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante

lei autorizativa específica e após prévio pagamento da

indenização, na forma do artigo anterior.

Nota que a encampação em nada se confunde com a

caducidade, pois ocorre não em razão de inadimplência do

concessionário, mas sim do interesse da Administração em

retomar o serviço. Por força de tal interesse, o concessionário não

pode se opor à encampação.

Outros dois pontos distintivos com relação à caducidade é que a

encampação depende de LEI AUTORIZATIVA específica e DO

PRÉVIO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO ao concessionário, tal

como estabelecem os artigos 36 e 37 da Lei 8.987/1995, que

constituem condição de validade do ato de encampação.

Vejamos, então, um quadro-resumo, com as principais diferenças

entre a caducidade e a encampação:

SERVIÇOS PÚBLICOS




Encampação

(ou resgate)

Caducidade

(ou decadência)

Motivo Conveniência e

oportunidade Inexecução do contrato

Natureza Ato discricionário Ato discricionário*

Indenização SEMPRE prévia Se houver, a posteriori

Autorização

legislativa SEMPRE prévia Dispensada

*Existe um único caso em que a caducidade é ato vinculado (art.

27 da Lei 8.987/1995).

Embora a Lei 8.987/1995 cuide de concessões e de permissões, não

chega a tratar minuciosamente das permissões, remetendo às regras

das concessões, no que couber. Por exemplo, as formas de

desfazimento utilizadas para as concessões são estendidas, em

quase sua maioria, às permissões, como é o caso da rescisão.

Parte da doutrina critica que, para a encampação, haja a necessidade

de prévia autorização legislativa. Eventuais controles recíprocos

entre os Poderes (“checks and balances”) são de extração

constitucional, e, por isso, não caberia ao legislador ordinário agredir

a independência entre os Poderes da República. Acontece que, até o

momento, não houver declaração de inconstitucionalidade do

dispositivo, razão pela qual, para efeito de concursos, permanece em

plena vigência.

Idêntica crítica é feita ao art. 2º da Lei 9.074, de 1995, que assim

dispõe:

Art. 2º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes

autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já

referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado,

em qualquer caso, os termos da Lei nº 8.987, de 1995.

Fixação




CESPE - AUFC/TCU/Apoio Técnico e Administrativo/Gestão de Pessoas/2008

Um parlamentar apresentou projeto de lei ordinária cujos objetivos

são regular integralmente e privatizar a titularidade e a execução dos serviços públicos de sepultamento de cadáveres humanos, diante da

falta de condições materiais de prestação desse serviço público de forma direta. Aprovado pelo Poder Legislativo, o referido projeto de

lei foi sancionado pelo chefe do Poder Executivo.

Com base na situação hipotética descrita acima, julgue os itens subsequentes.

A delegação do serviço de sepultamento de cadáveres humanos, por

meio de contrato de concessão, dependeria da prévia edição de lei

ordinária que autorizasse essa delegação.

Comentários:

O art. 2º da Lei 9.074, de 1995, dispõe sobre a obrigatoriedade de lei

autorizativa para que os entes federativos possam conceder seus serviços

públicos a particulares. No entanto, a Lei dispensa, por exemplo, os serviços

de saneamento básico e limpeza urbana.

Os serviços de sepultamento não foram excetuados pela Lei. Portanto a

concessão depende de prévia edição de lei ordinária.

Gabarito: CERTO.

No caso de serviços públicos, a rescisão é a forma de extinção da

concessão por iniciativa do concessionário. Difere essencialmente

da caducidade e da encampação, que são formas de extinção da

concessão unilaterais, ou seja, viabilizadas diretamente pela

Administração.

O pressuposto básico para a rescisão é o descumprimento por

parte do concedente das normas legais, regulamentares ou

contratuais. De acordo com a Lei 8.987/1995 (art. 39), a rescisão

depende de ação judicial especialmente intentada com esse

objetivo.

Atente, ainda, que a rescisão do contrato de concessão é

absolutamente diferente da rescisão dos contratos decorrentes da

Lei 8.666/1993. Nesta última norma são dezoito motivos diferentes

para a rescisão dos contratos administrativos (art. 78 da Lei

8.666/1993), podendo ser: unilateral, amigável, e judicial, nos

termos do art. 79 daquela norma. Já nos contratos de concessão

de serviços públicos, o motivo de rescisão é um só:




descumprimento de obrigações por parte da Administração

Pública.

Agora, adivinhem em que prazo pode a empresa

concessionária suspender a prestação de serviços públicos?

Em razão da necessidade de continuidade dos serviços públicos, a

prestação não poderá ser interrompida até o trânsito em

julgado da sentença judicial, que reconhecerá a inadimplência da

Administração. A continuidade dos serviços públicos, que constitui

verdadeiro princípio administrativo, torna extremamente rígida a

oponibilidade da exceção do contrato não cumprido pelo

concessionário.

Por fim, acrescente-se ao rol de formas de desfazimento (já vistas) a

anulação e a falência.

A anulação é nossa “velha” conhecida5, consistindo na invalidação

(na retirada) do contrato de concessão por motivo de ilegalidade.

A ilegalidade tanto pode estar presente supervenientemente à

assinatura do contrato, quanto ter sua origem na etapa da

licitação, procedimento prévio à celebração do contrato de

concessão.

Deve-se lembrar de que os efeitos da decretação de nulidade são ex

tunc, ou seja, retroativos ao momento da ocorrência do vício. A

anulação da concessão encontra previsão no inc. V do art. 35 da Lei

8.987/1995 e terá por consequência a responsabilização de quem

houver lhe dado causa.

Não se pode confundir a anulação com as formas de extinção já

expostas, as quais pressupõem um contrato válido, mas mal

executado (inadimplência) ou cuja execução pelo concessionário

tenha se tornado inconveniente ao interesse público.

A falência, ao lado da extinção da empresa concessionária e

falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa

individual, é forma de desfazimento (de pleno direito) do

contrato de concessão. Abre-se um parêntese para esclarecer que

a empresa (ou firma) individual não é pessoa jurídica, mas sim o

nome adotado pela pessoa física para uso em seu comércio. Em

razão disso, o falecimento ou incapacidade do titular, no caso de

empresa individual, aplica-se só às permissões, haja vista

5 Ver aula de atos administrativos.




somente pessoas jurídicas ou consórcios de empresas acharem-se

aptas à celebração de concessão de serviço público.

5.7. Intervenção

Com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço e o fiel

cumprimento das normas contratuais, o Poder Concedente, no

lugar de declarar a caducidade por Decreto do Executivo, pode

também mediante Decreto promover a intervenção.

Nos termos do art. 33 da Lei, o prazo para instaurar o

procedimento administrativo, com vista à decretação da

intervenção, é de até 30 dias.

Ressalta-se que a intervenção não é ato punitivo De outro modo,

tem caráter profilático (preventivo), e, então não há por que se

garantir direito à ampla defesa (de forma prévia).

Após o Decreto de Intervenção, o Poder Concedente tem o prazo de

até 30 dias para instaurá-la. Depois de instaurado, o procedimento

administrativo deverá ser concluído no prazo de até 180 dias,

sob pena de considerar-se inválida a intervenção. Com outras

palavras, entre a decretação e o prazo máximo da intervenção (já

decretada), temos 210 dias.

Dois são os resultados possíveis da intervenção: ou a

administração do serviço será devolvida à concessionária,

precedida de prestação de contas pelo interventor, ou extinta a

concessão.

Fixação

Em relação à intervenção do Poder Público concedente em empresa

concessionária de serviço público, é falso afirmar que:

a) a intervenção far-se-á por decreto do Poder concedente.

b) no prazo de trinta dias da declaração da intervenção, será

instaurado procedimento administrativo para comprovar as causas

determinantes da medida.

c) poderá haver intervenção por prazo indeterminado.

d) cessada a intervenção, sem extinção da concessão, o serviço será

retornado à concessionária.

e) o interventor responderá pelos atos praticados em sua gestão.

Comentários:




A intervenção promovida pelo Poder Concedente é medida preventiva,

portanto, destituída de caráter punitivo. É utilizada com o objetivo de se

evitar a decretação de caducidade. Dá-se por prazo determinado, no caso,

uma vez instaurada, não pode ultrapassar o prazo de 180 dias.


Fixação

Sobre a intervenção, pelo poder concedente, na concessão de serviço

público, assinale a opção correta.

a) A intervenção dá direito à indenização prévia.

b) Não se admite declaração de intervenção sem prévia observância do princípio da ampla defesa, em favor da concessionária.

c) O procedimento atinente à intervenção deve ser conduzido em juízo, constituindo hipótese de jurisdição voluntária.

d) A intervenção, da mesma forma da declaração de caducidade, dá-se por decreto do poder concedente.

e) Por não se tratar de hipótese de extinção da concessão, o término da intervenção conduzirá ao direito da concessionária de retomada da

concessão.

Comentários:

Alternativa A – INCORRETA. Indenização prévia? Intervenção não é

encampação. Só haverá direito à indenização no caso de ficar

comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e

regulamentares (§1º do art. 33).

Alternativa B – INCORRETA. Direito à ampla defesa? A intervenção não

é ato punitivo, então não há porque se garantir direito à ampla defesa

de forma PRÉVIA. Aqui a Banca tentou confundir com a caducidade, a qual

deve ser cercada de processo administrativo e, portanto, garantidor dos

princípios da ampla defesa e do contraditório DE FORMA PRÉVIA, daí a

incorreção do item.

Alternativa C – INCORRETA. Não é procedimento judicial, é

ADMINISTRATIVO, daí a incorreção do quesito.

Alternativa D – CORRETA. Após o Decreto de intervenção, o Poder

Concedente tem o prazo de até 30 dias para instaurá-la, depois disso, o

procedimento administrativo deverá ser concluído no prazo de até cento

e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.

Alternativa E – INCORRETA. Dois são os caminhos quando da cessação

da intervenção. Ou a administração do serviço será devolvida à

concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, ou

EXTINTA A CONCESSÃO. A Banca descartou essa última possibilidade,

logo, incorreto o quesito.




Gabarito: alternativa D.

Fixação

No que se refere à figura da intervenção prevista no âmbito das

concessões e permissões de serviços públicos, assinale a opção correta.

a) A intervenção tem duração máxima de 180 (cento e oitenta) dias.

b) Tal instituto é espécie de extinção da concessão ou permissão de

serviço público.

c) Como medida excepcionalíssima, a intervenção far-se-á por lei do poder concedente.

d) A intervenção não demanda a prévia observância aos princípios do

contraditório e da ampla defesa.

e) A intervenção demanda a prévia indenização pela assunção dos

bens reversíveis, pelo Poder Público.

Comentários:

Com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço e o fiel

cumprimento das normas contratuais, o Poder Concedente, no lugar de

declarar a caducidade [extinção do contrato de permissão ou

concessão] por Decreto do Executivo, pode também mediante Decreto

promover a intervenção.

Podemos fazer a seguinte comparação: se o cabelo está ressecado, com

as pontas quebradas, é o caso de se raspar a cabeça? Obviamente que

não, primeiro vamos ao salão, na tentativa de recuperar a madeixa

(intervenção - cauterização). Agora, se o técnico informa que não tem

jeito, pois o cabelo não é dos melhores, o remédio é o desfazimento (a

caducidade).

Nos termos do art. 33 da Lei, o prazo para instaurar o procedimento

administrativo é de até 30 dias. Ressaltando que a intervenção não é

ato punitivo, tem sim caráter profilático (preventivo), então não há por

que se garantir direito à ampla defesa de forma prévia. Daí a

desnecessidade de contraditório e de ampla defesa, como registra a

alternativa D.

Após o Decreto de intervenção, o Poder Concedente tem o prazo de até 30

dias para instaurá-la, depois de instaurado, o procedimento

administrativo deverá ser concluído no prazo de até 180 dias, sob pena

de considerar-se inválida a intervenção. Com outras palavras, entre a

decretação e o prazo máximo da intervenção (já decretada), temos 210

dias. Daí a incorreção da letra “A”.

Dois são os caminhos quando da cessação da intervenção. Ou a

administração do serviço será devolvida à concessionária (cabelo




recuperado), precedida de prestação de contas pelo interventor, ou extinta

a concessão (corta a madeixa).

Referência legislativa:

Lei 8.987, de 1995

Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de

assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel

cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente,

que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os

objetivos e limites da medida.

Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de

trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas

determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito

de ampla defesa.

§ 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos

legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser

imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à

indenização.

§ 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo

deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de

considerar-se inválida a intervenção.

Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a

administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de

prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados

durante a sua gestão.

Gabarito: alternativa D.

5.8. Licitações e Contratos

Como citado ao longo da aula, o texto constitucional é expresso ao

estabelecer que toda concessão ou permissão de serviços públicos seja precedida de licitação. Isso é tão contundente, que o

STJ, em reiterados julgados (ver Recurso Especial 734413), firmou o entendimento de que a permissão, não antecedida de

procedimento licitatório, não dá direito à indenização, por eventuais prejuízos suportados em virtude de déficit nas tarifas.

A licitação é um procedimento administrativo, e, enquanto tal, formado por um conjunto de atos encadeados, em sequência lógica,

para um resultado final. A cada distinta sequência, o legislador

atribuiu diversa modalidade de licitação. Por exemplo: se a licitação se destina à aquisição de bens e de serviços comuns, teremos o

Pregão. Se a licitação se dirige à alienação de bens móveis inservíveis, teremos o Leilão, e assim por diante.

Nesse contexto, a Lei 8.987/1995 previu que a concorrência

é a modalidade específica de licitação aplicável às concessões (inc. II

e III do art. 2º). Mas cabem, pelo menos, três observações:




1ª Não há determinação específica de modalidade para as

permissões. A Lei exige a licitação, mas sem determinar a

modalidade cabível (art. 40 da Lei 8.987/1995);

2ª É raro, em provas de concursos, mas há situação contida na Lei

9.472/1997 (§2º do art. 23) que autoriza a concessão sem licitação, no caso, em face da ausência de participantes (a licitação deserta);

3ª É possível, em alguns casos, o uso do leilão para concessão

de serviços públicos. É o exemplo do leilão para promover a privatização, simultaneamente com a outorga de nova concessão.

Isso consta do art. 27 da Lei 9.074/1995, sendo que o STF já se pronunciou sobre a norma, julgando-a constitucional (ADI 1582).

Entretanto, antes da licitação propriamente dita, uma série de estudos, levantamentos preliminares e outros deverão ser realizados

pela Administração, pois a delegação de serviços públicos normalmente envolve riscos e valores elevados. Sobre o tema,

determina a Lei 8.987/1995:

Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos,

obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder

concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição

dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.

Nota que essas informações ficam disponíveis a quem quer que seja. E isso é muito útil, pois o controle pode ser levado a efeito por

aqueles que serão mais diretamente atingidos pela prestação do serviço: os integrantes a comunidade.

Quanto ao edital do procedimento, diversos são os requisitos determinados pela lei de concessões como condição de validade. De

se destacar alguns:

I - o objeto, metas e prazo da concessão: note que há determinação

de prazo, apesar de não se mencionar a máxima extensão temporal. Há concessões, por exemplo, com previsão de 30 anos de duração. É

assim, pois, muitas vezes, o investimento realizado pelo concessionário é de elevada monta, exigindo longo prazo de retorno;

II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do

serviço: lembre-se de que serviço adequado cumprirá, no mínimo, com os princípios elencados pela Lei.

III - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

IV - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro,

para garantir a continuidade da prestação do serviço;

V - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;




VI - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem

utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;

VII - a indicação dos bens reversíveis;

VIII - as características dos bens reversíveis e as condições em que

estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

IX - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio:

primeiramente, a participação de empresas em consórcio é decisão que incumbe à Administração (é discricionária). Além disso, caso

admitida a participação de consórcios, não será permitida a uma mesma empresa concorrer por mais de um consórcio, ou por um

consórcio e também individualmente. Não faria sentido, não é? A mesma empresa competiria duas vezes! E, mais – é preciso que seja

indicada uma empresa para que se responsabilize pelo consórcio, sendo que o licitante vencedor ficará obrigado a constituir e registrar

o consórcio, antes da celebração do contrato.

X - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que

conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando

aplicáveis: como a minuta do contrato já consta do edital de licitação, os licitantes já sabem quais serão suas obrigações futuras. Por isso, a

doutrina considera que os contratos de concessão são de adesão, que quer dizer elaborado por uma das partes (a

Administração), aderido pela outra (o licitante que vencer).

Quanto ao procedimento da licitação em si, cumpre anotar que a Lei 8.987/1995, em tom de modernidade, diz ser possível a inversão da

ordem das fases de habilitação e julgamento (art. 18-A). Assim, em vez de colher a documentação de todos os licitantes, primeiro o

Poder Público poderá comparar as propostas, selecionando a melhor, para, só do licitante vencedor, cobrar a documentação necessária.

Isso evitará a ‘proliferação documental’ inerente às licitações comuns.

Boa parte da doutrina considera que a mais importante característica

das licitações para concessão de serviços públicos são os critérios de julgamento das propostas, bem diferentes dos ‘comuns’, das

concorrências previstas na Lei 8.666/1993 (os tipos de licitação, art. 45). Essa diferença é compreensível, em razão das características do

objeto da concessão (normalmente complexo e de grandes somas). De acordo com art. 15 da Lei 8.987, de 1995, são critérios para

julgamento das licitações para concessão de serviços públicos:

I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; C:\Users\Sony\Documents\Estratégia\EPPGG 2013\L9648cons.htm - art2

II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;




III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II

e VII;

IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor

valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

Detalhe: a norma diz que em caso de EMPATE será dada

preferência à empresa BRASILEIRA (§ 4º do art. 15).

Por fim, cumpre registrar que será desclassificada a proposta que,

para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os

concorrentes. De fato, tem de ser assim, pois, senão, teríamos potencial afronta ao princípio da isonomia, pois alguns se levariam de

vantagens não possuídas por outros.

Fixação

CESPE - AUFC/Controle Externo/Auditoria

Governamental/2011

A respeito da delegação de serviço público e do instituto da licitação

para a correspondente outorga, julgue o item subsequente. Embora o

instituto da permissão exija a realização de prévio procedimento

licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse caso, a

concorrência como a modalidade obrigatória, ao contrário do que

prescreve para a concessão de serviço público.

Comentários: O item foi considerado correto À LUZ DA LEI 8.987/1995.

Lembre-se que, em alguns casos, é possível a realização de LEILÃO para

concessão.

Gabarito: CERTO.

That’s all! Até o próximo encontro.

Cyonil Borges.

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