New ןמרתלא ןאוא םע ךילביל באילאdin-online.info/pdf/in15.pdf · 2020. 5....

אליאב ליבליך עם אואן אלתרמן

המשפט ההומניטרי הבין־לאומיבעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים:אתגרים עכשוויים מרכזיים

אליאב ליבליך עם אואן אלתרמן המשפט ההומניטרי הבין־לאומי בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים: אתגרים עכשוויים מרכזיים

המכון למחקרי ביטחון לאומי, המשלב בתוכו את מרכז יפה למחקרים אסטרטגיים, הוקם בשנת 2006. למכון שתי מטרות מוצהרות: הראשונה, היא לערוך מחקרים בסיסיים בנושאי הביטחון הלאומי של ישראל, המזרח התיכון והמערכת הבין־לאומית, וזאת על פי אמות המידה האקדמיות הגבוהות ביותר. המטרה השנייה, היא לתרום לדיון הציבורי ולעבודת הממשל בנושאים שנמצאים, או ראוי שיימצאו, בראש סדר

היום הביטחוני של ישראל. קהל המטרה של המכון הוא דרג מקבלי ההחלטות, מערכת הביטחון, מעצבי דעת הקהל בישראל, הקהילה האקדמית העוסקת בתחומי הביטחון בישראל ובעולם,

והציבור המתעניין באשר הוא.המכון מפרסם מחקרים שהוא מצא כראויים לתשומת הלב הציבורית, תוך שמירה על מדיניות נוקשה של אי משוא פנים. הדעות המובעות בפרסומים הן של המחבר בלבד ואינן משקפות בהכרח את עמדות המכון, נאמניו או האישים והגופים התומכים בו.

המכון למחקרי ביטחון לאומי )חל"צ(

אליאב ליבליךעם אואן אלתרמן

המשפט ההומניטרי הבין־לאומי בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים:

אתגרים עכשוויים מרכזיים

המכון למחקרי ביטחון לאומי )חברה לתועלת הציבור — חל״ץ(

חיים לבנון 40ת.ד 39950רמת־אביב

תל־אביב 6997556

http://www.inss.org.il :אתר המכון

ISBN: 978-965-92620-4-5

כל הזכויות שמורות © אוגוסט 2017

הביא לדפוס: משה גרונדמןעריכה והגהות: נגה קדמן

עיצוב גרפי: מיכל סמו־קובץ ויעל ביבר, המשרד לעיצוב גרפי, אוניברסיטת תל־אביבעיצוב העטיפה: מיכל סמו־קובץ

תמונת השער: מנהרה שנבנתה על ידי אנשי חמאס, עזה.הצילום: Image Bank/Getty Images, Ilia Yefimovich/Stringer, 4 באוגוסט 2014.

דפוס: אליניר, פתח תקווה

ספר זה רואה אורבסיועה הנדיב

של קרן משפחת ניובאוור,פילדלפיה, ארצות הברית

Transnational Asymmetric Armed Conflictunder International Humanitarian Law:

Key Contemporary Challenges

Eliav Lieblich with Owen Alterman

http://www.inss.org.il

5

תוכן העניינים

11 הקדמה

13 מפתח פסקי דין

17 מבוא

23 עימות מזוין על־לאומי ואסימטרי: הגדרה ומסגרת משפטית פרק 1

עיקרון ההבחנה בעימות מזוין על־לאומי ואסימטרי: פרק 2 49 אנשים כמטרות תקיפה

עיקרון ההבחנה בלוחמה על־לאומית ואסימטרית: פרק 3 83 פגיעה מכוונת באובייקטים

105 מידתיות בלוחמה אסימטרית וסוגיות קשורות פרק 4

מספר הערות על החובה לחקור הפרות לכאורה של פרק 5 145 המשפט הבין־לאומי במהלך עימות מזוין

155 הערות מסכמות

157 סיכום מפורט

167 מקורות נבחרים

7

תוכן עניינים מפורט

11 הקדמה

13 מפתח פסקי דין

17 מבוא

23 עימות מזוין על־לאומי ואסימטרי: הגדרה ומסגרת משפטית פרק 1

23 הגדרה — עימות מזוין על־לאומי ואסימטרי

מסגרות נורמטיביות כלליות — המשפט הבין־לאומי ככלל והמשפט 27 ההומניטרי הבין־לאומי בפרט 27 המקורות המרכזיים למשפט הבין־לאומי: אמנות ומשפט מנהגי 30 המשפט ההומניטרי הבין־לאומי — הנחות בסיסיות ומקורות 30 )LOAC( לדיני הלחימה )IHL( המתח בין הדין ההומניטרי30 הרעיון הבסיסי

ההבחנה בין "צדק בניהול המלחמה" ל"צדקת היציאה 31 למלחמה" 32 המשפט ההומניטרי הבין־לאומי: אמנות ודין מנהגי

המסגרת הנורמטיבית המסדירה עימותים מזוינים על־לאומיים: 34 לעבר התכנסות של נורמות

הקטגוריות המסורתיות של המשפט ההומניטרי: 34 עימותים מזוינים בין־לאומיים לעומת עימותים פנימיים 35 המורכבות הנורמטיבית של עימותים מזוינים על־לאומיים

39 המשפט ההומניטרי הבין־לאומי ודיני זכויות האדם הבין־לאומיים 39 סקירה כללית

דיני המשפט ההומניטרי ודיני זכויות האדם: הפרדה, דין מיוחד )Lex Specialis(, משלימות, ושאלת

40 החוץ־טריטוריאליות 43 סף השליטה

סף השליטה הטריטוריאלית: כיבוש, שליטה כוללת 44 ושליטה על מתקנים

I 8 המשפט ההומניטרי הבין־לאומי בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים

45 סף השליטה האישית 46 סמכות על־פי סיבה ותוצאה

סיכום סוגיית סף השליטה על־פי בית המשפט האירופי 47 לזכויות אדם — פרשת Al-Skeini נגד בריטניה

עיקרון ההבחנה בעימות מזוין על־לאומי ואסימטרי: פרק 2 49 אנשים כמטרות תקיפה

49 המסגרת הנורמטיבית הבסיסית

51 מעמדם של חברים בארגון המעורב בלוחמה על־לאומית 51 סקירה כללית

חברים בארגון לא מדינתי כאזרחים המשתתפים ישירות 52 בפעולות איבה — גישת "שימור מעמד האזרח"

לוחמים לא מדינתיים כחברים בארגון חמוש מאורגן — 54 "גישת שינוי המעמד" 54 תפקיד קרבי מתמשך בארגון חמוש — כמעמד

סוגיית אי־השוויון: לקראת תת־קטגוריה של ארגונים 57 ברי־השוואה לכוחות צבא סדירים?

59 אזרחים הנוטלים חלק ישיר בפעולות איבה 59 מרכיבים של השתתפות ישירה בפעולות איבה 60 השתתפות בפעולות איבה: נזק וזיקה לוחמתית 60 סקירה כללית 63 מגן אנושי מרצון 65 השתתפות ישירה מול עקיפה 65 סקירה כללית

זרוע צבאית מול זרוע מדינית; פיקוד טקטי מול פיקוד 67 אסטרטגי; תקיפת יחידים תחת פרדיגמת ההגנה העצמית 71 דרישת משך הזמן

מגבלות בעת בחירת מטרות ותקיפה: מידע מוצק, מידתיות 78 בשימוש באמצעים, חקירה, וחשיפת הבסיס המשפטי

חוסר ודאות משפטית והצורך במתן ביטוי ברור למחויבות 82 המשפטית )OPINIO JURIS( באמצעות חשיפה פומבית

עיקרון ההבחנה בלוחמה על־לאומית ואסימטרית: פרק 3 83 פגיעה מכוונת באובייקטים

83 אמת המידה: "תרומה אפקטיבית" ו"יתרון צבאי מובהק"

86 אובייקטים דו־שימושיים

9 I תוכן עניינים מפורט

93 אובייקטים כלכליים משמרי לחימה

96 אובייקטים פוליטיים, כלכליים ופסיכולוגיים

101 "במקרה של ספק": החזקה לגבי שימוש אזרחי או צבאי

102 מסקנות

105 מידתיות בלוחמה אסימטרית וסוגיות קשורות פרק 4

105 מבוא

106 הבחנות מרכזיות ומסגרת נורמטיבית בסיסית "צדקת היציאה למלחמה" מול "צדק בניהול המלחמה" והבחנות

106 מרכזיות נוספות 112 מסגרת נורמטיבית בסיסית 113 )Reasonableness( מידתיות כאמת מידה של סבירות

115 יתרון צבאי קונקרטי וישיר 115 סקירה כללית

יתרון צבאי לגיטימי: בין המתקפה הספציפית לעילה למלחמה 116 )Casus Belli(119 הרתעה כיתרון צבאי ו"נזק נלווה" כגורם הרתעה

הגנת הכוח: האם ההגנה על חיילים היא יתרון צבאי תקף, 126 אשר ניתן לאזנו אל מול הנזק האזרחי הצפוי? 133 "פרוטקציוניזם אזרחי" בהקשר של יתרון צבאי ונזק מופרז

136 אמצעי זהירות במתקפה 136 סקירה כללית: סטנדרט תלוי הקשר 138 ישימות )Feasiblilty( ויכולות יחסיות 140 אזהרה אפקטיבית

143 מסקנות

מספר הערות על החובה לחקור הפרות לכאורה של פרק 5 145 המשפט הבין־לאומי במהלך עימות מזוין

145 סקירה כללית: דיון לא ממצה

147 החובה לחקור בעימותים מזוינים על־לאומיים

148 התנהגות המחייבת חקירה פלילית

150 פגיעה באזרחים והחובה לחקור

152 אמות מידה של חקירה


152 חלחול של אמות מידה של זכויות אדם וכמה חששות 154 בדיקה ראשונית במהלך עימות מזוין: שאלת התחקיר המבצעי 154 הערה מסכמת

155 הערות מסכמות

157 סיכום מפורט 157 פרק 1 — המסגרת המשפטית 157 פרק 2 — הבחנה בין אנשים 159 פרק 3 — הבחנה בין אובייקטים 161 פרק 4 — מידתיות

פרק 5 — כמה הערות על החובה לחקור הפרות שמתרחשות 164 במהלך עימות מזוין על־לאומי ואסימטרי

167 מקורות נבחרים 167 ספרים ועבודות מקיפות נוספות 168 מאמרים, פרקים מתוך ספרים וניירות עבודה

11

הקדמה

מקורה של האפשרות להסדיר את דיני המלחמה מצויה בסוגי המלחמות שחוותה אירופה במהלך המאה התשע עשרה, ובמאמץ האירופי המשותף לשמר את מאזן הכוחות שהתקיים באותה עת. מלחמות אלה היו עימותים צבאיים קונבנציונליים ומובחנים, שנערכו בין צבאות מדינה סדירים שפעלו באזורים דלילי אוכלוסייה, על־פי עקרונות דומים ותוך שימוש באמצעי לוחמה דומים. דיני המלחמה הללו נוצרו באמצעות הסכמה משותפת בין הצדדים, ונאכפו מכוח ההבטחה והאיום הטמונים בעיקרון ההדדיות. במבט ראשון נראה שדינים כאלה אינם מתאימים להסדרת לוחמה אסימטרית, המתנהלת בין צבאות סדירים ובין מיליציות בלתי סדירות שאינן מדינות. דומה כי האתגר המהותי ביותר שמציבה לוחמה אסימטרית בפני יישומם של דיני המלחמה הוא ניצולם על־ידי המיליציות כנכס צבאי, באמצעות הפיכת ההגנה המשפטית על

בלתי מעורבים בלחימה למגן ולבסיס למתקפות חסרות הבחנה.אולם, לוחמה אסימטרית אינה תופעה חדשה. הניסיון והמשפט גם יחד מלמדים שלמרות חוסר הסימטריה, על היריב הסדיר לציית להוראות החוק, חרף שאלות שאכן מתעוררות באשר לישימותו ולפרשנותו. החלופה מסוכנת אף יותר לצבא הסדיר עצמו,

ואינה הוגנת כלפי האזרחים הבלתי מעורבים בלחימה. עליית העימות האסימטרי והעל־לאומי בשנים האחרונות וכניסתן לשימוש של טכנולוגיות לוחמה חדשות האיצו דיונים בדבר הצורך בחשיבה מחודשת על דיני המלחמה, או לפחות בעדכונם, כך שיתנו מענה לתנאי הלוחמה הנוכחיים. יש הטוענים ששבירת ההדדיות בין הצדדים הלוחמים משחררת את הצבא הסדיר ממחויבויותיו. אחרים גורסים שהמצב האסימטרי מחייב את הצד הסדיר להמציא משאבים נוספים, ואפילו לקחת על עצמו סיכונים נוספים, כדי להגן על אזרחים משני צדי המתרס. הוויכוח בין שתי העמדות עדיין סוער, אם כי דומה שהקריאות לשינוי רדיקלי בדיני המלחמה פחתו, ואפשר כבר להעריך הן את נקודות השוני והן את הקונצנזוס המסתמן

באשר להמשך הדרך. מטרת המחקר הנוכחי להציג את האתגרים המרכזיים שמציבה הלוחמה האסימטרית בפני דיני המלחמה, ואת המענה שמספק כיום הדין הבין־לאומי לאתגרים אלה. התכלית אינה לספק ניתוח אקדמי נוסף, אלא מורה נבוכים מעשי. לשם כך היה חיוני


ללמוד את האתגרים, להבין את מטרות הדין הרלוונטי להם, ולזקק את התגובות המשפטיות שנועדו להנחות את אלה העוסקים בדין: יועצים משפטיים ושופטים, אך בראש ובראשונה מפקדים צבאיים המכירים בכך שבלוחמה העכשווית עליהם לדעת

גם את ציפיותיו של הדין מהם. במסגרת ההתמקדות בלוחמה האסימטרית, מתרכז המחקר שלפנינו בהיבטים הבעייתיים יותר של סוג לוחמה זה: כיצד ליישם את עיקרון ההבחנה )בין לוחמים לשאינם לוחמים, בין מטרות צבאיות לשאינן מטרות צבאיות( ואת דרישת המידתיות, וכיצד להבטיח ציות לחוק )במיוחד החובה לחקור הפרות לכאורה(. המטרה של כל

פרק בספר להציג בבואה נגישה ומושכלת של הדין העכשווי בהקשרו הרלוונטי.המחקר נערך על־ידי אליאב ליבליך )שכתב את המבוא ואת כל הפרקים, למעט פרק 3( ואואן אלתרמן )שחיבר את פרק 3(, בסיוע צוות בינלאומי מסור, שכלל את יעל בר הלל, לי־אן מקצ'סני, מגדלנה פצ'ולסקה ודגלאס פיקארד. החתומים מטה ליוו את העבודה והציעו הערות. אנו מבקשים להכיר תודה להערותיה ולהצעותיה

של פנינה שרביט ברוך. לבסוף, ברצוננו להביע תודה והערכה מיוחדות לקרן משפחת ניובאוור, שהפכה מחקר זה לאפשרי הודות לתוכנית למשפט בין־לאומי וביטחון לאומי, ולתמיכה שהעניק

המכון למחקרי ביטחון לאומי.

איל בנבנישתי ויהודה בן־מאירלשעבר ראשי תוכנית ניובאוור למשפט בין־לאומי וביטחון לאומי

אוגוסט 2017

13

מפתח פסקי דין

בג"ץ 203/72 אבו חילו ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד כז)2(, 169 )1973(בג"ץ 9132/07 אלבסיוני ואח' נ' ראש הממשלה ואח' )פורסם בנבו, 30.1.2008(

בג"ץ 3969/06 אלחרוב ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח' )פורסם בנבו, 22.10.2009(

בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' פ"ד סב)1( 507 )2006(

בג"ץ 9594/03 בצלם והאגודה לזכויות האזרח נ' הפרקליט הצבאי הראשי )פורסם בנבו, 21.8.2011(

בג"ץ 3278/02 המוקד להגנת הפרט ואח' נ' מפקד צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד נז)1( 385 )2002(

בג"ץ 2690/09 יש דין ואח' נ' מפקד צה"ל בגדה המערבית ואח' )פורסם בנבו, )28.3.2010

בג"ץ 3239/02 מרעב ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון ואח' פ"ד נז)2( 349 )2003(

בג"ץ 7957/04 מראעבה ואח' נ' ראש הממשלה ואח' פ"ד ס)2( 477 )2005(בג"ץ 7015/02 עג'ורי ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון ואח', פ"ד

נו)6(, 352 )2002(בג"ץ 3292/07 עדאלה ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' )פורסם בנבו, 8.12.2011(בג"ץ 201/09 רופאים לזכויות אדם ואח' נ' ראש הממשלה ואח' )פורסם בנבו,

)19.1.2009

AAl-Saadoon and Mufdhi v. U.K. (admissibility), App. No. 61498/08, Eur. Ct.

H.R. (2009)Al-Skeini et al. v. U.K., App. No. 55721/07, Eur. Ct. H.R. (2011)Andreou v. Turkey, App. No. 45653/99, Eur. Ct. H.R. (2008)


Armed Activities on the Territory of the Congo (DRC v. Uganda), 2005 I.C.J. 168, (Dec. 19)

BBankovic et al. v. Belgium et al., App. No. 55721/07 Eur. Ct. H.R. (2001)Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 2007 I.C.J., (February 26)CCyprus v. Turkey, App. No. 25781/94, 35 Eur. Ct. H.R. (2001) FFofana & Kondewa, Case No. SCSL-04-14-A, Judgement, (May 28, 2008) HHamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006)IIlascu v. Moldova and Russia, App. No. 48787/99, Eur. Ct. H.R. (2004)Isayeva v. Russia, App. No. 57947-49/00, Eur. Ct. H.R. (2005)Issa et al. v. Turkey, App. No. 31821/96, Eur. Ct. H.R. (2004)LLegal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian

Territory, Advisory Opinion, 2004 I.C.J. 136 (July 9)Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 1996

I.C.J. 226, (July 8)Lilian Celiberti de Casariego v. Uruguay, Human Rights Committee, Communication

No. 56/1979, U.N. Doc. CCPR/C/OP/1 (July 17, 1979) Loizidou v. Turkey, 310 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1995) López Burgos v. Uruguay, Human Rights Committee, Communication No.

52/1979, U.N. Doc. CCPR/C/OP/1 (July 29, 1981)MMedvedyev v. France, App. No. 3394/03, Eur. Ct. H.R. (2010) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.

United States of America), 1986 I.C.J. 14, (June 27) NNorth Sea Continental Shelf (Ger. v. Neth.), 1969 I.C.J 3, 178 (Feb. 20) (thedissenting opinion of Judge Tanaka) OOcalan v. Turkey, App. No. 46221/99, Eur. Ct. H.R. (2005)

15 I מפתח פסקי דין

PProsecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T (Sept. 2, 1998) Prosecutor v. Fofana & Kondewa, Case No. SCSL-04-14-T, Sentencing Judgment

(Oct. 9, 2007) Prosecutor v. Gotovina, Case No. IT-06-90-T, Judgment (Apr. 15, 2011) Prosecutor v. Kupreskic, Case No. IT -95-16-T, Judgment (Jan. 14, 2000) Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-A, Appeals Chambers Judgment (Jul.

15, 1999) Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-A, Decision on Defence Motion forInterlocutory Appeal on Jurisdiction (Oct. 2, 1995)

17

מבוא

מאז ומתמיד נאבק המשפט ההומניטרי הבין־לאומי למצוא את האיזון ה"נכון" בין שיקולים הומניטריים לבין שיקולים מבצעיים של נחיצות צבאית. אולם, מאבק זה מעולם לא היה מורכב כמו בהקשרם של עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים )Transnational Asymmetric Armed Conflicts(. כפי שנגדירם בפירוט בפרק 1, עימותים מסוג זה מתרחשים כאשר במסגרת עימות מזוין מפעילה מדינה את כוחותיה הצבאיים נגד ארגון חמוש שאינו מדינה, הפועל מחוץ לשטח המדינה; כשפעולותיו של הארגון אינן מיוחסות למדינה שבשטחה הוא פועל; וכשהגורם הלא מדינתי משתמש

בטקטיקות צבאיות המחוללות דינמיקה של לוחמה אסימטרית.כפי שנראה במחקר הנוכחי, עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים מעמידים את יישום העקרונות הבסיסיים של המשפט ההומניטרי הבין־לאומי תחת מכבש לחצים. לחץ כזה הורגש למשל בישראל, אשר מלחמתה נגד חזבאללה בלבנון )2006(, ובמידה רבה גם המבצעים "עופרת יצוקה" )2009-2008( ו"צוק איתן" )2014( נגד חמאס ברצועת עזה, היו בעלי מאפיינים מהותיים של עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים, ועמדו בפני ביקורת בין־לאומית.1 מבלי לנקוט עמדה ביחס לביקורות אלו — שחלקן בוודאי מונעות משיקולים "פוליטיים" ואילו אחרות מבוססות על חששות כנים — דומה שמטבעם, עימותים מסוג זה מובילים למחלוקות בין־לאומיות.

מחלוקות אלו נובעות הן מהטקטיקות שבהן נוקטים גורמים לא מדינתיים, אשר מקשות באופן משמעותי על יישומו של העיקרון המרכזי של המשפט ההומניטרי — עיקרון ההבחנה בין אזרחים ללוחמים — והן מתגובות מצד מדינות לפעולות אלו. הדינמיקה הכללית של עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים מצדיקה מחקר נפרד, אשר ראוי שייערך על־ידי מומחים לאסטרטגיה צבאית ולא על־ידי משפטנים. ועדיין, ביכולתנו להצביע על מאפייניהם העובדתיים של סכסוכים מסוג זה, אשר מעוררים את הבעיות המשפטיות המורכבות שבהן נדון. אכן, נדירים המצבים שבהם גורמים לא מדינתיים יחזיקו בשטח במובן הקלאסי של המילה, ובדרך כלל הם אף אינם שואפים להשתלט בכוח על שטחים של מדינות. מטרותיהם מוגבלות, ככלל,

יש שאינם רואים בעימות בין ישראל לרצועת עזה עימות על־לאומי ואסימטרי. בפרק 1 נדון 1בסטטוס של העימות הזה, כפי שנתפס על־ידי בית המשפט העליון של ישראל.


להטרדה מתמשכת של כוחות צבא תוך שימוש בטקטיקות גרילה, או להטלת אימה בקרב אזרחים, באמצעות מתקפות חסרות הבחנה. עצם העובדה שהם מצליחים לשרוד מתקפה מדינתית נגדם — כלומר, שהם עדיין מסוגלים לקיים רמה מסוימת של לוחמת גרילה או של מתקפות נגד אזרחים, גם כמה שבועות מתחילת המבצע — די בה כדי לקבוע שהמדינה כשלה בהשגת יעדה המרכזי בלחימה. בשל אופיו המבוזר בדרך כלל של הארגון החמוש הלא מדינתי, והשימוש שהוא עושה בלוחמת גרילה, כמעט בלתי אפשרי לסכל פיזית את כל פעילויותיו, לפחות כל עוד לא משיגים שליטה אפקטיבית מלאה על השטח הרלוונטי. אלא שכיבוש צבאי נרחב מעורר שלל קשיים, כידוע, ועלול להוליד בעיות ביטחוניות נוספות, כך שנוצר מעגל אכזרי של כיבוש,

התקוממות ותגובה להתקוממות.כל אלה מציבים דילמה קשה עבור מדינות: בשל המעגל המוזכר לעיל, מדינות מעדיפות שלא לכבוש את השטח שממנו פועל הארגון החמוש, וחותרות, תחת זאת, להשיג את יעדיהן באמצעים אחרים. אולם, בפני "בית הדין" של דעת הקהל הבין־לאומית )והמשפטית(, מדינות מתקשות להצביע על יתרון צבאי "מסורתי" שעשוי להצדיק את הפגיעה שנגרמה לאזרחים כתוצאה משימוש באמצעים אלו. דילמה זו מתקשרת לבעיה שעליה כבר רמזנו לעיל, של עמימות מושג ה"ניצחון" בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים. כתוצאה מכך, היתרונות הצבאיים המסורתיים שקובעים את אבני הדרך בנתיב ל"ניצחון" — חמקמקים בעימותים כאלה, במקרה הטוב. בהיעדר תפיסה מגובשת של מהות ה"ניצחון", מדינות עלולות לקבל תמריץ לחיפוש פרמטרים חלופיים — ועמומים — להצלחה צבאית, דוגמת "הרתעה".2 המרחק

מכאן ועד לזריעת הרס נרחב ולמחלוקת בין־לאומית — קצר למדי. יותר מכך — עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים מעוררים אתגרים ייחודיים נוספים, הנגזרים מהיותם של העימותים הן אסימטריים והן על־לאומיים. היעדר ההסדרה המספקת של עימותים כאלה עלול ליצור פער באחריות משפטית לגבי פעולותיהם של גורמים לא מדינתיים, שבתורו יוצר חלל בהגנה על האוכלוסייה האזרחית. לדוגמה, בעימותים מזוינים בין־לאומיים מסורתיים, כל מדינה שהיא צד בעימות מחויבת לנקוט במירב אמצעי הזהירות האפשריים, כדי להגן על האזרחים "שלה" מהשלכות הלחימה. אולם, בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים, האוכלוסייה האזרחית שנמצאת סמוך לאזור פעולתו של הגורם הלא מדינתי לכודה

בעימותים אסימטריים, "מרכז הכובד" של קבוצות חמושות שאינן מדינתיות הוא דעת הקהל, 2לכן מדינות עשויות לבחור בין שתי אסטרטגיות סותרות מול האוכלוסייה האזרחית: "כיבוש לבבות" )”hearts and minds“(, כפי שממליצה הדוקטרינה האמריקאית בנוגע לתגובה להתקוממות )counterinsurgency(, או, מנגד, הרתעה. במקרה של ישראל הנטייה היא לכיוון הרתעה, משום

שאסטרטגיית "כיבוש הלבבות" נראית בלתי ניתנת להשגה לנוכח טיבו של הסכסוך.

19 I מבוא

במלכודת משולשת: מצד אחד, בפועל היא לא נהנית ממלוא היתרונות הנובעים מחובות ההגנה המוטלות על מדינות טריטוריאליות; מצד שני, בשל טבעם של עימותים מסוג זה, היא עלולה לספוג פגיעות קשות כתוצאה מתגובת המדינות נגד הגורמים הלא מדינתיים; ובנוסף — הצלע השלישית במלכודת — גורמים לא מדינתיים עשויים לחוש תמריץ להפיק תועלת מהפגיעה באזרחים, כדי להשחיר את פני אויביהם בדעת הקהל

המקומית והבין־לאומית.הפן המשפטי של פערים אלה ניתן לגישור, הודות לתהליך ההתקרבות של הנורמות המשפטיות החלות ביחס לכל סוגי העימותים המזוינים — תהליך בו נדון בפרק 1; עם זאת, עדיין נותרת הציפייה כי בפועל הצד המדינתי ידאג בעצמו להגנה על האוכלוסייה האזרחית הסמוכה לאזורי העימות. גישה זו מתנגשת כמובן עם התמריץ הנגדי אשר הוזכר לעיל, שעניינו השגת ניצחון באמצעות הרתעה. לכן, בין היתר, מדינות תופסות את הציפיות הללו כבלתי הוגנות וכלא מעשיות, מה שעשוי להסביר מדוע הן מסרבות

בדרך כלל לקחת אחריות מסוג זה. מורכבות נוספת, שאינה ייחודית לעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים, אלא רלוונטית גם למצבים אחרים בעלי פוטנציאל אסימטרי )כגון עימותים מזוינים פנימיים ומצבים של כיבוש( נוגעת לאינטראקציה העמוקה שבין המשפט ההומניטרי הבין־לאומי לדיני זכויות האדם הבין־לאומיים. אינטראקציה זו מחלחלת כיום לכל היבטיו של העימות החמוש, אולם דומה שהיא מגיעה למלוא חריפותה כאשר יש להחליט אם באירוע נתון מדינה רשאית לפעול מול גורם לא מדינתי תחת הפרדיגמה של ניהול פעולות איבה )conduct of hostilities(, או שעליה לפעול על־פי המסגרת המגבילה יותר, של שיטור ואכיפת החוק )law enforcement(. בקצרה — על־פי הפרדיגמה הראשונה, במובנה המקובל, ניתן לפגוע באופן קטלני באנשים שהם יעד לגיטימי, אלא אם נכנעו או אם נקבע שהם "יצאו ממעגל הלוחמה" )hors de combat(; לפי הפרדיגמה השנייה יש לעצור אדם ולהעמידו למשפט, ומותר לפגוע בו רק במסגרת הגנה עצמית או הגנה על אחרים מפני איום מידי. אכן, כפי שיפורט בפרק 1, מחקרנו מניח את קיומו של עימות מזוין, מה שבהכרח אומר שלפחות חלק מפעולות המדינה, כמו פגיעה מכוונת .)lex specialis( באנשים, מתנהלות תחת הפרדיגמה של פעולת איבה, בבחינת דין מיוחדעם זאת, בשל הנוכחות המשמעותית של אזרחים באזור העימות, דיני זכויות האדם עשויים להוות מקור נורמטיבי משלים לגבי היבטים מבצעיים אחרים, הרלוונטיים

לעימותים חמושים על־לאומיים ואסימטריים.האתגרים שנידונו לעיל מולידים כמה מהדילמות החריפות ביותר שעולות בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים כיום; מחקר זה מנסה לדון בכמה מהן ולנתחן. ככלל, אין בכוונתנו לנסח תיאוריות כלליות חדשות בנוגע למשפט ההומניטרי או לטעון כי יש לתקנו כדי לתת מענה לקשיים אלה. נהפוך הוא: טענתנו היא שלמעשה


החוקים והעקרונות הקיימים של המשפט ההומניטרי מנוסחים באופן מספק כדי להסדיר עימותים חמושים על־לאומיים ואסימטריים, וכי הבעיות הייחודיות העולות מעימותים אלה ניתנות לפתרון באמצעות פרשנותן של הנורמות הקיימות. יתרה מזאת — מטרתו של מחקר זה אינה לצייד מדינות בכלים משפטיים אשר יקלו עליהן, לכאורה, בניהול עימותים מול ארגונים חמושים; אין בכוונתנו גם להציע פרשנות אפולוגטית של המשפט ההומניטרי, שככל הנראה תאפשר למדינות לעשות שימוש רב יותר בכוח, אולי על חשבון אזרחים ותשתיות אזרחיות. למעשה, אנו סבורים שהיצמדות קפדנית למשפט ההומניטרי, מעבר להיותה מחויבות משפטית ומוסרית, היא גם הדרך הטובה ביותר להתמודד עם אותן בעיות, לא במעט משום שבעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים הקרב על הלגיטימיות לעתים קרובות מכריע יותר

מאשר הקרב להשגת יתרון צבאי. המחקר שלפנינו מבקש, אם כן, להאיר דילמות מרכזיות המתעוררות ביישומו של המשפט ההומניטרי, ולדון בפרשנויות השונות שנותנים להן הגורמים הרלוונטיים. לא תמיד נביע עמדה לגבי הפרשנויות השונות, אך כאשר אחת מהן נתפסת בעינינו כבלתי־סבירה — נמתח עליה ביקורת ונציג את הערותינו; נפשר בין הגישות השונות כשהדבר אפשרי, ומנגד נצביע על גישות המנוגדות זו לזו. בסופו של דבר, אנו מקווים לפרוש בפני קובעי מדיניות ומשפטנים מפה אחידה של האתגרים ושל הגישות בנוגע לכמה מהסוגיות הבוערות ביותר הקשורות להסדרת עימותים על־לאומיים ואסימטריים. אנו תקווה שמפה זו תסייע לקובעי המדיניות בישראל ובעולם להתאים את מדיניותם, וכן את אופן הצגתה בפני הציבור — עניין שחשיבותו הולכת וגדלה; אנו גם מקווים שהמפה תוכל לסייע למשפטנים בבואם להעריך את מידת התאמתה של מדיניות כזו

או אחרת למשפט הבין־לאומי.בהתאם ליעדים ששרטטנו לעיל, במחקר זה בחרנו להתמקד רק באותם תחומים של המשפט ההומניטרי הבין־לאומי שלגביהם עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים מעוררים בעיות חריפות. באופן כללי, מדובר בתחומים אשר לגביהם ההתערבבות בין אזרחים ולוחמים, השכיחה בעימותים כאלה, נושאת השלכות מרחיקות לכת. פרק 1 מגדיר בפירוט את המושג של עימות מזוין על־לאומי ואסימטרי ומשרטט את המסגרת המשפטית הכללית המסדירה עימותים מסוג זה. נפתח בסקירה כללית של מקורות המשפט ההומניטרי הבין־לאומי, ונעבור לנתח את המורכבות הנורמטיבית של עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים. באופן כללי, אנו מסיקים בפרק זה כי ההתקרבות המתמשכת של הכללים החלים בכל סוגי העימותים — בעיקר דרך הרחבת המשפט ההומניטרי הבין־לאומי המנהגי — מפחיתה מחשיבות הסיווג המשפטי של עימותים מזוינים כעל־לאומיים ואסימטריים. לאחר מכן דן הפרק באינטראקציה שבין המשפט ההומניטרי לדיני זכויות האדם הבין־לאומיים, ובשאלת תחולתם של

21 I מבוא

האחרונים מחוץ לגבולות המדינה )תחולה אקסטרה־טריטוריאלית( — בעיקר כפי שזו משתקפת בפסיקות אחרונות של בית המשפט האירופי לזכויות אדם.

פרק 2 עוסק בעיקרון ההבחנה בין אזרחים מוגנים ובין אנשים שמותרת הפגיעה בהם במהלך עימות מזוין, במיוחד אלה המשתייכים לארגון מזוין לא מדינתי. אנו עורכים השוואה בין "גישת שימור מעמד האזרח" )לפיה האחרונים נותרים אזרחים, גם אם הם נוטלים חלק ישיר בפעולות איבה( ל"גישת שינוי המעמד" )אשר רואה בהם כמי שאיבדו את המעמד האזרחי שלהם(, כפי שאומצו, בהתאמה, על־ידי בית המשפט העליון בישראל ועל־ידי הוועד הבין־לאומי של הצלב האדום. מכאן ממשיך הפרק לניתוח השאלות השונות שעולות מהניסיון לתאר פעולות המהוות השתתפות

ישירה בפעולות איבה.פרק 3 דן אף הוא בעיקרון ההבחנה, אולם הפעם ביחס לאובייקטים. כמו לגבי בני אדם, המשפט ההומניטרי מחייב את הצדדים בעימות להבחין בין סוגי אובייקטים, כדי למנוע נזק לאוכלוסייה האזרחית. לאחר הצגה קצרה של המסגרת הנורמטיבית, בוחן הפרק את סוגיית האובייקטים ה"דו־שימושיים" )dual-use objects(, כמו תחנות כוח או כבישים, המשמשים הן את הלוחמים והן את האוכלוסייה האזרחית. לאחר מכן סוקר הפרק את הדיון סביב מה שמכונה "אובייקטים כלכליים משמרי לחימה" ואובייקטים פוליטיים ופסיכולוגיים. הפרק עוסק גם בשאלה של רמת הוודאות הנדרשת מהצד התוקף לגבי היותו של אובייקט מטרה צבאית — שאלה בעלת חשיבות רבה

בעימותים אסימטריים, שבהם המודיעין לעתים קרובות אינו חד־משמעי.פרק 4 עוסק בשאלה המורכבת של מידתיות בלוחמה אסימטרית, קרי גבולות הפגיעה האגבית המותרת באזרחים לאור יתרון צבאי הנובע מתקיפה, ובסוגיות קשורות. הפרק נפתח בעיסוק בכמה הבחנות מרכזיות, כמו זו שבין מידתיות בנוגע לעצם הפעלת הכוח )ad bellum(, למידתיות ב"ניהול המלחמה" )in bello(, ודן בגישות שדוגלות במסמוס הגבולות שבין היבטים אלה. לאחר מכן עוסק הפרק בשאלת הגדרתו של אותו יתרון צבאי שלאורו ניתן לבחון את הפגיעה האגבית. בין היתר, אנו דנים בשאלת ההרתעה כיתרון צבאי ובשיקולי ההגנה על חיילים מול הנזק לאזרחים )"הגנת הכוח"(. הפרק ממשיך בניתוח שאלות הקשורות באופן הדוק לסוגיית המידתיות, כמו החובה לנקוט אמצעי זהירות בני־ביצוע בעת תקיפה. נעמוד על טבעה תלוי ההקשר של החובה, ונדון בשאלה האם ההגדרה של "בני־ביצוע" מושפעת מהיכולות היחסיות של הצדדים. הפרק מסתיים בדיון בחובה לספק אזהרה אפקטיבית מראש מפני תקיפות

שעלולות לפגוע באוכלוסייה אזרחית.פרק 5 יתייחס בקצרה לסוגיית החובה לחקור הפרות לכאורה של הדין ההומניטרי, בדגש על החובה לפתוח בחקירה פלילית בנוגע לחשדות לפשעי מלחמה. במהלך הכתיבה של מחקר זה נידונה סוגייה זו לעומק בידי ועדת טירקל, שהוקמה על־ידי ממשלת


ישראל. לכן, אנו מתייחסים לעניין בקצרה בלבד, תוך הדגשת הדילמות הכלליות והמגמות המסתמנות לגבי היקפה של חובה זו. את הדיון שלנו ניתן לקרוא לצד דו"ח

ועדת טירקל ומסקנותיו.לסיכום: כפי שצוין לעיל, המשפט ההומניטרי הבין־לאומי חותר להשיג את האיזון "הנכון" בין צרכים הומניטריים ובין צרכים צבאיים. אולם, כאשר אנו משתמשים במילה "נכון", אין אנו מתכוונים אך ורק למובנה האתי האידיאלי, אלא גם לאיזון שסביר שייושם בידי כוחות מזוינים, שככלל מצייתים לחוק. החשיבות של יכולת היישום בפועל נובעת מההבנה כי הדין ההומניטרי לא נועד להיות אוטופי, וכי סיכויי הציות לו עולים כאשר הוא נתפס כהוגן וכמציאותי על־ידי כלל הכוחות הפועלים בשטח. אם לא כן, קיימת סכנה של אבדן אמון והתעלמות גורפת מהדין ההומניטרי,

שיסווג כאידיאל אוטופי ויחמיץ בכך את כלל מטרתו. אולם, הנטייה הטבעית של כוחות מזוינים להציב נחיצות צבאית כשיקול העליון לא צריכה להיות "השורה התחתונה" של הדיון. נהפוך הוא — אנו מאמינים שהמטרות ההומניטריות של המשפט הבין־לאומי אכן עולות בקנה אחד עם תפיסות של מקצועיות, של כבוד, ואפילו של תועלת בכל הקשור לפעילות צבאית. אם ננסה לנסחו באופן כללי, אפשר שהאיזון "הנכון" נמצא בנקודה שבה השיקולים ההומניטריים נמתחים עד למקסימום, וזאת מבלי שהם נתפסים כהופכים פעולות צבאיות לבלתי אפשריות לחלוטין; כדורשים מחיילים לבצע משימות התאבדות; או כמעניקים לגורמים לא מדינתיים יתרונות לא הוגנים, לנוכח ההסדרה הבלתי מספקת של עימותים אסימטריים במשפט ההומניטרי המסורתי. כמו היבטים רבים של הדין ההומניטרי, קל יחסית לנסח איזון זה באופן כללי, אולם קשה עד מאוד ליישמו במקרים ספציפיים. בתקווה, מחקר זה יכול להאיר כמה דרכים אפשריות להשגת אותו איזון, או לפחות להבהיר

מה האינטרסים שיש לשקול בניסיון לעשות כן.כמה עניינים טכניים, בטרם נתחיל: הפרקים שלהלן דנים בסוגיות מורכבות. במקום לסכם בנפרד את הממצאים בפרקים עצמם, ריכזנו את "השורות התחתונות" החשובות, לדעתנו, ב"סיכום המפורט" שבסוף המחקר; מונחים כגון "אזרח" או "חייל" מתייחסים הן לזכר והן לנקבה; ולבסוף, במהלך השלבים האחרונים של עריכת המחקר יצאה ישראל למבצע "צוק איתן" ברצועת עזה. בשל אילוצי זמן וקוצר היריעה, המחקר לא דן בסוגיות ספציפיות הנוגעות למבצע זה. עם זאת, ניתן בהחלט לומר שרבות מהסוגיות שעולות כאן רלוונטיות גם לניתוח מבצע "צוק איתן". אנו מקווים, אפוא,

שהדיון בסוגיות ספציפיות אלו יפיק גם הוא תועלת ממחקרנו.

23

פרק 1 עימות מזוין על־לאומי ואסימטרי:

הגדרה ומסגרת משפטית

הגדרה — עימות מזוין על־לאומי ואסימטרי מחקר זה מתמקד בהיבטים משפטיים של עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים במשפט ההומניטרי הבין־לאומי )IHL(. חיוני לציין, עם זאת, שהן המונח "על־לאומי" )transnational( והן המונח "אסימטרי" אינם כשלעצמם מונחים משפטיים, ומשכך, הם אינם מוכרים כקטגוריות נפרדות של עימות במשפט הבין־לאומי הפוזיטיבי.1 עם זאת, שניהם מצביעים על מצבים עובדתיים, העשויים לעורר שאלות משפטיות סבוכות. בעוד עימותים מזוינים על־לאומיים הם לעתים קרובות גם אסימטריים, אין בהכרח מתאם בין שני המונחים: תיאורטית, עימותים מזוינים על־לאומיים יכולים להיות סימטריים )לדוגמה, כאשר הגורם הלא מדינתי שמעבר לגבול פועל בהיקף ובשיטות שמזכירים כוחות צבא סדיר של מדינה, או מנגד, כאשר שני הצדדים — המדינה והגורם הלא מדינתי גם יחד — נוקטים בטקטיקות של לוחמת גרילה(, בדיוק כפי שעימותים מזוינים בין־לאומיים יכולים להיות אסימטריים )למשל כאשר צבא סדיר מתמודד

עם התנגדות חמושה מבוזרת במהלך כיבוש(. המונח עימות מזוין על־לאומי אסימטרי עשוי להיות חמקמק; כאשר אנו משתמשים בו במחקר הנוכחי, אנו מתייחסים למצב שבו מתקיימים כל התנאים העובדתיים הבאים:

מתרחש עימות מזוין, שבמסגרתו מדינה פורשת את כוחות הצבא הסדיר שלה נגד א. ארגון חמוש לא מדינתי, הפועל מחוץ לשטח המדינה;

לא ניתן לייחס את פעולות הגורם הלא מדינתי למדינה שבשטחה הוא פועל )המדינה ב. הטריטוריאלית(, אם יש כזו;

פריסת הכוחות אינה מהווה התערבות בעימות מזוין פנימי, המתבצעת בהסכמת ג. המדינה הטריטוריאלית; ו:

.Noam LubeLL, extraterritoriaL use of force agaiNst NoN-state actors 126 (2010) :ראו 1


הגורם הלא מדינתי — מבחירה, או בשל יכולותיו המוגבלות — נוקט בטקטיקות ד. שמאתגרות את התפיסות המסורתיות של המשפט ההומניטרי הבין־לאומי בדבר הבחנה בין לוחמים לאזרחים, או הבחנה בין אובייקטים צבאיים לאובייקטים

אזרחיים.2בתנאי הראשון של ההגדרה שלנו אנו יוצאים מנקודת הנחה שלפחות בנקודת זמן מסוימת מתקיים עימות מזוין, שמהווה תנאי מקדים להחלת המשפט ההומניטרי במקרה ספציפי.3 כפי שניסח בית הדין לערעורים של בית הדין לפשעי מלחמה ביוגוסלביה )ICTY( בפרשת Tadic הידועה )אם כי לא בהקשר של עימותים על־לאומים(: "עימות מזוין מתקיים כל אימת שנעשה שימוש בכוח מזוין בין מדינות, או אלימות מזוינת ממושכת בין רשויות ממשלה וקבוצות חמושות מאורגנות, או בין קבוצות חמושות

כאלה בתוך מדינה".4הקביעה אם עימות מזוין מתקיים במקרה ספציפי היא בעלת חשיבות מכרעת: אם אין הדבר כך, פעולות המדינה מוסדרות אך ורק על־פי דיני זכויות האדם הבין־

לאומיים )IHRL( — דינים המצמצמים משמעותית את היקף השימוש המותר בכוח קטלני,5 ואשר עשויים בהחלט לחול גם על פעולות של מדינה מחוץ לשטחה.6 יש לקבוע סף כלשהו לקיומו של עימות מזוין, שכן אחרת מדינות תמיד יבקשו להפחית — או אף לבטל כליל — את מחויבותיהן לזכויות אדם, על־ידי הכרזה שרירותית כי מצב

מסוים הוא בגדר "עימות מזוין".

Eyal Benvenisti, The Legal Battle to Define the Law on Transnational Asymmetric :ראו גם 2 .Warfare, 20 Duke J. comp. & iNt’L L. 339, 341–342 (2010)

Laurie R. Blank & Benjamin R. Farley, Characterizing US Operations in Pakistan: :ראו, למשל 3.Is the United States Engaged in an Armed Conflict? 34 forDham iNt’L L. J. 151 (2010)

Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-A, Decision on Defence Motion for Interlocutory :ראו 4.Appeal on Jurisdiction, 70 (Oct. 2, 1995)

לפיכך, אנו מחריגים מקרים שבהם, לדוגמה, מדינה חוטפת אדם מתוך שטחה של מדינה אחרת, כמו החטיפה הידועה של אייכמן מארגנטינה ב־1960 על־ידי סוכני המוסד הישראלי, או החטיפה של אוצ'אלן מקניה על־ידי טורקיה ב־1999. להשוואה, ראו: LubeLL, הערה 1 לעיל, בעמ' 3-2, 9. חטיפה חוץ־טריטוריאלית שאירעה לאחרונה היא של פעיל חמאס לכאורה, דיראר אבו סיסי, על־ Abducted Palestinian Dirar Abu Sisi on Hamas :ידי סוכנים ישראלים שפעלו באוקראינה. ראו.Charges, bbc News (apr . 4, 2011), http://www.bbc.co.uk/news/world-middle-east-12957071 Special Rapporteur on Extrajudicial, Summary or Arbitrary Executions, Study on :ראו 5 Targeted Killings, 31–33, Hum. Rts. Council, U.N. Doc. A/HRC/14/24/Add.6 (May 28, NiLs meLzer, iNt’L comm. reD; ](2010) ]להלן: מחקר על סיכולים מממוקדים (by Philip Alston cross, iNterpretive guiDaNce oN the NotioN of Direct participatioN iN hostiLities uNDer

.]ICRC DPH :להלן[ iNterNatioNaL humaNitariaN Law 24 (2009)ראו להלן, בתת־הפרק העוסק במשפט ההומניטרי הבין־לאומי ודיני זכויות האדם הבין־לאומיים. 6

http://www.bbc.co.uk/news/world-middle-east-12957071

25 I עימות מזוין על־לאומי ואסימטרי: הגדרה ומסגרת משפטית

עם זאת, יישום הסף שנקבע בפרשת Tadic במקרים ספציפיים עשוי להיתקל בקשיים. הדבר נכון במיוחד במקרים שבהם ננקטות פעולות נגד גופים על־לאומיים מבוזרים, כמו "אל־קאעידה" )מה שמכונה "המלחמה העולמית בטרור"(. השאלה אם נסיבות כאלו עולות לכדי "עימות מזוין", או שיש לטפל בהן אך ורק כבאירוע פלילי הדורש אכיפת חוק — מעוררת מחלוקת רבה.7 עם זאת, במחקר הנוכחי אנו עוסקים רק במקרים שבהם ברור וגלוי שסף העימות המזוין נחצה, לפחות חלק מהזמן.8 מקרים כאלה ניתן למצוא, לדוגמה, בלחימה שבין ארצות הברית וקבוצות שונות באפגניסטן )אבל לא בהכרח במקומות אחרים(;9 בעימות שבין ישראל וחזבאללה ב־2006 )בהנחה שלא ניתן לייחס את פעולות חזבאללה לממשלת לבנון(;10 בלוחמה שבין טורקיה והארגון הכורדי PKK בצפון עיראק;11 ואולי גם בשלבים מסוימים של העימות בין רואנדה ומיליציות ההוטו הפועלות ברפובליקה הדמוקרטית של קונגו, עימות הנמשך

לסירוגין מאז אמצע שנות התשעים של המאה העשרים.12בתנאי השני של ההגדרה אנחנו מגבילים את המונח "עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים" רק לעימותים נגד גורמים לא מדינתיים, שאת פעילותם לא ניתן לייחס למדינה שבשטחה הם פועלים )המדינה הטריטוריאלית(. זאת, משום שייחוס הפעילות למדינה הטריטוריאלית הופך את העימות בהכרח לבין־לאומי. שינוי כזה יכול להתרחש כאשר גורם לא מדינתי נשלח ישירות על־ידי המדינה הטריטוריאלית;13 כאשר בין המדינה לגורם הלא מדינתי מתקיימים יחסי שליטה אפקטיבית או כוללת;14 או אולי

Rosa Ehrenreich Brooks, War Everywhere: Human Rights, National Security and :ראו, למשל 7 the Law of Armed Conflict in the Age of Terrorism, 153 u. pa. L. rev. 675 (2004); Mary Ellen O’Connell, When is War Not a War? The Myth of the Global War on Terror, 12 iLsa ,LubeLL ;56-46 'מחקר על סיכולים ממוקדים, הערה 5 לעיל, בס ;J. iNt’L & comp. L. 5 (2005)

הערה 1 לעיל, בעמ' 121-112.Lubell, הערה 1 לעיל, בעמ' 131-130. 8

שם, בעמ' 85, 121. 9שם, בעמ' 85, 97. 10

Armed Conflict between Army, PKK continues, hurriyet (Aug. 20, 2011), http://www. :ראו 11.hurriyetdailynews.com/n.php?n=armed-conflict-between-army-pkk-continues-2011-08-19 eLiav LiebLich, iNterNatioNaL Law aND civiL wars: iNterveNtioN aND coNseNt :ראו, למשל 12

.24-30 (2013) Definition of Aggression, G.A. Res. 3314 (XXIX), U.N. Doc. A/9631 art. 3(g) (Dec. 14, :ראו 13 1974), which reflects customary international law, as held in: Military Aid and Paramilitary

.Activities in and Against Nicaragua (Nicar. v. U.S.), 1986 I.C.J. 14, ¶195 (June 27)שוררת מחלוקת מתמשכת בין ערכאות בין־לאומיות האם יש לייחס למדינות פעולות שמבצעים 14 Prosecutor יחידים או ארגונים לפי שליטה "אפקטיבית" או לפי שליטה "כוללת". השוו: שם, עם v. Tadic, Case No. IT-94-1-A, Appeals Chambers Judgment 17–18 (Int’l Crim. Trib. For the(Former Yugoslavia Jul. 15, 1999 )הקובעים, בהתאמה, את אמות המידה של שליטה אפקטיבית Application of the Convention on the Prevention and Punishment of מול שליטה כוללת(, וכן

http://www.hurriyetdailynews.com/n.php?n=armed-conflict-between-army-pkk-continues-2011-08-19

http://www.hurriyetdailynews.com/n.php?n=armed-conflict-between-army-pkk-continues-2011-08-19


כאשר המדינה מסכימה לפעולותיו של הגורם הלא מדינתי, או לכל הפחות אינה פועלת באופן נאות )”due diligence“( כדי למנוע את פעולותיו.15 יתר על כן, חשוב לציין כי לפי הדין הבין־לאומי מצבים של כיבוש הופכים את העימות העל־לאומי לעימות המוסדר, ככלל, על־ידי כללי העימות המזוין הבין־לאומי, וזאת ללא קשר לזהות הצדדים המעורבים.16 מכיוון שהסף לקיומו של כיבוש הולך ונתפס כנמוך, לפחות בעיני חלק מהגורמים בזירה הבין־לאומית, ניתן לצפות שיותר ויותר עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים יתקרבו במהותם במהרה לעימותים מזוינים בין־לאומיים.17בתנאי השלישי אנו מחריגים מקרים שבהם פעולות המדינה מחוץ לשטחה נגד ארגון חמוש לא מדינתי נעשות בהיתר ובהסכמה של המדינה הטריטוריאלית, כאשר האחרונה מעורבת בעצמה בעימות נגד אותו ארגון. מבלי לפרט בנושא זה, במקרים כאלה העימות הוא במהותו התערבות של צד שלישי בעימות מזוין פנימי.18 אמנם, במצבים כאלה עשויים לחול כללים דומים של המשפט ההומניטרי, אך אנו נחריג אותם מההגדרה שלנו של עימותים מזוינים על־לאומיים אסימטריים, למען הבהירות המושגית. ולבסוף, התנאי הרביעי של ההגדרה מתייחס לאתגרים המעשיים, שפורטו בהקדמה ושיידונו בהמשך, שמציבים עימותים אסימטריים בפני יישום עמודי התווך

הבסיסיים של המשפט ההומניטרי הבין־לאומי.

the Crime of Genocide (Bosn. & Herz. v. Serb. & Montenegro), 2007 I.C.J., ¶398, 405–406 Rep. of the Int’l L. :המעדיף את אמת המידה של שליטה אפקטיבית(. ראו גם( (February 26) Comm’n, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, withCommentaries, art. 8, U.N. Doc. A/56/20; GAOR, 53d Sess., Supp. No. 10, (2001). אכן, סף הייחוס אינו מוסדר לחלוטין במשפט הבין־לאומי. ראו: ICRC DPH, הערה 5 לעיל, בעמ' 23. Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation 15 among States, G.A. Res. 2625 (XXV), U.N. Doc. A/8082 (Oct. 24, 1970); Armed Activities

.on the Territory of the Congo (DRC v. Uganda), 2005 I.C.J. 168, 276–305 (Dec. 19)למידע נוסף על "בינאום" עימותים על־לאומיים, ראו: LubeLL, הערה 1 לעיל, בעמ' 99-97.

ראו: אמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בזמן מלחמה, 12 באוגוסט 1949, כתבי אמנה מס' 16 (Geneva Convention (IV) Relative to 2 '30, כרך 1, עמ' 559 ]להלן: אמנת ג'נבה הרביעית[, ס

.the Protection of Civilian Persons in Time of War, Aug. 12, 1949, 75 U.N.T.S. 287) Independent Int’l Fact Finding Mission, Report of the Independent International :ראו, למשל 17Fact-Finding Mission on the Conflict in Georgia, Vol. 2, 306, (Sept. 30, 2009). )"עצם העובדה שרמה מסוימת של סמכות מופעלת על האוכלוסייה האזרחית, מפעילה את סעיפי האמנה הרלוונטיים לדיני הכיבוש בנוגע ליחס לאנשים. בשלב מתקדם יותר, כאשר מיושמת רמת שליטה גבוהה יותר,

נכנס לתוקף היישום המלא של דיני הכיבוש"(. ראו: Blank & Farley, הערה 3 לעיל, בעמ' 184-182. 18


מסגרות נורמטיביות כלליות — המשפט הבין־לאומי ככלל והמשפט ההומניטרי הבין־לאומי בפרט

המקורות המרכזיים למשפט הבין־לאומי: אמנות ומשפט מנהגי

כדי לסייע לקוראים שאינם משפטנים בהבנת המונחים המשמשים במחקר זה, יועיל להתייחס בקצרה לכמה מהמושגים הבסיסיים של המשפט הבין־לאומי. באופן מסורתי, ניתן למנות שלושה מקורות שמהם אנו שואבים את הנורמות המחייבות של המשפט

הבין־לאומי: אמנות, מנהג )Custom(, והמושג המעורפל "עקרונות משפט כלליים".19הכרת שני המקורות הראשיים של הדין — אמנות ומנהג — יכולה לאפשר לנו להבין טוב יותר את התהליכים המשפיעים על התייחסותה של הקהילה הבין־לאומית לעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים; הדבר נכון במיוחד בהקשר של המשפט ההומניטרי, שביחס אליו, כפי שנראה, נודעת למשפט הבין־לאומי המנהגי חשיבות

מיוחדת. אמנות הן הסכמים בין־לאומיים, הנכרתים בדרך כלל בין מדינות ריבוניות.20 הן יכולות להסדיר התנהגות ספציפית ומוגבלת בזמן, ובכך להיות דומות במידה רבה לחוזים שאנו מכירים במשפט הפרטי המדינתי; הן גם יכולות לקבוע נורמות התנהגות כלליות וצופות פני עתיד, באופן המזכיר חקיקה.21 במקרים מסוימים, האמנות יכולות אף להגיע למעמד כמו־חוקתי:22 כאשר יש להן מבנה ארגוני כללי; כאשר הן אוניברסליות; או כאשר הן משקפות נורמות שנחשבות jus cogens — דהיינו נורמות עליונות של הדין הבין־לאומי, שלא ניתן לשנותן בקלות.23 בכל מקרה, מכיוון שאמנות נתפסות

.Statute of the International Court of Justice, art. 38(1), 24, Oct. 1945, U.N.T.S. XVI 19 Vienna Convention on the Law of Treaties,( הסכמים אלה כפופים לאמנת וינה בדבר דיני אמנות 20May 23, 1969, 1155 U.N.T.S. 331(, כל עוד הם עונים לתנאים המקדימים שנקבעו בסעיף 1; עם זאת, גם אם אמנת וינה לא חלה על הסכם מסוים, הוא עדיין יכול להיות כפוף לנורמות של

המשפט הבין־לאומי המנהגי. שם, ס' 3..Lassa oppeNheim, 1 iNterNatioNaL Law, a treatise ¶18 (2nd ed., 1912) 21

דוגמה מתבקשת לאמנה "חוקתית" היא מגילת האו"ם. לניתוח מפורט בנושא זה, ראו, למשל: 22 Bardo, Fassbender. The United Nations Charter as the Constitution of the International

.Community (2009) Stefan Kadelbach, Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and other Rules – The Identification :ראו 23 of Fundamental Norms, in The fuNDameNtaL ruLes of the iNterNatioNaL LegaL orDer: Jus

Cogens aND obLigatioNs erga omnes 21 (Christian Tomuschat & Jean-Marc Thouvenin, eds., Wladyslaw Czaplinski, Jus Cogens and :ואמנות, ראו jus cogens 2006; בהקשר הספציפי של)

.the Law of Treaties, id. at 83


כמייצגות הסכמה ריבונית מפורשת,24 הלגיטימיות שלהן וחשיבותן כמקור למשפט הבין־לאומי אינן מוטלות בספק.25

המקור השני — ואולי האניגמטי יותר — למשפט הבין־לאומי הוא המנהג. כפי שניסח זאת אופנהיים, נורמה מנהגית של המשפט הבין־לאומי מוסקת מפרקטיקה מדינתית, כאשר "הרגל ברור ומתמשך של עשיית פעולות מסוימות צומח בחסות ההכרה שפעולות אלו נחוצות מבחינה משפטית או צודקות מבחינה משפטית" )ההדגשה אינה במקור(.26 המשפט הבין־לאומי המנהגי מוגדר כיום בצורה רשמית בסעיף )b()1(38 של תקנות בית הדין הבין־לאומי כ"מנהג בין־לאומי, כעדות לפרקטיקה כללית המקובלת כדין".27

אם כך, הפרקטיקה הכללית של מדינות חייבת להיות מלווה באופן מסורתי בקביעה סובייקטיבית כי היא מייצגת מחויבות משפטית )opinio juris(. הכוח המחייב של המשפט הבין־לאומי המנהגי נתפס באופן מסורתי כנובע מכך שהוא מייצג הסכמה שבשתיקה של מדינות.28 לאור זאת, אם מדינה הביעה באופן חד־משמעי ועקבי את התנגדותה לדין מנהגי מתפתח, אזי באפשרותה לטעון שהיא אינה מחויבת לאותו דין, ולא ניתן להסיק על הסכמה שבשתיקה מצדה. מדינה כזו תיחשב ל"מתנגדת עקבית"

)persistent objector( לאותו דין מנהגי.29המשפט המנהגי זכה בעשורים האחרונים לחשיבות רבה בעבודתם של גופים בין־

לאומיים שונים, במיוחד ביחס למשפט ההומניטרי הבין־לאומי. למעשה, ניתן לטעון כי גיבושן של אמנות — אשר בדרך כלל נתפס כדרך לשיקוף ולהבהרה של נורמות מנהגיות קיימות — הפך, במידה רבה, לאמצעי לביסוסו של דין מנהגי "חדש".30 ניתן לומר שעליית מעמדו של המשפט הבין־לאומי המנהגי עולה בקנה אחד עם התפיסה הגוברת שלו כבעל מאפיינים חוקתיים,31 במובן זה שהדין לא נתפס עוד כתלוי אך ורק בהסכמתן המפורשת של מדינות. כמו כן, גישה זו מייחסת חשיבות מהותית למשפט הבין־לאומי המנהגי כאכסניה לדין הרצוי, לבטח בהשוואה לתפיסה הרואה בו רק

כללים המבוססים על הסכמה שבשתיקה.32

ראו: oppeNheim, הערה 21 לעיל, בס' 15. 24 aNtoNio cassese & Joseph h.h. weiLer, chaNge aND stabiLity iN iNterNatioNaL Law-makiNg 25

.165 (1988)oppeNheim, הערה 21 לעיל, בס' 17. 26

.38)1()b( 'הערה 19 לעיל, ס ,ICJ Statute 27oppeNheim, הערה 21 לעיל, בס' 16. 28

o.a. eLias & chiN L. Lim, the paraDox of coNseNsuaLism iN iNterNatioNaL Law :ראו, למשל 29.30–31 (1998)

weiLer & cassese, הערה 25 לעיל, בעמ' 167-165. 30.JaN kLabbers et aL, coNstitutioNaLizatioN of iNterNatioNaL Law (2009) :לדיון בנושא זה ראו 31 North Sea Continental Shelf (Ger. v. Neth.), 1969 I.C.J 3, 178 (Feb. 20) (the :ראו, למשל 32

(dissenting opinion of Judge Tanaka, מצוטט ב־eLias, הערה 92 לעיל, בעמ׳ 30-29.


תהליך זה ניכר במיוחד במשפט ההומניטרי, שבו "כללי האנושיות" ו"צו המצפון הציבורי" מילאו באופן היסטורי תפקיד בהתפתחותו התיאורטית של הדין, לפחות באותה מידה שבה מילאה תפקיד זה הפרקטיקה המדינתית.33 תהליך זה שואב את עוצמתו מתוך ההבנה הגוברת, בעשורים האחרונים, שהמשפט ההומניטרי הוא כלי שעוצב בעיקר להגן על קורבנות הלחימה, יותר מאשר על האינטרס של הריבון.34 לפיכך, נראה שבעולם המשפט ההומניטרי הבין־לאומי, המנהג נהנה ממעמד מיוחד.

בפועל, לזיהוי נורמה כמשקפת משפט בין־לאומי מנהגי חשיבות רבה, מסיבה ברורה: מטבעו, המשפט הבין־לאומי המנהגי מחייב את כל המדינות.35 כאשר דין מנהגי משתקף בהוראות אמנה, או כאשר הוראות אמנה מתקבלות עם הזמן כדין מינהגי — הרי שהאמור באותן הוראות מחייב בפועל גם מדינות שאינן צד לאותה אמנה. יתרה מכך, ההכרה בנורמה כמשקפת דין מנהגי נושאת משמעות מקומית מיוחדת במערכות משפטיות מסוימות, כמו זו שבישראל:36 במערכות כאלו, בתי משפט מקומיים יימנעו באופן כללי מלהחיל בדין הפנימי אמנות בין־לאומיות שלא אומצו בחקיקה, אלא אם כן הן משקפות דין מנהגי; במקרה כזה הן משולבות אוטומטית כחלק מהדין הפנימי

הנהוג במדינה, וכך ניתנות להחלה על־ידי בתי משפט מקומיים.37

מקורה של ההתייחסות ל"כללי האנושיות" ול"צו המצפון הציבורי" ב־Martens Clause; ראו: 33 (Hague )1907 אמנת האג הרביעית בדבר הדינים והמנהגים של מלחמה ביבשה )18 באוקטובר Convention IV: Respecting the Laws and Customs of War on Land, pmbl., Oct. 18, 1907,

.aNtoNio cassese, iNterNatioNaL Law 160–162 (2nd ed., 2005) :ראו גם ;U.S.T.S. 539)לשון דומה מצויה גם באמנות ג'נבה מ־1949 )הסעיפים המשותפים 158/142/62/63 בהתאמה, לאמנות השונות(, ובס' )2(1 לפרוטוקול הנוסף לאמנות ג'נבה מיום 12 באוגוסט 1949, בדבר הגנת

קורבנות סכסוכים מזוינים בינלאומיים )פרוטוקול I, 8 ביוני 1977( ]להלן: הפרוטוקול הראשון[ Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949 for the Protection of) Victims of International Armed Conflicts (Protocol 1), June 8, 1977, 1125 U.N.T.S. 3); Theodor Meron, The Martens Clause, Principles of Humanity, and Dictates of Public Conscience, 94

Nicaragua ;am. J. iNt’L L. 78, 80-81 (2000), הערה 13 לעיל, ס' 218..Theodor Meron, The Humanization of Humanitarian Law, 94 am. J. iNt’L L. 239 (2000) 34

Oscar Schachter, Entangled Treaty and Custom, in iNterNatioNaL Law at a time :ראו, למשל 35.of perpLexity: essays iN hoNour of shabtai roseNNe 717, 718 (Yoram Dinstein ed., 1989)מערכות אלו הן דואליסטיות, משום שלא תמיד הדין הבין־לאומי חל במשפט הפנימי שלהן באופן 36

.Louis heNkiN, iNterNatioNaL Law: poLitics aND vaLues 64-74 (1995) :ישיר. ראוראו, למשל: maLcoLm NathaN shaw, iNterNatioNaL Law 128-135 (2003) )בעניין שילוב הדין 37הבין־לאומי המנהגי בבריטניה(; בהקשר הישראלי ראו למשל: בג"ץ 302/72 אבו חילו ואח' נ'

ממשלת ישראל ואח', פ"ד כז)2(, 169, 180 )1973(.


המשפט ההומניטרי הבין־לאומי — הנחות בסיסיות ומקורות

)LOAC( לדיני הלחימה )IHL( המתח בין הדין ההומניטרילפני שנסקור בקצרה את ההנחות ואת המקורות שבבסיס המשפט ההומניטרי הבין־לאומי, ראוי להצביע על כך שאותו גוף של כללים שאנו מכנים "משפט הומניטרי 38.)LOAC – Laws of Armed Conflict( "בין־לאומי", מכונה לעתים גם "דיני לחימההשימוש במונחים שונים כדי לתאר ענף משפטי מסוים נראה אולי כפרט שולי, אולם למעשה הוא בעל חשיבות, משום שהוא משקף גישות מהותיות שונות לגבי הפרשנות הראויה של מערך הכללים שאליו אנו מתייחסים. בתמצית — השימוש במונח "משפט הומניטרי בין־לאומי" מדגיש את ההיבטים ההומניטריים של הדין, קרי את ההגנה שהוא מעניק לאזרחים ולקורבנות הלחימה ככלל;39 השימוש במונח "דיני לחימה", מנגד, מרמז לכך שהתכלית העיקרית של הדין היא להסדיר פעולות צבאיות, וכי לכן

יש לתת משקל מיוחד לשיקולי הצורך הצבאי בעת פרשנותו של הדין.40 מחקר זה עושה שימוש במונח "המשפט ההומניטרי הבין־לאומי", שכן הוא נמצא בשימוש נפוץ יותר בפורומים בין־לאומיים, לרבות בדיונים ובהחלטות של גופים בין־

לאומיים רשמיים, כגון מועצת הביטחון של האו"ם41 או הוועד הבין־לאומי של הצלב האדום.42 מונח זה מופיע גם בחקיקה ישראלית עדכנית.43

הרעיון הבסיסיהמשפט ההומניטרי הבין־לאומי, כגוף של כללים משפטיים, חותר למתן את הפגיעה שנגרמת לפרטים בעת עימותים מזוינים. זאת, בעיקר באמצעות הגנה על אלה שאינם )או שכבר לא( נוטלים חלק בפעולות איבה, וכן באמצעות הגבלה של רמת האלימות לזו

State of Israel, The Operation in Gaza 27 Dec. 2008 - 18 Jan. 2009: Factual and Legal Aspects 38fn 2 (2009) ,28¶ ]להלן: מדינת ישראל, המבצע בעזה[ )"המשפט ההומניטרי הבין־לאומי משמש פרשנים רבים ומדינות רבות כמונח מקביל. ישראל, כמו מדינות רבות אחרות, מעדיפה את המונח

דיני מלחמה"(.ראו, למשל: Meron, לעיל הערה 34, בעמ' 239. 39

ראו: Benvenisti, הערה 2 לעיל, בעמ' 348. 40 U.N. S.C. President, Statement by the President of the Security Council regarding :ראו, למשל 41 the protection of civilians in armed conflict, S/PRST/2009/1 (Jan. 14 2009); S.C. Res. 1973,U.N. Doc. S/RES/1973 (Mar. 17, 2011) ,3¶ )"דורש שהרשויות הלוביות יצייתו למחויבות שלהן

מתוקף המשפט הבין־לאומי, לרבות המשפט ההומניטרי הבין־לאומי"(. .marco sassòLi et aL, how Does Law protect iN war? 1 (3rd ed., 2011) :ראו 42

חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, תשס"ב-2002, ס' 2. 43


המשרתת את הצורך הצבאי — קרי, החלשת הפוטנציאל הצבאי של האויב.44 מתכליות בסיסיות אלה נהוג לגזור את חמשת עקרונות היסוד של המשפט ההומניטרי:45

עיקרון האנושיות, כעיקרון העל של המשפט ההומניטרי; עיקרון הצורך )לרבות האיסור לתקוף את מי שהניח את נשקו — קרי, מי שהפך

;)hors de combat להיותעיקרון ההבחנה בין לוחמים למי שאינם לוחמים, ובין אובייקטים צבאיים

לאובייקטים אזרחיים;עיקרון המידתיות; האיסור על גרימת סבל מיותר.

במחקר זה נבחן את האופן שבו עקרונות אלה מושפעים מהמאפיינים המורכבים של עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים.

ההבחנה בין "צדק בניהול המלחמה" ל"צדקת היציאה למלחמה" ההבחנה בין "צדק בניהול המלחמה" )Jus in Bello( ובין "צדקת היציאה למלחמה" )Jus ad Bellum( היא אחת מהבחנות היסוד במשפט ההומניטרי המודרני.46 המשפט ההומניטרי מקיף את הכללים ואת המנהגים הבין־לאומיים המסדירים את התנהלות המלחמה )"צדק בניהול המלחמה"(, וזאת בנפרד מהדינים המסדירים את חוקיותה של עצם ההחלטה לעשות שימוש בכוח )"צדקת היציאה למלחמה"(.47 ביסוד ההבחנה הזו עומדות סיבות פרגמטיות כמו גם הומניטריות, ומהותה היא שכללי המשפט ההומניטרי מחייבים את כל הצדדים בעימות, ללא קשר לזכותם החוקית לעשות שימוש בכוח מלכתחילה. במילים אחרות, דיני המשפט ההומניטרי חלים באופן שווה על שני הצדדים: הן זה שהפעיל כוח שלא כדין )התוקפן(, והן זה שעשה זאת כדין )המגן(.48 כפי שנראה בפרק 4, פרשנים לעתים מערערים על הבחנה זו, אך למרות זאת

היא עודנה יציבה בשיח של המשפט הבין־לאומי.

sassòLi, הערה 42 לעיל, פרק 1, בעמ' 1. 44שם. 45

ראו: הפרוטוקול הראשון, הערה 33 לעיל. 46דיני ה־jus ad bellum הם תופעה מודרנית למדי, המעוגנת בסעיף )4(2 של מגילת האו"ם, האוסר 47על איום בכוח או על שימוש בכוח. החריגים המקובלים לאיסור זה הם הגנה עצמית )סעיף 51(

ואמצעי אכיפה המורשים על־פי החלטת מועצת הביטחון, בכפוף לפרק 7 של המגילה.אין ספק בנחיצות המעשית של ההבחנה: מכיוון שבכל עימות כל צד נוטה לטעון שהצד השני הוא 48ה"תוקפן", הרי שאם החלת הדין ההומניטרי תהיה תלויה בחוקיות השימוש בכוח, הדין ההומניטרי michaeL waLzer, Just :הערה 42 לעיל, בעמ' 103-102. ראו גם ,sassòLi :לא יוחל אף פעם. ראו

.aND uNJust wars 21–22 (4th ed., 2006)


המשפט ההומניטרי הבין־לאומי: אמנות ודין מנהגיאת שורשי המשפט ההומניטרי המודרני ניתן למצוא ב־Lieber Code משנת 1863 — קובץ פקודות שנכתב עבור צבא ארצות הברית במהלך מלחמת האזרחים,49 וכן באמנת ג'נבה משנת 1864 בדבר שיפור מצבם של פצועים.50 לאורך המאה העשרים נכרתו, עודכנו והורחבו אמנות שונות שעניינן משפט הומניטרי, וכיום נהוג לסווג את הדין

ההומניטרי, באופן גס, על־פי המסגרות המשפטיות הבאות:דיני האג: הדינים הקבועים באמנות האג השונות מהשנים 1899 ו־1907, העוסקים

באמצעי לחימה ובשיטות לחימה אסורים, וכן בעניינים כלליים אחרים, הבאים לידי ביטוי בראש ובראשונה ב"אמנת האג בדבר הדינים והמנהגים של מלחמה

ביבשה".51אמנות ג'נבה: ארבע אמנות ג'נבה משנת 1949 העוסקות, בהתאמה, בפצועים

ובחולים ביבשה,52 בפצועים, בחולים ובניצולי ספינות שנטרפו בים,53 ביחס לשבויי מלחמה,54 ובהגנה על אזרחים בעת לחימה וכיבוש.55

הפרוטוקולים הנוספים: שני הפרוטוקולים הנוספים של אמנות ג'נבה משנת 1977: הפרוטוקול הנוסף הראשון )API( שמוסיף, משלים, ולמעשה מרחיב את אמנות ג'נבה במקרים של עימות מזוין בין־לאומי;56 והפרוטוקול הנוסף השני )APII(, המפתח ומשלים את סעיף 3 המשותף לכל אמנות ג'נבה )ראו להלן(, וחל רק במקרים של

עימותים מזוינים פנימיים )"מלחמות אזרחים"(.57

General Orders No. 100, Instructions for the Government of Armies of the United States in 49 the Field, War Department, Adjutant General’s Office, Washington D.C., (Apr. 24, 1863).

sassòLi, הערה 42 לעיל, בעמ' 122. 50אמנת האג הרביעית, הערה 33 לעיל. 51

אמנת ג'נבה )I( להטבת מצבם של פצועים וחולים מבין אנשי הכוחות המזויינים בשדה הקרב, כתבי 52 (Geneva Convention (I) for the Amelioration of the Condition 387 'אמנה מס' 30, כרך 1, עמ

.of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, Aug. 12, 1949, 75 U.N.T.S. 31)אמנת ג'נבה )II( להטבת מצבם של פצועים חולים ונטרפי אוניות מבין אנשי הכוחות המזויינים 53 (Geneva Convention (II) for the Amelioration of the 423 'בים, כתבי אמנה מס' 30, כרך 1, עמ Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea, Aug. 12,

.1949, 75 U.N.T.S. 85) (Geneva 453 'בדבר הטיפול בשבויי מלחמה, כתבי אמנה מס' 30, כרך 1, עמ )III( אמנת ג'נבה 54 Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War, Aug. 12, 1949, 75 U.N.T.S.

.135)אמנת ג'נבה )IV(, הערה 16 לעיל. 55

הפרוטוקול הראשון, הערה 33 לעיל, סעיף )3(1. 56הפרוטוקול הנוסף השני, העוסק בהגנה על קורבנות סכסוך מזוין שאינו בינלאומי, 8 ביוני 1977 57 (Protocol II for the Protection of Victims of Non-International Armed ]להלן: הפרוטוקול השני[

(.LubeLL ;Conflicts, art. 1(1), June 8, 1977, 1125 U.N.T.S, הערה 1 לעיל, בעמ' 111-110.


שוררת הסכמה רחבה שלפיה דיני האג מ־581907 ואמנות ג'נבה משקפים כיום דין בין־לאומי מנהגי,59 וכך גם חלק מסעיפי הפרוטוקול הנוסף הראשון, ואולי אפילו רובם.60 זאת ועוד: מחקר נרחב שנערך על־ידי הוועד הבין־לאומי של הצלב האדום, במטרה לזהות את כללי המשפט ההומניטרי המנהגי, זיהה 161 כללים כאלה — רובם רלוונטיים הן לעימותים בין־לאומיים והן לכאלה שאינם בין־לאומיים. יש לציין שהמחקר התייחס בעיקר לעימותים פנימיים, ועל כן הרלוונטיות שלו לסכסוכים על־לאומיים אינה ודאית.61 ועדיין, בזהותו כי ככלל, אותן נורמות בסיסיות מסדירות עימותים מזוינים הן בזירה הפנימית והן בזירה הבין־לאומית — המחקר של הצלב האדום ממחיש את מגמת ההתכנסות של הנורמות המסדירות עימותים מזוינים מסוגים שונים. אם הדבר נכון בנוגע לעימותים מזוינים בין־לאומיים לעומת פנימיים,62 אין סיבה שמגמה זו לא

תחול גם על הסדרת עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים.63

ראו: בג"ץ 7957/04 מראעבה ואח' נ' ראש הממשלה ואח' פ"ד ס)2( 477 )2005(, ס' 14. ראו גם 58.Yoram Dinstein, The International Law of Belligerent Occupation 5 (2009)

Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory ;80 'הערה 33 לעיל, בעמ ,Meron 59Opinion, 1996 I.C.J. 226, 257 (July 8); יש לציין שבית המשפט העליון הישראלי ממשיך להציג גישה עמומה באשר לשאלת מעמדה של אמנת ג'נבה הרביעית, ואימץ במהלך השנים את הגישה שחלק מסעיפי האמנה מהווים דין מנהגי, וכי בכל מקרה, פעולות ממשלה בשטחים הכבושים ייבחנו משפטית על־פי החלטת הממשלה להחיל בשטחים אלה את הסעיפים "ההומניטריים" של האמנה, מבלי לפסוק בשאלה האם תחולתה מחייבת. ראו, למשל: בג"ץ 7957/04, הערה 58 לעיל, ס' 14; בג"ץ 7015/02 עג'ורי ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון ואח', פ"ד נו)6(, 352 )2002(; בג"ץ 2690/09 יש דין ואח' נ' מפקד צה"ל בגדה המערבית ואח' )פורסם בנבו, 28.3.2010(, ס' 6; בג"ץ 3278/02 המוקד להגנת הפרט ואח' נ' מפקד צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד נז)1( 385 )2002(. ההבחנה בין סעיפים "הומניטריים" ל"לא הומניטריים", לצד התפיסה שלא כל הסעיפים מנהגיים, מאפשרת לממשלה ולבית המשפט העליון "להתחמק" במידה רבה מהסוגיה של ביקורת שיפוטית לגבי מעבר אוכלוסייה אזרחית לשטחים הכבושים )ההתנחלויות( — מהלך שלפי הסכמה

רחבה בקרב הקהילה הבין־לאומית אסור מכוח סעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית. m. cherif bassiouNi, 1 iNterNatioNaL crimiNaL Law: sources, subJects aND coNteNts :ראו 60 Yutaka Arai-Takahashi, The Law of Occupation: :285; לדיון מפורט, ראו fn. 128 (3rd ed., 2008) Continuity and Change of International Humanitarian Law, and its Interaction with InternationalHuman Rights Law 59 –64 (2009); לגבי החלת כללי הפרוטוקול הראשון כדין בין־לאומי מנהגי על־ידי בית המשפט העליון, ראו: בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נ'

ממשלת ישראל ואח' פ"ד סב)1( 507 )2006( ]פרשת הסיכולים הממוקדים[, ס' 20. JeaN-marie heNckaerts & Louise DoswaLD-beck, customary iNterNatioNaL humaNitariaN :ראו 61

.Law (2005), http://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/homeבנוגע להתכנסות זו ראו, למשל: Tadic, הערה 4 לעיל, בסעיפים 127-100. 62

Derek Jinks, September 11 and the Laws of War, 28 yaLe J. iNt’L L. 20, 41 (2003) :ראו 63)הטוען שאין היגיון ל"פער הסדרתי" בין עימותים מזוינים פנימיים ועימותים מזוינים על־לאומיים(;

LubeLL, הערה 1 לעיל, בעמ' 132-131.

http://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/home


המסגרת הנורמטיבית המסדירה עימותים מזוינים על־לאומיים: לעבר התכנסות של נורמות

מזוינים עימותים ההומניטרי: המשפט של המסורתיות הקטגוריות בין־לאומיים לעומת עימותים פנימיים

המשפט ההומניטרי המסורתי עסק בשני סוגים של עימות מזוין: עימות מזוין בין־לאומי )international armed conflict( ועימות "שאינו בעל אופי בין־לאומי" )או "עימות מזוין שאינו בין־לאומי", non-international armed conflict(. עימות מזוין בין־לאומי — דהיינו עימות ישיר בין מדינות, או מצבים שבהם מדינה כובשת שטחים של מדינה אחרת — כפוף בעיקר לאמנת האג הרביעית משנת 641907 ולאמנות ג'נבה משנת 65,1949 כולל

השלמתן )והרחבתן( באמצעות הפרוטוקול הנוסף הראשון משנת 1977. עימותים "שאינם בעלי אופי בין־לאומי" זוכים להתייחסות מפורשת בסעיף 3 המשותף לכל אמנות ג'נבה, שחל כאשר "נתגלע בשטחו של אחד מבעלי האמנה סכסוך מזוין, שאינו בעל אופי בין־לאומי" )ההדגשה אינה במקור(. סעיף 3 קובע הגנות מינימליות בעימותים כאלה, כדי להבטיח את היחס ההומני לאנשים שלא נוטלים חלק פעיל במעשי האיבה, לרבות כאלה שהניחו את נשקם. לשם כך הוא אוסר, בין היתר, על צורות שונות של אלימות כנגד אנשים אלה ועל "פגיעה בכבודו של אדם", וכן מפרט דרישות מינימליות להליך תקין )due process(. במקור, סעיף 3 המשותף הובן כרלוונטי למקרים של עימות מזוין פנימי, כלומר כזה שמתרחש בשטחה של מדינה יחידה, שבה קבוצות אופוזיציה מנסות להפיל את הממשלה או להשיג הישגים פוליטיים אחרים )או בשפה פשוטה — "מלחמת אזרחים"(.66 כפי שמשתקף מהפרשנות הרשמית לאמנות ג'נבה, סעיף 3 המשותף היה למעשה פשרה בין אלה שביקשו להסדיר מלחמות אזרחים במסגרת המשפט ההומניטרי, לבין אלה שהסתייגו מלעשות כן, מחשש שהדבר ייתפס — ולו במשתמע — כהכרה בלגיטימיות של תנועות אופוזיציה אלימות.67

אמנת האג הרביעית, הערה 33 לעיל. 64ראו: אמנות ג'נבה, הערות 55-52 לעיל, סעיף משותף 2. 65

JeaN S. Pictet, Oscar M. UhLer, ICRC CommeNtary oN the IV GeNeva CoNveNtioNs 66of 12 August 1949, 36 (1958) ]להלן: הנחיות הצלב האדום[ )"בניסוח כללי, יש להכיר בכך שהעימותים שאליהם מתייחס סעיף 3 הם עימותים מזוינים, עם כוחות מזוינים בכל צד המעורבים בפעולות איבה — בקצרה, עימותים שמבחינות רבות דומים למלחמה בין־לאומית, אולם מתקיימים Kenneth Watkin, 21st Century Conflict and :בתוך גבולותיה של מדינה אחת"(; ראו, למשל International Humanitarian Law: Status Quo or Change? in iNterNatioNaL Law aND armeD

;coNfLict: expLoriNg the fauLtLiNes 265, 267 (Jelena Pejic & Michael N. Schmitt eds., 2007) LubeLL, הערה 1 לעיל, בעמ׳ 101-100.

הנחיות הצלב האדום, הערה 66 לעיל, בעמ' 34-26. 67


סעיף 3 נועד, לפיכך, לשמש כמעין "אמנה זעירה", עד להשגת הסכמה סביב הסדרה מפורטת של עימותים מזוינים פנימיים.68 חרף עובדה זו, הפרשנות הרשמית הדגישה

שתחולת הסעיף "חייבת להיות רחבה ככל הניתן".69 סעיף 3 המשותף "פותח והורחב" באמצעות הפרוטוקול הנוסף השני משנת 1977, שבו נטבע המונח "עימות מזוין שאינו בין־לאומי". עם זאת, שלא כמו סעיף 3, לשונו של סעיף 1 לפרוטוקול הנוסף השני מציינת במפורש שהוא תקף למקרים של עימותים

מזוינים פנימיים, ולכן, כלל, אינו רלוונטי לעימותים על־לאומיים.70

המורכבות הנורמטיבית של עימותים מזוינים על־לאומיים

ההשקפה המסורתית, שלפיה המשפט ההומניטרי הוא כלי להסדרת עימותים מזוינים בין־לאומיים — ובמידה מסוימת גם פנימיים — מציבה בפנינו אתגר בבואנו לזהות את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לעימותים על־לאומיים. מכיוון שהאחרונים אינם בין "שניים או יותר מהצדדים לאמנה" — התנאי המקדים להחלת דיני העימות המזוין הבין־לאומי71 — הרי שהם אינם עימותים מזוינים בין־לאומיים במובן הצר של המושג.72 מנגד, מכיוון שעימותים כאלה אינם פנימיים, הם גם אינם נכללים בהבנה המסורתית של מהו עימות מזוין שאינו בין־לאומי,73 בין אם עימות כזה מוסדר על־ידי סעיף 3 המשותף ובין אם על־ידי הפרוטוקול הנוסף השני.74 אמנם, די בעובדה שעימותים אלה מתנהלים בין שני צדיו של גבול בין־לאומי, כדי להכפיף אותם לדין הבין־לאומי בדבר "צדקת היציאה למלחמה" )jus ad bellum(; אולם ספק אם די בכך

כדי להכשיר אותם כעימותים בין־לאומיים לצורכי המשפט ההומניטרי. ישנן שלוש תשובות אפשריות לסוגייה זו: הראשונה, שעימותים מזוינים על־לאומיים מתקיימים בתוך חלל משפטי, שבו לא חלות נורמות של המשפט ההומניטרי, ובמיוחד לא אלו הקבועות באמנות ג'נבה ובפרוטוקול הנוסף הראשון;75 תשובה אפשרית

שם, בעמ' 34. 68

שם, בעמ' 36. 69הפרוטוקול השני, הערה 57 לעיל, ס' 1 )"הפרוטוקול הזה ... יחול על כל הסכסוכים המזוינים אשר 70אינם מכוסים על־ידי סעיף 1 לפרוטוקול הנוסף... )פרוטוקול 1( ואשר מתרחשים בשטחו של צד מתקשר בין כוחותיו המזוינים לבין כוחות מזוינים מתנגדי משטר או קבוצות מזוינות מאורגנות אחרות אשר, ... מקיימים שליטה כזו על חלק משטחו ]של הצד לאמנה[ המאפשרת להם להוציא

אל הפועל פעולות צבאיות מתמשכות ומתואמות וליישם פרוטוקול זה"(.מעוגן בסעיף 2 לאמנות ג'נבה, הערות 55-52 לעיל. 71

ראו: Blank, הערה 3 לעיל, בעמ' 163-162. 72 Hamdan v. :זו הייתה עמדת הממשל בארצות הברית לגבי ה"מלחמה" על אל־קאעידה. ראו 73

.Rumsfeld, 548 U.S. 557, 628–631 (2006)לדיון מפורט בבעיה זו ראו: LubeLL, הערה 1 לעיל, בעמ' 103-93. 74

ראו: עמדת ארצות הברית לגבי פרשת חמדאן, הערה 73 לעיל. 75


שנייה היא לפרש את סעיף 3 המשותף כנורמה שיורית, אשר "לוכדת" כל סוג של עימות "שאינו בעל אופי בין־לאומי", גם אם לא מדובר במצב קלאסי של "מלחמת אזרחים".76 הגישה השלישית האפשרית תהיה לראות עימותים על־לאומיים כקרובים יותר לעימותים בין־לאומיים, ולכן ככפופים במלואם לאמנות ג'נבה ולפרוטוקול הנוסף הראשון. ככלל, ההשקפה שלפיה עימותים מזוינים על־לאומיים מתקיימים בתוך "חלל משפטי" מוחלט — איננה מקובלת:77 בית המשפט העליון של ארצות הברית, וכן חלק ניכר הספרות המשפטית,78 העדיפו את האפשרות השנייה; בית המשפט העליון בישראל, לעומת זאת, בחר בגישה השלישית, שנפרט בקצרה להלן. למרות זאת, כפי שנראה בהמשך, המגמה של התכנסות הנורמות המסדירות את כל סוגי העימותים,

מפחיתה מחשיבותה של הבחנה זו. השאלה עלתה לדיון בבית המשפט העליון של ארצות הברית בפרשת חמדאן. חמדאן נלכד באפגניסטן ב־2001 במהלך העימות בין ארצות הברית לבין אפגניסטן שבשליטת הטאליבן, והועבר לכלא גואנטנמו. הנשיא בוש ביקש לשפוט את חמדאן בחשד למעורבות בארגון אל־קאעידה, ולעשות זאת בפני ועדה צבאית, במקום בפני בית דין צבאי או אזרחי.79 השאלה שהתעוררה בהקשר זה, בין היתר, נגעה לחוקיותה של השפיטה בפני הוועדה הצבאית. ממשלת ארצות הברית טענה שאין לבחון שאלה זו על־פי דיני ג'נבה, משום שלדעתה אלה כלל אינם חלים בנוגע לעצירי אל־קאעידה; זאת, משום שהעימות עם הארגון אינו בין־לאומי וגם לא עימות פנימי.80 בית המשפט העליון של ארצות הברית דחה טענה זו, ופסק שעימותים כאלה נופלים לכל הפחות לגדרו של סעיף 3 המשותף. בית המשפט פירש סעיף זה, אם כך, כתנאי שיורי, שנכנס לפעולה כל אימת שעימות "אינו מערב התנגשות בין מדינות".81 בית המשפט ציין אמנם שמטרה "חשובה" של סעיף 3 היא הסדרת עימותים מזוינים פנימיים, אולם הדגיש גם כי על תחולת הסעיף להיות רחבה ככל האפשר.82 לפיכך, קבע בית המשפט כי שפיטת חמדאן מול הוועדה הצבאית תהווה הפרה של סעיף 3 המשותף, וכי יש

להעמידו לדין בפני "בית משפט המורכב כדין", כדרישת הסעיף.83

LubeLL, הערה 1 לעיל, בעמ' 104-101. 76Benvenisti, הערה 2 לעיל, בעמ' 350. 77

ראו: LubeLL, הערה 1 לעיל, בעמ' 104-101, ומקורות שמצוטטים שם. 78Hamdan, הערה 73 לעיל, בעמ' 567-566. 79

שם, בעמ' 631-628. 80שם, בעמ' Blank ;631-630, הערה 3 לעיל, בעמ' 186-185. 81

Hamdan, הערה 73 לעיל, בעמ' 631. 82שם, בעמ' 633-631. שימו לב שהשופט סטיבנס החזיק גם בדעה שהוועדה הצבאית הפרה את 83הדרישות המהותיות של סעיף 3 המשותף, וקבע כי על בית המשפט להבטיח "את כל הערבויות

המשפטיות המוכרות כהכרחיות בקרב עמים תרבותיים". ראו: שם, עמ' 635-633.


בית המשפט העליון של ישראל אימץ, כאמור, גישה שונה. בהקשר של העימות בין ישראל לרצועת עזה שבשליטת חמאס, הרי לא חמאס ולא הרשות הפלסטינית מהווים מדינה ריבונית )לפחות לדעתה של ישראל(. בפרשת הסיכולים הממוקדים קבע בית המשפט84 שכל עימות שמתרחש בשטח כבוש דינו כעימות בין־לאומי;85 עם זאת, הוא הוסיף וקבע שקיומה של "תפיסה לוחמתית" אינו תנאי מקדים לכך שעימות ייחשב בין־לאומי, שכן "דינים אלה ]של עימות מזוין בין־לאומי[ חלים בכל מקרה של עימות מזוין ... ]ש[חוצה גבולות המדינה — בין אם המקום בו מתרחש העימות המזוין נתון

לתפיסה לוחמתית ובין אם לאו".86ממשלת ישראל מחזיקה בהשקפה מעט שונה: לגרסתה, למרות ש"עדיין לא הוכרע" איזה משטר משפטי חל על עימותים "ייחודיים" )sui generis( מעין אלה, הרי שישראל, כ"מדיניות", מחילה על העימות עם רצועת עזה את נורמות העימות המזוין, הן הבין־

לאומי והן הלא בין־לאומי.87 נודעת חשיבות לטענתה של ישראל כי סיווג העימותים — לפחות בכל הנוגע לדיני תקיפת המטרות )law of targeting( — הוא בעיקרו "התעסקות תיאורטית", שכן שני סוגי העימותים מוסדרים על־פי נורמות ועקרונות דומים רבים.88ועדת טירקל, שמונתה על־ידי ממשלת ישראל לחקור את תקרית המשט לעזה במאי 2010, נצמדה, ככלל, לאותו נתיב: היא זיהתה שקיים "קונצנזוס" שהעימות בין ישראל לחמאס הוא עימות מזוין בין־לאומי, אם כי גורמים שונים נקבו בסיבות שונות שהובילו למסקנה זו;89 הוועדה המשיכה והסיקה שללא קשר להבחנה זו, הנורמות של המשפט ההומניטרי חלות על עימות זה בכל מקרה, גם אם הוא היה מסווג כעימות

שאינו בין־לאומי.90 גופים בין־לאומיים רואים גם הם בעימות שבין ישראל לחמאס עימות מזוין בין־

לאומי, אם כי — כפי שזיהתה ועדת טירקל — מסיבות שונות מאלו שקידמו מוסדות ישראליים. בניגוד לטענה הישראלית, שנתמכה על־ידי בית המשפט העליון, שלפיה

בג"ץ 769/02, הערה 60 לעיל, ס' 18, 21. 84ראו גם: סעיף 2 המשותף לאמנות ג'נבה, הערות 55-52 לעיל. 85

שם; ראו גם: בג"ץ 201/09 רופאים לזכויות אדם ואח' נ' ראש הממשלה ואח' )פורסם בנבו, 8619.1.2009(, ס' 14.

מדינת ישראל, המבצע בעזה, הערה 38 לעיל, ס' 30. 87שם; ראו גם: בג"ץ 769/02, הערה 60 לעיל, ס' 11: )"... לפי כל אחד מהסיווגים, יחולו על פעולות 88המדינה דיני העימות המזוין. דינים אלה מתירים פגיעה במי שהוא צד לסכסוך המזוין ולוקח בו חלק פעיל, וזאת בין אם מדובר בעימות מזוין בין־לאומי ובין אם מדובר בעימות שאינו בין־לאומי, ואף אם מדובר בסיווג חדש של עימות מזוין ההולך ומתפתח בעשור האחרון במשפט הבין־לאומי,

שעניינו סכסוכים מזוינים בין מדינות לבין ארגוני טרור"(. הוועדה הציבורית לבדיקת הארוע הימי מיום 31 במאי 2010, דו"ח ראשון – ועדת טירקל )ינואר 89

2011(, ס' 41.שם, ס' 44-43. 90


רצועת עזה פסקה מלהיות שטח כבוש בעקבות התנתקות ישראל ממנה ב־91,2005 גופים בין־לאומיים שונים מחזיקים בדעה שרצועת עזה נותרה כבושה; ולכן, בהתאם לסעיף 2 המשותף לכל אמנות ג'נבה, העימות חייב להיות מסווג כבין־לאומי וכפוף לאמנת ג'נבה הרביעית.92 מסמכים אחרים, דוגמת דו"ח גולדסטון, קיבלו את הטענה שרצועת עזה נתונה לכיבוש, והוסיפו כי בכל מקרה, יהיה אשר יהיה סיווג העימות, כללי העימות הבין־לאומי וזה שאינו בין־לאומי מתכנסים כיום.93 דו"ח מקגואן־דיוויס, שהושלם כמעקב לדו"ח גולדסטון, אימץ גם הוא את העמדה שלפיה העימות נושא אופי בין־לאומי, וציין שגם ישראל וגם הצד הפלסטיני מסכימים לעמדת מוצא זו; גם דו"ח זה שב וציין כי הנורמות המסדירות את שני סוגי העימותים — הבין־לאומי

והלא בין־לאומי — הופכות לדומות יותר ויותר.94אכן, קיימת הסכמה רחבה על כך שבדין הבין־לאומי העכשווי ישנו "גוף מתפתח של דינים בין־לאומיים מנהגיים", שחלים על כל סוגי העימותים — בין־לאומיים ושאינם בין־לאומיים — ושכוללים, בין היתר, את העקרונות של הומניות, מידתיות, הבחנה וצורך.95 דוגמה למגמה זו ניתן למצוא בחוות הדעת של השופט סטיבנס בפרשת חמדאן, בה הוא פירש את הדרישות בסעיף 3 המשותף ככוללות את הוראות סעיף

ראו: בג"ץ 9132/07 אלבסיוני ואח' נ' ראש הממשלה ואח' )פורסם בנבו, 30.1.2008(. 91ראו, למשל: 92

Int’l Fact Finding Mission, Report of the Int’l Fact Finding Mission to Investigate Violations of International Law, Including International Humanitarian and Human Rights Law, Resulting from the Israeli Attack on the Flotilla of Ships Carrying Humanitarian Assistance, 63-64,

.Hum. Rts. Council, U.N. Doc. A/HRC/15/21 (Sep. 27 2010) U.N. Fact Finding Mission, Report of the United Nations Fact Finding Mission on the Gaza 93 Conflict, 72, 277-283, Hum. Rts. Council, U.N. Doc. a/hrc/12/48 (Sep. 25, 2009) (The

.Goldstone Report) Committee of Independent Experts in International Humanitarian and Human Rights Laws, 94 Report of the Committee of Independent Experts in International Humanitarian and Human Rights Laws to Monitor and Assess any Domestic, Legal or Other Proceedings Undertaken by both the Government of Israel and the Palestinian Side, in light of General Assembly Resolution 64/254, including the Independence, Effectiveness, Genuineness of these Investigationsand their Conformity with International Standards, 18, Hum. Rts. Council, U.N. Doc. A/

.HRC/15/50 (Sep. 21, 2010) (The McGowan-Davis Report)ראו: Blank, הערה 3 לעיל, בעמ' 161, 188-186, והמקורות המצוטטים שם; מחקר על סיכולים 95 Geoffrey S. Corn & Eric Talbot Jensen, Transnational Armed ;30 'ממוקדים, הערה 5 לעיל, ס Conflict: a “Principled”Approach to the Regulation of Counter-Terror Combat Operations, Michael N. Schmitt, ;134-131 'הערה 1 לעיל, בעמ ,LubeLL ;42 isr. L. rev. 46 (2009) Targeting and International Humanitarian Law in Afghanistan, 85 iNt’L L. stuf. ser. u.s. Roy S. Schondorf, Extra-State Armed Conflicts: Is :השוו .NavaL war coL. 307, 308 (2009)there a Need for a New Legal Regime? 37 N.y.u. J. iNt’L L. & poL. 1, 75-78 (2004); ראו

גם: Nicaragua, הערה 13 לעיל, ס' 218.


75 בפרוטוקול הנוסף הראשון.96 מגמה זו חלה לא רק על המצב שבין ישראל לחמאס, אלא גם על כל עימות פוטנציאלי בין ישראל לחזבאללה שבלבנון.

רעיון ההתכנסות הנורמטיבית שפורט לעיל הוא נקודת המוצא של המחקר הנוכחי. עם זאת, ישנם עדיין מקרים ספציפיים שבהם להגדרת העימות השונה נודעת משמעות. כפי שניסח זאת בית הדין לפשעי מלחמה ביוגוסלביה )אם כי בהקשר של עימותים מזוינים פנימיים לעומת בין־לאומיים(: ההתכנסות בין הנורמות שמסדירות את העימותים השונים "אינה מתאפיינת בהעתקה מלאה ומכנית של דינים אלה ]מעימותים מזוינים בין־לאומיים[ לעימותים פנימיים; אלא שהמהות הכללית של כללים אלה, ולא

ההסדרה המפורטת הטמונה בהם, היא שהופכת בת תחולה בעימותים פנימיים".97במקרים כאלה, שבהם ההסדרה של העימותים השונים אינה זהה לחלוטין, נתייחס

לפערים הפוטנציאליים שבין המשטרים המשפטיים השונים.98

המשפט ההומניטרי הבין־לאומי ודיני זכויות האדם הבין־לאומיים

סקירה כללית

לאחר שביססנו את הטיעון כי עימותים מזוינים אסימטריים ועל־לאומיים כפופים למשטר נורמטיבי הכולל דינים שונים של המשפט ההומניטרי, עולה השאלה האם מערכת המשפט ההומניטרי היא המסגרת המשפטית היחידה שחלה במקרים כאלה. בהקשר זה, השאלה העיקרית היא האם נורמות המשפט ההומניטרי חלות ביחד עם דיני זכויות האדם הבין־לאומיים, שבאים לידי ביטוי בעיקר באמנה הבין־לאומית בדבר זכויות פוליטיות ואזרחיות99 ובאמנה הבין־לאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות.100 תחולתן של נורמות אלו בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים

דורשת את התקיימותן של שלוש הנחות יסוד משפטיות מצטברות:קיומו של עימות מזוין אינו שולל מראש את תחולתם של דיני זכויות האדם;א.

Hamdan, הערה 73 לעיל; השוו עם דעתו של השופט קנדי )שבחלקה תואמת(, שם, בעמ' 654. 96 James G. Stewart, Towards a Single Definition of :הערה 4 לעיל, בס' 126, מצוטט ב ,Tadic 97 Armed Conflict in International Humanitarian Law: A Critique of Internationalized Armed

.Conflict, 85 iNt’L rev. reD cross 313, 323 (2003)הבדל בסיסי, למשל, הוא היעדר מעמד של שבוי מלחמה בעימותים חמושים שאינם בין־לאומיים 98)או על־לאומיים(, כמו גם היעדר תחולה של משטר "הפרות חמורות", כפי שנקבע באמנת ג'נבה.

ראו: שם, בעמ' LubeLL ;321-319, הערה 1 לעיל, בעמ' 102-101.אמנה בינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, 16 בדצמבר 1966, כתבי אמנה 1040, כרך 31, 99 (International Covenant on Civil and Political Rights, Dec. 16, 1966, 999 U.N.T.S. 3.) 269

.]ICCPR :להלן[אמנה בינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, 16 בדצמבר 1966, כתבי אמנה 100


לדיני זכויות האדם יש תחולה חוץ־טריטוריאלית; ו:ב. במקרה הספציפי, המדינה חצתה את סף השליטה החוץ־טריטוריאלית הדרוש ג.

לצורך תחולה של דיני זכויות האדם.בשעה שדי בתנאי הראשון כדי לבסס את החלת דיני זכויות האדם בעימות מזוין פנימי, התנאים השני והשלישי חייבים להתקיים כדי שדינים אלה יוחלו על פעולות

מדינה המתרחשות מעבר לגבולותיה, בהקשר של עימות מזוין על־לאומי.

דיני המשפט ההומניטרי ודיני זכויות האדם: הפרדה, דין מיוחד )Lex Specialis(, משלימות, ושאלת החוץ־טריטוריאליות

דומה כי הפער העקרוני ביותר בין אלה הנמנים על "מחנה דיני הלחימה" ואלה השייכים ל"מחנה המשפט ההומניטרי" נוגע לתפיסתם את היחסים שבין המשפט ההומניטרי לבין דיני זכויות האדם. על־פי עמדתו של מחנה דיני הלחימה, דינים אלה ודיני זכויות האדם הם, ככלל, ענפי משפט נפרדים לחלוטין, אשר אמורים להסדיר מצבים עובדתיים שונים בתכלית: בעוד הרציונל של דיני הלחימה הוא לאזן בין נחיצות צבאית ובין שיקולים הומניטריים, דיני זכויות האדם, לפי גישה זו, נועדו להגן על היחיד מפני כוחה של מדינתו בעתות שלום, שבהן נחיצות צבאית אינה רלוונטית.101 עם זאת, כיום הולך ומתבהר שהשקפה שמרנית זו מאבדת את אחיזתה. ואכן, כפי שסבורים רוב המומחים, וכפי ששבו ואישרו ערכאות שיפוטיות שונות, המשפט ההומניטרי ודיני זכויות האדם הולכים ומתקרבים.102 כמו כן, גוברת ההסכמה כי ישנם תרחישים שניתן לראותם כ"מעורבים" — שפעולות אכיפת החוק מתרחשות בהם

בתוך ההקשר הכללי של עימות מזוין.103

(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights Dec. 205 ,31 1037, כרך.16, 1966, 1155 U.N.T.S. 331)

Michael N. Schmitt, Investigating Violations of International Law in Armed Conflict, 2 :ראו 101 harv. Nat’L sec. J. 31, 51 (2011); Noëlle Quénivet, The History of the Relationship Between International Humanitarian Law and Human Rights Law, in iNterNatioNaL humaNitariaN

Law aND humaN rights Law: towarDs a New merger iN iNterNatioNaL Law 1, 2, 10-11Nuclear Weapons Opinion ;(Roberta Arnold & Noëlle Quénivet eds. 2008), הערה 59 לעיל, ס' 25 )מציג את הטיעונים של מדינות מסוימות, שלפיהם דיני המשפט הבין־לאומי לזכויות אדם

חלים רק בעתות שלום(. Schmitt, הערה 101 לעיל, בעמ' Quénivet ;52, הערה 101 לעיל, בעמ' 5-4; לסקירת המעורבות 102 Robert Kolb, The Main Epochs of Modern International ההיסטורית בתהליך זה ראו: Humanitarian Law Since 1864 and their Related Dominant Legal Constructions, in searchiNg

for a ‘priNcipLe of humaNity” iN iNterNatioNaL humaNitariaN Law 23, 45-51 (Kjetil Mujezinovi .Larsen, et al. eds., 2013)

הוועדה הציבורית לבדיקת הארוע הימי מיום 31 במאי 2010, דו"ח שני — ועדת טירקל )פברואר 1032013(, עמ' 58.


בחוות הדעת המייעצת שלו בנושא הנשק הגרעיני, קבע בית המשפט הבין־לאומי לצדק בהאג כי האמנה בדבר זכויות פוליטיות ואזרחיות אכן חלה במהלך עימות מזוין; הוא הוסיף, עם זאת, כי יש לפרש את האיסור על נטילה שרירותית של חיים )הקבוע בסעיף )1(6 לאמנה( כמצביע על כך שהדין ההומניטרי יחול כ"דין מיוחד" בעת עימות מזוין )עיקרון בסיסי של המשפט הוא ש"דין מיוחד" — lex specialis — גובר על "דין כללי" — lex generalis(.104 הרחבה של אותו רציונל לגבי מצבים של כיבוש ניתן למצוא בחוות הדעת של בית המשפט הבין־לאומי בנוגע לגדר ההפרדה, ובהמשך )בשינויים מסוימים( בפסיקתו בתיק התביעה של הרפובליקה הדמוקרטית של קונגו נגד אוגנדה.105 עם זאת, ההשלכות של הגישה הרואה במשפט ההומניטרי "דין מיוחד", וכן אופן יישומה — זכו לביקורת.106 יתרה מכך, דוקטרינת "הדין המיוחד" אינה מספקת פתרונות במקרים שבהם מסגרות נורמטיביות אלו אינן סותרות זו את זו באופן ישיר. במקרים כאלה הוצע כי נורמות המשפט ההומניטרי יפורשו לאור דיני זכויות האדם,107

כדי ליצור הרמוניה נורמטיבית בין שני גופי חוק אלה.108גישה זו הביאה לעלייתה של תיאוריה פרשנית הרואה במשפט ההומניטרי ובדיני זכויות האדם גופי חוק משלימים, ולאו דווקא גופים שיש ביניהם קשר דיכוטומי של "דין מיוחד" ו"דין כללי". השקפה זו גורסת כי דיני זכויות האדם יכולים למלא פערים בדיני המשפט ההומניטרי; כי מנגנונים לאכיפת דיני זכויות האדם יכולים לאכוף נורמות של משפט הומניטרי; וכי ככלל, ניתן לראות את שני גופי המשפט האלה כמקדמים את אותן מטרות.109 בכל מקרה, בין אם תומכים בתיאוריית "הדין המיוחד" ובין אם בתיאוריית ה"משלימות", נראה כי קיימת הסכמה נרחבת כיום כי במישור העקרוני, דיני זכויות האדם אינם חדלים מלחול בעת עימות מזוין; עם זאת, ישנם מקרים ספציפיים שבהם אופן היישום של תחולה כפולה זו אינו לגמרי ברור, על פניו.

פסיקותיו של בית הדין הבין־לאומי בהאג, לפחות בנוגע לתחולת דיני זכויות האדם במקרים של כיבוש, עסקו בהכרח גם בשאלה של יישום חוץ־טריטוריאלי של דינים

,Quénivet ;53 'הערה 101 לעיל, בעמ ,Schmitt ;25 'הערה 59 לעיל, ס ,Nuclear Weapons Opinion 104הערה 101 לעיל, בעמ' 8.

Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, 105 Armed Activities ;]להלן: חוות הדעת בנוגע לגדר[ Advisory Opinion, 2004 ICJ 136, ¶106 (July 9)on the Territory of the Congo, הערה 15 לעיל, ס' 220-216; ראו Schmitt, הערה 101 לעיל, בעמ' Hassan :53. ראו, בהקשר זה, גם את פסיקתו של בית המשפט האירופי לזכויות אדם בפרשת חסן

.v. UK, app. No. 20750/09 Eur. Ct. H.R. (Sept. 16, 2014)ראו: Quénivet, הערה 101 לעיל, בעמ' 8, 13-12. 106ראו, למשל: Schmitt, הערה 101 לעיל, בעמ' 54. 107

ראו: Quénivet, הערה 101 לעיל, בעמ' 8. 108ראו: שם, בעמ' 10-9. גרסה של השקפה זו אומצה בחלק 2 של דו"ח טירקל. ראו הערה 103 לעיל, 109

בעמ' 63-62.


אלה. סעיף )1(2 לאמנה בדבר זכויות פוליטיות ואזרחיות מרחיב את תחולת האמנה "לכל היחידים בתחומיה ]של המדינה שהיא צד באמנה[ והכפופים לשיפוטה".110 בחוות הדעת בנושא גדר ההפרדה קבע בית המשפט בהאג כי "בעוד סמכות השיפוט של מדינות היא בעיקרה טריטוריאלית, היא יכולה לעתים להיות מופעלת מחוץ לשטחה הלאומי של המדינה", וכי לכן האמנה אכן חלה בשטחים הכבושים על־ידי ישראל, בניגוד לפרשנותה של ישראל את אותה אמנה.111 על־פי אותו היגיון, פסק בית המשפט כי בפעולותיה בשטחים הכבושים, ישראל מחויבת גם להוראות האמנה הבין־לאומית

בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות.112בהקשר זה, ובניגוד לדחייה החד־משמעית מצד ממשלת ישראל את העיקרון של תחולה חוץ־טריטוריאלית של דיני זכויות האדם — כמו גם את תחולתם במהלך עימות מזוין113 — בית המשפט העליון אימץ עמדה עמומה: הוא ראה, לדוגמה, באמנה בדבר זכויות פוליטיות ואזרחיות מקור אפשרי לזכויות של אנשים שנעצרו בשטחים;114 בבג"ץ הסיכולים הממוקדים קיבל בית המשפט, מחד גיסא, את הטענה כי בעת עימות מזוין המשפט ההומניטרי הוא ה"דין המיוחד"; מאידך גיסא, הוא רמז לגישת ה"משלימות", בקבעו כי במקרה של פער בדין, ניתן למלאו באמצעות דיני זכויות אדם.115 בפסיקה אחרת קבע בית המשפט העליון כי "עקרונות" האמנה בדבר זכויות פוליטיות ואזרחיות

"ינחו" את החלטותיו בעת טיפול בסוגיות של זכויות אדם בשטחים.116ניתן לסכם, אפוא, כי על־פי הרוב המכריע של המקורות, דיני זכויות אדם אכן חלים, ככלל, בעת עימות מזוין, וכן באופן חוץ־טריטוריאלי. טיבה המדויק של תחולה

זו, עם זאת, הוא שאלה מורכבת, המצריכה בחינה של כל מקרה לגופו.

Marko Milanovic, Extraterritorial Application :הערה 99 לעיל, ס' )1(2; ראו באופן כללי ,ICCPR 110.of Human Rights Treaties: Law, Principles, and Policy (2011)

חוות הדעת בנוגע לגדר, הערה 105 לעיל, ס' 111-109. 111שם, ס' 112. 112

לעמדה הישראלית בסוגיה של תחולה חוץ־טריטוריאלית ראו: 113 Human Rights Committee, Consideration of Reports Submitted by State Parties under Article 40 of the Covenant, 3rd periodic report of Israel, U.N. Doc. CCPR/C/ISR/3 (Nov. 21, 2008); Replies of the Government of Israel to the List of Issues to be taken up in connection with the consideration of the third periodic report of Israel, U.N. Doc. CCPR/C/ISR/Q/3/Add. 1

.(Jul. 12, 2010)בג"ץ 3278/02, הערה 59 לעיל, ס' 24; בג"ץ 3239/02 מרעב ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באזור 114

יהודה ושומרון ואח' פ"ד נז)2( 349 )2003(, ס' 29, 27, 41.בג"ץ 769/02, הערה 60 לעיל, ס' 18; בג"ץ 7957/04, הערה 58 לעיל, ס' 48, 57, 74-73 )המקבל, 115ככלל, את המסגרת המשפטית שהתווה בית הדין הבין־לאומי בחוות דעתו לגבי גדר ההפרדה, אך

לא מסכים לגבי ליישומה(.בג"ץ 3969/06 אלחרוב ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח' )פורסם בנבו(, ס' 17. 116


סף השליטה

בעוד מרבית המקורות מסכימים, אם כך, שדיני זכויות אדם חלים בעימותים מזוינים וכי הם חלים גם באופן חוץ־טריטוריאלי, עדיין נותרה שאלת סף מורכבת: איזו רמת שליטה נדרשת מדינה להפעיל במהלך עימות מזוין מחוץ לשטחה, או כלפי אנשים המצויים בשטח זה, כדי שניתן יהיה לראות בפרטים המושפעים מפעולתה כמי ש"כפופים לשיפוטה"? מצד אחד, ניתן לאמץ את נקודת המבט שלפיה סמכות שיפוט חוץ־טריטוריאלית נוצרת רק כאשר מדינה רוכשת שליטה אפקטיבית על שטח חיצוני — קרי, במצבי כיבוש )"המבחן הטריטוריאלי"(. מנגד, קיימת השקפה שלפיה במצבים מסוימים סמכות השיפוט מתממשת כאשר פעולות מדינתיות משפיעות על יחידים בשטח החיצוני )סמכות מבוססת השפעה, או מבוססת סיבה־תוצאה(. גישה אפשרית נוספת, בין שתי עמדות קצה אלו, גורסת שסמכות נוצרת בכל עת שמדינה מפעילה כוח או שליטה על היחיד, ללא תלות בשליטתה בשטח )"מבחן השליטה האישית"(.

בחוות דעתו על גדר ההפרדה פסק בית הדין הבין־לאומי בהאג במפורש כי האמנה בדבר זכויות פוליטיות ואזרחיות חלה במצבים של כיבוש, ובכך הוא יישם את המבחן הטריטוריאלי.117 הוא קיבל גם את הפרשנות שנתנה הוועדה לזכויות אדם של האו"ם, שלפיה סמכות נוצרת גם במקרים של מעצר אנשים מחוץ לשטח המדינה.118 לפיכך, ניתן לטעון כי בית הדין הבין־לאומי אימץ גם את מבחן השליטה האישית. הוועדה לזכויות אדם, מצדה, עקבית בעמדתה כי האמנה נועדה להגן על יחידים המצויים )power( תחת כוחה או תחת שליטתה האפקטיבית" של המדינה.119 מכיוון שכוח"הוא מושג שניתן לפרשו באופן רחב, הרי שגישה זו מקיפה למעשה כל מקרה שבו נציג

מדינה מפעיל כוח המשפיע ישירות על הפרט.שאלת הסף נידונה בהרחבה בפסקי דין שונים של בית המשפט האירופי לזכויות אדם )ECtHR(. פסקי דין אלה מהווים את המסגרת ההשוואתית המפורטת ביותר לסוגיית התחולה החוץ־טריטוריאלית של אמנות לזכויות אדם. למרות שפסיקתו מחייבת רק את המדינות החברות במועצת אירופה, בית המשפט האירופי הוא גורם המשפיע רבות על הבנת דיני זכויות אדם באופן כללי, ויכול לשמש כסמן להתפתחות המשפט הבין־לאומי המנהגי בהקשר זה. כפי שנראה בהמשך, בית המשפט האירופי

חוות הדעת בנוגע לגדר, הערה 105 לעיל, ס' 112-109. 117 López Burgos v. Uruguay, Human Rights Committee, Communication No. 52/1979, U.N. 118 Doc. CCPR/C/OP/1 (July 29, 1981); Lilian Celiberti de Casariego v. Uruguay, Human Rights

Committee, Communication No. 56/1979, U.N. Doc. CCPR/C/OP/1 (July 17, 1979);חוות הדעת לגבי הגדר, הערה 105 לעיל, ס' 109.

Human Rights Comm., General Comment No. 31, Nature of the Legal Obligation Imposed 119.on States Parties to the Covenant, u.N. Doc. CCPR/C/21.Rev.1/Add.13 (2004)


לזכויות אדם אימץ, במקרים שונים, כל אחת מהגישות שהוזכרו לעיל בנוגע לשאלת סף התחולה.

סף השליטה הטריטוריאלית: כיבוש, שליטה כוללת ושליטה על מתקניםסעיף 1 לאמנה האירופית לזכויות אדם )ECHR( קובע שעל הצדדים לאמנה להבטיח Bankovic את הזכויות שעוגנו באמנה לכל אדם שנמצא תחת סמכותם.120 בפרשתהנודעת )והשנויה במחלוקת( משנת 2001 קבע בית המשפט האירופי לזכויות אדם כי לא היה די במתקפה אווירית על טריטוריה של מדינה אחרת כדי להקים סמכות של המדינה התוקפת, לצורך תחולה חוץ־טריטוריאלית של האמנה האירופית לזכויות אדם. עם זאת, בית המשפט פסק כי בעיקרון, סמכות עשויה לחול גם באופן חוץ־טריטוריאלי, במיוחד במקרים של כיבוש שבהם, מן הסתם, המדינה רוכשת שליטה

אפקטיבית על האוכלוסייה שבשטח הכבוש.121מבין הפרשות שקדמו לפרשת Bankovic, שבהן החיל בית המשפט האירופי לזכויות אדם את המבחן הטריטוריאלי, ניתן לציין את הפרשות Loizidou נגד טורקיה וקפריסין נגד טורקיה, שבהן נפסק כי ניתן לקבוע כי טורקיה רכשה סמכות בצפון קפריסין לצורך תחולת האמנה האירופית לזכויות אדם. בית המשפט הדגיש בפרשות אלה כי שליטה אפקטיבית אינה חייבת לחול על כל פרט ופרט, אלא די שתהיה כוללת )overall control(, ואפשר שתופעל דרך מנהל מקומי כפוף, כגון הרפובליקה הטורקית

של צפון קפריסין.122ראוי לציין שהגישה שבה נקט בית המשפט האירופי בפרשת Bankovic חרגה באופן משמעותי מפסיקותיו הקודמות, שלעתים הסתמכו אף על מבחן השליטה האישית כמדד תקף לביסוס סמכות לצורך תחולה חוץ־טריטוריאלית של האמנה האירופית ,Bankovic לזכויות אדם.123 ואכן, הפסיקות הבאות, למרות שלא ביטלו את פסיקתצמצמו בפועל את תחולתה: כך, בפרשת Al-Saadoon, נראה כי בית המשפט האירופי לזכויות אדם קבע כי די בשליטה טריטוריאלית שאינה עולה לכדי כיבוש מלא או שליטה כוללת, כדי ליצור סמכות — למשל כאשר מתקיימת שליטה על מתקנים מסוימים.

European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, art. 120.1, Nov. 4, 1950, 213 U.N.T.S. 222

Bankovic et al. v. Belgium et al., App. No. 55721/07 Eur. Ct. H.R. (2001) 59-61; 70-71, 75, 121 Erik Roxstrom et al, The Nato Bombing Case (Bankovic :82; לביקורת על פרשה זו ראו, למשל et al. v. Belgium et al.) and the Limits of Western Human Rights Protection, 23 b.u. iNt’L

.L. J. 55 (2005) Loizidou v. Turkey, 310 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1995) ¶52; Cyprus v. Turkey, App. No. 122 Ilascu v. Moldova :"35 ,25781/94; ראו גם, בנוגע למושג של "שליטה כללית Eur. Ct. H.R. (2001)

.and Russia, App. No. 48787/99, Eur. Ct. H.R. (2004)ראו: Roxstrom, הערה 121 לעיל, בעמ' 88-87 )והמקורות המצוטטים שם(. 123


העותרים בפרשה זו — שני אזרחים עיראקים חברי מפלגת הבעת' — נעצרו ב־2003 בעיראק על־ידי כוחות בריטים. חוקרים צבאיים בריטים מצאו קשר בין העצורים לבין הריגת שני חיילים בריטים. העותרים הוחזקו במתקנים בריטיים בעיראק עד ה־31 בדצמבר 2008, והועברו לאחר מכן לרשויות העיראקיות;124 העותרים ביקשו

לתקוף את חוקיותה של העברה זו.125כיבוש עיראק על־ידי כוחות הקואליציה הסתיים, דה־יורה, ב־30 ביוני 2004, כאשר כוחות הכיבוש הפכו לכוח רב־לאומי בחסות האו"ם, בהסכמת הממשלה הזמנית של עיראק.126 לכן, מבחן השליטה הטריטוריאלית במובן של כיבוש, כסף לתחולה של האמנה האירופית, לא התקיים במשך כל תקופת המעצר של שני העותרים. בית המשפט ביסס את קיומה של סמכות במקרה זה על העובדה שמתקני המעצר שהפעילו הכוחות הרב־לאומיים, ובתוכם אלה שהפעילה בריטניה, היו נתונים לשליטה בלעדית של אותם כוחות גם אחרי יוני 127.2004 בית המשפט הבחין, אם כך, בין כיבוש של שטח ובין שליטה על מתקנים ספציפיים בו, וראה בשליטה זו עובדה מספקת לצורך

קיומה של סמכות חוץ־טריטוריאלית.

סף השליטה האישיתסף השליטה האישית מתייחס לכוח שמפעיל סוכן מדינתי על היחיד כמספיק על מנת לבסס את הסמכות הנדרשת להחלה של האמנה האירופית לזכויות אדם באופן חוץ־טריטוריאלי. חרף גישתו בפרשת Bankovic, דומה שבית המשפט האירופי לזכויות אדם לא נטש את סף השליטה האישית: בהחלטתו בעניין Ocalan משנת 2005, קבע בית המשפט כי מעצרו של מנהיג ה־PKK אוצ'לאן בנמל תעופה בקניה, הביא לכך שטורקיה חצתה את סף הסמכות הדרוש להחלתה של האמנה האירופית. אוצ'לאן נלכד על־ידי קניה והועבר בתוך מטוס טורקי לידי גורמים טורקיים. בית המשפט פסק שבמקרה זה התקיימה סמכות טורקית, מכיוון שאוצ'לאן "אולץ פיזית על־ידי רשויות טורקיה לחזור לטורקיה והיה נתון לסמכותן ולשליטתן בעקבות מעצרו והחזרתו לטורקיה".128 בית המשפט לא פירט בנוגע לקשר שבין פסיקה זו ובין פסיקתו בפרשת

Al-Saadoon and Mufdhi v. U.K. (admissibility), App. No. 61498/08, Eur. Ct. H.R. (2009) 124.24-26

שם, ס' 74-69. 125 Eliav Lieblich, ;11-1 'לסקירה בנוגע למעמד המשפטי של כוחות הקואליציה בעיראק ראו: שם, בס 126 Intervention and Consent: Consensual Forcible Interventions in Internal Armed Conflicts

.as International Agreements, 29 b.u. iNt’L L. J. 337, 340-341 (2011)Al-Saadoon, הערה 124 לעיל, בס' 89-84. 127

.Ocalan v. Turkey, App. No. 46221/99, Eur. Ct. H.R. (2005) ¶93 128


Bankovic, שבה הציג עמדה סותרת לכאורה, והסתפק בקביעה לקונית כי קיים שוני עובדתי בבסיס שתי הפרשות.129

סמכות על־פי סיבה ותוצאהבנוסף למבחני סף המבוססים על שליטה על שטח או על הפרט, קבע בית המשפט האירופי שבנסיבות חריגות קיימת סמכות )וכתוצאה מכך תחולה חוץ־טריטוריאלית של האמנה( גם כאשר פעולות מדינתיות גורמות להשפעות חוץ־טריטוריאליות.130 בהקשר זה, ראוי לציין את פרשת Andreou נגד טורקיה:131 באוגוסט 1996 הגיעה לאזור החיץ של האו"ם בקפריסין קבוצה של יותר ממאה רוכבי אופנוע, מקפריסין וממדינות אירופאיות אחרות, כדי למחות נגד הכיבוש הטורקי של צפון קפריסין. בהתנגשויות שבין המפגינים לבין כוחות קפריסין הטורקית נהרג מפגין. העותרת, אזרחית בריטית בשם Georgia Andreou, השתתפה בהלוויה של ההרוג, שלאחריה התקרבו כמה מהמשתתפים למקום ההפגנה המקורית. העותרת נשארה מחוץ לאזור החיץ של האו"ם, סמוך לעמדה צבאית בשטח קפריסין היוונית. במהלך ההתנגשויות ללו ניסיונות מצד כמה מפגינים לחצות את קו הפסקת האש בין שפרצו במקום, ושכהצד היווני לצד הטורקי של קפריסין, נפגעו מספר אנשים מירי טורקי, בהם העותרת.132 טורקיה טענה שהפציעה של ג'ורג'יה אנדראו התרחשה באזור שמחוץ לסמכותה. בית

המשפט דחה טענה זו:

בנסיבות חריגות, פעולות מצד מדינות חברות, אשר מובילות לתוצאות מחוץ לשטחן — בשטח שבו אין להן כל שליטה או סמכות ]טריטוריאלית[ — עשויות לעלות לכדי הפעלת סמכות מצדן ]לצורך תחולת האמנה[ ... בנסיבות הנוכחיות, למרות שהעותרת נפצעה בעת שהותה בשטח שעליו אין לטורקיה כל שליטה, הרי שהפתיחה באש לעבר ההמון מטווח קרוב, שהייתה הסיבה הישירה והמידית לפציעתה, הייתה כזו שמאפשרת

לראות בעותרת כמי שהייתה "תחת סמכותה" של טורקיה.133

ראו: Roxstrom, הערה 121 לעיל, בעמ' 91-89; למקרים אחרים של הכרה בסמכות חוץ־טריטוריאלית 129 Issa et al. v. Turkey, App. No. 31821/96, Eur. Ct. H.R. :המבוססת על שליטה על יחידים, ראו(2004) )המבסס סמכות טורקית על פעילות של חיילים טורקים בצפון עיראק, במצבים שלא הגיעו

.Medvedyev v. France, App. No. 3394/03, Eur. Ct. H.R. (2010) ;)לכדי כיבושראו: Issa, הערה 129 לעיל, ס' 68. 130

.Andreou v. Turkey, App. No. 45653/99, Eur. Ct. H.R. (2008) 131שם, ס' 2-1. 132

.A(3)(c) 'שם, ס 133


כך פסק בית המשפט כי בעיקרון, השימוש בכוח קטלני מתוך שטחה של מדינה אחת לעבר שטחה של מדינה אחרת עלול להביא, במקרים מסוימים, לצמיחתה של "סמכות", לצורך תחולה חוץ־טריטוריאלית של האמנה האירופית לזכויות אדם. מבלי להרחיב בנושא, ייתכן שגישה זו נושאת משמעות, למשל, למקרים נוספים של הפגנות משני עברי הגבול, כמו אלו שהתרחשו בקו הפסקת האש שבין סוריה וישראל ברמת הגולן.134

סיכום סוגיית סף השליטה על־פי בית המשפט האירופי לזכויות אדם — פרשת Al-Skeini נגד בריטניה

התנאים ליצירת סמכות חוץ־טריטוריאלית אושררו בשנת 2011 בידי בית המשפט האירופי בפרשת Al-Skeini:135 השאלה שעמדה לפתחו של בית המשפט הייתה האם שישה אזרחים עיראקים, שלכאורה קיפחו את חייהם בידי חיילים בריטיים בדרום־

מזרח עיראק במהלך הכיבוש הבריטי, היו תחת "סמכותה" של בריטניה בעת שנהרגו. בית המשפט לא הסתפק בקביעה שבריטניה אכן רכשה סמכות בכל ששת המקרים, אלא ניצל את ההזדמנות גם כדי להבהיר באופן כללי את הדין בעניין תחולה חוץ־

טריטוריאלית של האמנה האירופית לזכויות אדם. בית המשפט עמד על כך שישנם שני ספים בסיסיים להתממשות "קשר של סמכות" בין מדינה שהיא צד לאמנה ובין יחידים שנמצאים מחוץ לגבולותיה: סף של "שליטה וסמכות מצד סוכן מדינתי" וסף "שליטה אפקטיבית על האזור ]הרלוונטי[".136 הסף הראשון כולל פעולות של סגל דיפלומטי בשטחה של מדינה אחרת; הפעלת כוח ציבורי )מנהלי( בהסכמתה של הממשלה השולטת בשטח זה או בהזמנתה; וכן פעולות של נציג מטעם המדינה, כל עוד הן מובילות להפעלת שליטה על הפרט הנידון. הגורם המכריע, אפוא, לקביעת קיומה של סמכות חוץ־טריטוריאלית, היא השליטה על יחידים שמדינה

רכשה, בעוד העובדה שהדבר נעשה מחוץ לגבולותיה — משנית לעניין זה.137בנוגע לסף השני אשרר בית המשפט את פסיקותיו הקודמות, בהדגישו כי השליטה המדוברת יכולה להיות הן תוצאה של פעולה צבאית חוקית והן של כזו שאינה חוקית, ולהתבצע בין אם ישירות על־ידי כוחות המדינה עצמה, ובין אם דרך הכפפת המנהל המקומי. בית המשפט הציע מספר קריטריונים להערכת חצייתו של סף השליטה, והחליט כי יש לתת משקל עיקרי לעוצמת הנוכחות הצבאית של המדינה באותו אזור.138

Isabel Kershner, Israeli Soldiers Shoot at Protesters on Syrian Border, N.y. times (Jun. :ראו 134 .5, 2011), http://www.nytimes.com/2011/06/06/world/middleeast/06mideast.html

.Al-Skeini et al. v. U.K., App. No. 55721/07, Eur. Ct. H.R. (2011) 135שם, ס' 132-130. 136

שם, ס' 136. 137שם, ס' 139. חשוב לציין שבית המשפט קבע מפורשות שהסמכות תחת סעיף 1 לאמנה האירופית 138

בעיקרו של דבר, פרשת Al-Skeini אישררה ונתנה תוקף לספים השונים לקיומה של סמכות, אשר נותחו לעיל.

יכולה להתקיים אף מחוץ לשטח השייך למדינות החברות במועצת אירופה, והדגיש שבעבר לא הוחלו מגבלות מסוג זה. שם, בס' 142.

49

פרק 2עיקרון ההבחנה בעימות מזוין על־לאומי

ואסימטרי: אנשים כמטרות תקיפה

המסגרת הנורמטיבית הבסיסיתעיקרון ההבחנה בין אזרחים ללוחמים הוא אחד מיסודות המשפט ההומניטרי, והוא מוכר באופן רחב כמשקף משפט בין־לאומי מנהגי.1 עיקרון זה בא לידי ביטוי בסעיפים 48, 50, )2(51 ו־)2(52 לפרוטוקול הנוסף הראשון, ותקף הן להבחנה בין אוכלוסייה אזרחית ללוחמים, והן להבחנה בין אובייקטים אזרחיים למטרות צבאיות. יתרה מכך, עיקרון זה מחייב את הצדדים לעימות לבדל את עצמם מהאוכלוסייה האזרחית, לכל הפחות באמצעות נשיאת נשק בגלוי;2 הוא גם מחייב את הצדדים לנקוט בכל אמצעי הזהירות בני־הביצוע )כמו בניית מקלטים(, כדי להגן מהתקפות על האזרחים הנמצאים תחת שליטתם.3 אולם, עיקרון ההבחנה אינו מספק הגנה מוחלטת: אזרחים נהנים מהגנה מפני התקפה "אלא אם ולמשך אותו הזמן בו הם נוטלים חלק ישיר בפעולות איבה".4 זאת ועוד: כפי שנראה בהמשך, יש הסבורים שבנסיבות מסוימות, אזרחים עלולים לאבד כליל את מעמדם המשפטי כאזרחים, ובהתאם לכך גם את חסינותם

מפני תקיפה, וזאת כל עוד הם נוטלים חלק בלוחמה.

Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 1996 I.C.J. ¶434 (July 18); iNt’L comm. reD cross, Customary iNterNatioNaL humaNitariaN Law, Rule 1 (Jean-Marie Henckaerts & Louise Doswald-Beck eds., 2005) (and the sources cited therein), http://

www.icrc.org/eng/assets/files/other/customary-international-humanitarian-law-i-icrc-eng.pdf]להלן: הצלב האדום, דין מנהגי[.

פרוטוקול נוסף לאמנות ג'נבה מיום 12 באוגוסט 1949, בדבר הגנת קורבנות סכסוכים מזוינים 2 ,58)a( ,51)7( ,48 ,44)3( ,37)1( '8 ביוני 1977 ]להלן: הפרוטוקול הראשון[, ס ,)I בינלאומיים )פרוטוקול (Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949 for the Protection .58)b(

.of Victims of International Armed Conflicts (Protocol 1) 8 June, 1977, 1125 U.N.T.S. 3.58)c( 'הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 1 לעיל; הפרוטוקול הראשון, הערה 2 לעיל, ס 3

הפרוטוקול הראשון, הערה 2 לעיל, ס' )3(51. 4

http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/customary-international-humanitarian-law-i-icrc-eng.pdf



אופן יישומה של אמת המידה "השתתפות ישירה בפעולות איבה" הוא עניין מרכזי כיום בדיון סביב תקיפה המכוונת לאדם מסוים, ויידון בהרחבה בפרק זה. יישום

עיקרון ההבחנה באשר לאובייקטים אזרחיים יידון בפרק 3.לעיקרון ההבחנה חשיבות מיוחדת בכל הנוגע לעימותים אסימטריים. מול היתרונות הטכנולוגיים האדירים של הצבאות הסדירים המודרניים, ארגונים חמושים שאינם מדינתיים מאתגרים חזור ואתגר את עיקרון ההבחנה, הן באמצעות המבנה שלהם, שלעתים קרובות מתאפיין בעמימות, והן באמצעות שיטות הפעולה שלהם.5 יישום עיקרון ההבחנה בזירה האסימטרית מחייב איזון עדין: מצד אחד, חיוני שעיקרון זה לא יתפוגג, שכן ההגנה על אזרחים היא עמוד תווך במשפט ההומניטרי, ללא תלות במעשים בלתי חוקיים שמבצע ארגון חמוש שאינו מבדל עצמו כנדרש מהאוכלוסייה האזרחית. דומה ששיקול זה דוחף לאימוץ גישה מחמירה כלפי שאלות משפטיות המתעוררות כאשר דנים בחוקיותה של בחירת יעד מסוים לתקיפה. מצד שני, כדי שהמשפט הבין־לאומי ישמור על אמינותו, לא ניתן לפרשו באופן שיעניק לארגונים חמושים, המנצלים את המגבלות המשפטיות המוטלות על מדינה, יתרונות ניכרים

בשדה הקרב בשל כך. שאלת ההבחנה רלוונטית במיוחד לסוגיית הסיכול ממוקד — קרי השימוש המכוון, ולעתים קרובות ה"מונע", בכוח קטלני נגד אדם מסוים שאינו תחת שליטתה הפיזית של המדינה.6 עם זאת, אין להגביל את הדיון לסוגיה זו בלבד, שכן בעיות של הבחנה מתעוררות בכל עת בשדה הקרב האסימטרי. בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים עכשוויים, הגבול בין "סיכול ממוקד" במובן הצר לבין פעולות צבאיות מסורתיות יותר, אשר עושות שימוש באותם אמצעים )למשל במל"טים(, לעתים קרובות מטושטש. הלחימה בעימותים כאלה מתבטאת לעתים קרובות בסדרה מתמשכת של מבצעים ממוקדים נגד חמושים, כמו למשל כאשר חיל אוויר פועל נגד ירי טילים. ספק אם פעולות כאלו ניתנות להגדרה כ"סיכול ממוקד". דומה, אם כן, שההגדרה של "סיכול ממוקד" נשענת במידה רבה על ציר הזמן: ככל שהפעולה מתרחקת ממעשה האיבה הספציפי שביצע האדם המיועד לפגיעה, כך סביר שהיא תיתפס כסיכול ממוקד, על כל הדילמות העולות מפעולה כזו. דילמות אלו הן שמעלות דרישות לבחינה מדוקדקת

יותר של חוקיותן של פעולות הסיכול הממוקד.

U.S. Army & u.s. mariNe corps, couNteriNsurgeNcy, ¶1-87, USA FM 3-24/MCWP :ראו 5.3-33.5 (2006)

NiLs meLzer, targeteD kiLLiNg iN iNterNatioNaL Law 3-5 (2008); compare U.N. Hum.:ראו 6 Rts. Council, Report of the Special Rapporteur on Extrajudicial, Summary or ArbitraryExecutions, Addendum: Study on Targeted Killings, ¶1, 7 –10, U.N. Doc. A/HRC/14/24/

Add.6 (May 28, 2010) (by Philip Alston). להלן, מחקר על סיכולים ממוקדים.

51 I עיקרון ההבחנה בעימות מזוין על־לאומי ואסימטרי: אנשים כמטרות תקיפה

בהנחה שמתקיים עימות מזוין שאינו בין־לאומי, השאלה המאתגרת ביותר היא זיהוי האנשים שפגיעה בהם תיחשב לחוקית; שאלה נלווית לכך נוגעת למעמדם המשפטי של אנשים אלה. בשנים האחרונות התנהל דיון נוקב סביב סוגיה זו, שאת עיקריו ניתן למצוא בפסיקת בית המשפט העליון בפרשת הסיכולים הממוקדים משנת 2006, וכן בהנחיות הפרשניות של הוועד הבין־לאומי של הצלב האדום )להלן: הנחיות הצלב האדום( מ־2009 לעניין השתתפות ישירה בפעולות איבה )ובביקורת שבאה בעקבותיהן(. דו"חות בין־לאומיים בנושא, והשימוש הגובר במתקפות מל"טים

מצד ארצות הברית7 תרמו אף הם לחידוד הפולמוס בעניין.כפי שנראה, אין הסכמה בנוגע ליישום המדויק של הנורמות המשפטיות הרלוונטיות. הניסיון לזהות את הפרשנות המשפטית הנכונה לכל מקרה הוא כמובן מעבר להיקף המחקר הנוכחי ולמטרתו. עם זאת, במקרים שבהם קיימים פערים בהבנת הדין, ביכולתן של מדינות לפתח את הדין הבין־־לאומי באמצעות גילוי עקבי של הבסיס המשפטי opinio( לפעולותיהן. גילוי כזה אינו ביטוי של יחסי ציבור אלא של מחויבות משפטיתjuris(, שהיא חלק בלתי נפרד מהתפתחות המשפט הבין־לאומי המנהגי. לכן, מסקנה מרכזית של פרק זה היא כי על מדינות לגלות באופן נהיר, מקיף, שקוף ומקצועי את הבסיס המשפטי לפעולותיהן, ובכך לתרום לפיתוח ולהבהרה של המשפט הבין־לאומי.

מעמדם של חברים בארגון המעורב בלוחמה על־לאומית סקירה כללית

מעמדם של חברים8 בארגון לא מדינתי המעורב בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים מעורר שלל שאלות מורכבות. מצד אחד, הדיכוטומיה המקובלת בין "לוחמים" ל"אזרחים" היא עיקרון בסיסי במשפט ההומניטרי, המשתקף בין היתר בסעיפים 43 ו־)1(50 לפרוטוקול הנוסף הראשון. רוב המשפטנים מסכימים שמשמעותו של סעיף 43 היא כי רק חברים בכוחות המזוינים של צד לעימות )party( הם לוחמים. המונח "צד" בפרוטוקול הנוסף הראשון מתייחס בדרך כלל למדינה, שכן הפרוטוקול חל על עימותים מזוינים בין־לאומיים, ולכן מחריג גורמים לא מדינתיים.9 אולם, דיכוטומיה זו קשה לעתים ליישום בהקשר של עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים, משום

Michael N. Schmitt, Drone Attacks Under the Jus ad Bellum and Jus in Bello: :ראו, למשל 7.Clearing the “Fog of Law”, 13 y.b. iNt’L hum. L. 311 (2011)

המילה "חבר" משמשת כאן במשמעות כללית, כדי לא להשתמש במילה "לוחם", שעלולה להתפרש 8במשמעותה המשפטית.

אולם ראו: סעיף )4(1 לפרוטוקול הראשון, הערה 2 לעיל. סעיף שנוי במחלוקת זה קובע שעימותים 9הכפופים לאמנות ג'נבה ולפרוטוקול הראשון "כוללים סכסוכים מזוינים בהם לוחמים עמים נגד

שליטה קולוניאלית וכיבוש זר ונגד משטרים גזעניים, תוך מימוש זכותם להגדרה עצמית".


שקבוצות חמושות מאורגנות פועלות במרחב משפטי אפור, אשר עלול למתוח עד לקצה את המושג "אזרח", כפי זה מוגדר בדין ההומניטרי.

האם הדין ההומניטרי מספק פתרון לבעיה זו? אמנם, סעיף 3 המשותף לכל אמנות ג'נבה, שחל, בין היתר, על עימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים, מתייחס ל"כוחות חמושים" שאינם שייכים למדינה, באופן שניתן לפרשו כמכיר בחברים בארגונים חמושים לא מדינתיים כבעלי מעמד של לוחמים. עם זאת, לא ברור אם המונח "כוחות חמושים" משמש בסעיף 3 במובן כללי־טכני בלבד, או שמא הוא מקבע מעמד משפטי שונה לחברים בארגונים כאלה, לכל הפחות באופן שמשמעותו אבדן

ההגנה מפני התקפה.10 הפרקטיקה המדינתית אינה ברורה בהקשר זה.11כפי שנראה בהמשך, בתמצית, ישנן שתי גישות משפטיות שונות ביחס לחמושים כאלה. הראשונה היא לראות בהם אזרחים, ואז להעריך אם פעולותיהם עולות לכלל "השתתפות ישירה בפעולות איבה" )direct participation in hostilities(, כלשון סעיף )3(51 לפרוטוקול הנוסף הראשון — דבר שיגרור את אבדן ההגנה מתקיפה הניתנת לאזרחים )"גישת שימור מעמד האזרח"(. כפי שנראה להלן, זו הייתה הגישה המועדפת על בית המשפט העליון בבג"ץ הסיכולים הממוקדים. האפשרות השנייה היא לקרוא את סעיף 3 המשותף כמעניק משמעות משפטית למונח "כוחות חמושים", ולגזור מכך הכרה במעמד שונה עבור חברים בכוחות אלה )״גישת שינוי המעמד"(. אם מאמצים את האפשרות האחרונה, נותרות השאלות מהו היחס שבין מעמד זה לבין מבחן "ההשתתפות הישירה", והאם מעמד זה מביא לשוויון מלא בין כוחות צבא של מדינה לבין ארגונים חמושים, בכל הקשור להגדרת המטרות הלגיטימיות. כפי שנראה, עיקר

הדיון הנוגע להנחיות הפרשניות של הצלב האדום נסוב סביב שאלות אלו.

בפעולות ישירות המשתתפים כאזרחים מדינתי לא בארגון חברים איבה — גישת "שימור מעמד האזרח"

גישת "שימור מעמד האזרח" שמה את הדגש על הדיכוטומיה אזרח־לוחם, כשהיא מפרשת את המושג "לוחם" במובנו המלא, כשמור אך ורק לחיילי צבא של מדינה; גישה זו אינה מכירה באף מעמד אחר. כך, העובדה שאזרחים עשויים לקחת חלק ישיר בלחימה אינה משנה כשלעצמה את מעמדם מאזרחים ללוחמים; היא גם לא יוצרת "מעמד שלישי" חדש של "לוחמי אויב", "לוחמים לא חוקיים" או כל הגדרה אחרת. המונח "לוחמי אויב" )enemy combatants( שימש בחקיקה האמריקאית כדי לתאר

בכל מקרה, גם אם המושג "כוחות חמושים" מתפרש כמונח משפטי, אין בכך כדי להעניק ללוחמים 10כאלה מעמד של שבויי מלחמה, היה ונתפסו.

הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 1 לעיל, כלל 3, בעמ' 13. 11


ספציפית אנשים ש"משתייכים" לטאליבן, ל"אל־קאעידה" או לכוחות ה"קשורים" לארגונים אלה, או אנשים ש"תומכים" בהם. נקבע שיש לעצור אנשים אלה בכלא גואנטנמו ולהביאם למשפט בפני ועדות צבאיות.12 המונח "לוחמים לא חוקיים" )unlawful combatants( הוא מונח כללי שמשמש לעתים לתיאור אזרחים הנוטלים חלק ישיר בלחימה )כלומר, ללא "זכות" לעשות זאת(, ולכן ניתן להעמיד אותם למשפט ולהענישם.13 בכל מקרה, על־פי גישה זו, שתי הקטגוריות אינן יוצרות מעמד משפטי

נפרד בדין הבין־לאומי.לאור זאת, גישת "שימור מעמד האזרח" מבינה את הקטגוריה "אזרח" במשפט ההומניטרי כקטגוריה שיורית, החלה על כל אדם שאינו שייך או מסונף לכוחות הצבא של מדינה.14 כלומר, המונח מוגדר על דרך השלילה, ככולל את כל האנשים שאינם חברים בכוחות מזוינים של מדינה. הוא הובן ככזה גם בבג"ץ הסיכולים הממוקדים, שם נפסק כי פעילי ארגונים פלסטינים חמושים הם אזרחים, העשויים להפוך למטרה לגיטימית רק כאשר הם נוטלים חלק ישיר בפעולות איבה.15 גישה זו שוללת, אם כן,

Memorandum from Deputy Secretary of Defense Paul Wolfowitz to Navy, Order ראו: 12 Establishing Combatant Status Review Tribunal §a (Jul. 7, 2004); Hamdan v. Rumsfeld,

.548 U.S. 577, 570 n1 (2006)בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' פ"ד סב)1( 507 13 Ex Parte Quirin, 317 U.S. 1, :2006(, ס' 25 ]להלן: פרשת הסיכולים הממוקדים[, המצטט את( 30 (1942); yoram DiNsteiN, the coNDuct of hostiLities uNDer the Law of iNterNatioNaL

armeD coNfLict 29-30 (2004); Kenneth Watkin, 21st Century Conflict and International Humanitarian Law: Status Quo or Change?, in iNterNatioNaL Law aND armeD coNfLict:expLoriNg the fauLtLiNes 265, 286 (Michael N. Schmitt & Jelena Pejic eds., 2007) )הטוענים למעמד של "לוחמים לא חוקיים"(. החוק הישראלי מגדיר "לוחם בלתי חוקי" כ"אדם שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, או נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל שלא מתקיימים לגביו התנאים המקנים מעמד של שבוי מלחמה במשפט הבין־לאומי ההומניטרי". חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב־2002, סעיף 2. יש הסבורים שהמונח unlawful belligerents, באנגלית, מדויק יותר, משום שהוא כלל לא כולל את Michael H. Hoffman, Terrorists Are Unlawful :ראו .)combatants( "ההתייחסות ל"לוחמים Belligerents, Not Unlawful Combatants: A Distinction With Implications for the Future of

.International Humanitarian Law, 34 case w. res. J. iNt’L L. 227 (2002) Kenneth Watkin, Opportunity Lost: Organized :הפרוטוקול הראשון, הערה 2 לעיל, ס' )1(50; השוו 14 Armed Groups and the ICRC “Direct Participation in Hostilities” Interpretive Guidance,

.42 N.Y.U. J. iNt’L L. & poL. 641, 670-671 (2010)פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, ס' 13; קטגוריה נוספת של לא אזרחים כוללת 15משתתפים ב"גיוס המוני" )levée en masse(. סוגיה זו חורגת מהיקף הדיון של מחקר זה. ראו: iNt’L comm. reD cross, iNterpretive guiDaNce oN the NotioN of Direct participatioN iN

hostiLities uNDer iNterNatioNaL humaNitariaN Law, 25 (Nils Melzer ed., 2009) http://www..ICRC DPH :להלן .icrc.org/eng/assets/files/other/icrc-002-0990.pdf

http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/icrc-002-0990.pdf

http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/icrc-002-0990.pdf


את קיומו של "מעמד שלישי" מכל סוג שהוא, דוגמת "לוחמים לא חוקיים", באמנות המשפט ההומניטרי או בדין הבין־לאומי המנהגי.16

לסיכום, על־פי גישת "שימור מעמד האזרח", יחידים שמעורבים בפעולות איבה בהקשר של עימות מזוין על־לאומי ואסימטרי הם אזרחים, שמותר לפגוע בהם רק בזמן שהם נוטלים חלק ישיר בפעולות איבה. גישה זו מספקת בהירות מושגית, אך גם מעוררת הרבה שאלות מהותיות: האם עליה לחול בכל המקרים של השתתפות בפעולות איבה, אפילו כשמדובר במקרים חוזרים ונשנים, במהלך לחימה אינטנסיבית, בידי קבוצות חמושות ומאורגנות היטב? האם גישה זו אינה מפחיתה בעצם ממעמד האזרח, בכך שהיא כוללת בקטגוריה זו אנשים שאינם "אזרחים" במובן המקובל של המילה? שאלות מעין אלו עומדות מאחורי ״גישת שינוי המעמד", שבה נדון כעת.

לוחמים לא מדינתיים כחברים בארגון חמוש מאורגן — "גישת שינוי המעמד"

תפקיד קרבי מתמשך בארגון חמוש — כמעמדבאופן כללי, ״גישת שינוי המעמד" מכירה בכך שאבדן הגנה מפני תקיפה יכול להתרחש בשני מצבים נפרדים אך קשורים זה בזה. המקרה הראשון הוא המקרה ה"רגיל" של "השתתפות ישירה בפעולות איבה", שבו אזרחים נוטלים חלק ישיר בפעולות איבה באופן לא סדיר, ולכן הופכים למטרה לגיטימית רק למשך השתתפותם בפעולות אלו; במקרים כאלה לא מתקיימת שלילה של המעמד האזרחי. המקרה השני מתייחס למצבים organized( שבהם הפעולות מתבצעות במסגרת פעילותו של ארגון חמוש מאורגןarmed group(. במקרה כזה, היחיד אינו נחשב עוד לאזרח, ולכן מהווה מטרה לגיטימית לכל משך חברותו באותו ארגון. שאלת המפתח היא, אפוא, כיצד לקבוע שמתקיימת חברות כזאת.17 ואולם, אם מאמצים פרשנות רחבה של הדרישה כי אבדן ההגנה יהיה "למשך אותו הזמן" בלבד, כפי שנקבע בסעיף )3(51 לפרוטוקול הראשון, ההבדל בין

"השתתפות ישירה" רגילה לבין אבדן מלא של המעמד האזרחי — מתעמעם. חשוב לציין כי הנחיות הצלב האדום אימצו גרסה של "גישת שינוי המעמד": בכל הנוגע לעימותים מזוינים בין־לאומיים )בין מדינות(, הנחיות אלו תמכו בעמדה של

שם, ס' 28-27 )"בטיעונים שהוצגו בפנינו בכתב ובעל פה, המדינה ביקשה מאתנו להכיר בקטגוריה 16שלישית של אנשים, זו של לוחמים לא חוקיים ... לדעתנו, על־פי החוק הקיים, הנתונים שלפנינו אינם מספיקים על מנת להכיר בקטגוריה שלישית זו ... קשה לנו לראות כיצד ניתן להכיר בקטגוריה

שלישית במסגרת אמנות האג וג'נבה"(. Michael :שמיט, לדוגמה, טוען שבדרך כלל ההבחנה בין שתי קטגוריות אלו אינה פרקטית. ראו 17 N. Schmitt, The Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities:

.A Critical Analysis, 1 Harv. Nat’L. Security J. 5, 22-23 (2010)


בית המשפט העליון בישראל בנוגע לדיכוטומיה אזרח־לוחם;18 עם זאת, הן גם הכירו בכך שבהקשר רחב יותר של עימות בין־לאומי נתון, אפשר שיתקיימו עימותים נפרדים נוספים בין מדינה ובין גורם שאינו מדינתי, והללו ייחשבו לעימותים מזוינים שאינם בין־לאומיים. בנוגע לכל המקרים של עימותים כאלה — לרבות עימותים על־לאומיים — הנחיות הצלב האדום אימצו את "גישת שינוי המעמד": הן הניחו שבעימותים כאלה ניתן לקבוע אם יחידים הם אזרחים, או שהם חברים ב"ארגונים חמושים"19 — קרי,

הכוחות החמושים של הצד שאינו מדינה.20כפי שנראה להלן, שלא כמו בבג"ץ הסיכולים הממוקדים, הנחיות הצלב האדום הניחו כי בשעה ש"מפתה" לראות חברים בארגונים חמושים כאזרחים המעורבים באופן מתמשך ב"השתתפות ישירה", גישה כזו חותרת תחת ההבחנה המושגית שבין אזרחים ולוחמים. לטענת הצלב האדום, יצירת מצב שבו כלל הכוחות החמושים של צד מסוים ייחשבו אזרחים, תביא להתפוגגות משמעותו של המונח "אזרח".21 במקום זאת, פירש הצלב האדום את הניסוח ואת ההיגיון של סעיף 3 המשותף, שכאמור מתייחס ל"חברים בכוחות חמושים", כמונח משפטי שמעניק מעמד. לכן, הוא הסיק שבעימותים מזוינים שאינם בין־לאומיים, ארגונים חמושים הם למעשה הכוחות החמושים של הגורם הלא מדינתי, וככאלה, החברים בהם אינם אזרחים.22 מכיוון שחברים בארגונים חמושים חדלים להיות אזרחים, הם מאבדים את ההגנה שלהם כל עוד הם חברים בארגון. למעשה, אם כך, הנחיות הצלב האדום טוענות למעמד

חדש במשפט ההומניטרי הבין־לאומי.23 המבחן לחברות בארגון, לפי אותן הנחיות, בנוי סביב המושג של "תפקיד קרבי מתמשך" )continuous combat function – CCF(:24 ההנחיות מציעות מבחן פונקציונלי לחברות בארגון, לפיו "אנשים שבתוקף תפקידם המתמשך מעורבים בהכנה, בביצוע או בפיקוד על פעולות או על מבצעים שעולים לכדי השתתפות ישירה בפעולות

איבה, ייחשבו בעלי תפקיד קרבי מתמשך".25הגישה הפונקציונלית לקביעת חברות בארגון מוצדקת על בסיס הקושי המעשי לבסס חברות רשמית בארגונים חמושים, בשל שונותם הארגונית הרחבה, ולעתים המבנה העמום והבלתי פורמלי שלהם. לכן, "חברות חייבת להיות תלויה בשאלה

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 24-23. 18שם, בעמ' 24; לביקורת בנוגע לסוגייה זו ראו Schmitt, הערה 17 לעיל, בעמ' 19-18. 19

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 30-29. 20שם, בעמ' 28-27. 21

שם, בעמ' 28. 22ראו: Watkin, Opportunity Lost, הערה 14 לעיל, בעמ' 644-643. 23

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 36-27. 24שם, בעמ' 34 ]ההדגשה אינה במקור[. 25


האם התפקיד המתמשך שמיוחס לאדם מקביל למה שמיישם הארגון בכללותו, קרי, לעריכת פעולות איבה בשם צד לעימות שאינו מדינה".26 התנאי של "תפקיד קרבי מתמשך" דורש "השתלבות ממושכת" בארגון החמוש. כאשר אדם מגויס, מאומן ומצויד במטרה לקחת חלק ישיר בפעולות איבה באופן מתמשך, ניתן לייחס לו "תפקיד קרבי מתמשך", אפילו בטרם ביצע את מעשה האיבה הראשון שלו.27 בדומה, אופן ההשתחררות מהתפקיד הקרבי ייקבע גם הוא על בסיס פונקציונלי, על רקע ההקשרים הפוליטיים, התרבותיים והצבאיים הספציפיים.28 בכל מקרה, כפי שמדגישות הנחיות הצלב האדום, הנחת המוצא של קיום הגנה אזרחית חלה גם תוך כדי הניסיון לקבוע

אם מדובר ב"תפקיד קרבי מתמשך".29הקישור שעושות הנחיות הצלב האדום בין המושגים "השתתפות ישירה בפעולות איבה" ו"תפקיד קרבי מתמשך", שמשתקף בכך שהתפקיד הקרבי כולל רק פעולות שבכל מקרה היו מוגדרות בפני עצמן כ"השתתפות ישירה", עלול לבלבל. זאת, משום ש"השתתפות ישירה" הוא מונח שמקובל להבינו כחל על אבדן הגנה לאזרח, בעוד "תפקיד קרבי מתמשך" נועד לבסס מעמד שונה לחלוטין. לדוגמה, לא לגמרי ברור מה תהיה המשמעות המיוחדת של "תפקיד קרבי מתמשך", אם המונח היה מובנה כך שיחול רק על פעולות שבלאו הכי גוררות אבדן הגנה. כפי שנראה בהמשך, ההבדל העיקרי בין "השתתפות ישירה" ובין "תפקיד קרבי מתמשך" — שני מונחים שמכסים פחות או יותר את אותן פעולות30 — הוא בטווח הזמן של אבדן ההגנה: "תפקיד קרבי מתמשך" מביא לאבדן מעמד האזרח, על ההגנה שזה מעניק, כל עוד האנשים חברים בארגון;31 מדובר במשך זמן רחב יותר מזה של אבדן ההגנה בעקבות "השתתפות ישירה", אשר מוגבל, על־פי הנחיות הצלב האדום, לפעולה ספציפית.32 למעשה, אם טווח הזמן של אבדן ההגנה היה זהה בשני המקרים, ההבחנה ביניהם הייתה מאבדת

את משמעותה המעשית.33ראוי לציין שהמושג "תפקיד קרבי מתמשך" משרטט קו ברור בין הגורם הלא מדינתי בכללותו )הארגון עצמו( ובין הכוחות החמושים שלו. כך, למשל, על־פי הנחיות הצלב

שם, בעמ' 33. 26

שם, בעמ' 34. 27שם, בעמ' 73-72. 28

שם, בעמ' 76. 29ישנה אי־בהירות משמעותית, עם זאת, אם "הכנה" של פעולות או "פיקוד" עליהן, בהקשר של "תפקיד 30 Watkin, Opportunity :קרבי מתמשך", דומות לאלה שנעשים במסגרת "השתתפות ישירה". ראו

Lost, הערה 14 לעיל, בעמ' 661-660.ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 73-70. 31

ראו: Schmitt, הערה 17 לעיל, בעמ' 21, 35. 32השוו: Watkin, Opportunity Lost, הערה 14 לעיל, בעמ' 685. 33


האדום, "תפקיד קרבי מתמשך" כולל רק את "הזרועות החמושות או הצבאיות" של גורם לא מדינתי, ומחריג "זרועות מדיניות והומניטריות".34 עמדה זו סותרת, כמובן, כל טענה אפשרית שחברות רשמית בכל ענף של ישות "טרוריסטית" תגרום לאבדן הגנה.

סוגיית אי־השוויון: לקראת תת־קטגוריה של ארגונים ברי־השוואה לכוחות צבא סדירים?

המושג "תפקיד קרבי מתמשך" שנוי במחלוקת נוקבת. הביקורת עליו נובעת, ככלל, משתי גישות מנוגדות, המקבילות באופן כללי למחנה המשפט ההומניטרי הבין־לאומי ולמחנה דיני הלחימה, כפי שתוארו בפרק 35.1 מחקר האו"ם על סיכולים ממוקדים, לדוגמה, גורס שדיני האמנות של המשפט ההומניטרי הבין־לאומי אינם מאפשרים במפורש יצירת קטגוריה של תפקיד קרבי מתמשך, אלא מגבילים את אבדן ההגנה רק "למשך הזמן" )”for such time“( של ההשתתפות בפעולות האיבה, בניגוד ל"כל הזמן". המחקר אף מביע חשש שהמושג "תפקיד קרבי מתמשך" יחליש את ההגנה על

אזרחים, וקורא לבחינה נוספת של הסוגיה.36 מצד שני, כפי שהוזכר קודם, תפקיד קרבי מתמשך כולל רק פעולות שממילא ייחשבו כהשתתפות ישירה בפעולות איבה, כשההבדל הבסיסי בין השניים הוא טווח הזמן של אבדן ההגנה. מכיוון שהנחיות הצלב האדום מתייחסות למונח "השתתפות ישירה" בצורה צרה למדי, כפי שנראה בהמשך, מעמדם של ארגונים חמושים לא הושווה, על פניו, לזה של כוחות מזוינים של מדינה. כך, למשל, בעוד יחידות תמיכה באחרונים הן יעד תקיפה לגיטימי, יחידים הממלאים תפקידי תמיכה בארגון חמוש נותרים מוגנים, לפי הצלב האדום. בדומה, "תפקיד קרבי מתמשך" אינו כולל רכישה, הברחה, ייצור או תחזוקה של נשק ושל ציוד אחר שלא במסגרת של פעולות צבאיות ספציפיות, וגם לא איסוף מודיעין שאינו בעל אופי טקטי.37 דבר זה נתפס, בעיני כמה מדינות, כיוצר הבחנה בלתי מוצדקת בין יחידות מודיעין ותמיכה של מדינות ובין אלו של ארגונים חמושים, מה שמביא לאי־שוויון בין הצדדים. חוסר שוויון זה זוכה לביקורת כבעייתי במיוחד במצבים שבהם רמת הארגון של הארגונים החמושים אינה נופלת מזו של כוחות הצבא של מדינות.38 על־פי טיעון זה, חוסר השוויון בין הצדדים עלול לערער

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 32. 34 Nils Melzer, :ראו פרק 1 לעיל. לסיכום קצר לגבי אופי הביקורת על הנחיות הצלב האדום ראו 35 Keeping the Balance between Military Necessity and Humanity: A Response to Four Critiques of the ICRC’s Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities, 42

.N.y.u. J. iNt’L L. & poL. 831, 834-835 (2010)מחקר על סיכולים ממוקדים, הערה 6 לעיל, ס' 69-65. 36

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 35. 37שם, בעמ' Watkin, Opportunity Lost ;35-34, הערה 14 לעיל, בעמ' 644, 648-647, 678-672. מלצר 38


את אמינות המשטר המשפטי ולהביא, בסופו של דבר, לירידה בציות — דבר שיתרום לסיכון נוסף של אזרחים.39

בעת שניתן להבין אי־שוויון כזה כשהגורם הלא מדינתי הוא קבוצה מבוזרת מאוד — קשה יותר להסבירו כשמדובר בקבוצות מקצועיות ומאורגנות היטב, כמו חזבאללה, או בארגונים השולטים על שטח, דוגמת חמאס. לכן, היו שהציעו שמעמד לא יתבסס אך ורק על סוג הפעילות של הפרט, אלא על מספר גורמים הנוגעים למידת הדמיון של הארגונים החמושים הרלוונטיים לכוחות צבא של מדינה.40 מבקרים אלה טוענים כי די בחברות בארגון חמוש כזה כדי להביא לאבדן ההגנה )לעומת המימוש בפועל של "תפקיד קרבי"(, בדיוק כשם שהשתייכות לכוחות צבא של מדינה מספיקה כדי להפוך את חייליה ליעד לגיטימי לתקיפה.41 מכאן, ממשיך הטיעון, שכל "הכוחות המזוינים" צריכים לקבל יחס זהה, דהיינו, שגורמי תמיכה הם יעד לגיטימי לתקיפה בדיוק כמו יחידות לחימה.42 על הגישה שמדגישה תפקיד נמתחה ביקורת גם בטענה שאינה מעשית, במובן זה שבלתי אפשרי להבחין בין אנשים שונים המשויכים לארגונים חמושים אך

ורק על־פי התפקיד שלהם, במיוחד כאשר עורכים מתקפה נגד קבוצה של אנשים.43לאור זאת, ניתן להציע גישה שלישית, שלפיה ניתן לאפיין ארגונים חמושים לא מדינתיים על־פי רמת הארגון שלהם: אם הארגון דומה לחלוטין לכוחות צבא סדירים מבחינת ההתארגנות והמבנה הקבועים שלו, ניתן יהיה לראות בו יעד לגיטימי לתקיפה באותה מידה, תוך התבססות על חברות רשמית בו ולא על תפקיד. גישה זו מסתעפת במהותה מגישת שינוי המעמד, וככזו, ייתכנותה המשפטית תלויה בהסכמה כללית שהדיכוטומיה המסורתית של אזרח/לוחם אינה חלה כפשוטה בעימותים מזוינים

על־לאומיים ואסימטריים.כדי למזער את הפוטנציאל לניצול לרעה בידי הטוענים להשתייכות ארגון לקטגוריה זו, הסף חייב להיות גבוה, כך שלא ייוותר ספק באשר לרמת המבנה וההתארגנות של הארגון החמוש. יהיה זה הכרחי שמדינה הרואה ישות ככזו, תצא בהכרזה ברורה ומנומקת בנוגע להחלטתה, וכן תספק, ככל שניתן, את הבסיס העובדתי לאותה הכרזה.

מגיב לביקורת זו בטענה שבפועל, גורמים רבים של "תמיכה" בארגון חמוש יבצעו גם תפקיד קרבי מתמשך. לכן, לטענת מלצר, בפועל אין אי־שוויון משמעותי בין הצדדים. ראו: Melzer, הערה 35

לעיל, בעמ' 852-851. Michael N. Schmitt, “Direct Participation in Hostilities” and 21st Century Armed :ראו 39 Conflict, in crisis maNagemeNt aND humaNitariaN protectioN 505, 510 (H. Fischer et al.(eds., 2004, מצוטט ב: Watkin, Opportunity Lost, הערה 14 לעיל, בעמ' Schmitt ;689, הערה 17

לעיל, בעמ' 7-6.Watkin, Opportunity Lost, הערה 14 לעיל, בעמ' 691-690. 40

Schmitt, הערה 17 לעיל, בעמ' 23. 41Watkin, Opportunity Lost, הערה 14 לעיל, בעמ' Schmitt ;692-690, הערה 17 לעיל, בעמ' 22. 42

Schmitt, בעמ' 35-34. 43


יתר על כן, החלת קטגוריה כזו לא תגרום להרחבת אבדן ההגנה של כל זרועות הגורם הלא מדינתי, כמו זרועותיו המדיניות וארגוני הצדקה שלו.

כאמור, לפי הנחיות הצלב האדום, ההבדל המעשי בין חברות בארגון חמוש ובין השתתפות ישירה "רגילה" בפעולות איבה הוא טווח הזמן של אבדן ההגנה. לפיכך, תחולת המושג "תפקיד קרבי מתמשך" תלויה בהכרח באופן הבנתנו את המושג "השתתפות ישירה בפעולות איבה". כך, אם נאמץ פרשנות צרה למושג האחרון, הדבר ישפיע גם על תחולת המושג "תפקיד קרבי מתמשך".44 מכאן, שהדיון במשמעות של "השתתפות ישירה" רלוונטי גם אם נאמץ את גישת "שימור מעמד האזרח", וגם אם נעדיף את גישת "שינוי המעמד", המצויה בהנחיות הצלב האדום. אולם, אם נאמץ את הגישה השלישית, לפיה ארגונים חמושים שווים לכוחות צבא של מדינה, הדיון ב"השתתפות ישירה" יהיה רלוונטי רק לאזרחים שאינם חברים בארגונים כאלה. לאור זאת, נעבור לבחון את המונח "השתתפות ישירה", בעיקר כפי שהתפרש בבג"ץ

הסיכולים הממוקדים ובהנחיות הצלב האדום.

אזרחים הנוטלים חלק ישיר בפעולות איבהמרכיבים של השתתפות ישירה בפעולות איבה

על־פי המשפט ההומניטרי הפוזיטיבי, אזרחים זכאים להגנה "אלא אם ולמשך אותו הזמן בו הם נוטלים חלק ישיר בפעולות איבה".45 עם זאת, המשמעות המדויקת של "נטילת חלק ישיר בפעולות איבה" לא הוגדרה רשמית בכלי משפטי מחייב.46

Watkin, Opportunity Lost, הערה 14 לעיל, בעמ' 660-659. 44הפרוטוקול הראשון, הערה 2 לעיל, ס' )3(51. תנאי דומה נמצא בסעיף 3 המשותף, המתייחס 45לאנשים "שאינם נוטלים חלק פעיל בפעולות האיבה": אמנת ג'נבה )I( להטבת מצבם של פצועים וחולים מבין אנשי הכוחות המזויינים בשדה הקרב, כתבי אמנה מס' 30, כרך 1, עמ' 387; אמנת ג'נבה )II( להטבת מצבם של פצועים חולים ונטרפי אוניות מבין אנשי הכוחות המזויינים בים, כתבי אמנה מס' 30, כרך 1, עמ' 423; אמנת ג'נבה )III( בדבר הטיפול בשבויי מלחמה, כתבי אמנה מס' 30, כרך 1, עמ' 453; אמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בזמן מלחמה, 12 באוגוסט

1949, כתבי אמנה מס' 30, כרך 1, עמ' 559 (Geneva Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, art. 3.1, Aug. 12, 1949, 75 U.N.T.S. 31; Geneva Convention (II) for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea, art. 3.1, Aug. 12, 1949, 75 U.N.T.S. 85; Geneva Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War, art. 3.1, Aug. 12, 1949, 75 U.N.T.S. 135; Geneva Convention (IV) Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, art. 3.1, Aug. 12, 1949,(U.N.T.S. 287 75. תנאי זה התפרש כזהה על־ידי בית הדין הבין־לאומי הפלילי לרואנדה בתיק:

Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T (Sept. 2, 1998); פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, בסעיף 34.

ראו: icrc Dph, הערה 15 לעיל, בעמ' 12-11. 46


העובדה שמדינות, ככלל, לא חשפו את הפרשנות המפורטת שלהן למושג זה, מחריפה את הבעיה.47 בהתאם לכך, קיימת נטייה חזקה לפרש את המושג בכל מקרה לגופו.48 העמימות והמורכבות של המושג מעוררות דיון נוקב. ניתוח הסעיפים הרלוונטיים במשפט ההומניטרי מגלה שלאבדן ההגנה יש שלושה מרכיבים המחזקים זה את זה,

ולעתים אף חופפים: השתתפות בפעולות איבה — הפעולות שמבצע האזרח חייבות להיות פעולות עוינות.א. ישירות — ההשתתפות חייבת להיות קרובה דיה, במובן של סיבתיות, ליצירת ב.

נזק ממשי לאויב. אנשים שתורמים למעשים עוינים באופן שאינו ישיר — אינם מאבדים את הגנתם.

דרישת מימד הזמן — אבדן ההגנה מתפרש רק על פני "משך אותו הזמן" שבו ג. אזרח נטל חלק ישיר בפעולות איבה. מעבר לזמן זה, ניתן לעצור את אותו אדם

אך לא לתקוף אותו.בתוך מרכיבים אלה שזורים המבחנים הפרשניים שפורטו בהנחיות הצלב האדום, שנהנים מהסכמה רחבה למדי בספרות המקצועית:49 סף הנזק, סיבתיות ישירה, וזיקה לוחמתית. בחלק הבא ננסה למקם מושגים אלה בתוך המרכיבים של "השתתפות

ישירה בפעולות איבה", כפי שהם מנוסחים במשפט ההומניטרי הבין־לאומי.

השתתפות בפעולות איבה: נזק וזיקה לוחמתית

סקירה כלליתהקומנטר לפרוטוקול הנוסף הראשון של אמנות ג'נבה רואה פעולות איבה כ"פעולות שעל־פי טיבן ומטרתן מיועדות לגרום לנזק ממשי לכוח אדם ולציוד של הכוחות החמושים".50 לפיכך, מוסכם שאזרחים מאבדים את ההגנה מפני התקפה כאשר הם משתמשים בנשק או באמצעים אחרים כדי לפגוע באנשים או בציוד של האויב.51 "אמצעים אחרים" יכולים להתייחס לפעולות שגורמות לנזק, אפילו אם בפועל הן לא כוללות שימוש בנשק.52 קטגוריה זו של פעולות מעלה את השאלות המורכבות ביותר,

מחקר על סיכולים ממוקדים, הערה 6 לעיל, בס' 58. 47Schmitt, הערה 17 לעיל, בעמ' 26-25. 48

שם, בעמ' 43. 49 ICRC, CommeNtary oN the aDDitioNaL protocoLs of 8 JuNe 1977 to the geNeva coNveNtioNs 50 of 12 august 1949, Commentary on Art. 51(3) ¶1942 at 618 (Yves Sandoz et al. eds., 1987) Inter-Am. C.H.R., Third Report on the Human Rights ;]להלן: הקומנטר לפרוטוקול הראשון[Situation in Colombia, OEA/Ser.L/V/II.102, doc. 9 rev. 1§ 811 (Feb. 26, 1999) מצוטט ב:

הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 1 לעיל, כלל 6, בעמ' 22.ראו: הקומנטר לפרוטוקול הראשון, בעמ' 618. 51

שם, בעמ' 619-618; פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, ס' 33. 52


לכן סוגיית הנזק חיונית להבנת המושג פעולות איבה. בהנחיות הצלב האדום תויגה דרישה זו כ"סף הנזק":53 הסף אינו מחייב קיומו של נזק בפועל, אלא מתמקד בציפייה הסבירה שהמעשים יכולים להביא לנזק.54 לדוגמה, אם אדם לוקח חלק בשיגור טילים אל מעבר לגבול, מעשה זה מהווה השתתפות בפעולות איבה, ללא קשר לשאלה אם

ההתקפות אכן גרמו לפגיעה בנפש או ברכוש. בהקשר של סף הנזק, ההנחיות מציעות הבחנה נוספת, בין פעולות שפוגעות במבצעים הצבאיים או ביכולות הצבאיות של צד בעימות, ובין כאלו שגורמות למוות, לפציעה ולהרס בקרב אנשים או יעדים המוגנים מפני מתקפה ישירה. המקרה הראשון מקיף כל פגיעה בעלת אופי צבאי, ללא התחשבות בחומרתה הכמותית.55 ככזו, הפגיעה אינה מוגבלת רק לפגיעה פיזית בכוח אדם או בציוד של הצבא, אלא גם לטווח של פעילויות אחרות.56 הסוג השני של פגיעה אינו מחייב השפעות שליליות כלשהן על הפעולה הצבאית, אלא שם את הדגש על הסבירות שהן יביאו למוות, לפציעה או להרס. פעולות כאלו נערכות נגד אוכלוסייה או אובייקטים אזרחיים, להבדיל מאלה

המכוונות נגד כוחות חמושים.57לא כל פעולה אלימה היא אוטומטית "פעולת איבה"; לצורך ההבחנה, הנחיות הצלב האדום מציעות את מבחן "הזיקה הלוחמתית" )belligerent nexus(, שנועד להפריד בין פעולות מזיקות שעולות לכדי "השתתפות ישירה בפעולות איבה", ובין מעשים שאמנם יכולים לגרום לנזק, אולם עדיין אינם בגדר השתתפות ישירה כזו. זיקה לוחמתית מחייבת שהפעולה תהיה לא רק בעלת סבירות לגרימת נזק )בין אם בשל השפעה לרעה על פעולה או על יכולת צבאית, ובין אם בכך שגרמה ישירות למוות, לפציעה או להרס(, אלא גם "מעוצבת במיוחד לעשות זאת כתמיכה בצד לעימות חמוש, ולמטרת נזק בצד השני".58 על־פי הצלב האדום, המושגים "תמיכה בצד לעימות חמוש" ו"נזק בצד השני" הם תנאים מצטברים שחייבים להתקיים, כדי שהפעולה תיחשב השתתפות ישירה בפעולת איבה.59 תנאי הזיקה הלוחמתית הכרחי להבחנה בין מעשים עוינים שגוררים אבדן הגנה, ובין מעשים פליליים שיש להתייחס אליהם באמצעות אכיפת חוק, או מעשים אחרים שעשויים להיות אלימים אולם אינם קשורים לעימות מזוין במובן הצר של המילה — כל עוד מעשים אלה, בפני עצמם, לא עולים לכדי עימותים

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 47; לביקורת ראו: Schmitt, הערה 17 לעיל, בעמ' 27. 53ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 47. 54

שם. 55שם, בעמ' 48. 56

פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, ס' ICRC DPH ;13, הערה 15 לעיל, בעמ' 49. 57ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 59-58. 58

Melzer, הערה 35 לעיל, בעמ' 873. 59


מזוינים נפרדים.60 התנאי אינו מתייחס לכוונתו הסובייקטיבית של הגורם, אלא למטרה האובייקטיבית של הפעולה.61

דוגמאות לפעולות שעלולות לגרום לנזק אך נעדרות זיקה לוחמתית הן מקרים של הגנה עצמית אישית של אזרח נגד אלימות לא חוקית מצד כוחות חמושים בעת מלחמה )in bello(;62 פעולות אלימות של אזרחים שמתרחשות מחוץ להקשר של פעולות איבה, גם אם הן מהוות בפני עצמן הפרות חמורות של המשפט הבין־לאומי;63 או הפגנות, אפילו אם הן מדרדרות לאלימות, כל עוד מטרתן העיקרית להביע מחאה כלפי מדיניותו של כוח כובש.64 מכיוון שפעולות כאלו אינן מהוות השתתפות בפעולות איבה, ולכן אינן גוררות אבדן הגנה, לא ניתן לראות באזרחים המשתתפים בהן מטרה צבאית ולתקוף אותם. יש לטפל בהם באמצעים של אכיפת חוק, בהתאם לכללים

המקובלים לפתיחה באש. בפעולות ובהפגנות אלימות שנעדרות זיקה לוחמתית יש לטפל באמצעות הפעלת כוח קטלני המותר בהקשר של אכיפת חוק, דהיינו במידה שבה כוח זה מהווה הגנה עצמית או הגנה על אחרים.65 הדבר ניכר בפרקטיקה המדינתית, שכן מדינות בדרך כלל מתייחסות להפגנות כאל "תסיסה" ולא כאל פעולות איבה, וככלל מגיבות להן באמצעים לא קטלניים — אפילו כאשר ההפגנות מתרחשות בהקשר של עימות רחב יותר. בהתאם לכך, מדינות אינן רואות במוות של מפגינים תכלית צבאית, ואף עשויות

לנסות להתכחש לאחריותן למקרי מוות כאלה.66יש להוסיף, עם זאת, שבאופן שאולי נוגד את האינטואיציה, אמצעי אכיפת חוק אינם תמיד מוגבלים יותר מפעולות צבאיות; לדוגמה, אכיפת החוק עשויה להתיר שימוש בכוחות סמויים, במטרה להתמודד עם הפגנות אלימות — כאשר בהקשר של

67.)perfidy( פעולות איבה, פעולה כזו יכולה להיתפס בעיני גורמים מסוימים כמעל

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' Melzer ;59, הערה 35 לעיל, בעמ' 873. 60ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 60-59. 61

שם, בעמ' 61. 62

שם, בעמ' 62. 63

שם, בעמ' 63. 64 Eighth U. N. Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, :ראו, למשל 65 Havana, Cuba: Basic Principles on the Use of Force and Firearms by Law Enforcement

.Officials, arts. 9–10, U.N. Doc. A/CONF.144/28/Rev.1 at 112 (Sept. 7 1990)http://www. ,)19.1.2011( "ראו, למשל: הארץ, "צה"ל: המפגינה מבילעין מתה מהרעלת אטרופין 66

haaretz.co.il/misc/1.1157878; הארץ, "הרוגים בעימותים בגבולות סוריה ולבנון; מפגינים חדרו http://www.haaretz.co.il/news/politics/1.1174046 ,15.5.2011 ,"לשטח ישראל

)על־פי הדיווח, מקורות צה"ל מסרו שמפגינים שנהרגו בגבול ישראל־לבנון נורו על־ידי כוחות לבנון ולא על־ידי כוחות ישראל(.

Melzer, הערה 35 לעיל, בעמ' 865-863. 67

http://www.haaretz.co.il/misc/1.1157878

http://www.haaretz.co.il/misc/1.1157878


מגן אנושי מרצוןאחת השאלות הקשות ביותר שעלתה בהקשר של "סף הנזק" היא סוגיית המגנים האנושיים מרצון: האם האזרחים שמתרכזים במכוון סביב מטרה צבאית לגיטימית פוגעים באויב באופן שהופך אותם למשתתפים ישירים בפעולות איבה, ולכן מאבדים את ההגנה שלהם? או שמא הם נותרים מוגנים, ולכן על התוקף לשקול את הפגיעה בהם כ"נזק נלווה" )collateral damage( בעת שהוא מעריך את מידתיות התקיפה? לשאלה זו משמעות רבה בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים, שבהם הגורם החמוש הלא מדינתי מבצע לעתים קרובות את פעולותיו מתוך אזורי מגורים, שבהם אזרחים מתערבבים ללא הרף באובייקטים צבאיים. בית המשפט העליון של ישראל קבע בעניין זה באופן לקוני למדי, כי "אם הם ]המגנים האנושיים[ עושים כן מרצונם החופשי, ותוך תמיכתם בארגון הטרור, הרי יש לראותם כמי שנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה".68 בית המשפט דורש, אפוא, שני תנאים סובייקטיביים מצטברים לצורך התממשות מצב של השתתפות ישירה בפעולות איבה בהקשר של מגנים אנושיים:

רצון חופשי; ותמיכה בגורם הלא מדינתי. הנחיות הצלב האדום מציגות גישה שונה ופונקציונלית. לפי גישה זו, השאלה אם אדם נהג כמגן אנושי "מרצון" או ש"לא מרצון" — משנית בניתוח,69 וההבחנה הרלוונטית היא בין מגנים אנושיים שפעולתם יוצרת מכשול משפטי לפעולות הצבאיות, ובין אלה שפעולתם מציבה מכשול פיזי. כפי שמסכם זאת מלצר )Melzer(: "השאלה הקובעת חייבת להיות האם הנוכחות של מגנים אנושיים משפיעה ישירות על היכולת של האויב, ולא רק על הנכונות שלו, לתקוף ולהרוס את היעד המוגן".70 המצב הראשון, לפי ההנחיות, עשוי להיות רלוונטי לפעולות קרקעיות באזורי מגורים, שם אזרחים עשויים לתת מחסה פיזי ללוחמים — למשל, באמצעות טשטוש היכולת של כוח צבאי לזהות לוחמים ולפגוע בהם. במקרה כזה, האזרחים חוצים את "סף הנזק", מה שמביא לאבדן ההגנה. במצב השני, שרלוונטי בעיקר לפעולות המערבות נשק רב־עוצמה כמו ארטילריה או מטוסים, מגנים אנושיים אינם משפיעים על הפעולה באופן פיזי, שכן אין ביכולתם למנוע את היכולת להוציאה לפועל. השפעת המגנים האנושיים בנסיבות כאלו, לפי ההנחיות, משתקפת רק בכך שהם "מסיטים" את הערכת המידתיות לרעת

התוקף.

פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, בס' 36. לדיון כללי בבעיית המגן האנושי מנקודת 68 Amnon Rubinstein & Yaniv Roznai, Human Shields :מבטן של מדינות, ולעמדה דומה, ראו in Modern Armed Conflicts: The Need for a Proportionate Proportionality, 22 staN. L. &

.poL’y rev. 93 (2011)Melzer, הערה 35 לעיל, בעמ' ICRC DPH ;869, הערה 15 לעיל, בעמ' 60 )"אפילו אזרחים שאולצו 69

לקחת חלק ישיר בפעולות איבה ... עלולים לאבד את ההגנה מפני מתקפה ישירה"(. Melzer, הערה 35 לעיל, בעמ' 869. 70


העובדה שה"נזק" שנגרם לכאורה מהמגנים האנושיים מתבטא "רק" באילוץ התוקף להרוג אותם — משמע, בהטלת נטל ה"מידתיות" על התוקף — מלמדת שמבחינה לוגית לא ניתן להסיק שהמגנים האנושיים נוטלים חלק בפעולות איבה. לכן, מסיקות הנחיות הצלב האדום, התנהלות המגנים האנושיים במקרים כאלה, אינה גורמת לנזק "ישיר", ולכן אינה מביאה לאבדן ההגנה. עם זאת, אותם מגנים אנושיים עלולים להיפצע או להיהרג כחלק מהנזק הנלווה, שחוקיותו במקרה כזה תוערך על־פי דרישת המידתיות.71בפגישות המומחים שנערכו לצורך ניסוח הנחיות הצלב האדום נתגלעה מחלוקת ניכרת סביב סוגיה זו.72 ההבחנה בין מגנים אנושיים כמכשול פיזי ובין מגנים אנושיים כמכשול משפטי הייתה למעשה גישת פשרה בין שתי השקפות: בין זו של המומחים שלא ראו במגנים אנושיים משתתפים ישירים, ובין אלה שהחזיקו בדעה המנוגדת,

שחלקם אף טענו שמגנים אנושיים הם שווי ערך ללוחמים.73ההבחנה בין מכשול "פיזי" למכשול "משפטי" נראית קשה ליישום, והיא יכולה להביא לתוצאות שרירותיות.74 ביסודו של דבר, אזרחים לא חמושים כמעט אף פעם, למען האמת, לא יכולים להוות מכשול פיזי משמעותי מול כוח צבאי שמוכן להשתמש בכוח כדי להסירם מדרכו. עובדה זו הופכת את ההבחנה שהוצעה בהנחיות הצלב האדום לישימה רק במצבים נדירים, אם בכלל. הדבר נכון באותה מידה הן בנוגע לפעולות שמבצעים כוחות קרקעיים מודרניים, והן לגבי מתקפות אוויריות. כוחות קרקע מודרניים או כוחות אוויריים מסוגלים בדרך כלל באותה מידה להפעיל נשק רב עוצמה, כמו ירי מרגמות, טילים נגד טנקים ושאר אמצעים, המסוגלים לעקוף ביעילות כל ניסיון להגנה אנושית "פיזית". בשני המקרים, אם כך, אם כוחות בוחרים להימנע ממתקפה, הם אינם שוקלים רק את המכשול הפיזי שנוצר, אלא בעיקר את ההשלכות המשפטיות או המוסריות של פעולותיהם. לכן, בפועל, הפרשנות שמציעות ההנחיות שקולה לטענה כי מגנים אנושיים מרצון אינם משתתפים ישירים בפעולות

איבה, למעט במקרים נדירים ביותר. עם זאת, אין צורך להכריע במפורש בין הגישות המתחרות בנוגע לשאלת המגנים האנושיים מרצון. יש לזכור שקיימת הסכמה רחבה כי מגנים אנושיים מכפייה מוגנים

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 58-57. 71שם, בעמ' 58, הערה 141. 72

ICRC Summary Report, Second Expert Meeting on the Notion of Direct Participation in 73 Hostilities, (Oct. 25-26, 2004); ICRC Summary Report, Fourth Expert Meeting on the Notion of Direct Participation in Hostilities, 44-45 (Nov. 27-28, 2006); ICRC Summary Report, Fifth Expert Meeting on the Notion of Direct Participation in Hostilities, 70-73 (Feb. 5-6,

.2008)השוו: Schmitt, הערה 17 לעיל, בעמ' 33-31. 74


מפני מתקפה.75 גם אם נניח שהם אכן מאבדים את הגנתם, קשה מאוד לקבוע במצב נתון אם ההגנה האנושית ניתנה מרצון. לדוגמה, כפי שנראה בהמשך, כל מתקפה על אזרחים שנוטלים חלק ישיר בפעולות איבה מחייבת "מידע מוצק", בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ הסיכולים הממוקדים, ועל־פי עקרונות היסוד של המשפט ההומניטרי הבין־לאומי, כמו החזקה לטובת המעמד האזרחי. בשל טיבם המורכב של אלמנטים סובייקטיביים כמו "רצון חופשי" או "תמיכה", קשה לדמיין נסיבות שבהן הצד התוקף יכול להיות בטוח דיו שהמגנים האנושיים, או לפחות חלק מהם, אכן פועלים מרצון.76 כך, למשל, צד תוקף אינו יכול פשוט להניח שאזרחים שאינם עוזבים את בתיהם בעקבות אזהרות הם מגנים אנושיים מרצון, בהקשר של פעילות

לחימה המתבצעת בסמוך. לבסוף, קשה לדמיין כי תקיפת מטרה המוגנת במספר עצום של מגנים אנושיים, גם אם אלה ייחשבו כמשתתפים ישירים, תוכל אי פעם להצדיק את היתרון הצבאי שיושג בה, לאור המחיר הפוליטי היקר שיושת על הצד התוקף. זהו לא שיקול משפטי בהכרח, אולם על קובעי המדיניות לקחת אותו בכל זאת בחשבון, שכן המאבק על

הלגיטימיות הוא מאפיין מרכזי של העימות המודרני.

השתתפות ישירה מול עקיפה

סקירה כלליתיש חוסר בהירות רב בנוגע לשאלה מה כוללת השתתפות ישירה בפעולות איבה. אין מחלוקת על כך שמכירת סחורות לצד חמוש, או הבעת אהדה כלפיו, אינן עולות לכדי השתתפות ישירה;77 אולם מעבר לדוגמאות מובנות מאליהן כמו אלה, יש שפע של מקרים קשים לסיווג. באופן כללי, כפי שצוין בצדק בפרשנות לפרוטוקול הראשון, יש לעשות הבחנה ברורה בין השתתפות ישירה בפעולות איבה ובין השתתפות כללית ב"מאמץ המלחמתי" של מדינה או של ארגון, שכן במקרה השני מדובר פחות או יותר בכלל האוכלוסייה האזרחית.78 בית המשפט העליון הכיר בבג"ץ הסיכולים הממוקדים בהיעדר הגדרה חד־משמעית של תנאי הישירות, וקבע כי "לא יהא מנוס מצעידה ממקרה

פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, בס' ICRC DPH ;36, הערה 15 לעיל, בעמ' 57, הערה 75.141

Roy S. Schondorf, Are ‘Targeted Killings’ Unlawful? The Israeli Supreme Court’s :ראו 76 Response: The Targeted Killings Judgment: A Preliminary Assessment, 5 J. iNt’L crim. Just.

Melzer ;301, 308 (2007), הערה 35 לעיל, בעמ' 871-870. Inter-Am. C.H.R., Third report on ;22 'הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 1 לעיל; כלל 6, בעמ 77human rights in Colombia, הערה 50 לעיל; פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, ס' 34.

הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 50 לעיל, בעמ' 619. 78


למקרה" בהקשר זה.79 בית המשפט נמנע מהצגת תיאוריה כללית של "ישירות",80 ובמקום זאת בחר להציע כמה דוגמאות לפעולות שעולות לכדי "השתתפות ישירה",81 לרבות מגן אנושי מרצון.82 בית המשפט גם הרחיב את הגדרת המושג של השתתפות ישירה, כך שתכלול גם את האנשים ש"שלחו" את האדם שביצע את פעולות האיבה, את אלה ש"החליטו" על ביצוע הפעולה ואת האדם שתכנן אותה.83 במקביל, החריג

בית המשפט העליון דוגמאות אחרות.84בניגוד לכך, הנחיות הצלב האדום ניסו לשרטט תיאוריה של ישירות, במקום להסתפק בהצגת דוגמאות בלבד. ההנחיות דורשות "סיבתיות ישירה" בין המעשה הספציפי ובין הנזק שסביר שנבע ממנו, וזאת בשונה מ"סיבתיות עקיפה", המקבילה להבדל שבין ביצוע בפועל של פעולת איבה לבין השתתפות במאמץ המלחמתי הכללי או בפעילויות תומכות לחימה.85 "סיבתיות ישירה" כוללת מעשים המצויים במרחק של "שלב סיבתי אחד" מגרימת הנזק, בניגוד לסיבתיות עקיפה, שנובעת מפעולות שרק בונות את יכולתו של האויב או משמרות אותה, כמו מחקר, שירותים פיננסיים וייצור נשק )אשר לא מתבצע כחלק אינטגרלי ממבצע צבאי ספציפי(. הפעולה האחרונה שהוזכרה שנויה במחלוקת, לפחות בהקשר של גורמים לא מדינתיים.86 עם זאת, הנחיות הצלב האדום מזהות כהשתתפות ישירה גם מצבים שבהם הנזק שגרם היחיד נבע מהשתתפותו בפעולות שהיו חלק אינטגרלי ממבצע צבאי קולקטיבי. במקרים כאלה הנזק נגרם רק בשילוב עם פעולות אחרות, אולם עדיין די בו כדי למלא את קריטריון

הישירות.87גישת הישירות כאמת מידה לפעולות איבה ישירות זוכה לביקורת כמתמקדת ב"רמה הטקטית של המלחמה", ולכן כמתעלמת מהמציאות של ניהול הלוחמה.88 למשל, ביישמן את קריטריון הסיבתיות הישירה, קובעות הנחיות הצלב האדום כי הרכבה ואחסון של מטען נפץ מאולתר )improvised explosve device(, בניגוד לפיצוצו,

פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, ס' 34. 79 Hilly Moodrick Even-Khen, Case Note: Can We Now Tell What “Direct :לביקורת זו ראו 80

.Participation in Hostilities” Is? 40 isr. L. rev. 213 (2007)ראו להלן, טבלה 1. 81

פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, בס' 36-35; בנוגע למקרה של נהג המשאית, הנחיות 82הצלב האדום בנוגע להשתתפות ישירה הגיעו לאותה מסקנה: ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ'

.56טבלה 1, בס' 37. 83

שם, בס' 35. 84ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 51. 85

שם, בעמ' 53, הערה 123. 86שם, בעמ' 55-54. 87

Watkin, Opportunity Lost, הערה 14 לעיל, בעמ' 644. 88


הם השתתפות עקיפה, שכן פעולות אלה נמצאות במרחק של יותר משלב סיבתי אחד מהנזק.89 דוגמה זו זכתה לביקורת ככופה על מדינות "עמדה תגובתית", בכך שהיא אינה מאפשרת להן להכות ביכולתו של האויב לתקוף בעתיד.90 אולם, יש לציין שאפילו לפי הנחיות הצלב האדום, מבחן "השלב הסיבתי האחד" אינו הקריטריון היחיד לישירות. המושג של "מבצעים קולקטיביים" מאפשר יותר גמישות, באמצעות הקביעה כי "נזק אינו חייב להיגרם ישירות )כלומר בשלב סיבתי אחד( על־ידי כל משתתף בפני עצמו, אלא רק באמצעות מבצע קולקטיבי כמכלול".91 כך, בעוד פעולה כמכלול חייבת לגרום לאויב נזק ב"שלב סיבתי אחד", כל יחיד שלוקח "חלק אינטגרלי" בפעולה מאבד את

הגנתו, אפילו אם בפועל פעולתו בפני עצמה מרוחקת מהנזק יותר מכך.92

תקיפת אסטרטגי; פיקוד מול טקטי פיקוד מדינית; זרוע מול צבאית זרוע יחידים תחת פרדיגמת ההגנה העצמית

כמה גורמים לא מדינתיים מבחינים בצורה פורמלית בין זרוע "מדינית" לזרוע "צבאית" של הארגונים שלהם.93 צבא ארצות הברית, במדריך שלו לתגובה להתקוממות, הכיר בכך שארגוני "מורדים" כוללים חמישה מרכיבים: מנהיגים, לוחמים, סגל מדיני, גופי עזר ותמיכה המונית.94 בית המשפט העליון בישראל קבע בקצרה, כזכור, כי "גם מי ששולח אותו ]את האזרח[ לביצוע התקיפה ]נגד הצבא[, נוטל בה 'חלק ישיר'. הוא הדין במי שהחליט על הפעולה עצמה, ומי שתכנן אותה".95 טענה זו מכסה, באופן

פוטנציאלי, את הדרג המדיני ואת זה של מקבלי ההחלטות בגורם הלא מדינתי.96

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 54. 89Watkin, Opportunity Lost, הערה 14 לעיל, בעמ' 658, 684-683; ראו גם: Schmitt, הערה 17 לעיל, 90 William J. Fenrick, ICRC Guidance on Direct Participation in Hostilities, :בעמ' 31-29; השוו

.12 y.b iNt’L hum. L. 287-300 (2009)Melzer, הערה 35 לעיל, בעמ' 866. 91

שם, בעמ' 867. 92 Kevin Siqueira, Political and Militant Wings within Dissident Movements and :ראו, למשל 93

.Organizations, 49 J. coNfLict resoL. 218 (2005)couNteriNsurgeNcy, הערה 5 לעיל, בס' 1-59. 94

פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, בס' 37. 95גישה דומה הציג הרולד קו, היועץ המשפטי של מחלקת המדינה של ארצות הברית, בנאומו בפני 96האגודה האמריקאית למשפט בין־לאומי ב־2010: "...לארצות הברית נתונה הסמכות, מכוח הדין הבין־לאומי, והאחריות כלפי אזרחיה, לעשות שימוש בכוח, לרבות כוח קטלני, כדי להגן על עצמה, לרבות באמצעות תקיפת אנשים כמו מנהיגים בכירים ב'אל־קאעידה', המתכננים מתקפות"

)ההדגשה אינה במקור(. Harold Hongju Koh, Legal Adviser, U.S. Dep’t of State, The Obama Administration and .International Law, (Mar. 25, 2010) https://www.state.gov/documents/organization/179305.pdf


הנחיות הצלב האדום אימצו נקודת מבט צרה יותר, שכן הגדרתן ל"תפקיד קרבי מתמשך", כפי שנראה בהמשך, מתייחסת ל"פיקוד" על פעולות שעולות לכלל השתתפות ישירה.97 יתר על כן, בתפיסתן את המושג "השתתפות ישירה" כוללות ההנחיות "אמצעי הכנה", וקובעות כי "הנחיה" לביצוע פעולת איבה ספציפית מהווה אמצעי כזה. עם זאת, לפי ההנחיות, "הכנת מערכה כללית של מבצעים לא מוגדרים" אינה עולה לכדי "אמצעי הכנה" שמהווים השתתפות ישירה.98 ההנחיות קובעות, יתר על כן, שיש לעשות הבחנה בין "צד שאינו מדינה" ובין "הכוחות החמושים" שלו, שכן האחרונים כוללים

רק את "הזרוע הצבאית" ולא "זרועות מדיניות והומניטריות".99אם כך, בהתעקשותן ש"תפקיד קרבי מתמשך" אינו מכסה חברות ב"זרועות מדיניות", וש"השתתפות ישירה" אינה כוללת הכנה של מערכה כללית — ניתן להבין את הנחיות הצלב האדום כמאמצות גישה שמגבילה את אבדן ההגנה לפיקוד הטקטי בלבד. מעניין לציין שעצם הציון של הבחנות פורמליות, כמו זו שבין "זרוע צבאית" ו"זרוע מדינית", משקף סטייה מגישתן הפונקציונלית לחלוטין של ההנחיות בכל הקשר אחר; אנו מניחים, אפוא, שהמונח "זרוע מדינית", כהופעתו בהנחיות, משמעו, באופן כזה או אחר, גוף מקבלי החלטות של הגורם הלא מדינתי, שפעולותיו אינן עולות לכדי "תפקיד קרבי מתמשך", כפי שהמונח מובן באותן הנחיות. הטיפול ב"זרועות מדיניות" במשפט ההומניטרי, לפיכך, הוא נגזרת של הדיון הרחב יותר בהיקף ה"תפקיד הקרבי המתמשך", ובמרכיבי "ההשתתפות הישירה" שנוגעים לישירות ולטווח הזמן. ככזה, אותו טיפול נתון לביקורת דומה לזו שהועלתה בנוגע לגישות השונות סביב סוגיות אלו. הסוגיה של תקיפת ההנהגה של גורמים לא מדינתיים מעלה שתי שאלות: שאלה אחת נוגעת לאלו שניתן לכנותם ה"גנרלים" של הכוחות החמושים של הגורם הלא מדינתי: מכיוון שאנשים אלה פועלים מעל לרמה הטקטית, כמה תיאוריות של הבחנה — כמו זו שבהנחיות הצלב האדום, במובנה הצר — שוללות לכאורה את תקיפתם; שאלה שנייה עוסקת ב"הנהגה המדינית" של הגורם הלא מדינתי, שתיאורטית נבדלת מה"גנרלים". אפילו אם מאמצים גישה רחבה לגבי תקיפה, שמורחבת גם להנהגה צבאית "אסטרטגית", אבדן ההגנה לא מתרחב בהכרח גם להנהגה המדינית ה"טהורה" של הארגון. למעשה, אפילו אם נעדיף את ההשקפה התומכת בשוויון בין כוחות צבא

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 34. לא ברור אם מושג ה"פיקוד", בהקשר של "תפקיד קרבי 97מתמשך", מתרחב למושג רחב יותר של פיקוד מזה שמופיע בהגדרת ההנחיות ל"השתתפות ישירה".

שם, בעמ' 66. 98 David Kretzmer, Targeted Killing of Suspected Terrorists: :שם, בעמ' 32; לנימוקים דומים ראו 99 Extra-Judicial Executions or Legitimate Means of Defence? 16 eur. J. iNt’L L. 171, 200

.(2005)


ובין ארגונים חמושים כיעדי תקיפה, אין הדבר מביא אוטומטית לטענה שההנהגה המדינית של הארגון היא יעד לגיטימי לתקיפה.

מידת ההשפעה שיש להבחנות בין "צבאי" ו"מדיני" על המעמד או על ההגנה של יחידים בארגון החמוש נקבעת באמצעות ההשקפה שלנו לגבי חברות בארגונים אלה — האם זו נקבעת על בסיס "פונקציונלי" או "פורמלי". גישה פונקציונלית, כפי שגורסות הנחיות הצלב האדום, תנתח בכל מקרה ומקרה האם היחיד ממלא את התנאים לאבדן ההגנה, על־פי הבנתה את הדינמיקה של "תפקיד קרבי מתמשך" ו"השתתפות ישירה". בהתאם לכך, גישה זו תתעלם מהסיווג הפורמלי של אדם כחבר

בזרוע "מדינית" או "צבאית". אם, בניגוד לכך, נבחר לאמץ את הגישה הפורמלית לחברות בארגון, ניתקל באותם קשיים שמפריעים לניסיונות להגדיר באופן כללי חברות רשמית בארגונים חמושים. ואמנם, לא ברור כיצד ניתן להגדיר מנהיגות מדינית בגורם לא מדינתי. במקרים מסוימים ניתן לערוך הקבלה בין ההנהגה המדינית של ארגון לבין ממשלה של מדינה )כלומר, אנשים שעוסקים בעיקר בתהליך קבלת ההחלטות(, ובין הזרוע הצבאית של ארגון לצבא של מדינה. דבר זה עשוי להיות אפשרי, לדוגמה, כאשר הארגון הוא שאחראי בפועל לניהול שטח מסוים, או כאשר הוא משתתף בפוליטיקה הפרלמנטרית של המדינה שבשטחה הוא פועל.100 במקרים אחרים הבחנה כזו אינה אפשרית או קשה ביותר.101 מורכבות זו משמעותית במיוחד לנוכח "דיון אי השוויון", שתואר לעיל. אם מקובל עלינו שבמצבים מסוימים ניתן להשוות ארגון חמוש לצבא של מדינה לצורך קביעת יעדי התקיפה הלגיטימיים, עולה מכך שניתן להשוות את ההנהגה המדינית

של הארגון להנהגה של מדינה, באותו הקשר.בכל מקרה, לפחות בהקשר של עימותים מזוינים בין־לאומיים, ההשקפה הרווחת היא שמנהיגים פוליטיים הם יעד לגיטימי, כאשר הם חלק מ"שרשרת הפיקוד הצבאי" של צבא המדינה.102 לדוגמה, בשנת 2011 טענו גורמים רשמיים בנאט"ו כי שליט לוב, קדאפי, הוא יעד לגיטימי, שכן "כראש הצבא, הוא חלק ממבנה השליטה והפיקוד".103

ראו, למשל: couNteriNsurgeNcy, הערה 5 לעיל, בס' 1-7–1-6, 1-12–1-11, 1-18; עם זאת, 100ניתן לומר בוודאות שעצם ההשתתפות של "זרוע מדינית" בפוליטיקה הלאומית של המדינה הטריטוריאלית אין די בה בפני עצמה כדי להעניק חסינות כלשהי לזרוע הצבאית של הארגון; נהפוך הוא, ההשפעות של השתתפות כזו עשויות להביא, במקרים קיצוניים, לייחוס פעולות הזרוע

הצבאית למדינה. ראו: couNteriNsurgeNcy, הערה 5 לעיל, בעמ' 11-1 )ס' 1-60(. 101

Louis R. Beres, The Permissibility of State-Sponsored Assassination During :ראו, למשל 102.Peace and War, 5 temp. iNt’L & comp. L.J. 231, 237 (1991)

Fran Townsend, Nato Official: Gadhafi a Legitimate Target, CNN (Jun. 10, 2011) 103.http://edition.cnn.com/2011/WORLD/africa/06/09/libya.gadhafi/index.html


אם מסכימים ל"טענת השוויון" בין ארגונים חמושים מסוימים ובין צבא של מדינה, ניתן להחיל היגיון דומה על תקיפת מנהיגים פוליטיים לכאורה, אך ורק בתנאי שהם

חלק אינטגרלי משרשרת הפיקוד של הארגון החמוש.104הצדקה נוספת שניתנה לתקיפת ההנהגה של גורמים לא מדינתיים — כמו גם של סוכני שטח — נשענת על תפיסה רחבה, ואפילו מופשטת, של מושג ההגנה העצמית.105 גישה זו רואה כל תקיפה של דמויות כאלה כמעשה נפרד של הגנה עצמית, שמתבצע, אולי, מחוץ להקשר של עימות מזוין בודד.106 רעיון זה הועלה בעיקר אל מול הטענה שארצות הברית אינה רשאית להפעיל כוח קטלני נגד הנחשדים כטרוריסטים, שכן היא אינה מעורבת בעימות מזוין מתמשך. כנגד טענה זו, נעשה ניסיון להגדיר כל מתקפה מצד ארצות הברית כ"מיקרו" פעולה של הגנה עצמית.107 אולם, השקפה זו אינה מספקת פתרון מוחשי לבעיה שלנו, אלא רק מציגה דוקטרינה רחבה של "צדקת היציאה למלחמה" )jus ad bellum( בהקשר של סיכולים ממוקדים, למשל באמצעות אימוץ הבנה גמישה של התנאי המסורתי של צורך דחוף )imminence( לקיומה של זכות להגנה עצמית מקדימה.108 אפילו אם נקבל עמדה זו, לצורך הטיעון, יישומה jus in( "במקרה ספציפי מעלה בדיוק את אותם לבטים של "צדק בניהול המלחמהbello(, שמתעוררים בהיעדרה. ביסודו של דבר, כל ניסיון להציג דוקטרינה של "צדקת היציאה למלחמה" כרוך בהכרח גם באימוץ כללי ה"צדק בניהול המלחמה" לגבי תקיפת מטרות; כל מסקנה אחרת תביא להתחמקות מוחלטת מהמשפט ההומניטרי. לדוגמה, למרות שהתובע הכללי של ארצות הברית הצדיק את הריגתו של אוסאמה בן לאדן כמקרה של "הגנה עצמית לאומית" )טענה של "צדקת היציאה למלחמה"(, היה עליו להמשיך ולהביא טיעון של "צדק בניהול המלחמה", בקבעו ש"חוקי לתקוף מפקד של האויב בשטח".109 אם, לעומת זאת, ייעשה ניסיון לקדם טיעוני הגנה עצמית מסוג

Kenneth Watkin, Combatants, Unprivileged Belligerents and Conflicts in the 21st ראו: 104.Century, hpcr poLicy brief, 16 (Jan. 2003)

Kenneth Anderson, “Rise of the Drones: Unmanned Systems and the Future of War,” Written 105 Testimony Submitted to Subcomm. on Nat’l Sec. & Foreign Affairs of the H. Comm. On Oversight & Gov’t Reform, Subcomm. Hearing, Mar. 23, 2010, 111th Cong., 2nd sess. 2 (2010); U.S. Dep’t of Justice, LawfuLNess of a LethaL operatioN DirecteD agaiNst a u.s. ,citizeN who is a seNior operatioNaL LeaDer of aL-Qa’iDa or aN associateD force, 2–3.

.]DOJ white paper להלן[ http://www.fas.org/irp/eprint/doj-lethal.pdfAnderson, הערה 105 לעיל, בעמ' 5. 106

בשאלת קיומו של עימות חמוש, ראו התייחסות קצרה בחלק הראשון של פרק 1. 107ראו: DOJ white paper, הערה 105 לעיל, בעמ' 8-7 )המציע "תפיסה רחבה יותר של מניעה" 108

בהקשר זה(. U.S. Dep’t of Justice News, Statement of Attorney General Eric Holder Before the House 109Judiciary Committee (May, 3, 2011) http://www.justice.gov/iso/opa/ag/speeches/2011/ag-

http://www.justice.gov/iso/opa/ag/speeches/2011/ag-speech-110503.html


זה כמושג נפרד לחלוטין מדיני המלחמה, יהיה על פעולות כאלו להתאים לפרדיגמת השימוש בכוח קטלני של דיני זכויות האדם, המחמירים הרבה יותר.110

לסיכום, שאלת ההבחנה בין "זרוע צבאית" ל"זרוע מדינית" נותרה בלתי פתורה; אולם, נראה כי לאחרונה השיח מחליף הבחנה זו, במידה רבה, בניתוח פונקציונלי של השתתפות בפעולות איבה. דומה שגישה אחרונה זו מאפשרת לנו לחמוק מהמשימה המורכבת עד מאד של הבחנה בין ה"זרועות" השונות של גורמים לא מדינתיים. זאת, על אף פערים משמעותיים שנותרו באשר למעמד המנהיגים ברמה האסטרטגית של

הגורמים הללו, כפי שראינו בנוגע לדיון הכללי בהשתתפות הישירה.

דרישת משך הזמן

בית המשפט העליון בישראל אימץ בבג"ץ הסיכולים הממוקדים את העמדה שלפיה הדרישה "ולמשך אותו הזמן", כפי שנקבעה בסעיף )3(51 של הפרוטוקול הנוסף הראשון, כוללת גם את ההכנות לפעולות האיבה.111 לפיכך, קבע בג"ץ כי "אזרח הנוטל נשק )בין בגלוי ובין בסתר( והוא בדרכו אל המקום בו ישתמש בו נגד הצבא, או שהוא במקום הירי עצמו, או שהוא בדרכו חזרה ממקום הירי, הוא אזרח הנוטל 'חלק ישיר' במעשי האיבה".112 קביעה זו עולה בקנה אחד עם הגישה של כמה מדינות נוספות, הגורסות

כי "פעולות איבה" כוללות גם "הכנה ללוחמה וחזרה מלוחמה".113בנוגע לדרישת משך הזמן הציע בית המשפט העליון גישה שניתן לראותה כמבחינה בין השתתפות ישירה "ספורדית" ובין השתתפות ישירה "מתמשכת". השתתפות ישירה ספורדית מתייחסת לאדם שלקח חלק בפעולות איבה באופן חד־פעמי, או שעשה זאת בצורה לא סדירה, ולאחר מכן פסק; השתתפות ישירה מתמשכת מתרחשת כשאדם פועל במסגרת של ארגון, שבו הוא מבצע "סדרה של פעולות איבה, עם פרקי זמן קצרים של הפסקה ביניהן". לא ניתן לתקוף את הראשון לאחר פעולה ספורדית, בעת שבמקרה

DOJ white paper, speech-110503.html; הערה 105 לעיל, בעמ' 8 )המציע, גם אם לא מפורשות, סטנדרט ניהול מלחמה )in bello( לתקיפה, המבוסס על מעורבות ב"מערכת טרור מתמשכת"(.

Laurie R. Blank, Targeted Strikes: The Consequences of :לניתוח מפורט של שאלה זו ראו 110 Blurring the Armed Conflict and Self-Defense Justifications, 38 wm. mitcheLL L. rev.(2012) 1655. ואיננו מתייחסים כאן לשאלה של תקיפת מדינה את אזרחיה־היא, שבמהותה היא Barack Obama, Speech ;הערה 105 לעיל ,DOJ white paper :שאלה של החוק המקומי. ראו גםat National Defense University (May 23, 2013), https://obamawhitehouse.archives.gov/

.the-press-office/2013/05/23/remarks-president-national-defense-universityפרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, בס' 34-33. 111

שם, בס' 34. 112 Official Records, Diplomatic Conference ;618 'הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 50 לעיל, בעמ 113 on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law Applicable in

.Armed Conflicts Geneva (1974–1977) Vol. XV, CDDH/III/224, 330

http://www.justice.gov/iso/opa/ag/speeches/2011/ag-speech-110503.html

https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2013/05/23/remarks-president-national-defense-university

https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2013/05/23/remarks-president-national-defense-university


השני ניתן לעשות זאת, שכן מדובר במי שהשתתף בפעולות איבה "למשך אותו הזמן" שכולל את כל "סדרת הפעולות" שהוא ביצע; התקופה שבין פעולות האיבה נועדה

בעצם לצורכי הכנה.114הנחיות הצלב האדום דוחות את מושג ה"השתתפות הישירה המתמשכת" של בית המשפט העליון.115 במקומו, הן מציעות דיכוטומיה בין השתתפות ישירה "ספורדית", שמביאה לאבדן הגנה זמני, לבין תפקיד קרבי מתמשך בתוך ארגון חמוש, שכאמור

עולה לכדי אבדן המעמד האזרחי. ההנחיות מקבלות שהשתתפות ישירה מתרחבת גם לאמצעי ההכנה, כמו גם לפריסה ולחזרה ממקום הביצוע של המעשה הספציפי.116 מבחינת ההנחיות, "אמצעי הכנה" בעלי "אופי צבאי ספציפי, הקשורים קשר כה חזק לביצוע פעולת איבה ספציפית שמתבצעת אחריהם, כך שהם כבר מהווים חלק אינטגרלי מהפעולה" ]ההדגשה לא במקור[ — מהווים השתתפות ישירה. לעומת זאת, פעולות "המכוונות לבסס את היכולת הכללית להוציא לפועל פעולות איבה לא ספציפיות, אינן כאלו".117 עוד מניחות הנחיות הצלב האדום כי "הוראה" לביצוע פעולת איבה ספציפית עולה לכדי אמצעי הכנה להשתתפות ישירה. אמצעי הכנה שנחשבים להשתתפות ישירה אינם חייבים להתרחש מיד לפני הפעולה, וגם לא בסמיכות גיאוגרפית למקום ביצועה.118 עם זאת, "הכנת מערכה כללית של פעולות לא ספציפיות" לא עולה לכדי אמצעי ההכנה המהווים

השתתפות ישירה.119ביקורת נמתחה על הנחיות הצלב האדום בשל התמקדותן ברמה הטקטית בלבד, תוך התעלמות מהאנשים שמתכננים את המערכה הכוללת.120 בית המשפט העליון, מנגד, קבע כי "גם מי ששולח אותו ]את האזרח[ לביצוע התקיפה ]נגד הצבא[, נוטל בה 'חלק ישיר'. הוא הדין במי שהחליט על הפעולה עצמה, ומי שתכנן אותה".121 הגדרת הצלב האדום ל"אמצעי הכנה" זכתה לביקורת גם כצרה מדי: היו שטענו שעל אמצעי ההכנה לכלול את כל הפעולות שמבחינה סיבתית מהוות "הכנה לקרב", גם אם בפני עצמן הן אינן "פעולות צבאיות", ואפילו אינן הכנה למתקפה ספציפית.122

פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, בס' 39, 40. 114ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 45-44. 115

שם, בעמ' 65. 116

שם, בעמ' 66. 117שם. 118שם. 119

Watkin, Opportunity Lost, הערה 14 לעיל, בעמ' 661-660. 120פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, בס' 37. 121

Bill Boothby, “And For Such Time As”: The Time Dimension to Direct Participation in 122.Hostilities, 42 N.y.u. J. iNt’L L. & poL. 741, 749-750 (2010)


היו שהרחיקו לכת אף יותר, וטענו ש"תקופת ההשתתפות נמשכת החל מלפני פעולת האיבה ועד לאחריה, כל עוד מתקיים חיבור סיבתי".123

על־פי הנחיות הצלב האדום, פריסה שעולה לכדי השתתפות ישירה מתחילה רק "ברגע שהיחיד שמבצע את הפריסה משנה פיזית את מיקומו, על מנת להוציא לפועל

פעולה ספציפית".124 לעניין אבדן ההגנה במהלך החזרה מהפעולה, הנחיות הצלב האדום גורסות כי ההשתתפות הישירה נמשכת "כל עוד החזרה מביצוע הפעולה העוינת נותרת חלק אינטגרלי מהפעולה שקדמה לה", ומסתיימת כאשר האדם התנתק פיזית מהמבצע — למשל באמצעות "חידוש פעילויות הנפרדות מהמבצע".125 הבחנה זו מחריגה, ככלל, פגיעה מכוונת באנשים בבתיהם, וסותרת ישירות את גישת ה"השתתפות הישירה

המתמשכת".126התהליך שבו אזרחים מאבדים הגנה ושבים וזוכים בה, באמצעות השתתפות בפעולות איבה וקטיעת ההשתתפות בהן, זכה לכינוי "הדלת המסתובבת" של ההגנה על אזרחים. ואולם, הוא לא נתפס בהנחיות הצלב האדום כהיבט בעייתי של המשפט ההומניטרי, אלא כחלק אינטגרלי ממנו, שנועד להגביל תקיפת אזרחים רק למשך הזמן שבו הם מהווים איום צבאי.127 בהקשר זה, ההנחיות מדגישות שאפילו אם אזרחים לוקחים חלק "חוזר ונשנה" בפעולות עוינות, לא ניתן לחזות מראש אם הם יעשו זאת שוב.128 במקום זאת, כפי שראינו, ההנחיות אימצו את ההשקפה כי ההשתתפות הישירה מוגבלת לכל מעשה בודד, ובהתאם לכך היא מסתימת בתום הפעולה הספציפית.129 גישה זו זכתה להתנגדות בטענה שהתנהגות עתידית אכן ניתנת לחיזוי,130 וכי בכל מקרה על היחיד, שמלכתחילה אין לו זכות לקחת חלק בפעולות איבה, לשאת בסיכון ל"אי־הבנה" אפשרית.131 יתרה מכך, כטענת הביקורת, מושג "הדלת המסתובבת" אינו מציין באיזו נקודה ההשתתפות החוזרת עולה לכדי "תפקיד קרבי מתמשך", ובכך מביאה לאבדן המעמד האזרחי.132 ואכן, קשה לגשר בין העמדה שבהנחיות הצלב האדום, שלפיה לא ניתן לחזות את התנהלות היחיד בעתיד, ובין הצעתן כי חברות

Schmitt, הערה 17 לעיל, בעמ' 37-36. 123

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 67. 124שם. 125

Boothby, הערה 122, בעמ' 751. 126ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 70; השוו: Schmitt, הערה 17 לעיל, בעמ' 37. 127

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 71. 128ראו: מחקר על סיכולים ממוקדים, הערה 6 לעיל, בס' 62. 129

Watkin, Opportunity Lost, הערה 14 לעיל, בעמ' 644, 688, 693-692. 130Schmitt, הערה 17 לעיל, בעמ' 39-38. 131

Watkin, ,Opportunity Lost הערה 14 לעיל, בעמ' 662-661, 690-686. 132


בארגון חמוש תיקבע על בסיס פונקציונלי — קביעה שבפני עצמה דורשת הערכה כלשהי בנוגע לפעילות עתידית. זאת ועוד — ביקורת נמתחה על ההנחיות גם על כך שבאמצן את תופעת "הדלת המסתובבת" הן מעניקות למורדים יתרון משמעותי בשדה הקרב, בכך שהן מאפשרות להם להחזיק ביוזמה הטקטית.133 גישה חלופית תהיה לראות השתתפות ישירה כמתמשכת, כל עוד לא נוצר מצב של אי־השתתפות ממושכת, או כל עוד לא ניתן לזהות נסיגה מפורשת וחד משמעית )affirmative withdrawl(.134 גישה זו תואמת, במידה רבה, את דוקטרינת ה"השתתפות הישירה המתמשכת" של בית

המשפט העליון בישראל.אולם, מעבר לשאלה המשפטית החשובה של המעמד, גישת ה"תפקיד הקרבי המתמשך" ודוקטרינת ה"השתתפות הישירה המתמשכת" מביאות לתוצאות מעשיות דומות: שתיהן מאפשרות אבדן הגנה זמני אך מורחב, החורג מעבר לשלבי ההכנה, הביצוע והחזרה מפעולה ספציפית. יתרה מכך, כפי שמציין מלצר: "אנשים שלוקחים חלק ישיר בפעולות איבה באופן שחוזר ונשנה בעקביות, יהיו כמעט תמיד חברים בארגון חמוש"; זאת לעומת, למשל, מקרים "אפורים", כמו צעירים בגיל העשרה התוקפים שוב ושוב כלי רכב צבאיים באמצעות השלכת בקבוקי תבערה.135 ההבדל העיקרי בין הנחיות הצלב האדום לבין פסיקת בג"ץ בפרשת הסיכולים הממוקדים טמון במעשים שנחשבים ל"השתתפות ישירה". כאמור, בית המשפט העליון לא הציג תיאוריה מקיפה של השתתפות ישירה, ותחת זאת התמקד בדוגמאות ספציפיות; לפיכך, כאשר מבקשים לבחון את ההבדלים ביניהן, אין מנוס מלהשוות את המעשים הספציפיים שפורטו באותה פסיקה לאלה שהוזכרו בהנחיות הצלב האדום, או להחיל

את הגישה שבהנחיות על המעשים שהוזכרו בפסיקת בית המשפט העליון.

Schmitt, הערה 17 לעיל, בעמ' 38. 133שם; Boothby, הערה 122 לעיל, בעמ' 760-759. 134

Melzer, הערה 35 לעיל, בעמ' 855. 135


טבלה 1: השתתפות ישירה בפעולות איבה על־פי בג"ץ הסיכולים הממוקדים )ראו הערה 13 לעיל(

אינו בגדר "השתתפות ישירה בפעולות איבה""השתתפות ישירה בפעולות איבה"שימוש בנשק בעימות מזוין, איסוף מודיעין, או

התכוננות לפעולה עוינת )פסקה 33(

נשיאת נשק )בגלוי או בהיחבא( בדרך למקום שבו ייעשה שימוש בנשק, במקום הירי עצמו או

בדרך חזרה ממנו )פסקה 34(

איסוף מודיעין על הצבא, בין אם בתחומים הנוגעים לפעולות האיבה או מעבר לתחומים

אלה )פסקה 35(

הובלת "לוחמים לא חוקיים" אל המקום שבו מתבצעות פעולות איבה, או ממנו )פסקה 35(

הפעלת כלי נשק שבשימוש "לוחמים לא חוקיים", פיקוח על הפעלתם, או מתן שירות

למפעילים )פסקה 35(

לקיחת שבויים או הריגתם, הרס ציוד צבאי, או איסוף מידע באזור הפעולה )פסקה 35(

העברת מידע בנוגע למטרות שנועדו לשמש יעד ישיר לשימוש בנשק )פסקה 35(

נהיגה ברכב הנושא תחמושת אל המקום שממנו ייעשה בה שימוש למטרת פעולות האיבה

)פסקה 35(

מגנים אנושיים מרצון, "תוך תמיכתם בארגון הטרור" )פסקה 36(

שליחת אחרים לבצע פעולת טרור, וכן תכנון פעולה כזו או החלטה עליה )פסקה 37(

תמיכה כללית בפעולות איבה נגד הצבא )פסקה )34

מכירת מזון או תרופות ל"לוחמים לא חוקיים" )פסקה 34(

עריכת ניתוח אסטרטגי כללי, הענקת תמיכה לוגיסטית ל"לוחמים לא חוקיים", לרבות סיוע

כספי )פסקה 35(

הפצת תעמולה התומכת ב"לוחמים לא חוקיים" )פסקה 35(

העסקה בתעשיית החימוש )פסקה 35(

מגנים אנושיים בכפייה )פסקה 36(


טבלה 2: "תפקיד קרבי מתמשך" ו"השתתפות ישירה בפעולות איבה" בהנחיות הצלב האדום )ראו הערה 15 לעיל(

"השתתפות ישירה בפעולות "תפקיד קרבי מתמשך"איבה"

אינם בגדר "השתתפות ישירה בפעולות איבה"

תפקיד קרבי מתמשך כולל:

אנשים שתפקידם המתמשך כולל הכנה, ביצוע או פיקוד

על פעולות או על מבצעים שעולים לכדי השתתפות ישירה

בפעולות איבה )עמ' 34(

אדם שגויס, אומן וצויד על־ידי ארגון חמוש במטרה לקחת

חלק ישיר ומתמשך בפעולות איבה בשם הארגון, אפילו בטרם החל להוציא לפועל

פעולת איבה )עמ' 34(

תפקיד קרבי מתמשך אינו כולל:

רכישה, הברחה, ייצור ותחזוקה של כלי נשק וציוד אחר שלא

במסגרת פעולות צבאיות ספציפיות, או איסוף מודיעין

שאינו בעל אופי טקטי )עמ' 35(

מגייסים, מאמנים, מממנים ותועמלנים עשויים לתרום

באופן ממושך למאמץ המלחמתי הכולל של גורם

לא מדינתי, אולם הם אינם מבצעים תפקיד קרבי מתמשך

)עמ' 38(

אמצעי הכנה לביצוע של פעולה ספציפית, הפריסה במקום

הביצוע והחזרה ממנו )כלל 6(

מניעת האויב מעשיית שימוש צבאי באובייקטים, בציוד או

בשטחים מסוימים, שמירה על אנשי צבא של האויב שנלכדו,

כדי למנוע ניסיון לשחרר אותם בכוח ]בניגוד להפעלת

סמכות עליהם[, ופינוי מוקשים שהטמין האויב )עמ' 48(

שיבוש אלקטרוני של רשתות מחשב צבאיות, בין אם דרך

מתקפות על רשת המחשב ,)CNE( או חדירה אליה )CNA(

ובין אם דרך ציתות לפיקוד הבכיר של האויב או שידור

מידע טקטי על מטרה לצורכי מתקפה )עמ' 48(

מתקפות המכוונות נגד אזרחים ונגד אובייקטים אזרחיים, ירי

צלפים על אזרחים והפצצה או הפגזה של כפרים אזרחיים או של אזורי מגורים עירוניים

)עמ' 49(

גיוס ואימון של אחרים, אולם רק לשם ביצוע פעולת איבה

מוגדרת מראש )עמ' 53(

שירות בתפקיד של תצפיתן בעת מארב )עמ' 54(

בניית גדרות או מחסומי דרכים, שיבוש אספקת חשמל, מים או מזון, החרמה של כלי

רכב ושל דלק, מניפולציה ברשתות מחשב, ומעצר אנשים

או גירושם )עמ' 50(

העברת אספקה ושירותים לאויב ]דוגמת חשמל, דלק,

חומרי בנייה, כספים ושירותים פיננסיים[ )עמ' 53(

מחקר ותכנון מדעיים, וכן ייצור והעברה של נשק וציוד ]אלא

אם מתבצעים כחלק אינטגרלי מפעולה צבאית ספציפית,

שתוכננה לגרום ישירות לפגיעה שחוצה את סף הנזק[ )עמ' 53(

גיוס ואימון כלליים של כוח אדם )עמ' 53(

הרכבה ואחסון של מטעני נפץ מאולתרים בבית מלאכה,

או רכישה או הברחה של מרכיביהם )עמ' 54(

העברת תחמושת ממפעל לנמל, לצורך שילוחה למחסן שנמצא

באזור העימות )עמ' 56(

אזרחים שמרצון ובמכוון ממקמים עצמם באופן שייצור

מכשול משפטי בפני פעולות צבאיות של צד בעימות )עמ'

)57


"השתתפות ישירה בפעולות "תפקיד קרבי מתמשך"איבה"

אינם בגדר "השתתפות ישירה בפעולות איבה"

אספקת תחמושת בידי נהג משאית אזרחי אל עמדת ירי

פעילה בקו החזית )עמ' 56(

אזרחים שמרצון ובמכוון ממקמים עצמם באופן שיוצר

מכשול פיזי לפעולה צבאית של צד בעימות )עמ' 56(

העמסת פצצות על מטוס לצורך מתקפה ישירה על אובייקטים צבאיים באזור שמתקיימות בו

פעולות איבה )עמ' 66(

ציוד, הנחיה והעברה של כוח אדם; איסוף מודיעין; וכן הכנה, העברה והצבת נשק וציוד ]אם

נעשו לקראת ביצוע פעולת איבה ספציפית[ )עמ' 66(

אמצעי הכנה, וכן פריסות או נסיגות גיאוגרפיות, המהווים

חלק אינטגרלי מפעולה או ממבצע ספציפיים שעולים לכדי

השתתפות ישירה בפעולות איבה, ומרחיבים את ההתחלה

ואת הסוף של הפעולה או המבצע מעבר לשלב של ביצועם

המידי )עמ' 68(

אזרח לא חמוש היושב במסעדה ומשתמש ברדיו או

בטלפון נייד כדי לשדר מודיעין טקטי על מטרה לכוח אווירי

תוקף )עמ' 81(

מספר גדול של אזרחים לא חמושים שמתאספים בכוונה

תחילה על גשר, במטרה למנוע מעבר של כוחות קרקע

ממשלתיים הרודפים אחר ארגון מורדים )עמ' 81(

שימוש בכוח מצד אזרחים במטרה להגן על עצמם

ממתקפה לא חוקית או מביזה, אונס ורצח מצד חיילים שפשטו

עליהם )עמ' 61(

הפעלה חוקית של סמכות מנהלית, שיפוטית או

משמעתית בשם אחד הצדדים בעימות )עמ' 62(

ביצוע פשעי מלחמה או הפרות אחרות של הדין ההומניטרי,

שלא במסגרת ניהול מעשי האיבה )עמ' 62(

תסיסה אזרחית, שמטרתה להביע חוסר שביעות רצון

מהרשויות השולטות בשטח או העוצרות )עמ' 63(

הכנת מערכה כללית של פעולות לא ספציפיות )עמ' 66(

העברת פצצות ממפעל למקום אחסון בשדה תעופה ומשם

למטוס, לצורך שילוחן למחסן אחר שנמצא באזור העימות,

לשימוש לא מוגדר בעתיד )עמ' )66

רכישה, ייצור, הברחה או הסתרה של כלי נשק; גיוס

ואימון כלליים של כוח אדם; וכן תמיכה כספית, מנהלית

או פוליטית בגורמים חמושים )עמ' 67(


מגבלות בעת בחירת מטרות ותקיפה: מידע מוצק, מידתיות בשימוש באמצעים, חקירה, וחשיפת הבסיס

המשפטיבבג"ץ הסיכולים הממוקדים ביקש בית המשפט לפשט את האזורים ה"אפורים" של

ניתוח ההשתתפות הישירה, באמצעות התוויית ארבעה קווים מנחים:136

א. מידע מוצק: החזקה במידע שאומת באופן יסודי, הנוגע לזהות היחיד ולפעילותו. דרישה זו מטילה נטל "כבד" של הוכחה על הכוח התוקף.137 אולם, בהקשר של עימות מזוין לא ניתן לצפות שמידע זה ישקף את אמות המידה של ההוכחה הנדרשת בהליכים פליליים.138 הפרשנות המשפטית תואמת את הדרישות שלפיהן במצבים של ספק, אדם ייחשב לאזרח ולא ללוחם, כפי שמעוגן בסעיף )3(50 לפרוטוקול הנוסף הראשון. הנחיות הצלב האדום הבינו תנאי זה כחל גם לצורך הקביעה האם קיימים אלמנטים של השתתפות ישירה במקרה ספציפי.139 בהקשר זה, ברור למדי שהמשמעות של "סיכולים ממוקדים", קרי מתקפות על יחידים המבוססות על מידע נסיבתי, עומדת

בסתירה ברורה לפרדיגמה משפטית זו.140 דרישת "המידע המוצק" מקיפה גם את החובה לנקוט "אמצעי זהירות ישימים" לפני המתקפה ואחריה, כדי לאמת אם האדם הוא אכן משתתף ישיר בפעולות איבה.141 הקומנטר לפרוטוקול הראשון מציין כי באשררן את הפרוטוקול, צרפת ובריטניה הביעו הבנה שההנחה המוקדמת לטובת ההגנה כפופה לחובת המפקדים להגן על בטיחות החיילים הנתונים לפיקודם.142 סוגיה זו נגזרת, בעיקרו של דבר, מהשאלה הכללית של "הגנת הכוח", שתטופל בהמשך מחקר זה. בשלב זה די לציין שבשעה שחובת המפקדים להגן על חייליהם אכן חייבת להילקח בחשבון בעת ההערכה האם אזרח מסוים הוא משתתף ישיר — חובה זו אינה יכולה להוות שיקול־על, שכן גישה כזו תרוקן ממשמעות

את עיקרון ההבחנה ואת ההנחה לטובת המעמד האזרחי.

ליישום עקרונות אלה, ראו: ועדה מיוחדת לבחינת פעולת סיכול ממוקד — צלאח שחאדה, דין 136וחשבון )27.2.2011(.

פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, בס' 40; השוו: DOJ white paper, הערה 105 לעיל, 137בעמ' 8-7.

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 76. 138שם, בעמ' 76-74. הרחבת ההנחה לטובת המעמד האזרחי גם בקביעת ההשתתפות הישירה נתקלה 139בביקורת מצד שמיט. ראו: ”,Schmitt, “Direct Participation in Hostilities, הערה 39 לעיל; אך

ראו: Melzer, הערה 35 לעיל, בעמ' 877-874. Kevin Jon Heller, ‘One Hell of a Killing Machine’: Signature Strikes and :לניתוח הנושא ראו 140

.International Law, 11 J. iNt’L crim. Just. 89 (2013)ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' 75-74. 141

הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 1 לעיל, כלל 6, בעמ' 22. 142


ב. העדפה למעצר ולמשפט )מידתיות או נחיצות בבחירת האמצעים(: בית המשפט העליון פסק שאפילו אם אזרח משתתף באופן ישיר בפעולות איבה, אין לתקוף אותו אם ניתן להפעיל אמצעים פחות פוגעניים )מידתיות האמצעים(: מעצר, חקירה ומשפט הם ערוצים מרכזיים להתמודדות עם משתתפים ישירים. ההערכה של מידתיות האמצעים כוללת את השיקול של סיכון הכוח התוקף. כדברי בית המשפט: "לעתים היא ]האפשרות למעצר, לחקירה ולמשפט[ כרוכה בסיכון כה גדול לחיי החיילים, עד שאין נדרש לנקוט בה". יתרה מכך, בית המשפט מדגיש ש"דווקא" במצבים של כיבוש,

אפשרות המעצר עשויה להיות "מעשית" במיוחד.143 גישה זו של בית המשפט תואמת את העמדה שהוצגה בהנחיות הצלב האדום )פרק IX(, שלפיה דרגת השימוש בכוח נגד יחידים צריכה תמיד להיות מרוסנת באמצעות עקרונות הליבה של המשפט ההומניטרי הנוגעים לנחיצות ולאנושיות, וכי תפקידם המרסן של העקרונות הללו עולה ככל שהצבא יכול לשלוט בנסיבות השוררות סביב תקיפתו האפשרית של אותו אדם. יכולת זו, לפי ההנחיות, תהיה בדרך כלל נמוכה במקרים של עימותים בהיקף רחב עם ארגון חמוש, אך גבוהה יותר בנסיבות אחרות.144 המושג של מידתיות האמצעים בהקשר של עימות מזוין, כהופעתו בהנחיות הצלב האדום, נתקל בביקורת חריפה, שהביאה כמה מן המומחים שלקחו חלק בניסוח ההנחיות — בעיקר משפטנים צבאיים — למשוך את ידיהם מהמסמך.145 בעיקרו של דבר, הביקורת התנגדה לטענה כי בעימות מזוין יש חובה משפטית לפצוע על פני להרוג, וללכוד על פני לפצוע;146 כמו כן נטען שבהתאם לכך, השאלה אינה אמורה להיות אם ניתן ללכוד את האדם, אלא אם ברור שהוא נכנע.147 המבקרים טוענים, בין היתר, שהצלב האדום נשען על פרשת הסיכולים הממוקדים, בשעה שבית המשפט העליון ביסס את דרישת המידתיות שלו בפרשה זו על החוק המקומי ולא על החוק

הבין־לאומי, ולכן יש להבינה אך ורק בהקשר הישראלי.148

פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13 לעיל, בס' 40. 143 Ryan Goodman, The Power to Kill or Capture :ראו גם ;IX הערה 15 לעיל, פרק ,ICRC DPH 144Enemy Combatants, 24 eur. J. iNt’L L. (2013) )למרות הביקורת שהוא מותח על מתודולוגיית הצלב האדום, גודמן טוען שמושג דומה למידתיות האמצעים, אותו הוא מכנה "מגבלות על השימוש בכוח", יכול לנבוע מהיקף המושג של hors de combat, והוא ישים גם לחברים בצבאות מדינה(.

W. Hays Parks, Part IX of the ICRC “Direct Participation in Hostilities” Study: :ראו, למשל 145 No Mandate, No Expertise, and Legally Incorrect, 42 N.y.u. J. iNt’L L. & poL. 769, 783-785

.(2010)שם, בעמ' Schmitt ;787-785, הערה 17 לעיל, בעמ' 42-41. 146

Schmitt, בעמ' 42. יש לציין, עם זאת, ששמיט מודה שמידתיות האמצעים עשויה להתקיים "במצבים 147מסוימים שבהם כוחות כובשים פועלים לשמירת הסדר".

Parks, הערה 145 לעיל, בעמ' 793-788. 148


תמצית הביקורת היא שברגע שנפתחת לחימה, "חיילים אינם מוגבלים על־ידי דיני המלחמה ביכולתם ליישם את הטווח המלא של כלי הנשק החוקיים נגד לוחמי האויב ונגד אזרחים שלוקחים חלק ישיר בפעולות האיבה";149 וכי החדרת עיקרון מידתיות האמצעים לתוך חוקי העימות המזוין "כופה פרדיגמה של אכיפת חוק" על תקיפת משתתפים ישירים בפעולות איבה.150 עם זאת, דומה שחלק מהביקורת, הטוענת שעיקרון המידתיות עולה לכדי דרישה ל"רצף שימוש בכוח" כמו־משטרתי בעימותים מזוינים,151 מעצימה יתר על המידה את משמעותה של גישת הצלב האדום,

אשר מבוססת על עיקרון הנחיצות, המצוי בדיני הלחימה.גישת מידתיות האמצעים אומצה גם במחקר האו"ם על סיכולים ממוקדים, שהוזכר לעיל;152 המחקר הדגיש שהדרישה שהוצגה בהנחיות הצלב האדום אינה מייבאת את פרדיגמת אכיפת החוק לתוך ההקשר של העימות החמוש, אלא רק מציינת את "דרישת המשפט ההומניטרי, שאינה שנויה במחלוקת", כי הכוח המשמש בפעולה צבאית יוגבל למידה הנחוצה להשגת היעד הצבאי.153 המחקר גם תומך בעמדה שלפיה הדרישה להשתמש ב"אמצעים פחות מקטלניים" מתחזקת, כשלמדינה יש שליטה על

האזור שבו מתבצעת הפעולה.154ישנם מצבים ספציפיים שקרובים יותר לפעילות משטרתית מאשר לפעולה צבאית מבחינת מאפייניהם המבצעיים, גם כשהם מצויים בהקשר רחב יותר של עימות מזוין — בין היתר, במצבים של כיבוש. בתמצית, מידתיות האמצעים מחייבת במקרים כאלה, בהתאם לדרישות הנחיצות הצבאית והאנושיות, שכללי הפתיחה באש במהלך המבצע יתקרבו לאלה של דוקטרינות אכיפת החוק, אולם ייוותרו שונים מהן באופן משמעותי. כך, על־פי גישת מידתיות האמצעים, כוח קטלני יכול לשמש לא רק כהגנה עצמית או כהגנה על אחרים מפני סכנה ממשית או מידית, אלא גם כאשר "מטרה צבאית לגיטימית", כמו הגנה על הכוח המבצעי, מחייבת זאת.155 זאת ועוד: במצבים שבהם מתרחשת פעילות עוינת, וכאשר אופציות אחרות אינן מעשיות — פגיעה קטלנית מכוונת באזרחים שלקחו חלק ישיר בפעילות היא חוקית, ולא מוטלות עליה כל מגבלות שנועדו לקרב את הפעולה לאמצעי שיטור.156 לדוגמה, אם אזרח מעורב בהכנה, בפריסה

שם, בעמ' 780. 149

שם, בעמ' 797. 150שם, בעמ' 787-785. 151

מחקר על סיכולים ממוקדים, הערה 6 לעיל, בס' 30. 152שם, בס' 76. 153שם, בס' 77. 154

Melzer, הערה 35 לעיל, בעמ' 904-902; השוו: מחקר על סיכולים ממוקדים, הערה 6 לעיל, בס' 155Goodman ,93, הערה 144 לעיל.

ICRC DPH, הערה 15 לעיל, בעמ' Melzer ;81-80, הערה 35 לעיל, בעמ' 902. 156


או בחזרה מפעילות של שיגור טילים בשטח שאינו נתון לכיבוש צבאי במובן הצר של המילה, וגם לא נמצא בשליטה אפקטיבית של המדינה שבשטחה הוא פועל )ואשר משתפת פעולה בניסיון למנוע פעולות כאלו( ברור כי מעצרו אינו מעשי. אכן, דרישת הלכידה או המעצר בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים יכולה להיות מעשית כאשר המדינה שבשטחה מתרחשת הפעולה מוכנה ומסוגלת לשתף פעולה בביצוע מהלכים אלה. ואולם, מעצם טבעם, נדיר שעימותים כאלה יתקיימו בתוך שטחה של

מדינה שאכן מוכנה ומסוגלת לעשות זאת.אופן היישום של מידתיות האמצעים — יהא אשר יהא מעמדה תחת הדין הבין־

לאומי — תלויה ביכולתו של צד להפעיל שליטה מספקת על אזור, דהיינו כזו שתאפשר לו ללכוד אדם מבלי לחשוף את חייליו־הוא לאיום בלתי סביר. זאת ועוד: אין להרחיב עיקרון זה, כפי שהוא, למתקפות על כוחות צבא של מדינה,157 שכן הוא בעיקר תוצר של הנחות יסוד המעוגנות במשפט ההומניטרי לטובת אזרחים. אולם, אין בכך בשום אופן כדי לרמוז שהעקרונות הבסיסיים של נחיצות ואנושיות אינם חלים על חיילים

לוחמים — מושג שמשמעותו היא מעבר להיקף הדיון במחקר זה.לסיום, יש לציין כי דרישת מידתיות האמצעים הגיונית בעיקר אם נאמץ תפיסה רחבה של משך הזמן של ההשתתפות הישירה, כפי שהציע בג"ץ הסיכולים הממוקדים )"השתתפות ישירה מתמשכת"(. לעומת זאת, אם נאמץ משך זמן צר, כפי שמציעות הנחיות הצלב האדום )שם השתתפות ישירה נמשכת רק במהלך "מעשים ספציפיים"(, נעשה קשה יותר ויותר לדמיין מצבים מעשיים שבהם אדם יחצה את הסף הגבוה של השתתפות ישירה, ועדיין ניתן יהיה לעצור אותו באמצעות לכידה ולא באמצעים

שעלולים להיות קטלניים.

ג. חקירה עצמאית: כפי שפסק בית המשפט העליון, לאחר מתקפה על אזרח שנטל חלק ישיר בפעולה, יש לערוך חקירה יסודית ועצמאית158 באמצעות "ועדת בדיקה"

שמקיימת "בדיקה אובייקטיבית".159 בעניין זה נעסוק בפרק 5.

ד. מידתיות הנזק הנלווה )מידתיות המתקפה(: מבחן מידתיות זה עוסק בנזק הנלווה שנגרם לחפים מפשע אם התקיים מבחן מידתיות האמצעים: דהיינו, לא ניתן להביא למעצר את האזרח שלקח חלק ישיר בפעולה, ולכן, בעיקרון, ניתן לתקוף אותו.160 ניגע

בנושא זה בהרחבה בפרק 4.

לחששות כאלה ראו: Parks, הערה 145 לעיל, בעמ' 810-803. 157פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 13, בס' 40. 158

שם, בס' 54, 59. 159שם. 160


חוסר ודאות משפטית והצורך במתן ביטוי ברור למחויבות המשפטית )OPINIO JURIS( באמצעות

חשיפה פומביתהמסקנה הברורה ביותר שעולה מהניתוח דלעיל היא שדברים נותרו לא ברורים. בעוד המסגרת המשפטית מבוססת היטב, הפרשנות שלה, ואפילו יותר מכך היישום המעשי שלה, מעוררים שאלות נוקבות. מה נותר למדינות המעורבות בעימותים לעשות? בראש ובראשונה, מדינות צריכות לספק הצדקות משפטיות לפעולותיהן, בהתאם להבנתן את עיקרון ההבחנה, לרבות בנוגע לבסיס הבין־לאומי־משפטי למבצעים ספציפיים. על הצדקות אלה לציין, בפירוט רב ככל שניתן, את הבסיס העובדתי שעליו נבנה הניתוח המשפטי. אכן, מדינות יכולות למתן את ההשפעות )ואת הניצול לרעה( של היעדר הבהירות הנורמטיבית, בכך שיספקו בזמן הצדקה משפטית בהירה לפעולותיהן.161 להצגת ההצדקות המשפטיות יש חשיבות משולשת: ראשית, היא מקדמת את שלטון החוק ואת הציות למשפט ההומניטרי; שנית, היא יכולה לשרת אינטרסים של מדינות, בכך שתבטיח לדעת הקהל שהן אינן פועלות באופן בלתי חוקי או שרירותי; שלישית, והחשוב מכל — ניסוח הצדקה משפטית שעולה לכדי ביטוי מוצק של מחויבות משפטית )opinio juris(, פעולה שבפני עצמה תורמת להבהרה, לקידום ולשינוי הדין הבין־לאומי. כדי להרחיב את אמינות הבסיס המשפטי שמספקת המדינה, יש ללוות אותו במידת

האפשר בחשיפת מידע.

Eliav Lieblich, Show Us The Films: Transparency, :לגבי סוגיות של חשיפה משפטית ועובדתית ראו 161 National Security, and Disclosure of Information Collected by Advanced Weapon Systems

.under International Law, 45 isr. L. rev. 459 (2012)

83

פרק 3עיקרון ההבחנה בלוחמה על־לאומית

ואסימטרית: פגיעה מכוונת באובייקטים

המשפט ההומניטרי הבין־לאומי דורש הבחנה בין אנשים; הוא גם דורש הבחנה בין אובייקטים: בדיוק כפי שהדין דורש מצדדים לעימות מזוין להבחין בין אנשים שמותר לפגוע בהם לבין כאלה שהפגיעה בהם אסורה, כך הוא מחייב להבחין בין מה שמכונה "מטרות צבאיות" ל"אובייקטים אזרחיים". ההיגיון הבסיסי זהה: אזרחים שלא לוקחים חלק בעימות לא צריכים לסבול ממוראותיו. אפילו כאשר אזרחים בלתי מעורבים אינם נפגעים פיזית מההתקפה על אובייקטים, הנזק שנגרם לאובייקטים המשמשים אותם — מבנים, כבישים, או תשתיות — נושא השלכות על חייהם. במקרים חד־משמעיים, כמו טנק המתקדם לעבר החזית מצד אחד, וכפר שאין בו כל תחמושת

או כלי נשק מצד שני — העיקרון ברור; המקרים הקשים שנויים כמובן במחלוקת.פרק זה יציג בקצרה את אמת המידה המשפטית להבחנה בין אובייקטים שהם "מטרות צבאיות" לבין אלה שאינם כאלה. לאחר מכן יעמיק הפרק בכמה נושאים נבחרים, שעוררו את עיקר הדיון ביחס ללוחמה אסימטרית. אלה כוללים שאלות הנוגעות לאובייקטים "דו־שימושיים", אובייקטים כלכליים "משמרי לחימה" ואובייקטים פוליטיים ופסיכולוגיים, כמו גם הסוגיה של רמת הוודאות הנדרשת לגבי שימוש או

תכלית של אובייקט, בטרם ניתן יהיה לתקוף אותו.

אמת המידה: "תרומה אפקטיבית" ו"יתרון צבאי מובהק"הרעיון של הבחנה בין אובייקטים נעוץ בדין המנהגי שהתפתח במהלך שתי המאות האחרונות.1 הוא גם עוגן בכללי הפרוטוקול הנוסף הראשון, שסעיפיו 48 ו־52 מגבילים את המטרות המותרות למטרות צבאיות בלבד.2 העיקרון הבסיסי של ההבחנה מנוסח

Horace B. Robertson, Jr., The Principle of the Military Objective in the Law of Armed Conflict, 1.8 u.s. air force acaD. J. LegaL stuD. 35, 42-46 (1997)

הפרוטוקול הנוסף לאמנות ג'נבה מיום 12 באוגוסט 1949, בדבר הגנת קורבנות סכסוכים מזוינים 2


בסעיף 48 לפרוטוקול: "על־מנת להבטיח את כיבודם של האוכלוסייה האזרחית ושל אובייקטים אזרחיים ואת ההגנה עליהם, הצדדים בסכסוך יבחינו בכל עת בין האוכלוסייה האזרחית לבין הלוחמים ובין אובייקטים אזרחיים לבין מטרות צבאיות, ובהתאם יכוונו את פעולותיהם רק נגד מטרות צבאיות".3 כלל זה מוכר כדין מנהגי.4קיים קונצנזוס על כך שההגדרה של "מטרה צבאית" בסעיף )2(52 לפרוטוקול מבטאת גם היא דין מנהגי.5 הפרוטוקול מגדיר מטרות צבאיות כאובייקטים "אשר מטבעם, מיקומם, מטרתם או השימוש בהם תורמים תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית ושהריסתם, תפיסתם או נטרולם, באופן מוחלט או חלקי, בנסיבות המתקיימות באותו הזמן, מקנים יתרון צבאי מובהק".6 "אובייקט אזרחי", לעומת זאת, הוא כל אובייקט שאינו "מטרה צבאית".7 דיכוטומיה זו בין "מטרות צבאיות" ובין "אובייקטים

אזרחיים" היא התפיסה הבסיסית. התנאים שפורטו למעלה ככלולים בהגדרה של "מטרה צבאית" — "תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית", ו"יתרון צבאי מובהק" — מגבילים את היעדים המותרים לתקיפה. בעיקרון, שני ביטויים אלה מציבים סטנדרטים נפרדים, שיש לעמוד בכל אחד מהם; בפועל, עמידה בסטנדרט אחד משמעה במרבית המקרים שגם הסטנדרט השני מתמלא.8 כמקובל בהיבטים אחרים במשפט ההומניטרי, צד בעימות אינו רשאי לתקוף אובייקט רק משום שהדבר יתרום למורל האזרחי או מפני שהריסתו תשיג מטרה פוליטית;

בינלאומיים )פרוטוקול I(, 8 ביוני 1977 ]להלן: הפרוטוקול הראשון[, ס' 48, 52.שם, ס' 48. 3

iNterNatioNaL humaNitariaN Law, Rule 7 (Jean-Marie Henckaerts & Louise :ראו, למשל 4(Doswald-Beck eds., 2005. ]להלן: הצלב האדום, דין מנהגי[.

taLLiNN maNuaL oN the iNterNatioNaL Law appLicabLe to cyber warfare R. 38 cmt. 1 5 Israel Ministry of Foreign Affairs, ;]taLLiNN להלן: מדריך[ (Michael N. Schmitt, ed., 2013) “Responding to Hizbullah Attacks from Lebanon: Issues of Proportionality (July 25, 2006))"ההגדרה שזוכה לקבלה רחבה של 'מטרה צבאית' היא זו שנקבעה בסעיף )2(52 לפרוטוקול הראשון Michael N. Schmitt, The Principle of Discrimination in 21st Century ;)"של אמנות ג'נבה

.Warfare, 2 yaLe h.r. & Dev. L.J. 143, 148 (1999)הפרוטוקול הראשון, ס' )2(52. 6

r. 38; Gabriella Blum, The Dispensable ,הערה 5 לעיל ,taLLiNN שם, ס' )1(52; ראו גם: מדריך 7Lives of Soldiers, 2 J. LegaL aNaLysis 115, 130 (2010) )"באופן ספציפי, הפרוטוקול לא עורך כל הבחנה בין 'אובייקטים צבאיים' לאובייקטים כפולי שימוש ... במקום זאת, הוא מתייחס לכל

האובייקטים כבעלי פוטנציאל להיות דו־שימושיים"(. Alexandra Boivin, The Legal Regime Applicable to Targeting Military Objectives in :ראו 8the Context of Contemporary Warfare 15-16 (2006). אף כי הדו"ח תומך בבחינת שתי אמות המידה בנפרד, הנמקותיו מבהירות שעמידה באמת מידה אחת משמעה, ברוב המקרים, עמידה

בשנייה.

85 I עיקרון ההבחנה בלוחמה על־לאומית ואסימטרית: פגיעה מכוונת באובייקטים

נושא זה יידון יותר לעומק בהמשך הפרק, בחלק שעוסק באובייקטים פסיכולוגיים.9 שאלה קשורה — באיזו מידה הרתעה מהווה יתרון צבאי לגיטימי — תידון בפרק 4.

הניסוח "תרומה אפקטיבית" ו"יתרון צבאי מובהק" מדגיש את הקישור שחייב להתקיים בין תקיפת היעד להתגברות על צבא האויב )יש הרואים אף ב"אובייקטים כלכליים משמרי לחימה" מטרות צבאיות; עבורם, חייב להיות קישור למטרות

האסטרטגיות הרחבות יותר של הצד לעימות, ולא רק להתגברות על צבא האויב(.דוגמאות יכולות להקל על המחשת העניין: חוקרים חלוקים בדעתם האם תרומה צבאית עקיפה — כגון מחסן שנמצא הרחק משדה הקרב או תשתית תחבורה מסוימת — די בה כדי להיחשב "אפקטיבית".10 "תרומה" עתידית היפותטית אינה נחשבת "אפקטיבית": שדה תעופה אזרחי שמטוס קרב לא יכול להמריא ממנו אינו יכול להוות מטרה לגיטימית רק משום שביום מהימים אולי ייעשה בו שימוש צבאי. עם זאת, אם יש הוכחות כי קיימת כוונה לעשות שינוי כזה בעתיד, אזי אותו שדה תעופה עשוי להיחשב למטרה צבאית.11 באשר לתנאי השני — התואר "מובהק" ביחס למטרה הצבאית נועד להחריג אובייקטים שיתרונם הצבאי משוער בלבד.12 מגבלה נוספת היא לשון הפרוטוקול בנוגע ל"נסיבות המתקיימות באותו הזמן". לדוגמה, "מערכת בקרת תעופה אזרחית, המשמשת לתכלית צבאית בזמן שמערכת צבאית נמצאת בתיקון, דינה כמטרה צבאית".13 ובכל זאת, "ברגע שהמערכת הצבאית תשוקם והמערכת האזרחית תחזור לשימוש אזרחי בלעדי, היא לא תיחשב עוד מטרה צבאית )בהיעדר מידע שנראה אמין, שמאפשר

לתוקף להגיע למסקנה סבירה שהאויב ישתמש בה שוב בעתיד לתכלית צבאית(".14רעיון זה, של הבחנה בין אובייקטים, קשה לעתים קרובות ליישום. במקרים רבים, הקביעה האם אובייקט הוא "מטרה צבאית" או "אובייקט אזרחי" אינה חד־

משמעית. דבר זה נכון במיוחד כשמדובר במטרות "דו־שימושיות", שלעתים קרובות

R. 38 cmt. 23; Marco Sassòli, Legitimate Targets of Attacks ,הערה 5 לעיל ,taLLiNN מדריך 9 .under International Humanitarian Law 3 (2003)

hpcr maNuaL oN iNterNatioNaL Law appLicabLe to air aND missiLe warfare ;3-2 'שם, בעמ 10R. 24(1) (2009), http://assets.cambridge.org/97811070/34198/frontmatter/9781107034198_

.]hpcr amw להלן: מדריך[ frontmatter.pdf .R 24(3) hpcr amw מדריך 11

ראו: מדריך taLLiNN, הערה 5 לעיל, Sassòli ;R. 38 cmt. 20, הערה 9 לעיל, בעמ' 3. פרק 5 בספר 12זה יציג את סוג היתרון הצבאי שלגביו מתקייימת הערכה לצורכי מבחן המידתיות. זהו יתרון צבאי "קונקרטי וישיר", בניגוד למבחן היתרון הצבאי ה"מובהק" לאובייקטים אזרחיים. על־פי רוב, השניים נתפסים כמושגים נרדפים. יש הטוענים כי אמת המידה של יתרון צבאי "מובהק" רחבה יותר, ומתירה ראיית יתרון כצבאי אפילו אם הדבר מחייב "משתנים מתערבים נוספים, כמו ההצלחה הצפויה של פעולה צבאית נוספת, שמתבצעת במקום אחר". Boivin, הערה 8 לעיל,

בעמ' 43..R. 38 cmt. 21 ,הערה 5 לעיל ,taLLiNN מדריך 13

שם. 14

http://assets.cambridge.org/97811070/34198/frontmatter/9781107034198_frontmatter.pdf

http://assets.cambridge.org/97811070/34198/frontmatter/9781107034198_frontmatter.pdf


כוללות תחנות כוח, גשרים ותשתיות אחרות, אולם יכולות לכלול גם כל אובייקט שעומד בקריטריון של "מטרה צבאית" אך יש לו גם תפקיד אזרחי.15 יש הטוענים כי הדבר נכון באותה מידה עבור "אובייקטים כלכליים משמרי לחימה" )שמייצרים מימון המשמש לתמיכה במאמץ המלחמתי(, ועבור אובייקטים פוליטיים ופסיכולוגיים )שאמנם אינם חלק ישיר מאספקת הנשק ללחימה, אך יכולים להשפיע על סיכויי ההצלחה של צד לעימות(. ולבסוף, צדדים בעימות מזוין מתמודדים עם השאלה של רמת הוודאות: עד כמה צד בעימות חייב להיות בטוח בטיבו הצבאי של האובייקט,

כדי שיהיה רשאי לפגוע בו במכוון. לכל התחומים האלה נודעות השלכות לגבי כל המדינות המעורבות בעימותים עם גורמים לא מדינתיים מעבר לגבולותיהן. פגיעה מכוונת באובייקטים היא לעתים קרובות אחת מזירות המחלוקת הסוערות ביותר בדיון על האסטרטגיות הצבאיות של צבאות סדירים בלוחמה אסימטרית. יותר ויותר, לגורמים לא מדינתיים יש סממנים של ממשלות, כולל מפעלים ונמלים )"אובייקטים כלכליים משמרי לחימה"( וכן מתקני שידור )אובייקטים פסיכולוגיים ופוליטיים(; באף תחום פעולות הצבא הסדיר אינן כה שנויות במחלוקת, עם זאת, כמו בסוגיית האובייקטים הדו־שימושיים — תשתית המשמשת הן לצרכים צבאיים והן לצרכים אזרחיים. מסיבה זו, הבנת הדין וההיגיון

שמאחוריו — מרכזית.שאלות אלה של אובייקטים "דו־שימושיים", "אובייקטים כלכליים משמרי לחימה", אובייקטים פסיכולוגיים ופוליטיים, מטרות צבאיות פוטנציאליות וכן ייעודו של

אובייקט כלשהו המוטל בספק — יידונו בעמודים הבאים.

אובייקטים דו־שימושייםלחוקיות הפגיעה באובייקטים דו־שימושיים יש משמעות מיוחדת בעימותים אסימטריים, שבהם האסטרטגיה של הכוחות הלא סדירים עשויה להוביל לטשטוש ההבחנה בין התפקיד האזרחי לזה הצבאי. כפי שציין שמיט )Schmitt( לפני יותר מעשור, הפער בין גורמים בעלי יכולות טכנולוגיות מתקדמות לבין יריביהם הפחות מצוידים, עשוי להוביל את הצד החלש יותר לטשטש את ההבחנות בין אובייקטים אזרחיים למטרות צבאיות, "כשהוא מונע מהשאיפה לפצות על חולשתו בהיבט הצבאי הטהור".16 במקביל, צבאות במדינות מתקדמות מבחינה טכנולוגית נשענים באופן הולך וגובר על תשתית או אובייקטים דו־שימושיים, הן בשל התקדמות הטכנולוגיה והן משיקולי עלות־תועלת.17

יש להדגיש כי "דו־שימושיים" אינו מושג משפטי אלא פונקציונלי. 15ראו: Schmitt, The Principle of Discrimination, הערה 5 לעיל, בעמ' 159-158. 16

ראו: שם, בעמ' 160. 17


לדוגמה, צבאות מסתמכים יותר ויותר על אותם מנגנונים של טכנולוגיית מידע שבה משתמש המגזר האזרחי, כמו האינטרנט.18 מדינות גם זיהו את הרווח שבהוצאת עבודה צבאית לקבלנים חיצוניים.19 "המגמה לכיוון של מיליטריזציה של פעולות אזרחיות

ואזרוח של אלה הצבאיות" — מסבכת את ההבחנה.20יהא אשר יהא ההקשר האסטרטגי בכל המקרים, המטרה המותקפת חייבת להיות מטרה צבאית. כפי ששמיט מסביר בתמצות: "אכן, עצם הכוונה להשיג מטרות פוליטיות או כלכליות או מטרות לא צבאיות אחרות קבילה, כל עוד המטרה יכולה להיתפס כמטרה צבאית לגיטימית על בסיס אחר".21 הנקודה המכרעת היא שהקריטריון ל"מטרה

צבאית" עדיין חייב להתקיים במלואו.22השאלות המשפטיות עולות, אם כך, לעתים קרובות. ניתוח דיני התקיפה של אובייקטים דו־שימושיים מתחיל בפרוטוקול הנוסף הראשון עצמו. כפי שצוין לעיל, סעיף 52 לפרוטוקול )העולה בקנה אחד עם הדין המנהגי( קובע שאובייקטים ייחשבו למטרות צבאיות על־פי "טבעם, מיקומם, מטרתם או השימוש בהם". אובייקטים דו־שימושיים אינם מטרות צבאיות מ"טבעם"; לפי הפרשנות המקובלת,23 קטגוריה זו כוללת בעיקר ציוד או בסיסים צבאיים. אובייקטים דו־שימושיים אינם נחשבים למטרות צבאיות גם מכוח "מיקומם", בניגוד, למשל, למעבר הרים אסטרטגי או למקום גבוה.24 קטגוריה חשובה במסגרת דיני התקיפה של אובייקטים היא זו של "תכלית" )purpose(, מכיוון שהיא דורשת בירור לגבי התנהגות עתידית מצד היריב וכיצד הוא

עשוי להשתמש באובייקט בהמשך.25

ראו: שם. 18

ראו: שם. 19ראו: שם, בעמ' 161-160. 20

Michael N. Schmitt, Effects-Based Operations and the Law of Aerial Warfare, 5 wash. u. 21gLobaL stuD. L. rev. 265, 278-79 (2006).

Jefferson D. Reynolds, Collateral Damage on the 21st Century Battlefield: Enemy Exploitation 22 of the Law of Armed Conflict, and the Struggle for a Moral High Ground, 56 a.f.L. rev. 1,

.86 (2005) ICRC, CommeNtary oN the aDDitioNaL protocoLs of 8 JuNe 1977 to the geNeva :ראו 23coNveNtioNs of 12 august 1949, ¶2020 (Yves Sandoz et al. eds., 1987) ]להלן: הקומנטר

לפרוטוקול הראשון[; Robin Geiss & Michael Siegrist, Has the Armed Conflict in Afghanistan Affected the Rules on the Conduct of Hostilities?, 93 iNt’L rev. reD cross No. 881, at 11, 28-29 (Mar. 2011)

)הדנים בעמדת הוועד הבין־לאומי של הצלב האדום בנושא(. ראו: הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 23 לעיל, ס' 2021 )המתאר מטרות צבאיות על בסיס 24"מיקום" ככוללים "אתר שיש לו חשיבות מיוחדת לפעולות צבאיות לאור מיקומו, בין אם משום שחיוני לתפוס את האתר, או משום שחשוב למנוע מהאויב לתפוס אותו, או משום שמדובר באילוץ

האויב לסגת ממנו"(.ראו: שם, בס' 2022 )"הקריטריון של 'מטרה' עניינו בשימוש העתידי הצפוי של אובייקט, בעוד 25


הקריטריון "תכלית" מעלה שאלה לגבי הקרבה הנדרשת בין האובייקט הצבאי ובין התרומה הצבאית העתידית. תיאורטית, כל מרכיב של תשתית אזרחית יכול להיות מומר לשימוש צבאי כלשהו, כך שפרשנות נרחבת של מושג ה"תכלית" עלולה להביא לכך שכל תשתית אזרחית תוגדר כמטרה צבאית.26 מסיבה זו, הנחיות הצלב האדום דורשות כוונה של צד לעימות להמיר את השימוש באובייקט לצבאי, כדי לעמוד בקריטריון ה"תכלית".27 דינשטיין אימץ אמת מידה דומה, כשהסביר: "ניתן לנבא מטרה על סמך הכוונות שידוע שהן מנחות את היריב, ולא על אלו שמשערים לגביהן היפותטית במסגרת תוכניות חירום המבוססות על 'התרחיש הגרוע ביותר'".28 שמיט מציע אמת מידה מקלה יותר, המתייחסת לאובייקט כאל מטרה צבאית, "אם הסבירות לשימוש צבאי הגיונית ולא מרוחקת בהקשר של עימות ספציפי". כוונה מעשית אינה חיונית בהחלת אמת המידה של שמיט, רק הצגת סיכוי סביר של שימוש

צבאי באובייקט.29אובייקטים שהם אזרחיים בדרך כלל )כמו בתי מגורים, בתי ספר, בתי תפילה( מוגנים ממתקפה לפי מחקר הצלב האדום לגבי הדין המנהגי, "אלא אם, ולמשך אותו הזמן, שהם מטרות צבאיות".30 ניסוח זה, המצוי גם ביחס להשתתפות ישירה של אזרחים בפעולות איבה )שנידונה בפרק 2( כורך יחדיו את הכלל לגבי אנשים ואת זה לגבי אובייקטים. באופן דומה, פרסום ישראלי משנת 2006 מציין, לדוגמה, כי "אם סוללת טילים נגד מטוסים מוצבת על גג של בית ספר, או אם צלף תופס עמדה על

קריטריון ה'שימוש' נוגע בתפקידו הנוכחי. מרבית האובייקטים האזרחיים יכולים להפוך לאובייקטים שימושיים עבור הכוחות החמושים. כך, למשל, בית ספר או מלון הם אובייקטים אזרחיים, אך אם ישמשו לאכלוס חיילים או מטה פיקוד, הם יהפכו למטרות צבאיות. מפסקה 3 ]של סעיף 52 בפרוטוקול[ ברור שבמקרה של ספק, חובה להניח שמקומות כאלה משרתים תכלית אזרחית"(; מדריך R. 38 cmt. 12 ,taLLiNN הערה 5 לעיל, )"]אובייקט[ מקבל מעמד של מטרה צבאית ברגע שמתבהרת תכליתו ]הצבאית[; תוקף אינו צריך להמתין להמרת האובייקט למטרה צבאית באמצעות השימוש בו, אם התכלית כבר הובהרה במידה מספקת"(. באשר לרמת הוודאות בהערכת כוונתו של האויב לתת לאובייקט תכלית צבאית, מדריך טאלין מסביר: "]ה[חוק מחייב באופן כללי את התוקף לפעול כפי שהיה פועל צד סביר בעימות בנסיבות דומות או זהות. במילים אחרות, השאלה המשפטית שיש לשאול היא האם תוקף סביר יקבע שהמידע שזמין לו בצורה סבירה אמין דיו, כדי

להסיק שהאובייקט האזרחי עתיד להיות מומר לשימוש צבאי". שם.ראו: Sassòli, הערה 9 לעיל, בעמ' 8-7 )"אם אובייקט הוא צבאי רק משום שניתן להמיר אותו 26

לדבר מה שימושי עבור הצבא, דבר לא היה נשאר אזרחי ולפיכך מוגן"(.ראו: הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 23 לעיל, ס' Sassòli ;2022, הערה 9 לעיל, בעמ' 8. 27

Yoram Dinstein, Legitimate Military Objectives Under the Current Jus in Bello, in LegaL 28.aND ethicaL LessoNs of Nato’s kosovo campaigN 139, 148 (Andru E. Wall, ed., 2002)

Michael N. Schmitt, Wired Warfare: Computer Network Attack and Jus In Bello, 84 iNt’L 29rev. reD cross 365, 385 (2002) ]להלן: Wired Warfare[. לעומתו ראו: Sassòli, הערה 9 לעיל,

בעמ' 8 )הרומז לאי־שביעות רצונו מהסטנדרט של שמיט(.הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 4 לעיל, כלל 10. 30


צריח של מסגד, ההגנה שמוענקת למתקן מתוקף היותו מטרה אזרחית אינה חלה עוד, והתוקף מורשה לתקוף את המתקן".31 מצד שני, "מקומות מוגנים )בתי חולים, בתי תפילה וכדומה( חייבים להישאר מוגנים כל עוד לא מתבצעת מתוכם פעולה צבאית".32באשר לאובייקטים דו־שימושיים, משמעותה של טענה זו היא שאלה יהיו בני־

תקיפה לא בהכרח על סמך שימוש עתידי, אלא כאשר נעשה בהם שימוש כזה בעת תקיפתם. הטענה, אפוא, פשוטה: ה"שימוש" באובייקטים לתכלית צבאית, אם כי במקביל לשימוש האזרחי בהם, הופך אותם מתוקף זה למטרות צבאיות שמותרים לתקיפה. כפי שציינו הנחיות הצלב האדום לסעיף 52 לפרוטוקול: "מוסדות או בניינים אחרים, שמיועדים לייצור סחורות אזרחיות, יכולים לשמש גם לטובת הצבא. במקרה כזה, לאובייקט יש תפקיד כפול, והוא בעל ערך לאוכלוסייה האזרחית, אך גם לצבא".33

על פניו, לשון הפרוטוקול הנוסף מתירה פגיעה מכוונת באובייקטים דו־שימושיים, כפי שמאשרות הנחיות הצלב האדום. כמצוין לעיל, הפרוטוקול מתיר פגיעה מכוונת במטרות צבאיות; ההוראה לגבי אובייקטים אינה קובעת כל חריג לכך. תחת ההגדרה של מטרות צבאיות, כל אובייקט שעומד באמות המידה של "תרומה אפקטיבית" ושל "יתרון צבאי מובהק" יכול להיות מטרה לגיטימית, ללא קשר לתפקידים האחרים, האזרחיים, שהוא ממלא.34 אם נעשה באובייקט השימוש הצבאי הנדרש, אזי הוא מטרה צבאית, וסעיף 52 לפרוטוקול — כשנקרא בנפרד — מתיר לתקוף אותו.35 כמו שמדריך טאלין מציין: "כל שימוש נוכחי או עתידי התורם לפעולה צבאית הופך אובייקט למטרה צבאית. מבחינת הדין, מעמד של אובייקט אזרחי ושל מטרה צבאית אינו יכול לדור בכפיפה אחת; אובייקט הוא אחד מהשניים. עיקרון זה מאשר שכל האובייקטים הדו־שימושיים הם מטרות צבאיות, ללא סייג".36 כלומר, ההגדרה עצמה אינה מספקת נישה או חריג לאובייקטים דו־שימושיים. לדוגמה, אם תחנת כוח מספקת מחצית מהחשמל שלה לצבא ומחצית לאזרחים, סביר שהיא תיחשב ל"מטרה צבאית", על אף שאזרחים עושים בה שימוש נרחב. אף־על־פי־כן, "פרקטיקה מדינתית מלמדת שדעתן של ממשלות אינה נוחה מהרעיון שניתן להתעלם מהתפקיד האזרחי של מתקן

שם, דוגמאות לפרקטיקה מדינתית )תוך ציטוט ממדריך הפרקטיקות; נא לשים לב כי למרות 31האפיון שעשה הצלב האדום, המקור אינו מדריך צבאי אלא מקור פחות רשמי, שחסר את המשקל המשפטי של המדריך(. ראו גם: Dinstein, הערה 28 לעיל, בעמ' 144, 149 )"כאשר )וכל עוד( הם נתונים לשימוש כזה, מחוץ לתפקיד המקורי שלהם, ניתן להתייחס אליהם כאל מטרות צבאיות"(.הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 4 לעיל, כלל 10, דוגמאות לפרקטיקות מדינתיות )גם כאן תקפה 32

ההערה בנוגע לסמכות של מדריך הפרקטיקות — ראו הערה 31 לעיל(.ראו: הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 23 לעיל, ס' 2023. 33

.R. 38 cmt. 8, R. 39 cmt. 1 ,הערה 5 לעיל ,taLLiNN ראו: מדריך 34ראו, למשל: שם. 35

.R. 39 cmt. 1 ,שם 36


דו־שימושי".37 מבחינה זו, לעיקרון המידתיות של המשפט ההומניטרי — שחל באופן כללי — יש משמעות מיוחדת במתקפות על יעדים דו־שימושיים, שכן למתקפות אלו

נודעות לעתים קרובות השלכות על אזרחים ו/או על אובייקטים אזרחיים.38הבעיה של אובייקטים דו־שימושיים יכולה להיפתר בקלות, אם מטבעו של האובייקט ניתן להפריד בין תקיפת ההיבטים הצבאיים שלו לבין תקיפת היבטיו האזרחיים. לדוגמה, אם במתחם מסוים ישנו מפעל פחם המשמש למטרות אזרחיות, בסמוך למתקן נפט המשמש למטרות צבאיות, אזי רק האחרון מותר לפגיעה.39 דוגמה זו מייצגת את המקרים הקלים; במקרים אחרים, כמובן, התשובות אינן כה פשוטות. אם להשתמש בדוגמה שנידונה לעיל, אם בשדה תעופה דו־שימושי יש מסלול המראה אחד בלבד, אזי פגיעה במסלול זה תשפיע הן על הצבא והן על אזרחים.40 הספרות והמקורות המשפטיים לגבי אובייקטים דו־שימושיים מתמקדים בתרחישים אלה, שהם לב הבעיה. כאשר מחילים ניתוח של מידתיות, חייבים לשקול את היתרון הצבאי של פגיעה מכוונת באובייקט דו־שימושי, כנגד הנזק הצפוי לאזרחים. כפי שיוסבר בפרק 4, מידתיות, ככלל, מתייחסת לנזק אגבי ולא לנזק שנגרם בשל הרס המטרה עצמה. ביישום המידתיות בהקשר של אובייקטים דו־שימושיים, הנזק האזרחי שייגרם כתוצאה מהרס מטרה דו־שימושית — מקביל לנזק משני,41 ואילו הנזק הישיר נתפס כנזק שנגרם לצבא האויב. הנזק לאזרחים נתפס כנזק אגבי, מכיוון שלמרות היותו בלתי נפרד מהפגיעה באובייקט — הרי האובייקט המותקף עצמו נהרס — הוא אינו חלק מהמטרה שהוגדרה מראש למתקפה. תיאוריה זו דורשת שימוש בניתוח המידתיות, שיידון בהרחבה בפרק 4. אכן, ההגבלה המהותית על פגיעה מכוונת באובייקטים "דו־שימושיים" מצויה בכלל המידתיות. כפי שמציינות, כאמור, הנחיות הצלב האדום לפרוטוקול, "יש לשקול את

Henry Shue & David Wippman, Limiting Attacks on Dual-Use Facilities Performing :ראו, למשל 37.Indispensable Civilian Functions, 35 corNeLL iNt’L L.J. 559, 565-66 (2002)

ראו: הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 23 לעיל, ס' 2023 )המבחינות בצורך לאזן בין "מצד 38אחד, היתרון הצבאי המצופה, ומצד שני, אבדן חיי האדם הצפוי בקרב האוכלוסייה האזרחית והנזק שייגרם לאובייקטים אזרחיים"(; Sassòli, הערה 9 לעיל, בעמ' 7 )"כאשר אובייקט מסוים משמש הן לתכלית צבאית והן לתכלית אזרחית, ניתן לקבוע שאפילו שימוש צבאי משני יהפוך אותו למטרה צבאית. עם זאת, אם ההשפעות על השימוש האזרחי באובייקט פירושן נזק עצום לאזרחים, אזי מתקפה על אובייקט "דו־שימושי" מעין זה עשויה להיות בלתי חוקית למרות הכל, וזאת על־פי כלל המידתיות"(; Wired Warfare ,Schmitt, הערה 29 לעיל, בעמ' 385 )"לבסוף, חובה לבחון בזהירות אובייקטים דו־שימושיים מול הדרישות של הבחנה ומידתיות, כפי שנידונו לעיל, מכיוון שמעצם ההגדרה, מתקפה עליהם מסתכנת בנזק נלווה ובפגיעה אקראית באזרחים או

באובייקטים אזרחיים"(.ראו: Shue & Wippman, הערה 37 לעיל, בעמ' 563. דומה שהניתוח יוצא מנקודת הנחה שהמפעל 39

המשמש למטרות אזרחיות לא יעמוד בקריטריון של "מטרה" לשימוש צבאי עתידי.ראו: שם, בעמ' 564. 40ראו: שם, בעמ' 565. 41


הזמן והמקום של המתקפה, לצד היתרון הצבאי הצפוי מצד אחד, ומצד שני — אבדן חיי האדם הצפוי בקרב האוכלוסייה האזרחית והנזק שייגרם לאובייקטים אזרחיים".42 כפי שציין מירון )Meron(: "תקיפת אובייקטים דו־שימושיים אינה בהכרח בלתי חוקית, בתנאי שהם עומדים בהגדרה של מטרות צבאיות שבסעיף )2(52 לפרוטוקול הראשון, שעיקרון המידתית נשמר, ושהנזק הנלווה ממוזער".43 ססולי )Sassòli( מסכים ש"כשאובייקט מסוים משמש לתכלית אזרחית וצבאית גם יחד, ניתן לקבוע שאפילו שימוש צבאי משני הופך אותו למטרה צבאית. אולם, אם ההשפעות על שימושו האזרחי של האובייקט משמען הסבת נזק רב לאזרחים, הרי שמתקפה על אובייקט דו־שימושי מעין זה עשויה, על אף זאת, להיות בלתי חוקית על־פי כלל המידתיות".44 גם מדריך טאלין מתמקד במידה רבה במידתיות, בדונו באובייקטים דו־שימושיים.45 ההקשר של תשתית דו־שימושית מדגיש סוגיה חשובה בהחלת מבחן המידתיות. לעתים קרובות, מתקפה על מטרת תשתית דו־שימושית לא תגרום ישירות לקורבנות אזרחיים רבים, שכן המבנה או הכביש עשויים להיות ריקים מאדם. הנזק העקיף לאזרחים, מצד שני, עלול להיות עצום, עקב אבדן אספקת החשמל, המים או שאר שירותים חיוניים. פרשנים רבים טוענים שהשלכות כאלה )המכונות לעתים "השפעות מהדהדות"(, במידה וניתן לצפות אותן מראש, חייבות להילקח בחשבון בעת תקיפת היעד.46 כפי שאחד המחקרים גורס, על הנזק להיות "מוגבל לנזק שניתן לחזות, או כזה שסביר או הגיוני לצפות לו",47 כפי הנראה מנקודת מבטו של מפקד סביר הניצב מול העובדות.48 קבוצה אחרת של מומחים מדברת על "ציפייה סבירה לסיבתיות".49 אם נזק משני )כלומר, אבדות בנפש( כתוצאה ממתקפה ניתן לחיזוי סביר, הוא יחושב כחלק מהנזק שיש לשקול בעת הקביעה אם המתקפה עומדת במבחן המידתיות.

ראו: הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 23 לעיל, ס' 2023. 42.Theodor Meron, The Humanization of Humanitarian Law, 94 am. J. iNt’L L. 239, 276 (2000) 43

Sassòli, הערה 9 לעיל, בעמ' 7. 44.R. 39 cmts. 2, 4, 6 ,הערה 5 לעיל ,taLLiNN ראו מדריך 45

ראו, למשל: שם; ראו גם: Schmitt, The Principle of Discrimination, הערה 5 לעיל, בעמ' 168. 46Boivin , הערה 8 לעיל, בעמ׳ 51. 47

במחקר שהציע אמת מידה זו, העלו כמה מומחים את השאלות האם הערכות כאלה דורשות לעתים 48קרובות מומחים לסביבה או לבריאות הציבור, ועד כמה מציאותי לצפות שצבאות ימנו מומחים כאלה ויתייעצו אתם. ראו: שם, עמ' 51, הערה 198. הדבר ממחיש את מורכבות ההגעה לאמת

המידה הנאותה ביותר של יכולת ניבוי. University Centre for International Humanitarian Law Geneva, Expert Meeting ראו: 49“Targeting Military Objectives,” Report, at 15 (May 12, 2005), https://www.scribd.com/

document/99787937/REPORT-EXPERT-MEETING-TARGETING-MILITARY-OBJECTIVES)סיכום הליכים משפטיים של פגישות מומחים בחסות משרד החוץ של שוויץ( ]להלן: דו"ח מומחים

.]UCIHL

https://www.scribd.com/document/99787937/REPORT-EXPERT-MEETING-TARGETING-MILITARY-OBJECTIVES

https://www.scribd.com/document/99787937/REPORT-EXPERT-MEETING-TARGETING-MILITARY-OBJECTIVES


התמקדות בהשפעות מהדהדות עשויה להיות תוצאה של ההתפתחות בתחמושת מדויקת. כפי ששמיט הבחין:

אם נזק נלווה ופגיעה משנית מדרגה ראשונה )כלומר, נזק ופגיעה שנגרמו ישירות באמצעות הכוח הקינטי של המתקפה( נהפכים נדירים יותר, סביר שתשומת הלב ההומניטרית תופנה יותר ויותר להשפעות מדרגה רחוקה יותר, או השפעות מהדהדות. להמחשה, מכיוון שרשת החשמל חשופה למתקפות כירורגיות מדויקות מאוד, על ניתוח המידתיות במלחמה עתידית להתמקד בהשלכות הנגזרות מכך, כמו מניעה לא מכוונת אך

צפויה של אספקת חשמל למתקנים רפואיים.50

קשה לדחות את ההיגיון שמאחורי העיקרון של שקילת ההשפעות המהדהדות. אם מתקפות על תחנות כוח גורמות נזק לאספקת המים ולטיפול בשפכים או להפסקות חשמל, שבעקבותיהם נגרם מותם של 80,000-70,000 אזרחים, לא יהיה זה מתקבל על הדעת לטעון שהנזק היחיד שיש לשקול הוא זה שנגרם למבנים עצמם של תחנת הכוח.51 סביר להניח ששני הצדדים יסכימו כי 80,000-70,000 אזרחים הרוגים הם עובדה רלוונטית. אלא שדומה שהטיעון מצוי במישור אחר: האם הצבא המבצע את המתקפה אכן יכול היה לחזות את היקף הנזק, האם היריב נקט צעדים סבירים לצמצום הנזק )בהנחה שחובת צמצום הנזק קיימת על־פי דיני זכויות אדם(, ומה המידה שבה תרם היריב לנזק, אשר לא נגרם כתוצאה מהמתקפה עצמה. דומה שהדיון נסוב סביב השאלה כיצד לקבוע את גבולות ההתחשבות בהשפעות מהדהדות, ולא סביב השאלה

האם לשלול את ההתחשבות בהן כליל.מעבר למידתיות, יש הטוענים למגבלה אחרת על פגיעה מכוונת בחלק מהאובייקטים הדו־שימושיים: הטענה שאלה עשויים להיות "אובייקטים חיוניים להישרדות אוכלוסייה אזרחית".52 לפי סעיף 54 לפרוטוקול הראשון, אסור לפגוע באובייקטים כאלה "למטרה המפורשת של שלילת ערכם לקיומה של האוכלוסייה האזרחית, או לצד יריב, ויהא המניע אשר יהא, בין אם במטרה להרעיב אזרחים, לגרום להם לנוע, או מכל מניע

Schmitt, The Principle of Discrimination, הערה 5 לעיל, בעמ' 168. 50Boivin, הערה 8 לעיל, בעמ' 51, הערה 197. הדוגמה עצמה מבוססת על טענות מצד קצין מודיעין 51לשעבר בצבא ארצות הברית בדבר ההשלכות של הפצצת תחנות הכוח בעיראק על־ידי ארצות הברית במהלך מלחמת המפרץ. איננו בקיאים בעובדות שעליהן מתבססת הערכה זו, ולכן לא ננקוט עמדה לגבי האירועים עצמם. במקום זאת, נשתמש במערך העובדות כמצב היפותטי להמחשת

העיקרון.ראו: Shue & Wippman, הערה 37 לעיל, בעמ' 575-572. 52


אחר".53 עיקרון זה התקבל כדין מנהגי על־ידי ארצות הברית ומדינות אחרות.54 הסעיף כולל גם חריג, המתיר פגיעה מכוונת באובייקטים חיוניים, אם הם משמשים "לצורכי המחיה של חברי הכוחות המזוינים ]של אותו צד[", או "אם לא לצורכי מחיה, אזי בתמיכה ישירה לפעולה צבאית", אלא אם פגיעה מכוונת כזו תביא להשלכות כה חמורות, עד שתגרום להרעבת אוכלוסייה או לנדידתה.55 דומה שההתמקדות בהרעבה או במניע של פגיעה בעצם ההישרדות של אזרחים מצמצמת את תחולת הסעיף. נראה שהתכלית הברורה שלו היא לאסור על הצדדים להרעיב אזרחים או לגרום להם נזק

גופני חמור, ובמיוחד לאסור יישום אסטרטגיה שאלה הם יעדיה.למרות הלשון הפשוטה של הטקסט, היו שניסו לקרוא את הוראתו בצורה רחבה יותר, כדי ליצור הגנה מוצקה נגד פגיעה מכוונת בחלק מהאובייקטים הדו־שימושיים, ללא תלות בשיקולי המידתיות.56 כלומר, אובייקטים כאלה אינם מותרים לפגיעה מכל סיבה שהיא, אפילו אם הפגיעה בהם יוצרת "יתרון צבאי מובהק". בין קטגוריות האובייקטים שפרשנים אלה רואים כ"חיוניים" ניתן למנות תחנות כוח, שכן אלה מספקות חשמל הנחוץ לתפקודים בסיסיים, כמו מפעלי מים ובתי חולים. אולם, גישה זו אינה מקובלת על הכל.57 כך או כך, זהו תחום בעל פוטנציאל להתמקדות עתידית,

עם התמשכות הדיון סביב אובייקטים דו־שימושיים.מהסיבות שהוסברו לעיל, השאלה של פגיעה מכוונת באובייקטים דו־שימושיים היא בעיקר שאלה של מידתיות. האובייקט, מתוקף המבחנים של "תרומה אפקטיבית" ושל "יתרון צבאי מובהק", עשוי להיות "מטרה צבאית", אולם תקיפתו מעלה לעתים קרובות את השאלה האם ההשפעה של אותה התקפה על אזרחים עומדת במבחן

המידתיות.

אובייקטים כלכליים משמרי לחימהכשמדובר באובייקטים דו־שימושיים, השאלה היא איך להתייחס לאובייקטים שלשימוש בהם יש שני יישומים נפרדים: הספרה האזרחית וזו הצבאית; לגבי "אובייקטים כלכליים משמרי לחימה" השאלה שונה: האם השימוש היחיד )האזרחי( באובייקט תורם למעשה את ה"תרומה האפקטיבית לפעולה צבאית", שנדרשת כדי להגדירו כמטרה צבאית. כך, אובייקט כלכלי משמר לחימה הוא כזה שהשימוש בו מאפשר לצד המחזיק בו לשמר את הכלכלה שלו או לחזקה, ותוך כדי כך לתמוך במאמץ המלחמתי שלו. יעדים משמרי

הפרוטוקול הראשון, ס' )2(54. 53הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 4 לעיל, בעמ' 193-189. 54

הפרוטוקול הראשון, ס' )3(54. 55Shue & Wippman, הערה 37 לעיל, בעמ' 575-573. 56

ראו: שם, בעמ' 577-575. 57


לחימה פוטנציאליים כוללים, למשל, אוניות הנושאות סחורות לייצוא, כמו האוניות הבריטיות שנשאו כותנה של הקונפדרציה במהלך מלחמת האזרחים האמריקאית, או מכליות עיראקיות שייצאו נפט במהלך מלחמת איראן־עיראק.58 בשני המקרים, האוניות שימשו כצינור חמצן לכלכלת המדינה שלהן; ללא ערוץ ייצוא זה, לא הייתה למדינות גישה לסחורות או לשירותים הדרושים להן כדי להתמיד בלחימה. לכן, יש הטוענים שניתן לראות את האוניות נושאות הסחורה כחיוניות להמשך הלחימה, ואת השמדתן — כדרך יעילה של היריב להכות במאמץ המלחמתי של המדינה. בעימותים על־לאומיים ואסימטריים קל לדמיין יעדים פוטנציאליים שהולמים תיאור זה, כלומר, כאלה שבאמצעותם גורמים לא מדינתיים משיגים את המשאבים הכלכליים שמאפשרים להם לשמר את פעולות הלחימה שלהם. יעדים כאלה יכולים לכלול, למשל, משלוחי כספים לגורם הלא מדינתי, או יהלומים או משאבי טבע אחרים שאותו גורם מתכנן

למכור לצורך מימון המלחמה.בה בעת, יעדים כאלה עשויים להיות קשורים לכלכלה האזרחית. רווחי כותנה ונפט אינם זורמים רק לצבא, אלא גם לאזרחים שאינם נוטלים חלק בעימות. השימוש באובייקטים אלה גם הוא אינו חלק ממאמץ המלחמה עצמו. מכיוון שאלו יעדים מזמינים עבור היריב, ומשום שהשאלה היכן עובר הגבול טעונה, כלי המשפט ההומניטרי נאלצו להתמודד עם השאלה: האם די בשימוש "משמר לחימה" כדי להוות "תרומה

אפקטיבית לפעולה צבאית"?עבור רוב הפרשנים, התשובה היא "לא". את ההנמקה לכך ניתן לראות בפורום "השולחן העגול" של ועידת סן רמו, שנערכה בסוף שנות השמונים ותחילת שנות התשעים של המאה העשרים. תחילה, הציעו כמה מהמומחים שהשתתפו בוועידה שההוראה לגבי מטרות צבאיות תכלול אובייקטים שמספקים "תרומה אפקטיבית ליכולת הלחימה של האויב או ליכולת לשמר את הלחימה שלו".59 אולם ניסוח זה נדחה, שכן רבים טענו שהוא מתיר תקיפת ערים שלמות.60 דומה שההנמקה לדחיה הייתה שהמונח "משמרת לחימה" )war sustaining( עשוי להתפרש בצורה רחבה, ושלשון ההוראה עצמה אינה מספקת כל עיקרון מגביל. האם לא כל ענף ייצור יכול להיות "משמר לחימה"? האם לא כל מטען ייצוא בעל ערך הולם הגדרה זאת? בסופו של דבר החליטה הוועידה על הניסוח המחמיר יותר, שאומץ לפני כן בפרוטוקול הראשון: "תרומה אפקטיבית" לא

"ליכולת הלחימה או ליכולת משמרת הלחימה של האויב", אלא ל"פעולה צבאית".

Robertson, הערה 1 לעיל, בעמ' 51. טענה זו עומדת מאחורי הדין הימי המקובל, שהתיר ללוחמים 58 saN remo maNuaL oN iNterNatioNaL :ללכוד כלי שיט מסחריים של האויב בים הפתוח. ראו

.Law appLicabLe to armeD coNfLicts at sea 138-139 (1994)Robertson, הערה 1 לעיל, בעמ' 50. 59

שם. 60


נראה שחששות אלה המריצו דיוני המשך בקרב מומחים, שרובם סברו כי המונח "פעולה צבאית" אינו כולל תרומות שהן תומכות לחימה בלבד.61 כפי שדינשטיין ניסח זאת, בהתייחסו לדוגמה של פגיעה מכוונת במשלוחי הכותנה של הקונפדרציה במהלך מלחמת האזרחים האמריקאית: "הקשר בין פעולה צבאית לבין ייצוא הדרוש כדי לממן מאמץ מלחמתי הוא 'מרוחק מדי'. לו ניתן היה להכיר בכותנה גולמית כמטרה צבאית תקפה, הרי שכמעט כל פעילות אזרחית הייתה ניתנת לפרשנות של האויב כתומכת

בעקיפין במאמץ המלחמתי )במיוחד כשפעולות האיבה מתארכות(".62גם רוב המומחים שהתכנסו להכין את מדריך טאלין סברו כי אובייקטים "משמרי לחימה" אינם מהווים מטרות צבאיות.63 המדריך הצבאי הבריטי דחה גם הוא את הקריטריון "תמיכה בלחימה"; נראה ששמיט מתייחס להחלטה זו כמשמעותית וכהוכחה משכנעת לקונצנזוס הגובר הן בקרב צבאות והן בארגונים לא ממשלתיים,64 וכן ככיוון לדין שישרת בצורה הטובה ביותר את האינטרסים של כוחות סדירים בעימות אסימטרי.65עמדת מיעוט מתירה פגיעה מכוונת באובייקטים כלכליים משמרי לחימה, בפרשה "פעולה צבאית" בפרוטוקול הראשון ככוללת פעילות כלכלית תומכת לחימה. אף שנראה שזו דעת מיעוט, נראה שיש לה בסיס תמיכה מסוים, לפחות לגבי כמה קטגוריות מוגבלות של אובייקטים כלכליים.66 זו העמדה שבה תומכת ארצות הברית; כפי שצוין במדריך הצבאי של הצי האמריקאי, אובייקטים כלכליים של האויב, שתומכים ביכולת הלחימה שלו ומשמרים אותה בעקיפין אך באפקטיביות, מותרים גם הם לתקיפה.67 לפחות פרשן אחד טען שהפרשנות של המדריך האמריקאי מגבילה את טווח המונח,

וכי בפועל, תחולתו רחבה מעט יותר מאשר זו שבפרוטוקול הראשון.68לכל הפחות, דומה שקיים קונצנזוס כי עמדת ארצות הברית ועמדת הרוב שונות בהיבט חשוב אחד: ארצות הברית תתמוך, למשל, ב"תקיפות של משלוחי ייצוא שעשויים להיות המקור היחיד או העיקרי למשאבים כספיים שישמשו להמשך המאמץ המלחמתי של צד לוחם".69 תקיפות כאלה עשויות לכלול, כפי שמצוין במפורש במדריך

.R. 24, cmt. 2 ,הערה 10 לעיל ,hpcr amw ראו: מדריך 61Dinstein, הערה 28 לעיל, בעמ' 146. 62

.R. 38 cmt. 16 ,הערה 5 לעיל ,taLLiNN ראו: מדריך 63ראו: Effects-Based Operations ,Schmitt, הערה 21 לעיל, בעמ' 288. 64

ראו: שם, בעמ' 293-292. 65ראו: דו"ח מומחים UCIHL, הערה 49 לעיל, בעמ' 7-3 )המתאר מגוון עמדות בשאלת ה"תמיכה 66

בלחימה"(. u.s. DepartmeNt of the Navy, the commaNDer’s haNDbook oN the Law of NavaL operatioNs 67

.§ 8.2.5 (Jul. 2007 ed.)Robertson, הערה 1 לעיל, בעמ' 51-50. 68

שם, בעמ' 51. 69


הצבא האמריקאי, מתקפה על הכותנה של הקונפדרציה שיוצאה לבריטניה,70 ואולי גם על מכליות הנפט העיראקיות. ייתכן שמרכיב אחד בניתוח זה קשור לעובדה שדיני הלוחמה הימית התפתחו פחות מאשר המשפט ההומניטרי בכללותו: מסיבה זו, פגיעה מכוונת באובייקטים כלכליים משמרי לחימה בים, עשויה להיות מקובלת יותר מאשר פגיעה באובייקטים דומים ביבשה. עם זאת, יש שיאמרו כי סעיף )2(52 בפרוטוקול הראשון נחשב לדין מנהגי, שחל על קביעת מטרות צבאיות לא רק ביבשה ובאוויר, אלא גם בים.71 אמירה כזאת עולה בקנה אחד עם הדפוס הכללי של התכנסות כללי

הלוחמה היבשתית והימית.72 אפילו לפרשנות האמריקאית מתלווה אזהרה בעלת משמעות מכרעת: כל פגיעה מכוונת כזו עדיין חייבת לציית לכללי המידתיות, אשר בהם יעסוק פרק 4. בפועל, אזהרה זו עשויה לבטל רבות מהפגיעות הפוטנציאליות, אם כי לא את כולן. אם הכנסות מייצוא עוברות ישירות למאמץ המלחמתי )ולא לאוכלוסייה האזרחית(, נראה שקיימת סבירות גבוהה יותר שהתקיפה תעבור את מבחן המידתיות. הדבר עשוי להיות נכון באותה מידה אם הייצוא אינו לגיטימי. בזירת לחימה שונה, סביר להניח שפגיעה מכוונת במשלוח של פרגים, שהרווח ממנו מועבר לפיקוד הטאליבן, תהיה שונה מפגיעה במשלוח של כבשים, שעתיד להפיק רווח לציבור אפגני רחב יותר.

בסיכומו של דבר, הדעה הרווחת בקרב מדינות ופרשנים גם יחד היא שאובייקטים כלכליים משמרי לחימה אינם מהווים מטרות צבאיות, ולכן אינם מטרה לגיטימית

לתקיפה.

אובייקטים פוליטיים, כלכליים ופסיכולוגייםקטגוריה נוספת של אובייקטים קשורה, במובן מסוים, לאובייקטים "משמרי הלחימה" שנידונו לעיל. מדובר באובייקטים פוליטיים, כלכליים ופסיכולוגיים, שנושאים תרומה כלשהי למאמץ המלחמתי של היריב. בדיוק כפי שערוצי ייצוא יכולים לספק צינור חמצן לצד בעימות, כך גם יכולים לעשות אובייקטים אחרים שתומכים במאמץ מלחמתי. התמיכה שהם מציעים אינה בהכרח רק כלכלית בטבעה; מאמצי מלחמה נעזרים גם

שם. 70 Natalino Ronzitti, Naval Warfare, max pLaNck eNcycLopeDia of pubLic iNterNatioNaL :ראו 71 Law para. 8 (2012); J. Ashley Roach, The Law of Naval Warfare at the Turn of Two Centuries,

.94 am. J. iNt’L L. 64, 69 (2000) Louise Doswald-Beck, The San Remo Manual on International Law Applicable to Armed :ראו 72Conflicts at Sea, 89 am. J. iNt’L L. 192, 194 (1995) )המציינת כי "כמה מהתפיסות הבסיסיות ב]חלק IV של הפרוטוקול הראשון[ השפיעו על החשיבה במבצעים ימיים, במיוחד עיקרון ההבחנה והרעיון של הגבלת מתקפות למטרות צבאיות"(. דוסואלד־בק שימשה כדווחת בוועידה שהפיקה

את מדריך סן רמו, וכן הייתה עורכת המדריך ומרכזת הפקת הטיוטה שלו.


באובייקטים שמספקים תמיכה פוליטית או אפילו פסיכולוגית. השאלה היא האם ניתן לראות באובייקטים כאלה מטרות צבאיות.

הקטגוריה של אובייקטים פוליטיים, כלכליים ופסיכולוגיים כוללת מגוון רחב של אובייקטים. לדוגמה, במהלך מלחמת המפרץ ב־1991 דנו משפטנים של חיל האוויר האמריקאי בחוקיות התקיפה של פסלו של סדאם חוסיין, שפגיעה בו סיפקה )לכאורה( "יתרון צבאי מובהק" רק מבחינת ההשפעה הפסיכולוגית על אוכלוסיית הצד היריב ועל מנהיגותו.73 גם מתקני שידור, שלעתים קרובות משמשים כמטרות מזמינות, נכללים בקטגוריה זו. בעקבות כך עלתה שאלת חוקיות הפגיעה בהם וזכתה לתשומת לב: האם צד לעימות רשאי לתקוף מתקנים של תחנת טלוויזיה שמשדרת תעמולה המיועדת לגייס את האוכלוסייה סביב המאמץ המלחמתי? ב־1999 הפציץ נאט"ו את מתקני השידור של הטלוויזיה הסרבית, ובמלחמת לבנון השנייה הפציץ חיל האוויר הישראלי את מתקני השידור של תחנת "אל־מנאר" השייכת לחזבאללה ושל תחנות טלוויזיה לבנוניות נוספות. שני המקרים נידונו בגופים בין־לאומיים. מסקנותיהם

עשויות לסמן את הכיוון שאליו פונה הדין. חלק מההצדקה שנתן נאט"ו להפצצת הטלוויזיה הסרבית נגעה לתפקיד התעמולתי של התחנה; חלק אחר היה השימוש שעשה הצבא היוגוסלבי במתקני השידור כחלק ממנגנון הפיקוד והשליטה שלו. זאת, לצד השימוש האזרחי של התחנה, כתחנת טלוויזיה המשדרת לציבור הסרבי. בהקשר זה טען נאט"ו שמתקני השידור היו אובייקטים דו־

שימושיים, הכפופים לניתוח שהוצג לעיל. הטיעון הרלוונטי יותר לענייננו הוא הטיעון הראשון שהציג נאט"ו, בהתבסס על השימוש בתחנה לשידור תעמולה של המשטר

היוגוסלבי. כפי שהסבירה הצהרה של נאט"ו:

]עלינו[ להכות ישירות בלב מערכת העצבים המרכזית של משטר מילושביץ'. מדובר כמובן באותם נכסים שמשמשים לתכנן ולנהל, וכן ליצור סביבה פוליטית של סלחנות ביוגוסלביה, המאפשרת לכל אותם מעשים ברוטאליים להיות לא רק מקובלים אלא גם נסלחים. ]...[ מתקפות על משדרי טלוויזיה ומתקני שידור הן חלק מהמערכה שלנו לפרק את

Charles J. Dunlap, Jr., Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 73 21st Century Conflicts, Carr Center for Human Rights Policy, Harvard University, John F. Kennedy School of Government, Program on National Security and Human Rights, Workshop

.Papers on Humanitarian Challenges in Military Intervention 20 (2001)הפסיקה הסופית לגבי החוקיות נתונה במחלוקת. דנלאפ )Dunlap( נראה כמביע אמון באלה הטוענים כי משפטנים אישרו את המתקפה, אם כי הפסל הוסר מרשימת המטרות מסיבות שאינן

קשורות. ראו: שם, עמ' 20, הערה 53.


מכונת התעמולה של הרפובליקה הפדרלית של יוגוסלביה, שהוא חלק חיוני ממנגנון השליטה של הנשיא מילושביץ'.74

טיעון זה, אפוא, לא ביקש להכשיר את המטרה על בסיס החיבור לתקשורת צבאית, אלא למסרים פוליטיים של המשטר. נאט"ו אפילו הציע להימנע מהפצצת תחנת הטלוויזיה, אם זו תשדר תוכן חדשותי שמקורו במערב למשך שש שעות ביום.75 הרציונל לכך, אם כן, התבסס ישירות על התפקיד הפוליטי של התחנה. כפי שראש ממשלת בריטניה דאז, טוני בלייר, הוסיף והסביר: התקשורת "היא המנגנון ששומרת עליו ]מילושביץ'[ בשלטון, ויש לנו הצדקה מלאה, כמדינות ברית נאט"ו, לפגוע במטרות

אלה ולהשתלט עליהן".76 הוועדה שהופקדה על חקירת החוקיות של הפגיעה במתקני השידור של סרביה דחתה את גישת נאט"ו בעניין זה: "בשעה שעצירת תעמולה כזו עשויה לשרת את הפגיעה במורל של האוכלוסייה היוגוסלבית ולערער את התמיכה הפוליטית בממשלה", הסבירה הוועדה, "אין זה סביר שאחת מהמטרות אלה תספק את היתרון הצבאי ה'מוחשי והישיר', החיוני כדי להפוך אותן למטרות צבאיות לגיטימיות".77 לו ממשלת יוגוסלביה הייתה משתמשת בשידורים להפצת שטנה, אמרה הוועדה, המסקנה המשפטית הייתה עשויה להיות שונה. הוועדה ציטטה את המקרה של תחנת הטלוויזיה ברואנדה, שנמצאה כמטיפה לרצח עם, והבחינה בינה לבין הדוגמה היוגוסלבית: "לכל היותר, ממשלת יוגוסלביה השתמשה ברשתות השידור לפרסם תעמולה התומכת במאמץ המלחמתי שלה: נסיבות שבפני עצמן אינן עולות לכדי פשע מלחמה". ואולם, בסופו של דבר, הוועדה קבעה כי ייתכן שנעשה שימוש בתחנה למטרות פיקוד ושליטה, ולפיכך תקיפתה לא הייתה בלתי חוקית בפועל, אף אם המוטיבציה העיקרית לתקיפה הייתה

הרצון לפגוע במכונת התעמולה הסרבית.78הנמקות הוועדה הולידו טיעון מעניין בקהילת המומחים. לפחות פרסום מוביל אחד ציין כי במונחים של המשפט ההומניטרי, אין זה רלוונטי אם השידורים מסיתים לפשעים: הסטנדרט הרלוונטי הוא "תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית", ולא קשר למעשה פשע. על־פי פרשנות זו, תחנת טלוויזיה המסיתה לרצח עם אינה מטרה

Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing 74Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia, para. 74 (not dated), http://www.icty.

.org/x/file/Press/nato061300.pdfראו: שם. 75

שם. 76שם, פיסקה 76. למרות שהוועדה התייחסה ליתרון צבאי "קונקרטי וישיר", במקום ליתרון הצבאי 77ה"מובהק" שצוין בסעיף הרלוונטי לפרוטוקול, נראה שההנמקה שלה תוכל לחול באופן זהה על

הסטנדרט של הפרוטוקול.שם. 78

http://www.icty.org/x/file/Press/nato061300.pdf

http://www.icty.org/x/file/Press/nato061300.pdf


לגיטימית לתקיפה. במקום זאת, יש לעצור את האחראים לשידוריה ולהעמידם לדין, במידת האפשר.79 בראייה רחבה יותר, לפחות פרשן אחד מתח ביקורת כוללת על מסקנות הוועדה בנושא זה והציע שלא לראות בהן דין מנהגי. ואולם, אפילו אותו פרשן ציין כי "פרשנויות מחמירות ]מעין אלו[ של סעיף )2(52, מאומצות כיום על־ידי

הקהילה הבין־לאומית".80 הסוגיה של פגיעה מכוונת במתקני שידור התעוררה גם במלחמת לבנון השנייה. בימים הראשונים של המלחמה תקף חיל האוויר הישראלי את מתקני השידור של תחנת הטלוויזיה של חזבאללה, "אל־מנאר". ישראל טענה כי התחנה "שימשה להעברת מסרים לטרוריסטים וכן להסתה למעשי טרור".81 ועדה שמונתה מטעם מועצת זכויות האדם של האו"ם להערכת החוקיות של פעולותיה של ישראל במהלך המלחמה כמעט ולא התייחסה לטיעון זה. לו טיעון זה היה נכון, השידורים היו נתפסים כממלאים תפקיד בפיקוד, בשליטה וברשת התקשורת של חזבאללה. אם מחילים את טיעוני הוועדה בעניין תקיפת הטלוויזיה הסרבית, פונקציה זו של רשתות שידור מהווה "תרומה אפקטיבית", המאפשרת לסמן את המתקנים כמטרה צבאית. בהקשר זה, הוועדה לבדיקת מלחמת לבנון השנייה הסכימה עם הוועדה שעסקה בתקיפות נאט"ו בסרביה לגבי השאלה האם תעמולה מהווה "תרומה אפקטיבית". כפי שהראשונה הסבירה: "אם ]תחנת טלוויזיה[ רק מפיצה תעמולה כדי ליצור תמיכה במאמץ המלחמתי, היא אינה מטרה לגיטימית. בפני הוועדה לא הובאה כל הוכחה לקיומה של 'תרומה

אפקטיבית לפעולה צבאית'".82 שתי הוועדות, ובמיוחד הוועדה בעניין נאט"ו, מהוות את המקורות המצוטטים ביותר לגבי הדין בנוגע לתקיפת תחנות שידור. אף־על־פי־כן, יש עדות מסוימת לפרקטיקה מדינתית הנוגדת את עמדות הוועדות. לדוגמה, דו"ח מקיף מטעם משרד ההגנה של ארצות הברית בנושא מלחמת המפרץ מציין כי "משטר סדאם חוסיין שלט גם בטלוויזיה וברדיו והשתמש בהם כאמצעי התקשורת המרכזי לתעמולה עיראקית. לכן, מתקנים

James G. Stewart, Legal Appraisal: The UN Commission of Inquiry on Lebanon, 7 J. iNt’L 79.crim. Just. 1039 (2007)

Jeanne M. Meyer, Tearing Down the Façade: A Critical Look at the Current Law on Targeting 80.the Will of the Enemy and Air Force Doctrine, 51 air force L. rev. 143, 166 (2001)

Israel Ministry of Foreign Affairs, “Responding to Hizbullah Attacks from Lebanon: Issues 81of Proportionality,” (July 25, 2006). http://www.mfa.gov.il/mfa/aboutisrael/state/law/pages/responding%20to%20hizbullah%20attacks%20from%20lebanon-%20issues%20of%20

.proportionality%20july%202006.aspx Report of the Commission of Inquiry on Lebanon Pursuant to Human Rights Council Resolution 82S-2/1, para. 142, U.N. Doc. A/HRC/3/2 (Nov. 23, 2006), http://www.securitycouncilreport.org/atf/cf/%7B65BFCF9B-6D27-4E9C-8CD3-CF6E4FF96FF9%7D/Lebanon%20A%20

.HRC%203%202.pdf

http://www.mfa.gov.il/mfa/aboutisrael/state/law/pages/responding%20to%20hizbullah%20attacks%20from%20lebanon-%20issues%20of%20proportionality%20july%202006.aspx



http://www.securitycouncilreport.org/atf/cf/%7B65BFCF9B-6D27-4E9C-8CD3-CF6E4FF96FF9%7D/Lebanon%20A%20HRC%203%202.pdf




אלה הותקפו גם הם".83 מחקרים נוספים לא מצאו הצהרות אמריקאיות אחרות בדבר חוקיות התקיפה של מתקני שידור. אחת הכותבות טענה שארצות הברית רואה באובייקטים פסיכולוגיים — שיש להניח שכוללים גם תחנות שידור — מטרות צבאיות.

זאת, למרות שהעדויות שהיא מצטטת עשויות שלא לתמוך במסקנה כה רחבה.84 הסוגיה של תקיפת תחנות שידור חשובה במיוחד, משום שהיא בהחלט עשויה להתעורר שוב בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים בעתיד: התחכום ההולך וגובר של גורמים לא מדינתיים מאפשר להם להקים מתקנים כדי לשדר לקהליהם את השקפותיהם; במקביל, חסמים טכנולוגיים לכניסה למנגנוני שידור ממשיכים להישחק, למשל באמצעות האינטרנט. מה שבעבר היה הדין לגבי מתקני שידור, עשוי בעתיד להיות הסטנדרט למתקפות מקוונות או נגד תוכן וידאו שהעלה יריב לא מדינתי. מדריך טאלין כבר אימץ את ההשקפה שלפיה אתר אינטרנט "שרק מעודד רגש פטריוטי בקרב האוכלוסייה, אינו נושא כזו תרומה ]'אפקטיבית לפעולה צבאית'[, ולכן, כאובייקט אזרחי, אינו כפוף למתקפה מקוונת".85 בה במידה, יתכן שהאינטרנט גם הנמיך את החסמים ליכולת של יריב לא מדינתי להכות בצורה מקוונת באמצעי

תקשורת של מדינות. עם שינוי מאזן הכוחות שיוצר האינטרנט, אף המדינות אשר נוקטות בגישה מתירנית לתקיפת אמצעי תקשורת עשויות להתחיל לשנות את הגישה המשפטית שלהן. קודם, מדינות אלה העדיפו להחזיק בגישה מתירנית יותר בנוגע להתקפה על מתקני שידור, אולי משום שבזכות העליונות האווירית שלהן, הייתה להן יכולת גבוהה יותר לתקוף בנייני שידור בהשוואה לגורמים לא מדינתיים. עם נדידת התקשורת לאינטרנט, הנסיבות עשויות להשתנות: גורמים לא מדינתיים עשויים להיות בעלי יכולת כמעט זהה לזו של מדינות לתקיפת תקשורת. דבר זה עשוי להוביל מדינות אלה לשנות כיוון, ובמקום

גישה מתירנית לפגיעה בתקשורת, להעדיף כללים מחמירים יותר.

Final Report to Congress: Conduct of the Persian Gulf War (Apr. 1992), http://www.dtic. 83mil/dtic/tr/fulltext/u2/a249270.pdf ]להלן: דו"ח מלחמת המפרץ[.

Catherine Wallis, Legitimate Targets of Attack: Considerations When Targeting in a Coalition, 84 .army Law. 24, 49 (Dec. 2004)

המחברת מצטטת את דוקטרינת חיל האוויר האמריקאי, שלפיה "מתקפה אסטרטגית בנויה על הרעיון שאפשר להשפיע ישירות על מקורות הכוח של האויב ועל רצונו להילחם, בלי הכרח לבוא קודם במגע עם כוחותיו הצבאיים ולהביסם". עם זאת, עיקרון זה אין משמעו בהכרח שיעדים פסיכולוגיים נחשבים ליעדים צבאיים. צבא יכול להחזיק באסטרטגיה של הימנעות מ"מגע עם כוחות צבאיים", ועדיין לתקוף רק את קטגוריית היעדים הצבאיים שיש עליהם יותר קונצנזוס )כלומר, לתקוף אובייקטים דו־שימושיים ומתקנים צבאיים, מבלי "ליצור מגע" עם לוחמי האויב

בקרב(. .R. 38 cmt. 13 ,הערה 5 לעיל ,taLLiNN מדריך 85

http://www.dtic.mil/dtic/tr/fulltext/u2/a249270.pdf

http://www.dtic.mil/dtic/tr/fulltext/u2/a249270.pdf


הדעה המכרעת בשלב זה, עם זאת, היא שאין לראות באובייקטים פוליטיים או פסיכולוגים גרידא — מטרות צבאיות.

"במקרה של ספק": החזקה לגבי שימוש אזרחי או צבאישאלה אחרונה לגבי אובייקטים נוגעת לחזקה לגביהם: האם במקרים של ספק יש להניח שאובייקט הוא מטרה צבאית או לא. לגבי קטגוריה משמעותית של אובייקטים, הפרוטוקול הראשון ברור — החזקה היא שאובייקט הוא אזרחי: "במקרה של ספק אם באובייקט שבאופן רגיל מיועד למטרות אזרחיות, כגון מקום פולחן, בית או מגורים אחרים או בית ספר, נעשה שימוש לתרום תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית, חזקה שלא נעשה בו שימוש כזה".86 הפרשנים מציינים שחזקה זו הייתה שנויה במחלוקת במהלך הדיונים על הפרוטוקול. הוועד הבין־לאומי של הצלב האדום לא כלל את ההוראה בטיוטה שלו לפרוטוקול, והגרסה המקורית שהוצגה לוועידה הדיפלומטית )שכונסה כדי לנסח את הפרוטוקול( הייתה מוגבלת יותר. גרסה זו קבעה חריג, שלפיו "החזקה לגבי שימוש אזרחי באובייקטים לא תחול באזורי חיכוך, כאשר ביטחון הכוחות המזוינים הופך חריג כזה לחיוני".87 לדוגמה, כאשר לחימה מתרחשת בשכונת מגורים וחיילים נקלעים לאש, ההוראה המוצעת הייתה מתירה אולי לצבא להניח

שבתי מגורים הם מטרות צבאיות.נסיבות אלה, כמובן, מתרחשות באופן תדיר בעימות מזוין על־לאומי ואסימטרי, ולפיכך הדיון סביב החזקה ממחיש את רלוונטיות הסוגיה. חילוקי הדעות משמעותיים גם לגבי עימותים קונבנציונליים יותר: כפי שכמה משלחות של מדינות טענו: "אין לצפות מחיילי חיל רגלים לחשוף עצמם לסיכון גדול לחייהם בשל חזקה כזאת ו]...[

למעשה, מבנים אזרחיים שמוצאים עצמם בקווי החזית, בדרך כלל משמשים כחלק ממערך ההגנה".88

אי־ההסכמה סביב הנוסח בוועידה הדיפלומטית ממחיש אף הוא מדוע יש הטוענים כי ההוראה אינה נתפסת כדין מנהגי. משרד ההגנה של ארצות הברית אימץ עמדה זו ב־1992, בהסבירו בדו"ח על מלחמת המפרץ שההוראה בפרוטוקול בדבר ההנחה מראש "אינה קודיפיקציה של הפרקטיקה המנהגית של אומות".89 הדו"ח ממשיך

וטוען כי אותו תנאי:

הפרוטוקול הראשון, ס' )3(52. 86הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 23 לעיל, ס' 2031. 87

שם, ס' 2032. 88דו"ח מלחמת המפרץ, הערה 83 לעיל, בעמ' 703. 89


גורם להתרחשותם של כמה דברים המנוגדים לדיני המלחמה המסורתיים. הוא מסיט את נטל הקביעה בדבר השימוש המדויק באובייקט מהצד השולט באובייקט זה )ולכן זה האמון על העובדות הנוגעות לשימוש בו(, אל הצד שנעדר שליטה ועובדות אלו, כלומר מהמתגונן לתוקף. חוסר איזון זה מתעלם ממציאות המלחמה, בתבעו דרגת ודאות של תוקף, שרק לעתים רחוקות קיימת בקרב. הוא גם מעודד את המתגונן להתעלם ממחויבותו להפריד בין אוכלוסייה אזרחית, אזרחים יחידים ואובייקטים אזרחיים ובין מטרות צבאיות, כפי שממשלת עיראק המחישה במהלך

מלחמת המפרץ.90

על־פי הוועד הבין־לאומי של הצלב האדום, ישראל הלכה בנתיב מתון יותר, בקבלה את ההנחה תוך הגבלתה, כך שהיא "חלה אך ורק כאשר המפקד בשטח סבור שיש

ספק 'משמעותי', ולא אם ישנה אפשרות קלושה בלבד לטעות".91בצטטו את הפרקטיקה המדינתית הנהוגה בישראל ובארצות הברית, הצלב האדום מציין שההנחה במלואה אינה מהווה דין מנהגי, וכי ציפיות הדין המנהגי דווקא נמוכות יותר: "במקרה של ספק, חייבת להיעשות הערכה זהירה, תחת התנאים והמגבלות השולטים במצב מסוים, באשר לשאלה האם יש מספיק אינדיקציות להצדיק מתקפה. לא ניתן להניח באופן אוטומטי שכל אובייקט שנראה מפוקפק יכול להיות נתון למתקפה חוקית".92 הסטנדרט המנהגי הוא, אפוא, מבחן של "מספיק אינדיקציות להצדקת מתקפה" ולא "ספק" גרידא. מעניין לציין שמדריך טאלין מתחמק משאלת הוודאות, ורק מציין כי "הקביעה ש]לפיה האובייקט משמש לתרומה אפקטיבית

לפעולה צבאית[ יכולה להיעשות רק בעקבות הערכה זהירה".93

מסקנותכפי שדנו לאורך הפרק, סוגיות של פגיעה מכוונת באובייקטים אזרחיים מתעוררות במגוון הקשרים בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים. העיקרון הבסיסי,

שם. 90ראו: הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 4 לעיל, R.10 )המצטט את הדו"ח על הפרקטיקה של ישראל 91

משנת 1997(. שם. אולם ראו: מדריך taLLiNN, הערה 5 לעיל, R. 40 cmt. 4 )המסביר שהרוב בקבוצת המומחים 92פירשו את מחקר הדין המנהגי של הוועד הבין־לאומי של הצלב האדום כ"תומך כנראה בעמדה שסעיף )3(52, במיוחד לאור האשרור שלו בסעיף )a()3(8 של ה־Amended Mines Protocol, הוא

דין בין־לאומי מנהגי(.ראו: שם, R. 40. שימו לב שהכלל חל רק על הקריטריון של "שימוש" )כלומר, לא על "טבע", 93"מיקום" או "מטרה"(, ועל המרכיב של "תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית", ולא על מרכיבים

.R. 40 cmt. 3 ,אחרים של הקביעה אם אובייקט הוא מטרה צבאית. ראו: שם


כפי שהותווה בסעיפים 48 ו־)2(52 לפרוטוקול הנוסף הראשון, זכה לקונצנזוס ונחשב לדין מנהגי. עדיין, שאלות בנוגע להבחנה בין אובייקטים מתעוררות, לעתים קרובות,

בהקשרים הרלוונטיים לעימות מזוין על־לאומי ואסימטרי.בנוגע לאובייקטים דו־שימושיים, שיש להם תפקידים אזרחיים וצבאיים גם יחד, האובייקט נחשב ל"מטרה צבאית" אם הוא עומד בקריטריון הרלוונטי — ללא תלות בשימושים או בייעודים אזרחיים אחרים שעשויים להיות לו. עם זאת, במקרים כאלה עולות תכופות שאלות של מידתיות. בהחלת המידתיות, שאלה הרלוונטית במיוחד לתשתית דו־שימושית תהיה האם ובאיזה אופן על הצד התוקף לשקול השפעות מהדהדות — אלה שלא נגרמו ישירות כתוצאה מהנזק הפיזי לאתר — בעת הערכת

הנזק המשני.שאלות הבחנה מתעוררות גם במחלוקות סביב "אובייקטים כלכליים משמרי לחימה", וכן סביב אובייקטים פסיכולוגיים ופוליטיים. היוזמה האמריקאית להרחיב את ההגדרה של "מטרות צבאיות", כך שתכלול "אובייקטים כלכליים משמרי לחימה", זכתה לתמיכה מועטה בלבד, אפילו בקרב צבאות. הדין אף נוטה לעבר הגדרה צרה של "יתרון צבאי מובהק" בנוגע לאובייקטים פסיכולוגיים או פוליטיים, שם הדין מפותח

בעיקר לגבי תקיפת מתקני שידור. חשוב לציין שבכל המתקפות על אובייקטים, הצד התוקף חייב לעמוד לא רק בעיקרון ההבחנה אלא גם בעיקרון המידתיות. הדגש על מידתיות רלוונטי במיוחד

עבור אובייקטים דו־שימושיים. כעת נפנה לדון בעיקרון זה.

105

פרק 4מידתיות בלוחמה אסימטרית וסוגיות קשורות

מבואבכל ביטוייה, מידתיות היא מנגנון המשמש לאיזון בין ערכים מתחרים; אולם, כשלעצמה, היא לא מוסרת לנו באילו ערכים מדובר, וגם לא איך לכמת אותם.1 המשפט החוקתי מנתח תכופות את הגבלת הזכויות בהתאם למידה שבה היא מקדמת "תכלית ראויה".2 במשפט ההומניטרי, ה"תכלית הראויה" משתקפת במונח "יתרון צבאי קונקרטי וישיר", שלאורו מוערך הנזק המשני לאזרחים אשר ניתן להצדיקו.3 מכיוון שלמונחים אלה אופי פתוח, הם יוצרים דילמות משמעותיות, שבתורן מעצימות את הנסיבות המורכבות של הלוחמה האסימטרית. פרק זה דן בכמה מהבעיות המרכזיות שמתעוררות בעימותים

אסימטריים בהקשר של מידתיות ושל סוגיות קשורות. נפתח בדיון בכמה הבחנות מפתח הקשורות לעיקרון המידתיות, כמו האינטראקציה בין jus ad bellum )"צדקת היציאה למלחמה"( לבין jus in bello )"צדק בניהול המלחמה"(, וכן המסגרת הנורמטיבית הבסיסית המסדירה מידתיות על־פי המשפט ההומניטרי. לאחר מכן נעסוק בסוגיות שונות הקשורות להגדרה של "יתרון צבאי קונקרטי וישיר": ננסה לזהות את היתרון הצבאי הלגיטימי על הרצף שנע מהמתקפה הספציפית ועד לעילה למלחמה )casus belli(, ונעמוד על רעיון ההרתעה כיתרון צבאי תקף. לאחר מכן ננתח את השאלה השנויה במחלוקת של "הגנת הכוח", ונדון בכמה מהגישות הבולטות לגבי מושג זה. מכאן נפנה לעסוק בההגנה שמספקת מדינה לאזרחיה־היא, תוך שקילתה כנגד הנזק שנגרם לאזרחים המצויים תחת שלטון האויב. לבסוף, נעסוק בשאלות העיקריות הנוגעות לחובה לנקוט אמצעי זהירות במתקפה. סוגיה זו אמנם נפרדת ממושג המידתיות, אך שלובה בו ומעוררת שאלות הקרובות אליו. ננתח את חובת הזהירות בכללותה, ונשאל כיצד היא באה לידי ביטוי כאשר

.aharoN barak, proportioNaLity Ch. 6 (2012) :ראו באופן כללי 1שם, פרק 9. 2נידון להלן. 3


שוקלים את היכולות היחסיות של המדינה. לבסוף, נדון בקצרה בסוגיית החובה לספק אזהרה אפקטיבית לגבי מתקפה ממשמשת ובאה.

הבחנות מרכזיות ומסגרת נורמטיבית בסיסיתוהבחנות המלחמה" בניהול "צדק מול למלחמה" היציאה "צדקת

מרכזיות נוספות

עיקרון המידתיות במשפט ההומניטרי, או מידתיות במישור ה־jus in bello, עוסק בנזק הנלווה שמותר לגרום לאזרחים או לאובייקטים אזרחיים בעקבות מתקפות על מטרה צבאית לגיטימית. יש להדגיש כבר עתה שנזק לאזרחים הנוטלים חלק ישיר בפעולות איבה, או חברים בארגונים חמושים תחת הפרדיגמה של תפקיד קרבי מתמשך, אינו נכלל בחישוב המידתיות של נזק לאזרחים, אלא יכול להיות קשור להערכת היתרון

הצבאי.4להבהרת התמונה, חשוב לפתוח בכמה הבחנות: יש להבחין בין הניתוח בפרק זה לבין הדיון במידתיות במישור ה־jus ad bellum – דהיינו, המידתיות כחלק מהמגבלות שמוטלות על מדינה המממשת את זכותה להגנה עצמית לנוכח מתקפה חמושה.5 אמנם מונחים אלה מתערבבים לא פעם, אך חיוני לשמר את ההפרדה ביניהם, שכן ניתוחם שונה משמעותית: מידתיות תחת jus ad bellum עניינה אינו בנזק נלווה שנגרם לאזרחים בשל מתקפה מסוימת, אלא בהיקף או בתוצאות של תגובה כוחנית שננקטה

כמענה למתקפה חמושה, אפילו אם לא גרמה כל נזק לאזרחים.6 המשפט הבין־לאומי קובע, ככלל, כי יש לנתח בנפרד את שני תחומי המידתיות הללו: כלומר, אסור ששיקולים של jus ad bellum ישפיעו על התחולה או על היישום של הנורמות במישור ה־jus in bello בין הצדדים, ובהן נורמות המתייחסות למידתיות )נכנה גישה זו, המפרידה בין המישורים, "דיכוטומיית ad bellum/in bello"(.7 ישנה jus גישה בספרות התוהה האם חרף דיכוטומיה כה מושרשת זו, יתכן כי שיקולים של

בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' פ"ד סב)1( 507 4)2006( ]להלן: פרשת הסיכולים הממוקדים[.

yoram DiNsteiN, War, aggressioN aND seLf-DefeNce 235–244 (2005); Robert D. :ראו 5 Sloane, The Cost of Conflation: Preserving the Dualism of Jus ad Bellum and Jus in Bello in the Contemporary Law of War, 24 yaLe J. iNt’L L. 47, 52–53 (2009); David Kretzmer, The Inherent Right to Self-Defence and Proportionality in Jus Ad Bellum, 24 eur. J. iNt’L

.L. 234 (2013) W. Hays-Parks, Air War and ;111-108 'הערה 5 לעיל, בעמ ,Sloane ;240-238 'ראו: שם, בעמ 6

.the Law of War, 32 A.F. L. Rev. 1, 171 (1990) Gabriella Blum, On a Differential Law of War, 52 harv. J. :על עיקרון היישום השווה, ראו 7

.iNt’L L. 164, 168 –173 (2011)

107 I מידתיות בלוחמה אסימטרית וסוגיות קשורות

ad bellum ינחו אף את יישום ה־jus in bello בהקשרים שונים. נכנה גישות הדוגלות .)conflation( "בהשקפה זו כתומכות ב"מיזוג

בטרם נמשיך, חשוב להבהיר כי למרות ששיקולים של jus ad bellum מתייחסים בדרך כלל לצדקת המעבר לשימוש בכוח או לחוקיותו, בעת הדיון בהם אנו עוסקים למעשה בקטגוריה רחבה — אולי שיורית — של שיקולים: הללו כוללים כל ניסיון להתוות מסקנות נורמטיביות לגבי צדק בניהול המלחמה, בהתבסס על מאפייניהם המהותיים של הצדדים לעימות, אף מעבר להבחנה של תוקף/מתגונן. כך, שיקולי יציאה למלחמה עשויים לכלול לא רק את צדקת המעבר לשימוש בכוח או את חוקיותו, אלא גם את המניעים שמאחוריו, את היכולות היחסיות של הצדדים )מי חזק יותר(,

וכל מאפיין אחר שלהם. בעיקרו של דבר, שחיקת הדיכוטומיה ad bellum/in bello עלולה, באופן תיאורטי, להביא למיזוג "שלילי" או "חיובי" בין המישורים.8 ככלל, מיזוג שלילי מתרחש כשנטען ששיקולי היציאה למלחמה מובילים להתרופפות במגבלות המשפט ההומניטרי המוטלות על צד אחד, תוך שלילת זכויות מאחרים; מיזוג חיובי, בניגוד לכך, משמעו שייעשה שימוש בשיקולי היציאה למלחמה כדי להטיל חובות מחמירות יותר על צד

מסוים, מבלי להפחית מחובותיו של האחר. משמעותו של מיזוג שלילי יכולה להיות, באופן אינטואיטיבי, שלצד תוקפני במישור ה־ad bellum עשויות להיות פחות זכויות, אם בכלל, בניהול המלחמה, לעומת הצד המגן על עצמו. הדבר עשוי להביא לטענה שללוחמים הנלחמים בשם הצד ה"לא צודק" אין "זכות" להרוג לוחמים "צודקים",9 וכי הם גם אינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה.10 צורה קיצונית של מיזוג שלילי תומכת למעשה בביטול המגבלות על ניהול המלחמה במקרים של "מצבי חירום קיצוניים", שבהם האיום הנשקף במישור היציאה למלחמה הוא כה חמור, עד שניתן לומר כי הוא מסכן את עצם ה"הישרדות

הלאומית".11

סלואן מסווג מיזוגים כמתרחשים בעיקר בשל התפיסה של תוקפן־מתגונן; ממיזוג של ניתוח 8המידתיות בשתי הרמות; ובשל "דחיפות קיצונית". ראו: Sloane, הערה 5 לעיל, בעמ' 70-69; לדיון

עדכני בסוגיה זו ראו: J.H.H. Weiler & Abby Deshman, Far Be It From Thee to Slay the Righteous with the Wicked; An Historical and Historiographical Sketch of the Bellicose Debate Concerning the Distinction

.between Jus ad Bellum and Jus in Bello, 24 eur. J. iNt’L L. 25 (2013).Jeff McMahan, The Ethics of Killing in War, 114 Ethics 693 (2004) :ראו, למשל 9

שאלה זו פחות רלוונטית לעימות על־לאומי, שכן באופן כללי, חברים בארגונים חמושים אינם 10נהנים מלכתחילה ממעמד של שבויי מלחמה.

Sloane, הערה 5 לעיל, בעמ' 78-76. עם זאת, חריגי נחיצות כאלה נידונים בדרך כלל ברמה העל־ 11משפטית. לניתוח של חריגי נחיצות כלליים ושל מגבלותיהם במשפט הבין־לאומי, ראו:

eLiav LiebLich, iNterNatioNaL Law aND civiL wars: iNterveNtioN aND coNseNt 254–255


דוגמה למיזוג שלילי ניתן למצוא בעמדה שאימץ ממשל בוש בהקשר של מה שכונה jus inשלפיה מגבלות מסורתיות במישור ה־ ,)“war on terror”( "המלחמה בטרור"bello — אולי אפילו האיסור על עינויים — יכולות להתרופף בעת שניצבים בפני רשתות טרור.12 צורה נוספת של מיזוג שלילי ניתן למצוא בפסיקה של בית המשפט המיוחד לענייני סיירה ליאון משנת 2007, שציטט "סיבה מוצדקת" למלחמה כגורם מקל בעת חריצת דינם של פושעי מלחמה שהורשעו.13 עם זאת, בית הדין לערעורים פסל החלטה

זו כסותרת "עיקרון יסוד" של דיני המלחמה.14בהקשר הספציפי של מידתיות, מיזוג שלילי יכול להתבטא בטענה שניתן להצדיק נזק נלווה רק כאשר הוא נגרם על־ידי "הצד הצודק"; ויתרה מכך — כי יש להתיר לצד הצודק יותר מרחב תמרון בחישוב המידתיות שלו.15 גישה קרובה לכך, כמו זו שהציעו שתי משלחות במהלך ניסוח הפרוטוקול הראשון, מניחה שהחובה לנקוט אמצעי זהירות תטיל מחויבות מחמירה יותר על התוקפן מאשר על הקורבן. מניסוח זה לא ברור באיזו מידה גישה זו מוכנה לקבל מיזוג שלילי, לעומת חיובי. בכל מקרה, הצעה זו לא זכתה לתמיכה בניסוח הפרוטוקול הראשון, ולכן נדחתה באופן גורף בפרשנות הצלב האדום לפרוטוקול.16 עמדה נוספת מסוג זה תומכת בהטלת אחריות על הצד הלא צודק בגין נזק נלווה שנגרם כתוצאה ממתקפה, אם בשל מעמדו כ"תוקפן", או בשל השימוש

שהוא עושה בטקטיקות לא צודקות, כמו שימוש באזרחים כבמגנים אנושיים.17

(2013); Report of the International Law Commission to the General Assembly, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts art. 25, U.N. GAOR, 56th Sess.

.Supp. No. 10, U.N. Doc. A/56/10 (2001) ,Sloane :אפשר שחריג לכך ניתן למצוא בהחלטת בית הדין הבין־לאומי בדבר הנשק הגרעיני. ראו

הערה 5 לעיל, בעמ' 78-77, 92-90.ראו: Sloane, הערה 5 לעיל, בעמ' 52-51, 103-100. 12

Prosecutor v. Fofana & Kondewa, Case No. SCSL-04-14-T, Sentencing Judgement (Oct. 9, 13(2007, צוטט ב־Sloane, הערה 5 לעיל, בעמ' 48.

Fofana & Kondewa, Case No. SCSL-04-14-A, Judgement, :שם, בעמ' 49-48, מצטט את 14.¶¶529-30 (May 28, 2008)

Judith Gardam, Proportionality and Force in International ;74-70 'הערה 5 לעיל, בעמ ,Sloane 15 .Law, 87 am. J. iNt’L L. 391 (1993)

ICRC, CommeNtary oN the aDDitioNaL protocoLs of 8 JuNe 1977 to the geNeva coNveNtioNs 16 of 12 august 1949, at 679 (Yves Sandoz et al. eds., 1987)

]להלן: הקומנטר לפרוטוקול הראשון[. )"העובדה שצד לעימות רואה בעצמו קורבן לתוקפנות, אינה פוטרת אותו מאף אחד מאמצעי הזהירות שבהם יש לנקוט..."(.

Michael Walzer, Responsibility and Proportionality in State and Nonstate wars, 39 :השוו 17 .parameters: u.s. army war coLLege QuarterLy 40, 46–52 (2009)

שימו לב, עם זאת, שניתן לנסח את הדיון על האחריות כשאלת jus in bello, התלויה בשאלה האם ה"מתגונן", במובן הצר של המילה, מציית למחויבויותיו תחת המשפט ההומניטרי, ובפרט לחובה להפריד עצמו מהאוכלוסייה האזרחית, כפי שנקבע בפרוטוקול הנוסף לאמנות ג'נבה מ־12


מיזוג חיובי ניתן למצוא, למשל, בגישה שאומצה בדו"ח הוועדה על קוסובו משנת 2000, הקובע שכאשר צדקת היציאה למלחמה מבוססת על הצורך להגן על אזרחים בשטח המותקף )התערבות הומניטרית(, יוטלו מגבלות כבדות יותר על הכוחות התוקפים. לגישה זו השלכות משמעותיות על סוגיית ההגנה על הכוח, שתידון בהמשך.18 עם זאת, הדיון לגבי מיזוג חיובי אינו מוגבל להקשר של מעורבות הומניטרית, ועשוי להתעורר

באופן שיש בו כדי להגביל את פעולת המדינה גם בהקשרים אחרים. לדוגמה, בלום )Blum( גורסת שייתכן שיש יסוד לטענה שהצדדים ה"חזקים יותר", מבחינת יכולותיהם הטכנולוגיות והכלכליות היחסיות, צריכים להיות כפופים למגבלות מחמירות יותר של המשפט ההומניטרי, בהתבסס על ההיגיון של מנגנוני אחריות ,)common but differentiated responsibilities – CBDR( משותפים אך מובחניםהמצויים בתחומים אחרים של המשפט הבין־לאומי.19 אחרים טוענים שהדיכוטומיה הנוקשה אינה משקפת את המציאות של לוחמה אסימטרית. בנבנשתי, למשל, טוען שהרציונל שמאחורי הדיכוטומיה מאבד חלק מכוחו, כאשר עימותים מערבים גורמים לא מדינתיים. זאת, בשל המחסור במטרות צבאיות טהורות, ערפול היתרונות הצבאיים והיעדר תנאים של הדדיות בין הצדדים. בהתאם לכך, הוא מציע שמידתיות במישור ה־jus in bello תשקף שיקולים אלה, בציינו שהם כבר רווחים ממילא בתגובות הבין־לאומיות הפוליטיות לפעולותיה של מדינה, שעשויות, בבוא העת, להפוך למחויבויות משפטיות פוזיטיביות.20 עם זאת, בהעריכו את ההשלכות האפשריות של מיזוג, נראה

באוגוסט 1949 בדבר הגנה על קורבנות עימותים חמושים בין־לאומיים )הפרוטוקול הראשון(, 8 ביוני 1977, סעיפים )b( ,58)a( ,51)7( ,48 ,44)3( ,37)1(58 ]להלן: הפרוטוקול הראשון[

(Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949 for the Protection of ;Victims of International Armed Conflicts (Protocol 1) 8 June, 1977, 1125 U.N.T.S. 3

yoram DiNsteiN, the coNDuct of hostiLities uNDer the Law of iNterNatioNaL armeD :ראו coNfLict 131 (2nd ed., 2010); יש הטוענים שהאחריות להגן על אזרחים במשפט ההומניטרי המסורתי הייתה תמיד בידי המתגונן, שכן הוא נמצא בעמדה טובה יותר למנוע קורבנות אזרחיים, ושאחריות זו נעה בפרוטוקול הראשון לעבר משטר של אחריות משותפת. ראו: Hays Parks, הערה Samuel Estreicher, Privileging Asymmetric Warfare? Part I: Defender ;154-153 '6 לעיל, בעמ

.Duties under International Humanitarian Law, 11 chi. J. iNt’L L. 425, 431–437 (2010) the iNDepeNDeNt iNterNatioNaL commissioN oN kosovo, the kosovo report: coNfLict, 18iNterNatioNaL respoNse, LessoNs LearNeD 177–184 (2000); מקמהן, עם זאת, מגיע למסקנה הפוכה של מיזוג שלילי באותו מצב, שכן הוא רואה באזרחים הנפגעים כמוטבים של ההתערבות. Jeff McMahan, The Just Distribution of Harm Between Combatants and Noncombatants, :ראו

.38 phi. & pub. aff. 342, 357–365 (2010)Blum, On a Differential Law of War, הערה 7 לעיל, בעמ' 16. שימו לב שבלום אינה מאמצת 19

רעיון זה בכל ליבה. Eyal Benvenisti, Rethinking the Divide Between Jus ad Bellum and Jus in Bello in Warfare 20 Benvenisti, Rethinking :להלן[ Against Nonstate Actors, 34 yaLe J, iNt’L L. 541, 543–546 (2009) Eyal Benvenisti, The Law of Asymmetric Warfare, in LookiNg to the future: .]the Divide


שבנבנשתי מרמז להשפעות "חיוביות", בכך שהוא טוען כי מיזוג ישמש בדרך כלל כדי לרסן את המדינה ולא כדי להרחיב את חופש פעולתה: אכן, מיזוג יאלץ מדינות להציג טענות משכנעות ליציאה למלחמה, כדי להצדיק נזק נלווה בניהול המלחמה.21 יהיו אשר יהיו תוצאותיו התיאורטיות של מיזוג — שליליות או חיוביות — היו שהעלו את הטיעון הכללי כי דיכוטומיה בכל מקרה אינה אפשרית בהקשר של מידתיות: זאת, משום שלכאורה, קביעת היתרון הצבאי שיש לשקול ביחס לנזק נלווה לאזרחים, תוביל בהכרח להעברת ביקורת על עצם חוקיות השימוש בכוח.22 עם זאת, כפי שנראה בהמשך, זהו לא לחלוטין המצב: המשפט ההומניטרי מגיב לאתגר זה באמצעות הדגשת אופיו הטקטי של היתרון הצבאי הלגיטימי, אופי שמסייע לבודד את היתרון הצבאי — לפחות תיאורטית — משיקולים רחבים יותר של יציאה למלחמה, כמו החוקיות או

הצדקה של המעבר לשימוש בכוח. השאלה של דיכוטומיה מול מיזוג של jus ad bellum ו־jus in bello אכן מעוררת שורה של דילמות קשות. אולם, העיסוק בסוגיה זו מתקיים בעיקר בתחום האתיקה; ואפילו ברמה זו, חסידי המיזוג מודים שהוא אינו משקף את הדין הנוכחי, שמבסס ad bellum/in bello דיכוטומיה.23 אכן, אפילו הביקורת החריפה ביותר של דיכוטומייתאינה יכולה לספק תשובה משכנעת להצדקה המסורתית לדיכוטומיה זו: שהאחרונה דרושה מאחר ומיזוג יביא בסופו של דבר לקריסת המשפט ההומניטרי — לפחות כל עוד אין מנגנון בין־לאומי אמין שישפוט לגבי צדקת היציאה למלחמה במקרים ספציפיים. ואמנם, כל עוד כל צד משוכנע שהוא הצד ה"צודק" תחת צדקת היציאה למלחמה, ובהיעדר גוף שיפסוק לגבי טענות כאלה, מיזוג יוביל בסופו של דבר לאי־

יישום המשפט ההומניטרי על־ידי שני הצדדים.

essays oN iNterNatioNaL Law iN hoNor of w. michaeL reismaN 931 (Mahnoush H. Arsanjaniet al. eds., 2010); ראו גם: Sloane, הערה 5 לעיל, בעמ' 55-54, 66.

Benvenisti, Rethinking the Divide, הערה 20 לעיל, בעמ' 54. 21 Thomas Hurka, Proportionality in the Morality of War, 33 phiL. & pub. aff. 34, 45 :השוו 22

(2005) מצוטט ב־Sloane, הערה 5 לעיל, בעמ' 55.להשקפה המסורתית, ראו: michaeL waLzer, Just aND uNJust wars 21 (1977) )המכנה את 23 McMahan, The Ethics of Killing in :תחומי הדין הללו כ"בלתי תלויים לוגית"(; אולם ראו גםWar, הערה 9 לעיל; Hurka, הערה 22 לעיל, בעמ' Benvenisti, Rethinking the Divide ;35, הערה 20 לעיל, בעמ' 547 )שימו לב, עם זאת, שבנבנשתי טוען שהתגובות הפוליטיות שמרמזות על מיזוג יכולות להתפתח בסופו של דבר לכדי חוק פוזיטיבי(; ההבחנה מעוגנת מבחינה משפטית בסעיפים המשותפים 1 ו־2 לאמנות ג'נבה, ובצורה מפורשת יותר בהקדמה לפרוטוקול הראשון, הערה 17 לעיל. עם זאת, סעיף )4(1 בפרוטוקול מבטא רמה מסוימת של מיזוג. ראו: Sloane, הערה 5 לעיל, בעמ' 65. ניתן לטעון שסעיף 47 לפרוטוקול, המתייחס למעמד של שכירי חרב, משקף אף הוא Eliav Lieblich, The Status of Mercenaries in International Armed Conflict as a :מיזוג. ראו Case of Politicization of International Humanitarian Law, 3/2009 bucerius Law JourNaL

.115 (2009)


אולם, בעיה זו חלה בעיקר בנוגע למיזוג שלילי. מיזוג חיובי, מנגד, למרות שהוא דורש מינון משמעותי של רצון טוב ממדינות, אכן עשוי לקדם את המשפט ההומניטרי. אולי זו הסיבה לכך שמידתיות בניהול המלחמה אינה מנותקת לחלוטין משיקולים רחבים יותר, כמו היכולות של הצדדים לעימות.24 אלה יכולים להתבטא, למשל, בפרשנות של סטנדרטים גמישים כמו החובה לנקוט אמצעי זהירות ישימים )שתידון בהמשך פרק זה(, שניתן להבנות לאור האמצעים הזמינים לצד התוקף.25 ניתן יהיה לקבוע את

היקפן של חובות אלו בהתייחס גם לטקטיקות של הצד הלא מדינתי "המתגונן".26כך או אחרת, מדינות צריכות להתנהל בזהירות אם הן מתפתות לתמוך במיזוג — בין אם בניסיון להבנות אותו כחלק מהדין הקיים )lex lata(, ובין אם בניסיון להציע אותו כחלק מהדין העתידי )de lege ferenda(. זאת, משום שפתיחת פתח למיזוג עשויה להוביל לתביעות דומות מהצד השני. כך, תמונת הראי של המיזוג השלילי, שארצות הברית העלתה בהקשר של ה"מלחמה בטרור", עשויה להיות שהצד ה"חלש" רשאי להשתמש בטקטיקות שאחרת היו אסורות;27 או שתישלל זכותו של כוח כובש, למשל, להצדיק נזק נלווה על בסיס יתרונות צבאיים לגיטימיים.28 בפועל, טיעון מסוג זה Human Rights Watch הועלה בסוף 2012 מפי חמאס, בתגובה לטענות מצד ארגון

שחמאס פגע במכוון באזרחים במהלך מבצע "עמוד ענן" שנערך אז: דווח שחמאס טען, כהצדקה, כי "לנו ]לחמאס[ אין את הנשק המדויק והמתקדם שיכול לאפשר לנו לפגוע במטרות צבאיות בלבד".29 בדומה, מיזוג חיובי יכול להוביל לא רק להרחבת המגבלות המוטלות על מדינות, אלא גם להכרה פוזיטיבית במעמדם של גורמים לא מדינתיים במישור ה־jus in bello, בהתאם ליעדי המאבק שלהם. לדוגמה, יכולה להישמע טענה,

Sloane, הערה 5 לעיל, בעמ' 53. 24ראו, למשל: הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 682-681. 25

ראו: Estreicher, הערה 17 לעיל, בעמ' 435 )"חקירת הישימות מכוח סעיף )a()i()2(57, או חקירת 26המידתיות מכוח סעיף )a()iii()2(57, דורשת בהכרח לקחת בחשבון האם המתגונן הסווה פעולות

צבאיות כפעולות אזרחיות, או קבע במכוון את נכסיו הצבאיים בסמיכות לאזורים אזרחיים"(.יתכן מאוד שזהו הרציונל שמאחורי סעיף )3(44 לפרוטוקול הראשון, שמקל על הדרישות למעמד 27של לוחם באמצעות ההכרה כי "ישנם מצבים בסכסוכים מזוינים בהם... לוחם מזוין אינו יכול

להבחין עצמו...". הפרוטוקול הראשון, הערה 17 לעיל, ס' )3(44.תביעות אלה עשויות לנבוע מדחייה של כל "סימטריה" בין הכובש לנכבש. ראו, למשל: 28

Amira Hass, Palestinians Must Say No to Negotiations with Israel, haaretz (Nov. 2, 2011), http://www.haaretz.com/print-edition/opinion/palestinians-must-say-no-to-negotiations-with-

.israel-1.393255 Elad Benari, Hamas Responds to HRW: We Didn’t Mean to Hurt Civilians, Arutz 7 – israeL 29NatioNaL News, Dec. 25, 2012, http://www.israelnationalnews.com/News/News.aspx/163534#.

.UOL3LuRQF9o

http://www.haaretz.com/print-edition/opinion/palestinians-must-say-no-to-negotiations-with-israel-1.393255

http://www.haaretz.com/print-edition/opinion/palestinians-must-say-no-to-negotiations-with-israel-1.393255


כפי שהובעה בסעיף השנוי במחלוקת )4(1 לפרוטוקול הראשון, שהמשפט ההומניטרי מעניק מעמד מיוחד לגורמים לא מדינתיים הנאבקים נגד כיבוש זר.30

יש לערוך כמה הבחנות נוספות: ראשית, אין לבלבל מידתיות של צדק בניהול מלחמה עם הדרישה האפשרית למידתיות באמצעים, בנוגע להחלטה להשתמש בכוח קטלני נגד יחידים )כפי שנידון באריכות בפרק 2(. יתרה מכך, חשוב להדגיש שעיקרון המידתיות, כפי שנידון בפרק הנוכחי, חל אך ורק במצבים של עימות מזוין. על־פי פרדיגמת אכיפת החוק — שעשויה להיות הפרדיגמה הקובעת במהלך כיבוש31 — כל סוג של נזק משני שצפוי לעוברי אורח בלתי מעורבים — מוגבל בצורה חמורה, אם בכלל מותר מלכתחילה.32 זאת ועוד: הדיון בפרק זה מוגבל לעיקרון המידתיות בלבד, ואינו עוסק בהשלכות של הפרותיו, בין אם במשפט הפלילי הבין־לאומי ובין אם

בדיני אחריות המדינה.33

מסגרת נורמטיבית בסיסית

57)2()a(51 ו־)5()b( כפי שעוגן בסעיפים ,in belloהעיקרון בדבר המידתיות במישור ה־iii(( לפרוטוקול הנוסף הראשון, זכה להסכמה רחבה כמשקף נורמה מנהגית של הדין הבין־לאומי, שחלה, ככזו, בכל סוגי העימותים החמושים.34 סעיף )b()5(51 אוסר על כל מתקפה "שניתן לצפות כי תגרום לאובדן נלווה של חיי אזרחים, פציעה נלווית של אזרחים, נזק נלווה לאובייקטים אזרחיים, או שילוב של כל אלה, אשר יהיו מופרזים ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי".35 ביסודו של דבר, עיקרון המידתיות של המשפט ההומניטרי דורש "כי יתקיים יחס מידתי ראוי בין המטרה הצבאית לבין

הנזק האזרחי".36

Benvenisti, :כפי שנמסר בסעיף )4(1 השנוי במחלוקת לפרוטוקול הראשון; לטיעון משווה ראו 30Rethinking the Divide, הערה 20 לעיל, בעמ' Sloane ;547, הערה 5 לעיל, בעמ' 54.

iNt’L comm. reD cross, expert meetiNg: occupatioN aND other forms of :ראו, לאחרונה 31.(aDmiNistratioN of foreigN territory 116–119 (Tristan Ferraro ed., 2012

השוו: Isayeva v. Russia, App. No. 57947-49/00, Eur. Ct. H.R. ¶169, (2005); ראו גם, למשל: 32 toNy pfaff, u.s. army war coLLege, strategic stuDies iNstitute, resoLviNg ethicaL

.chaLLeNges iN aN era of persisteNt coNfLict 28 (2011)בנוגע למידתיות בחוק הפלילי הבין־לאומי, ראו את פסיקת בית הדין לפשעי מלחמה ביוגוסלביה: 33

Prosecutor v. Gotovina, Case No. IT-06-90-T, Judgment (Apr. 15, 2011). פסק הדין נהפך על פיו על־ידי הרכב הערעור של בית הדין הבין־לאומי ליוגוסלביה בנובמבר 2012. ראו:

.Judgment Summary, http://www.icty.org/x/cases/gotovina/acjug/en/121116_summary.pdf iNt’L comm. reD cross, 1 Customary iNterNatioNaL humaNitariaN Law, Rule 14 (Jean-Marie 34

Henckaerts & Louise Doswald-Beck eds., 2005)]להלן: הצלב האדום, דין מנהגי[; ראו גם: פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 4 לעיל, ס' 42.

.51)5()b( 'הפרוטוקול הראשון, הערה 17 לעיל, ס 35פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 4 לעיל, ס' 44. 36


חשוב לציין שעיקרון המידתיות חל על כל "מתקפה" )attack(. לפיכך, הוא מגביל התקפות הן בנוגע לבחירת המטרות והן בנוגע לבחירת האמצעים והשיטות של המתקפה. במובן זה, עיקרון המידתיות כרוך בחובה לנקוט אמצעי זהירות בעת מתקפה. הדבר עוגן בסעיף 57 לפרוטוקול, הדורש, בין היתר, שמדינות ינקטו את כל אמצעי הזהירות הישימים בבחירת האמצעים והשיטות של המתקפה, כדי למנוע או למזער נזק נלווה.37

)Reasonableness( מידתיות כאמת מידה של סבירות

סוגיית המידתיות במשפט ההומניטרי נחלקת בעיקרה לשתי שאלות מרכזיות, שבתורן מולידות שלל שאלות משנה קשות. השאלה המרכזית הראשונה עוסקת במשמעות המונח "יתרון צבאי קונקרטי וישיר"; השנייה — בהנחה שיתרון כזה קיים — היא שאלת המידה של "הנזק המשני" לאזרחים שיהיה "מופרז" ביחס ליתרון הצבאי שהוזכר )ואנו מניחים לשאלה המורכבת הנוגעת לטיבו של הנזק עצמו(. הדיון בפרק הנוכחי יתמקד בניסיונות להבהיר את הדילמות המתעוררות סביב שאלות אלו, מתוך מודעות

לכך שהשאלה השנייה שלובה באופן מהותי בראשונה.באופן בלתי נמנע, מבחן המידתיות הוא מבחן מבוסס־ערכים, המצריך איזון בין ערכים ובין אינטרסים — קרי בין נחיצות צבאית להגנה על אזרחים.38 דבר זה נכון במיוחד לגבי שאלת הנזק המופרז, גם לאחר שנחה דעתנו שהמתקפה אכן מקדמת יתרון צבאי לגיטימי. כמו בכל מבחן של איזון, יישום מבחן המידתיות מלווה באי־בהירות רבה. טבעו המעורפל של העיקרון עורר דיונים ומחלוקות נרחבים במהלך ניסוח הפרוטוקול הראשון. הדיון עסק בעיקר בנטל האחריות הכבד שהעיקרון מטיל על מפקדי הצבא, נטל שנעשה כבד יותר בשל טבעם הלא מדויק של הכללים הרלוונטיים. הדבר נתפס כבעייתי במיוחד לאור העובדה שהפרות של עיקרון המידתיות עשויות להוות הפרות חמורות של המשפט ההומניטרי, כפי שנקבע בסעיף )b()3(85 לפרוטוקול.39 פירוש הדבר הוא שהפרות של עיקרון המידתיות, המעורפל למדי, יכולות לעלות לכדי פשע מלחמה

אשר מקים אף סמכות שיפוט אוניברסלית.40קיימת הכרה רחבה בכך שבעוד יש הסכמה כללית שעיקרון המידתיות מהווה נורמה מחייבת של המשפט הבין־לאומי המנהגי, אין נוסח פוזיטיבי ועתיר כללים

הפרוטוקול הראשון, הערה 17 לעיל, סעיף )ii()2(57; ראו להלן. 37פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 4 לעיל, ס' 45. 38

הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 679. 39אמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בזמן מלחמה, 12 באוגוסט 1949, כתבי אמנה מס' 30, כרך 40 Geneva Convention (IV) Relative to the Protection) ]1, עמ' 559 ]להלן: אמנת ג'נבה הרביעית

.of Civilian Persons in Time of War, art. 146, Aug. 12, 1949, 75 U.N.T.S. 287)


בנוגע ליישומו של העיקרון.41 במקום זאת, מבחן המידתיות מרמז לאמת מידה של סבירות )reasonableness(,42 החייב לפיכך להתיר "שוליים רחבים למדי של שיקול דעת".43 אולם, אין פירוש הדבר שלא קיימים מצבים ברורים.44 אכן, ישנם מצבים קשים שבהם יהיה מקום לוויכוח, אך אמת המידה של "מפקד צבאי סביר" יכולה לשמש לזיהוי מקרים שבהם יהיה ברור כי הנזק המשני אינו מידתי.45 קיימת הסכמה רחבה שיש לשקול אמת מידה זו על־פי המידע שהיה בידי המפקד בעת שהורה על המתקפה, ולא לאור המידע שהושג לאחר מכן.46 ואמנם, מאחר והוראות הפרוטוקול מתייחסות לנזק "צפוי" לאזרחים וליתרון צבאי "צפוי" כתוצאה מהמתקפה, דרישת המידתיות אינה מתייחסת לתוצאה בפועל של המתקפה, אלא להבנה הראשונית של

המפקד כשאישר אותה, כפי שהוערכה על־פי מבחן המפקד ה"סביר".47כאשר דנים במפקד הצבאי ה"סביר", יש לתת תשומת לב למעמד או לבכירות של המפקד המדובר: לדוגמה, ברור מאליו שמפקד אוגדה יחזיק במידע רב יותר מאשר סמל מחלקה, ובהתאם לכך — שמבחן הסבירות שיושת עליו יהיה מחמיר יותר. יתרה מכך, מבחן הסבירות חייב להיות רגיש לעובדות. התהליך של קביעת מטרות לתקיפה נעשה "באין־ספור הקשרים", שנעים מהחלטות מידיות בשדה הקרב על־ידי

ICTY, ‘Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO 41Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia’ ¶48 (Jun. 13, 2000), http://

.www.icty.org/x/file/About/OTP/otp_report_nato_bombing_en.pdf Michael N. Schmitt, Targeting and International Humanitarian Law in Afghanistan, :ראו. למשל 42

.85 iNt’L L. stuf. ser. u.s. NavaL war coL. 307, 312 (2009)הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 684. 43

דוגמה לכך ראו: שם. 44הערה 41 לעיל, ס' ICTY, Final Report to the Prosecutor .50, בהקשר זה חשוב להבחין בין 45דרישות של כוונה פלילית )mens rea( בנוגע לחבות פלילית של מפקד יחיד — הדורשת לכל הפחות פזיזות — ובין הדין של אחריות מדינתית, כפי שבא לידי ביטוי בפרוטוקול הראשון, שבו מבחן

"המפקד הסביר" נראה קרוב יותר לסטנדרט של רשלנות. השוו: Rebecca J. Barber, The Proportionality Equation: Balancing Military Objectives with Civilian Lives in the Armed Conflict in Afghanistan 15 J. coNfLict & security L. 467, 477-479 (2010); Eyal Benvenisti, Human Dignity in Combat: The Duty to Spare Enemy Civilians, 39 isr. L.

.rev. 81, 97 (2006) Timothy L. H. McCormack & Paramdeep B. Mtharu, Expected Civilian Damageand the 46 Proportionality Equation, Asia Pacific Centre for Military Law, University of MelbourneLaw School 4 (2006), https://disarmament-library.un.org/UNODA/Library.nsf/95c7e7dc864dfc0a85256bc8005085b7/2e8cc7f7dbf63f648525794300554815/$FILE/CCW-CONFIII-

.WP9.pdfראו: DiNsteiN, הערה 17 לעיל, בעמ' 133-132. 47

https://disarmament-library.un.org/UNODA/Library.nsf/95c7e7dc864dfc0a85256bc8005085b7/2e8cc7f7dbf63f648525794300554815/$FILE/CCW-CONFIII-WP9.pdf




מפקדים זוטרים, ועד לתכנון מפורט שמתנהל ברמות גבוהות. כל מבחן של סבירות חייב להיבנות כך שיתאים למגוון הרחב של הנסיבות.48

יתרון צבאי קונקרטי וישיר סקירה כללית

הפרשנות לביטוי "יתרון צבאי קונקרטי וישיר" היא אחת מהסוגיות הקשות ביותר בדיון על מידתיות. זאת, בעיקר משום שניתן לנפח את המונח "יתרון צבאי" כך שיכלול כמעט כל מה שנתפס כרווח על־פי האינטרסים של הצד התוקף. עם זאת, חובה להבהיר מראש שני דברים: ראשית, שניתן לקבל נזק נלווה אך ורק כאשר המתקפה מתבצעת מלכתחילה נגד מטרה צבאית. בהתאם לכך, שיקולים של "יתרון צבאי" לא יכולים לבוא במקום האיסור הכולל על פגיעה מכוונת באזרחים או באובייקטים צבאיים.49

שנית, המושג של יתרון צבאי )מהסוג שניתן להשיגו בצורה חוקית, תוך גרימת נזק נלווה מידתי( חייב להיות קרוב יחסית — מבחינה סיבתית, מבחינה גיאוגרפית ומבחינת הזמן — לתוצאות המידיות של המתקפה, וככזה לא ניתן להרחיבו ליעדים כלכליים או מדיניים כלליים.50 אכן, כפי שכבר הוצהר בהכרזת פטרסבורג משנת 1868, "המטרה הלגיטימית היחידה שעל מדינות לנסות להשיג במהלך מלחמה הוא החלשת כוחות הצבא של האויב".51 במונחים עכשוויים, כפי שהם מנוסחים בפרשנות לפרוטוקול הראשון, "יתרון צבאי יכול להתקיים רק בשטח שנתפס ובהשמדה או החלשה של כוחות האויב החמושים".52 נקודה זו סוכמה בתמציתיות על־ידי שמיט:

ככלל, יתרון צבאי נתפס בדרך כלל כיתרון המביא תועלת לפעולות ידידותיות או מפריע לפעולות האויב. המושג אינו מורחב לזכיה בתמיכת ההמונים, נקודה שהומחשה בהסכמה שלפיה פגיעה במורל האזרחי של האויב לא תיחשב כיתרון על־פי ההגדרה של מטרה צבאית. יתרון צבאי

Geoffrey S. Corn, Targeting, Command Judgment, and a Proposed Quantum of Information :ראו 48 Component: a Fourth Amendment Lesson in Contextual Reasonableness, 77 brook. L. rev. 1, 1–2 (2012); Ben Clarke, Proportionality in Armed Conflicts: A Principle in Need of

.Clarification? 3 iNt. hum. Leg. stuD. 73, 81–82 (2013)הפרוטוקול הראשון, הערה 17 לעיל, ס' 48. 49

הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 34 לעיל, כלל Commentary ,14, בעמ' 46. 50 Declaration Renouncing the Use, in Time of War, of Explosive Projectiles Under 400 Grammes 51 Weight, Nov. 29-Dec. 11, 1868, 18 Martens Nouveau Recueil (ser. 1) 474, reprinted in 1

.AM. J. INT’L L. 95 (Supp. 1907)הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 685. 52


הוא צבאי טהור מטבעו, וחייב לשאת תרומה ישירה כלשהי לפעולות צבאיות. אין די ביתרון מדיני, כלכלי או חברתי.53

לסיכום עניין זה, עיקרון המידתיות אינו יכול לשמש כדי לרוקן מתוכן את הרעיונות הבסיסיים של המשפט ההומניטרי, בכך שיגדיר יתרונות צבאיים באופן עקיף, ארוך טווח ומעורפל, שעשוי לשמש כהצדקה לכל נזק נלווה.54 לו כך היה, בסופו של דבר ניתן היה להעריך מידתיות לאור עילת המלחמה הכללית )casus belli(, וכך להוביל למיזוג שלילי מסוכן בין jus ad bellum לבין jus in bello. אולם, רעיון זה של יתרון

צבאי ישיר עדיין אינו מציב סף פשוט ליישום, כפי שנראה להלן.

למלחמה לעילה הספציפית המתקפה בין לגיטימי: צבאי יתרון )Casus Belli(

עם אשררן את הפרוטוקול הנוסף הראשון הצהירו אוסטרליה, ניו זילנד, בלגיה, קנדה, גרמניה, איטליה, הולנד, ספרד ובריטניה כי המונח "יתרון צבאי", בהקשר הספציפי של סעיפים 51 ו־57 לפרוטוקול, מתייחס ל"יתרון שמצופה להשיג מהמתקפה בכללותה, ולא רק מחלקים בודדים או מסוימים שלה".55 ניסוח דומה מצוי במדריך הצי האמריקאי.56 המונח "מתקפה בכללותה" )attack as a whole(, שבו השתמשו מדינות מובילות, מעורר שאלה חשובה: האם הוא מצביע על יתרונות הנובעים מהמתקפה הטקטית המידית, או שמא מדובר ביתרונות הצפויים לאור הפעולה או המערכה ככלל? זו הבחנה משמעותית, שכן התפיסה האחרונה של יתרון צבאי עשויה לכלול יעדים

אסטרטגיים ואפילו מדיניים. המונח "מתקפה", כהגדרתו בפרוטוקול הראשון, מתייחס ל"מעשי אלימות כנגד היריב, בין במתקפה או בהגנה".57 למרות ששאלה זו אינה זוכה להתייחסות ישירה בפרשנות לפרוטוקול,58 דומה שהשימוש במונח "מתקפה" במסגרת הפרוטוקול מתייחס לפעולות ספציפיות ולתוצאותיהן.59 לכן, ספק אם ניתן להבין מונח זה, בשימוש שעשו בו המדינות דלעיל, ככולל את היעדים הסופיים של המערכה הצבאית כולה. אולם, הקו

Schmitt, הערה 42 לעיל, בעמ' 323. 53הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 684-683. 54

iNt’L comm. reD cross, 2 Customary iNterNatioNaL humaNitariaN Law, practice, Ch. 4 55 161–162 (Jean-Marie Henckaerts & Louise Doswald-Beck eds., 2005)

]להלן: הצלב האדום, דין מנהגי, פרקטיקה[; ראו גם: Hays-Park, הערה 6 לעיל, בעמ' 172. הצלב האדום, דין מנהגי, פרקטיקה, הערה 55 לעיל, פרק 4, ס' 174. 56

הפרוטקול הראשון, הערה 17 לעיל, ס' )1(49. 57הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 603-602. 58

David Luban, Risk Taking and Force Protection, Georgetown Public Law & Legal :ראו 59.Theory Research Paper No. 11-72, at 46 (2011)


המפריד בין "מתקפה" בודדת, "מבצע" או "מערכה" הוא ללא ספק מטושטש, במיוחד אם לוקחים בחשבון — כפי שהציעו המדינות שפורטו לעיל — שמתקפה אינה בהכרח מעשה בודד אחד. אכן, ישנן פרקטיקות — שבשום אופן אינן מייצגות — שתומכות במדידת ה"יתרון צבאי" לאור היעדים של כלל המערכה. לדוגמה, ארצות הברית טענה בכמה מקרים שהיתרון הצבאי "נמדד, באופן כללי, כנגד המערכה הכוללת";60 או כי "ניתן לשקול אותו במונחים כלליים כנגד יעדי המערכה".61 בדומה, משרד החוץ

הישראלי ציין במסמך דיפלומטי משנת 2007:

בפועל, ]עיקרון המידתיות[ דורש שצה"ל ושהמפקד בשטח יעריכו הן את הרווח הצבאי הצפוי והן את הפוטנציאל לנזק נלווה לאזרחים לבנונים. בנוגע לרווח הצבאי הצפוי, יש לציין שהיתרון הרלוונטי אינו של המתקפה הספציפית, אלא של הפעולה הצבאית בכללותה. כפי שמצביע המדריך הצבאי הגרמני: המונח "יתרון צבאי" מתייחס ליתרון שניתן לצפות לו ממתקפה בכללותה ולא רק מחלקים בודדים או ספציפיים

של המתקפה".62

ההסתמכות על המדריך הגרמני, שמתייחס ספציפית ל"מתקפה בכללותה", כדי לתמוך בטענה שהיתרון הרלוונטי הוא "של הפעולה הצבאית בכללותה" — אינה מדויקת במיוחד, ומדגישה את עמימות השאלה. הפרשנות הרחבה של מושג המתקפה עשויה למצוא תמיכה בסעיף 8 לאמנת בית הדין הפלילי הבין־לאומי, הקובע כי נזק מופרז לאזרחים, "בהקשר של כלל היתרון הצבאי הקונקרטי הצפוי", עשוי להקים אחריות פלילית. אולם, אין זה סביר שתנאי זה, בפני עצמו, יכול להביא לשינוי המשפט ההומניטרי המנהגי, אם משפט זה מתפרש בצורה אחרת. זאת, משום שאמנת בית הדין הפלילי הבין־לאומי עוסקת במעשים פליליים של היחיד, ואינה משנה את האחריות של מדינות תחת המשפט ההומניטרי.63 בלבול זה מוסיף ומחריף לאור העובדה שאוסטרליה וניו זילנד אימצו בהצהרותיהן בנוגע להגדרת היעדים הצבאיים )כפי שנידונו בפרק 3( את

הצלב האדום, דין מנהגי, פרקטיקה, הערה 55 לעיל, פרק 4, ס' 184. 60שם, ס' 185; העמדה הניגרית, שם, ס' 172. 61

Ministry of Foreign Affairs of Israel, Preserving Humanitarian Principles While Combating 62 Terrorism: Israel’s Struggle with Hizbullah in the Lebanon War, Diplomatic Notes No. 1,

.13-14 (2007) Rome Statute of the International Criminal Court, art. 8(2)(b)(iv) July 17, 1998, 2187 U.N.T.S. 6393. הצלב האדום מחזיק בעמדה שהמילה ”overall“ )"כלל ה־"( בנוסח המקורי מיותרת, ולא ניתן בשום אופן להבינה כמשנה את המשפט ההומניטרי המנהגי. ראו: הצלב האדום, דין מנהגי, הערה

34 לעיל, כלל Commentary ,14, בעמ' 46; ראו גם: Luban, הערה 59 לעיל, בעמ' 47-45.


הסף המקל למדי של "מערכה בכללותה", לצורך הבנת המונח "יתרון צבאי";64 זאת, בעוד מדינות אחרות שמרו על הסטנדרט של "מתקפה בכללותה".65

בכל מקרה, מתיחת התפיסה של יתרון צבאי כך שתכלול יעדים שמצויים הרבה מעבר למתקפה הספציפית — שבמקרה הקיצוני מגיעים, במהותם, לתחום היעדים המדיניים של המערכה — עלולה להתגלות כבעייתית בכמה היבטים: ראשית, המטרות המדיניות הכוללות של המערכה לעתים מעורפלות, אם בכלל נקבעו,66 ובכל מקרה לא ניתן לצפות מכל המפקדים בשטח להבין אותן לאשורן; שנית, הסתמכות על יתרונות צבאיים עמומים יכולה להוות תירוץ )או להיתפס כתירוץ( שמשמש להצדיק נזק נרחב jus inלאזרחים, שנגרם מסיבות אחרות; שלישית, הרחבת היתרון הצבאי במישור ה־bello יכולה להביא לכך שהעילה למלחמה עצמה תהפוך לחלק מהשיקולים במישור זה, וכך יתמזגו שיקולי jus ad bellum עם שיקולי jus in bello, על כל ההשלכות הנובעות מכך; רביעית, אם כוללים יתרון צבאי ארוך טווח בחישוב המידתיות, יהיה זה אך הגיוני שגורמים בין־לאומיים יצפו שגם נזק ארוך טווח לאזרחים ייכלל באותו חישוב;67 חמישית, בשל המחיר הגבוה שפרשנות כזו של עיקרון המידתיות תגבה מאזרחים, סביר מאוד להניח שהיא לא תתקבל בדעת הקהל הבין־לאומית; זאת, משום שפרשנות זו מפחיתה את הלגיטימיות הנתפסת של הפעולה, ולכן, בתורה, ובאותה רמה מופשטת,

מצמצמת את היתרון הצבאי שהמתקפה שואפת להשיג. בדו"ח שפרסמה ב־2009 בעקבות מבצע "עופרת יצוקה", הציגה ממשלת ישראל מונח מעט שונה: אולי מתוך מודעות לכך ש"מתקפה" אינה תמיד מובנת כמעשה יחיד, מצד אחד, ומתוך הכרה שהמונח אינו יכול להקיף את היעדים האסטרטגיים של המערכה הצבאית בכללותה, מצד שני — היא הניחה ש"'היתרון הצבאי הצפוי' מהחלטה מסוימת על תקיפה, יהא חייב להישקל מנקודת המבט של היעד הכולל של המשימה".68 בין אם זו הייתה כוונת המסמך ובין אם לאו, הסף של "יעד המשימה" הוא רעיון מועיל: במרבית ההקשרים, המונח "משימה" )mission( רחב יותר מאשר

הצלב האדום, דין מנהגי, פרקטיקה, הערה 55 לעיל, פרק 2, ס' 329, 336. גם ישראל מחילה את 64 state of israeL, the operatioN :הסף "מערכה בכללותה" בהקשר של הגדרת יעדים צבאיים. ראוiN gaza 27 Dec. 2008-18 JaN. 2009: factuaL aND LegaL aspects ¶105 (2009) ]להלן: מדינת

ישראל, המבצע בעזה[.הצלב האדום, דין מנהגי, פרקטיקה, הערה 55 לעיל, ס' 340-328. 65

הוועדה לבדיקת אירועי המערכה בלבנון 2006 — ועדת וינוגרד, מלחמת לבנון השנייה, דין וחשבון 66 .http://www.nrg.co.il/images/news/doah.pdf ,374-369 'סופי, כרך א' )ינואר 2008(, עמ

השוו: Barber, הערה 45 לעיל, בעמ' McCormack & Paramdeep ;481-480, הערה 46 לעיל, בעמ' 6710-9 )מתייחסים לשאלה בעיקר בהקשר של שרידים של חומרי נפץ מהמלחמה, כמו נפלי תחמושת(;

.Prosecutor v. Kupreskic, Case No. IT -95-16-T, Judgment, ¶526 (Jan. 14, 2000) מדינת ישראל, המבצע בעזה, הערה 64 לעיל, ס' 126. 68


"מתקפה", אולם צר יותר מ"מערכה"; הוא כורך יתרון צבאי ביעדים טקטיים שניתנים להגדרה באופן יחסי, ואשר מהווים אמות מידה שימושיות למפקד הצבאי הסביר.

ניתן להדגים רעיון זה בקלות: נניח שיחידה צבאית קיבלה פקודה להשתלט על אזור גבוה, השולט בקו אספקה חיוני שנתון למתקפה רציפה מצד האויב. אולם, הדרך האפשרית היחידה להגיע לרמה עוברת בכפר המאוכלס בצפיפות ומשקיף לעבר עמק צר. היחידה מוצאת עצמה מותקפת בירי נגד טנקים מצד חוליית אויב שהתמקמה באחד מבנייני המגורים במרחק של למעלה מקילומטר, ואינה מאפשר את התקדמותה במעבר הצר. אם היחידה תחליט לתקוף את הבית בירי טנקים — דבר שיגרום ללא ספק לנזק נלווה — לאור איזה יתרון צבאי יוערך נזק זה? מצד אחד, הערכת המתקפה לאור המערכה בכללותה חסרת ערך, שכן טבעה המעורפל של המערכה עשוי לתרום ללגיטימציה )או לדה־לגיטימציה( של כל מתקפה. מצד שני, יהיה זה חסר תועלת באותה מידה להעריך את המתקפה רק על בסיס תוצאותיה המידיות — משמע, ההשפעות של אבדן חולייה אחת של ירי נגד טנקים על היכולות הצבאיות של האויב. אולם, דומה שהערכה של נזק נלווה לאור המשימה של היחידה, קרי פתיחת הדרך לטובת

השתלטות על הרמה, משיגה איזון סביר ומציאותי. אכן, בדרגי הפיקוד הגבוהים ביותר, המשימה יכולה להשתלב במטרות של הפעולה בכללותה. אולם, הפיקוד הגבוה אינו יכול להסתמך על עובדה זו כדי לעקוף את הדרישה שהיתרון הצבאי הכולל הצפוי יהיה קונקרטי וישיר. לכן, במקרים שבהם נדרשת הרשאה מטעם הפיקוד הגבוה, עליו להעריך מתקפות ביחס למשימות הקונקרטיות

של הכוחות הכפופים לו.

הרתעה כיתרון צבאי ו"נזק נלווה" כגורם הרתעה

עימותים אסימטריים מציבים את המדינה לא פעם בפני יריבים ששואבים מידה מסוימת של תמיכה מהאוכלוסייה האזרחית, אולם מצד שני, עשויים שלא להירתע מההשפעות השליליות של מלחמה, בניגוד לרוב המדינות הריבוניות. זאת, משום שהם פועלים בוואקום של אחריותיות )accountability(: הן ביחס לקהילה הבין־לאומית והן ביחס לציבור המצוי תחת שליטתם או המושפע מפעילותם. יתרה מכך, תפיסת הניצחון בעיני גורם לא מדינתי שונה מזו של מדינה, שכן באופן כללי הראשון שואף רק לשרוד בנסיבות שבהן הוא עדיין מחזיק ביכולת להסב נזק למדינה, ובכך להפעיל

עליה לחץ פוליטי קיצוני.69

uNDerstaNDiNg victory aND Defeat iN coNtemporary war (Isabelle :ראו, באופן כללי 69(Duyvesteyn & Jan Angstrom eds., 2007. זהו בשום אופן אינו מאפיין חדש של ארגונים חמושים לא מדינתיים: כבר ב־1862 ביטא פרנסיס לייבר את ההשקפה כי "לוחמת גרילה" זורעת "הרס מכוון לשם הרס, מכיוון שמפקד גרילה אינו יכול לשאוף ליתרונות אסטרטגיים או לפירות ניצחון


בהתאמה, גורמים מדינתיים עשויים לחפש אמצעי מינוף חלופיים, אולי באמצעות ניתוב לחץ מסוים מהארגונים החמושים עצמם לעבר האוכלוסייה האזרחית התומכת בהם לכאורה. המדינה, לכן, יכולה לחתור לטקטיקות שנועדות, גם אם בעקיפין, להחצין נזק לאוכלוסייה האזרחית, וכך להשתמש בהשלכות המלחמה — ולא בתוצאה שלה — כדי לצמצם את מעגלי התמיכה של היריב ולהרתיע מפני תמיכה נוספת. התבונה המבצעית של טקטיקה זו מוטלת במקרה הטוב בספק, שכן היא מחריבה כל ניסיון להטות את לבבות האוכלוסייה האזרחית ואת תודעתה לטובת התוקף.70 במובן המשפטי ובהקשר של מידתיות גישה כזו מעלה מספר שאלות, שממוסגרות בסוגיה הרחבה יותר של לגיטימיות ההרתעה כיתרון צבאי בכלל, ושל הרתעה "עקיפה"

באמצעות השימוש בנזק אזרחי — בפרט.השאלה המרכזית היא, לפיכך, האם ניתן לראות בהרתעה נגד פעולות עתידיות .jus in belloיתרון צבאי לגיטימי, שמשפיע, במובן כלשהו, על מידתיות במישור ה־

כאן עלינו לזהות שתי תת־שאלות נפרדות: האם ניתן להצדיק נזק נלווה לאזרחים או לאובייקטים אזרחיים משום שנזק זה, א.

בפני עצמו, מגביר הרתעה?האם נזק נלווה שנגרם מהרס של מטרה צבאית יכול להיחשב כחוקי, גם אם ב.

המתקפה, בפני עצמה, לא הביאה ליתרון צבאי מובהק למעט הרתעה?יש לבדל שתי שאלות אלו מתת־שאלה שלישית:

האם הרתעה מפני מעשי תוקפנות עתידיים יכולה להיות שיקול תקף בעת קביעת ג. קיומה או היקפה של הזכות להגנה עצמית?

.jus ad bellum השאלה השלישית לא תטופל במחקר זה, שכן היא עוסקת בסוגיות שללמעשה, רוב הדיון בנוגע ללגיטימיות ההרתעה כשיקול תקף מתנהל ברמה של היציאה למלחמה, ולא בזו של ניהול המלחמה,71 דבר שיכול להסביר חלק מהבלבול בשיח הנוגע לסוגיה. בכל מקרה, ומבלי לפרט יתר על המידה בסוגיה, הרתעת אוכלוסייה אזרחית אינה יכולה לשמש כהצדקה תקפה של צדקת היציאה למלחמה. אף בית

fraNcis Lieber, gueriLLa parties coNsiDereD with refereNce to the Laws :"רגילים כלשהם.aND usages of war, writteN at the reQuest of maJor-geNeraL heNry w. haLLeck 8 (1862)ואמנם, זוהי ההנחה המוקדמת ההפוכה לחלוטין שמנחה פעולות אמריקאיות נגד התקוממות. 70 U.S. Army & u.s. mariNe corps, couNteriNsurgeNcy, USA FM 3-24/MCWP 3-33.5 :ראו

.(2006) Amos Guiora, Pre-empting Terror Bombings – A ;74 'הערה 5 לעיל, בעמ ,Sloane :ראו, למשל 71 Comparative Approach to Anticipatory Self-Defense, 41 u. toL. L. rev. 801, 817 (2010); David A. Sadoff, Striking a Sensible Balance on the Legality of Defensive First Strikes, 42vaND. J. traNsNat’L L. 441, 482-483 (2009). לדיון עדכני על הרתעה במסגרת מידתיות היציאה

למלחמה ראו: Kretzmer, הערה 5 לעיל, בעמ' 270-261.


המשפט העליון הצהיר לאחרונה בעניין זה: "ברי, כי הצדקות מסוג זה ]נקמה או הרתעה קולקטיבית של האוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה משיתוף פעולה עם ארגוני

טרור[ לפעילות צבאית הן פסולות".72התשובה לתת־השאלה השנייה היא כנראה שלילית: כאמור, היתרון הצבאי הקונקרטי והישיר שיכול להישקל באופן חוקי במאזן המידתיות חייב להיות מוגבל לפעולה הטקטית, ולא להיות מכוון להשגת יעדים רחבים ושאפתניים כמו הרתעה אסטרטגית או, לצורך העניין, פגיעה אנושה במורל של האוכלוסייה האזרחית של האויב.73 יתרה מכך, אם רוצים לפתוח פתח לשיקולים אסטרטגיים ומרוחקים כגון אלה, ניתן להעלות טענת נגד, שלפיה הנזק הנלווה עצמו גורם נזק אסטרטגי ללגיטימיות של התוקף, ולכן

יש לקזזו מהיתרון הצבאי הצפוי.74עם זאת, סביר להניח ש"הרתעה טקטית" תקפה אכן יכולה להתקיים במקרים מסוימים, כל עוד ניתן לנסחה באופן קונקרטי, ספציפי וחד־משמעי. לדוגמה, מתקפה נגד חוליה של משגרי רקטות מרצועת עזה יכולה לשמש להרתעת חוליות אחרות הפועלות באותה זירה; מתקפה על צלף הממוקם בבניין אזרחי יכולה להרתיע צלפים בבניינים סמוכים. במצבים אלה, ניתן להעריך את הנזק הנלווה שעשוי להיגרם בשל מתקפה יחידה, גם לאור הגורם המרתיע כלפי חוליות וצלפים אחרים — כל עוד התוקף מסוגל להצביע על נסיבות ספציפיות אלו. עם זאת, חשוב להדגיש שנזק נלווה אינו

יכול לשמש אף פעם כגורם מרתיע בפני עצמו. דבר זה מוביל אותנו לתת־השאלה הראשונה או לשאלות הקשורות אליה, שעמדו בלב מחלוקת עמוקה בשנים האחרונות. בהקשר זה יש למקם את הדיון בנוגע למה שמכונה "דוקטרינת דאחייה": מונח זה מתייחס בעיקר לכמה הערות מפי גורמים ישראלים לגבי ההרס שגרמו תקיפות ישראליות לרובע השיעי )דאחייה( בבירות במהלך מלחמת לבנון השנייה. התבטאויות אלו פורשו על־ידי מבקרים כקבלת גרימה של נזק נרחב במהלך עימותים אסימטריים — ולא רק נזק לגורם הלא מדינתי עצמו — כאמצעי לגיטימי, בעיקר לצורך הרתעה.75 חשוב לציין שדוקטרינה זו לא אומצה מעולם על־ידי ישראל כמדיניות רשמית. ואכן, מסמכים משפטיים רשמיים של ישראל מציגים תפיסה שמרנית יחסית של ה"יתרון הצבאי" המותר בהקשר של חישובי מידתיות.76 כך או כך,

בג"ץ 3292/07 עדאלה ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' )פורסם בנבו, 8.12.2011(, ס' 7. 72ראו: Schmitt, הערה 42 לעיל, בעמ' Benvenisti, Human Dignity in Combat ;323, הערה 44 לעיל, 73

בעמ' 102-101.השוו: Schmitt, הערה 42 לעיל, בעמ' 323-322. 74

ראו: גבריאל סיבוני, "תפיסת המענה לאור מלחמת לבנון השניה: מהלומה לא פרופורציונאלית", 75המכון למחקרי ביטחון לאומיים, מבט על )2(74 )2 באוקטובר 2008(.

מדינת ישראל, המבצע בעזה, הערה 64 לעיל, ס' 126. העובדה שישראל שמרה על עמדה רשמית זו 76 Avishai Margalit & Michael Walzer, Israel: Civilians & :צוינה גם על־ידי מרגלית ו־ולצר. ראו


עצם קיומן של הצהרות כמו אלה שניתנו ביחס ל"דוקטרינת דאחייה" משקף פיצול לא ראוי בין השפה הלא רשמית המשמשת אף גורמי מדינה רשמיים, לבין השפה

שמשמשת את המערכת המשפטית של המדינה.הניסיון להעריך האם רעיונות אלה יושמו בשטח, או באיזו מידה, חורג מתחומו של המחקר הנוכחי. עם זאת, מכיוון ש"דוקטרינת דאחייה" עמדה בשנים האחרונות במוקד דיון בין־לאומי בנוגע לפעולות צבאיות, ראוי שנתייחס לסוגיה זו. דבריו של אלוף )דאז( גדי אייזנקוט, בראיון משנת 2008, משמשים בדרך כלל נקודת מוצא לדיון זה: "מה שהיה ברובע א־דאחיה בבירות ב־2006 יקרה בכל כפר שממנו יירו לעבר ישראל. נפעיל עליו כוח לא פרופורציונלי ונגרום שם לנזק והרס אדירים. מבחינתנו לא מדובר בכפרים אזרחיים אלא בבסיסים צבאיים. ... זו לא המלצה, זו התוכנית.

והיא כבר אושרה".77אכן, ניתן לטעון כי התבטאות כזו מצד גורם רשמי נועדה להוות איום שירתיע גורמים לא מדינתיים, יותר מאשר הצגה ממשית של דוקטרינה מבצעית. אם אלה אכן פני הדברים, ניתן להבינם כסוג של דיפלומטיה פומבית או לוחמה פסיכולוגית. עם זאת, אין להקל ראש באמירה כזו, שכן מדינות נשפטות ברמות המשפטית, המוסרית

והמדינית, גם בגין התבטאויות של גורמים רשמיים.ברוח דומה, הציע אלוף )מיל'( גיורא איילנד כי בכל עימות עתידי בין ישראל

לחזבאללה, פעולות הארגון ייוחסו לממשלת לבנון, ולכן:

מלחמה כזו תוביל לחיסולו של צבא לבנון, להרס תשתיות במדינה ולסבל קשה לאוכלוסייה. המצב שאזרחי ביירות )לא כולל רובע דחייה( נהנו ללכת לים ולבתי קפה שעה שאזרחי חיפה ישבו במקלטים לא יחזור. הפגיעה הקשה בלבנון, הרס בתים ותשתיות וסבל של מאות אלפי אנשים הם הדברים שיכולים להשפיע יותר מכל על התנהגותו של חזבאללה.78

ניסוח מפורט יותר של רעיונות אלה, מפי אל"ם )מיל'( גבי סיבוני, מגלה שהם מתבססים על ההנחות הבאות:

Combatants, the New york review of books (June 11, 2009), http://www.nybooks.com//articles/2009/05/14/israel-civilians-combatants )השניים טוענים כי "עמדת צה"ל הרשמית

קרובה יתר לעמדתנו מאשר לזו של כשר וידלין"(.אלכס פישמן ואריאלה רינגל־הופמן, "יש לי כוח אדיר, לא יהיו לי תירוצים", ידיעות אחרונות )3 77באוקטובר 2008(; צוטט ב: הוועד נגד עינויים בישראל, ללא היסוס — השינויים בתורת הלחימה

.https://goo.gl/ekRmpU ,)2009 של צה"ל לנוכח מבצע עופרת יצוקה, דו"ח מיוחד )נובמברגיורא איילנד, "מלחמת לבנון השלישית: המטרה — לבנון", המכון למחקרי ביטחון לאומי, עדכן 78http://www.inss.org.il/he/wp-content/uploads/sites/2/2017/02/ .)2008( 15 ,)2(11 אסטרטגי

.FILE1225564389.pdf

http://www.nybooks.com/articles/2009/05/14/israel-civilians-combatants/

http://www.nybooks.com/articles/2009/05/14/israel-civilians-combatants/

http://www.inss.org.il/he/wp-content/uploads/sites/2/2017/02/FILE1225564389.pdf

http://www.inss.org.il/he/wp-content/uploads/sites/2/2017/02/FILE1225564389.pdf


"מאמץ עיקרי למהלומה לא פרופורציונלית, הפוגעת בליבת התורפה של האויב".א. השימוש בכוח ייעשה "בעוצמה חסרת פרופורציה לאיום ולפעולתו של האויב", כדי ב.

"לפגוע ולהעניש, בהיקפים שיחייבו תהליכי שיקום ארוכים ויקרים".התקיפות יכוונו למרכיבי היכולת הצבאית ולאליטה שלטונית של הגורם הלא ג.

מדינתי, לרבות למוקדי הכוח האזרחיים שעליהם מתבסס הארגון, וכן לתשתית מדינתית, בהתאם למידה שבה מדינה תומכת בגורם הלא מדינתי.

לסיכום, לפי הדוקטרינה: "גם כאן ]אירוע בגבול הלבנוני או אירוע טרור בו מעורבים חזבאללה בצפון או חמאס בדרום[, לכאורה כתוצאה מאירוע טרור מבודד, לא תוכל ישראל להבליג ותהייה חייבת להגיב באופן לא פרופורציונאלי לאירוע כדי להבהיר שמדינת ישראל לא תסבול כל ניסיון לפגוע בשקט הקיים לאורך הגבול".79 רעיונות דומים הדהדו בדבריהם של מנהיגים ישראלים ששיבחו את התגובה ה"לא מידתית"

של ישראל ככלי לשיקום ההרתעה הישראלית.80 ביקורת חריפה על מה שמכונה "דוקטרינת דאחייה" נמתחה בכמה פורומים.81 פרשנים האשימו אישים ישראלים בהשמעת "הצהרות מפורשות שלמעשה הם אישרו, ביודעין ובמכוון, שימוש לא מידתי בכוח, באופן שעלה לרמה של דוקטרינה צבאית". דבר זה מהווה, לדעת אותם פרשנים, הפרה ברורה של המשפט ההומניטרי, במיוחד בהקשר של מבצע "עופרת יצוקה".82 בעיקרו של דבר, הצהרות של גורמים ישראלים רשמיים התפרשו על־ידי גורמים בין־לאומיים שונים כתומכות בפגיעה מכוונת באזרחים

ובתשתית אזרחית בלבנון וברצועת עזה. כדי להבין ביקורות אלו ולהעריכן, כדאי לנתח תחילה את האתגרים המשפטיים העיקריים שהצהרות כאלה הציבו. ראשית, כל המקורות שצוינו לעיל ביטאו פרשנות רחבה של עיקרון ההבחנה ביחס למטרות צבאיות. כך, טענתו של אייזנקוט שכל כפר שממנו נורות רקטות הופך מעצם כך בכללותו למטרה צבאית — מהווה הפרה של עיקרון ההבחנה, כפי שנידון בפרקים קודמים. אכן, ישנם מקרים שבהם חלקים משמעותיים מכפרים עשויים להפוך למטרות לגיטימיות, או מקרים שבהם חלק מכפר

סיבוני, הערה 75 לעיל. 79 George E. Bisharat, Israel’s Invasion of Gaza in International Law, 38 DeNv. J. iNt’L L. & 80

.poL’y 41, 85-86 (2009) U.N. Hum. Rts. Council, Report of the United Nations Fact Finding Mission on the Gaza 81Conflict, ¶377, U.N. Doc. a/hrc/12/48 (Sep. 25, 2009); ראו גם: ללא היסוס, הערה 77 Shlomo Avineri and Zeev Sternhell, Israel: Civilians & Combatants: An ;21 'לעיל, בעמExchange, the New york review of books (August 13, 2009), http://www.nybooks.com/

.articles/2009/08/13/israel-civilians-combatants-an-exchangeBisharat, הערה 80 לעיל, בעמ' 85. 82

http://www.nybooks.com/articles/2009/08/13/israel-civilians-combatants-an-exchange

http://www.nybooks.com/articles/2009/08/13/israel-civilians-combatants-an-exchange


עלול להיהרס כתוצאה מנזק נלווה,83 אולם לא ניתן להסיק זאת רק מהעובדה שטיל נורה מתוך הכפר.

בדומה, איילנד מתייחס להרס של "תשתית המדינה" ושל בתים, ומשתמע מדבריו שהאוכלוסייה האזרחית בבירות תידרש לשבת במקלטים בתגובה לכך שאזרחים ישראלים נאלצים לעשות זאת. כפי שראינו, ניתן לתקוף תשתית לאומית רק במידה והיא מהווה מטרה צבאית לגיטימית; יתרה מכך, על־פי הפרוטוקול הראשון, אין לתקוף בתים פרטיים או אזרחים כפעולות תגמול על הפרות שביצע הצד השני, במטרה להרתיע אותו מהפרות נוספות.84 אכן, לא ברור אם איילנד התייחס לתקיפה ישירה של אובייקטים אזרחיים, או להרס משני־תוצאתי שלהם, שכתופעת לוואי עשוי להגביר את ההרתעה של ישראל. אולם, הצד התוקף אינו יכול להתייחס להרס נלווה כאל תוצאה רצויה אפילו אם הוא תוצאה של מתקפה חוקית, שכן המשפט ההומניטרי דורש מהתוקף לנקוט מיוזמתו "זהירות מתמדת" )constant care( שתאפשר "לחוס" על אזרחים ועל אובייקטים אזרחיים; כלומר, עליו לפעול באופן אקטיבי למזעור נזק נלווה.85 לפיכך, לא ניתן לראות נזק לאזרחים כנכס, בין אם נגרם ישירות ובין אם

בעקיפין, שכן אז הוא חדל להיות נזק נלווה והופך לנזק מכוון. גישתו של סיבוני קוראת למתקפה על תשתית מדינתית אם המדינה הטריטוריאלית תומכת בגורם הלא מדינתי, וזאת כאמצעי הרתעה )"ככל שתעמיק הזיקה בין ממשלת לבנון לחזבאללה, הרי שהדבר חושף לפגיעה גם חלק מתשתיות המדינה הלבנונית"(. כאמור, מתקפות כאלו יהיו חוקיות על־פי המשפט ההומניטרי86 רק אם התשתית המיועדת לפגיעה יכולה להיחשב כמטרה צבאית, וחוקיות במישור צדקת ניהול המלחמה רק אם ניתן לייחס את פעולות הגורם הלא מדינתי למדינה. עם זאת, הטענה שיש לכוון מתקפות לעבר "]ה[אינטרסים הכלכליים ומוקדי הכוח האזרחיים" התומכים בארגון

החמוש, מנוגדת לעיקרון ההבחנה, כפי שנידון בפרקים הקודמים. נניח לרגע לתיאוריות הבעייתיות שמשתמעות מהמקורות שהוזכרו לעיל, שכן למטרת הדיון בפרק זה רלוונטי יותר היחס שבין עמדות אלו ובין עיקרון המידתיות. אכן, השימוש במונח "לא מידתי" או "לא פרופורציונלי" במקורות — מעורפל מאוד;

ראו, למשל: DiNsteiN, הערה 17 לעיל, בעמ' 134. 83הפרוטוקול הראשון, הערה 17 לעיל, ס' )6(51; 84

Johan D. van der Vyver, Legal Ramifications of the War in Gaza, 21 fLa. J. iNt’L L. 403, (2009) 442–441. יש לציין שעדיין לא ברור אם האיסור על פעולות תגמול נגד אזרחים התגבש כדין בין־לאומי מנהגי מעבר לפרוטוקול הראשון, למרות שדומה שמסתמנת מגמה ברורה לכיוון

זה. הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 34 לעיל, כלל 146, הערות..57)1(, 57)2()ii( 'הפרוטוקול הראשון, הערה 17 לעיל, ס 85

איננו עוסקים בשאלה האם הן חוקיות תחת צדקת היציאה למלחמה, קרי, אם ניתן לייחס פעולות 86של הארגונים החמושים למדינה הטריטוריאלית.


במיוחד, לא ברור אם הם מתייחסים למשמעות הטכנית של המונח או לזו המשפטית, jus in או לזו במישור של jus ad bellum ואם לאחרונה — האם למידתיות במישור שלbello. אייזנקוט אמנם הזהיר את הלבנונים שצה"ל יעשה שימוש בכוח "לא פרופורציונלי" נגד כל כפר שממנו ישוגרו טילים, אולם גם סייג, כאמור, שאינו רואה בכפרים כאלה אובייקטים אזרחיים מלכתחילה. מכיוון שלשיטתו מדובר במטרות צבאיות בכללותן

)על אף השגיאה שבהבחנה זו(, שאלת המידתיות in bello פחות מרכזית לטיעון.בדומה, סיבוני טוען כי "מיד עם פרוץ עימות יידרש צה"ל לפעול במהירות, בנחישות ובעוצמה חסרת פרופורציה לאיום ולפעולתו של האויב". עוד הוא מציין כי "גם כאן, לכאורה כתוצאה מאירוע טרור מבודד, לא תוכל ישראל להבליג ותהייה חייבת להגיב באופן לא פרופורציונאלי לאירוע". סיבוני מתמקד בשימוש בכוח "לא פרופורציונאלי" ביחס לפעולות שמבחינה מעשית לא ניתן לראות בהן "תקריות מבודדות"; מכאן, נראה שהוא תומך בתגובה לא מידתית במישור ה־jus ad bellum, קרי, בפתיחה במתקפה נגד מטרות צבאיות הרחבה יותר מהמתקפה המקורית, ואינו מקבל בהכרח את הנזק הלא מידתי לאזרחים )מידתיות של jus in bello(. השאלה אם עמדה כזו עולה בקנה אחד עם מידתיות במישור ה־jus ad bellum במצבים של התשה — סוגיה רחבה בפני

עצמה — לא תידון כאן. בכל מקרה, יש להבהיר שבמידה ו"דוקטרינת דאחייה", בגירסה כזו או אחרת, קוראת לתגובה לא מידתית במונחים של הסבת נזק אזרחי נלווה — תגובה כזאת עולה

לכדי הפרה חמורה של המשפט ההומניטרי. לסיכום, העמימות של "דוקטרינת דאחייה" והקשיים שהיא מעוררת צריכים להוביל מקבלי החלטות ופרשנים בכירים לנטוש טרמינולוגיה זו, וספציפית לחדול מהשימוש הכללי במונח כוח "לא מידתי" או "לא פרופורציונלי". למזער, על גורמים רשמיים בישראל להבהיר שכאשר הם עושים שימוש במונח זה, הם אינם מתכוונים jus adלנזק לא מידתי שיוסב לאזרחים, אלא לתגובה "לא מידתית" במישור ה־bellum נגד מטרות צבאיות, שנעשית חריפה יותר בהיקפה לעומת המתקפה שקדמה לה מצד הגורם הלא מדינתי. גם עמדה זו בפני עצמה אינה פטורה מקשיים; אולם, לפחות לא ניתן לפרש אותה כתמיכה בפגיעה מכוונת באזרחים או כמבטאת השקפה

חיובית ביחס לנזק נלווה.

הגנת הכוח: האם ההגנה על חיילים היא יתרון צבאי תקף, אשר ניתן לאזנו אל מול הנזק האזרחי הצפוי?

אחת הסוגיות הבוערות ביותר בניסיון להתוות מה נחשב ליתרון צבאי תקף היא זו של "הגנת הכוח" — דהיינו באיזו מידה, אם בכלל, ההגנה הפיזית על חיילי הכוח


התוקף יכולה להישקל כ"יתרון צבאי" בעת הערכת המידתיות.87 דו"ח התביעה הסופי של בית הדין לפשעי מלחמה ביוגוסלביה, שראה את הסוגיה של הגנת הכוח כשאלה חסרת פיתרון במידה רבה, ניסח את הבעיה באופן הבא: "באיזו מידה מחויב מפקד צבאי לחשוף את כוחותיו שלו לסכנה, במטרה לצמצם קורבנות אזרחיים או נזק לאובייקטים אזרחיים?"88 שאלת ההגנה על הכוח זוכה להתייחסות תכופה בדיונים אתיים. בחלק הבא נדון בקצרה בכמה מהטיעונים האתיים הרלוונטיים, ונקביל אותם

למסגרת המשפטית הרלוונטית.שיקולים של הגנת הכוח עשויים לעלות לפני פעולה מסוימת, בעת בחירת שיטת המתקפה )קרקעית או אווירית; גובה הטיסות, וכדומה(, או מנגד, בעת תגובה מידית — לדוגמה, כאשר מכוונים ירי מטווח קצר בתמיכה ביחידות שנתונות למתקפה.89 באופן לא מפתיע, במצבים מהסוג הראשון ניתן לנקוט אמצעי זהירות ואימות יסודיים; בתרחיש השני, החלטות עשויות להתקבל בלחץ סערת הקרב.90 יתרה מזאת, במצבים מהסוג הראשון אפשר, כפי הנראה, לראות את הסוגיה של הגנת הכוח כמכשיר להשגת יתרון צבאי; במצבים מהסוג השני, הצלת החיילים עשויה להפוך למטרה בפני עצמה.91 למרות שנדמה שאלה שני מצבים נפרדים, בפועל לא קשה לשלב את הצורך בהצלת חיילים תחת אש בפרדיגמת היתרון הצבאי; זאת, משום שהשימור הכללי של כוחות

הלחימה של מדינה הוא תנאי מקדים לכל יכולת להחליש את כוחות האויב.92 הדילמה של הגנת הכוח נעשית יותר ויותר רלוונטית לעימותים מזוינים אסימטריים עכשוויים, לרבות עימותים על־לאומיים, שבהם טכנולוגיה מודרנית וכוח אש יכולים תיאורטית לאפשר למדינות חזקות להשיג יעדים צבאיים משמעותיים תוך ספיגת מספר קטן מאוד של נפגעים. במקביל, הדיון הוא חלק מתהליך מתמשך, שבו ההגנה על אזרחים הפכה לשיקול מרכזי במשפט ההומניטרי, וכאשר מהצד השני של המשוואה — חיי הלוחמים, כיחידים, הפכו גם הם לשיקול דומיננטי של מקבלי החלטות ושל דעת

הקהל )ויש הסבורים שגם של המשפט הבין־לאומי(.93

לתיאור תמציתי של דילמה זו במונחים אתיים, ראו: Luban, הערה 59 לעיל, בעמ' 10-8. לניתוח 87 Ziv Bohrer & Mark Osiel, Proportionality in Military :מעמיק ועדכני של השאלות שעלו כאן, ראו Force at War’s Multiple Levels” Averting Civilian Casualties vs. Safeguarding Soldiers, 46

.vaND. J. traNs. L. 747 (2013)ICTY, דו״ח סופי לתובע, הערה 41 לעיל, ס' 49. 88

ראו: Barber, הערה 45 לעיל, בעמ' 468-467. 89השוו:Schmitt, הערה 42 לעיל, בעמ' 325-324. בהתאם לכך, קורבנות אזרחיים באפגניסטן נגבו 90במצבים מהסוג השני, במיוחד כאשר בוצעו מתקפות אוויריות במהלך מצבים של "חיילים במגע".

ראו: Barber, הערה 45 לעיל, בעמ' 472.להבחנה זו ראו: Barber, הערה 45 לעיל, בעמ' 488. 91

הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 685. 92Gabriella Blum, The Dispensable Lives of Soldiers, 2 J. LegaL aNaLysis 115 (2010); :ראו 93


כהערה מקדימה, חשוב לציין שהגנת הכוח ושיקולים הומניטריים אינם בהכרח זרים זה לזה: אכן, סביר להניח שחיילים הפועלים בבטחה יחסית ייטו פחות לקבל החלטות פזיזות, מאשר כשהם מצויים בנסיבות מסכנות חיים.94 ואכן, עם המשך ההתפתחות הטכנולוגית, אפשרי מאוד ששיקולים של הגנת הכוח ושל הגנה על אזרחים יתחילו להתכנס. אם תחזית זו תתממש, הגנת הכוח כבר לא תעורר שאלות משפטיות מעשיות ומשמעותיות, לפחות בכל הנוגע לפעולות המבוצעות על־ידי צבאות בעלי

יכולות מתקדמות.דוגמה לכך נוגעת למערכה האווירית השנויה במחלוקת של נאט"ו בקוסובו ב־1999. כנגד מערכה זו נטען כי החלטת הארגון להגן על מטוסיו באמצעות ביצוע תקיפות מגובה רב בלבד פגמה ביכולתו לאמת את המטרות, דבר שהוביל, בתורו, למספר גבוה יותר של נפגעים אזרחים.95 על אף כמה כשלונות של נאט"ו, הטענה שהגנה מעין זו על הכוח אינה חוקית כשלעצמה נדחתה על־ידי משרד התובעת של בית הדין הפלילי לפשעי יוגוסלביה, ובהמשך גם על־ידי ועדת החקירה העצמאית לעניין קוסובו.96 מעבר לכך, למרות שלעתים נדמה שמתקפות קרקעיות פוגעות פחות באוכלוסייה אזרחית מאשר מתקפות אוויריות, אין זה בהכרח כך כאשר מדובר במתקפות אוויריות מתוחכמות. לכן, הגנת הכוח ושיקולים הומניטריים אכן יכולים לעתים ללכת יד ביד. אולם, לצורך הדיון, נתייחס למקרים שבהם שיקולים של הגנת הכוח הובילו בפועל לבחירה במטרות, באמצעים או בשיטות לחימה שגורמים לנזק משני רב יותר לאוכלוסייה האזרחית. למרות שהסוגיה נידונה בהרחבה בתחום האתיקה, הטיפול בה במשפט הבין־לאומי הפוזיטיבי נותר דל למדי. לכן, נציג תחילה כמה מהגישות להגנת הכוח מתחום האתיקה. אכן, יש קשת רחבה של דעות בנוגע לסוגיה מעוררת מחלוקת זו. כשר וידלין, למשל,97 מפרטים "סדר חובות", שלפי היקף חובתה של מדינה למזער את הפגיעה באדם — לפחות בהקשר של מאבק בטרור98 — תלוי בחברותו של

.Ryan Goodman, The Power to Kill or Capture Enemy Combatants, 24 eur. J. iNt’L L. (2013) Michael N. Schmitt, Drone :לטיעון דומה בנוגע לשימוש במל"טים בפעולות סיכול ממוקד ראו 94 Attacks under the Jus ad Bellum and Jus in Bello: Clearing the ‘Fog of Law’, 13 y.b. iNt’L

.hum. L. 311, 314, 320 –321 (2010) ,McMahan, The Just Distribution of Harm ;181 ,93 'ראו: דו"ח קוסובו, הערה 18 לעיל, בעמ 95

הערה 18 לעיל, בעמ' 343-342. שם; ICTY, דו"ח סופי לתובע, הערה 41 לעיל, ס' DiNsteiN ;56, הערה 17 לעיל, בעמ' 142-141. 96

Asa Kasher & Amos Yadlin, Military Ethics of Fighting Terror: an Israeli Perspective 43 J. 97.miL. ethics 3 (2005)

הטיעון של כשר וידלין דן בשימוש בכוח נגד "טרור", אולם בפועל, מנקודת מבט לוגית, עליו 98 Avishai Margalit & Michael Walzer, Israel: Civilians & :לחול על כל עימות חמוש. ראוCombatants, the New york review of books (May 14, 2009), http://www.nybooks.com/

.articles/archives/2009/may/14/israel-civilians-combatants/?pagination=false

http://www.nybooks.com/articles/archives/2009/may/14/israel-civilians-combatants/?pagination=false

http://www.nybooks.com/articles/archives/2009/may/14/israel-civilians-combatants/?pagination=false


אדם בקבוצה מסוימת. חובה זו, המוצגת בסדר קדימות יורד, חלה בצורה שונה על חברי הקבוצות הבאות:

אזרחי המדינה שאינם לוחמים;א. אנשים אחרים שאינם מעורבים ב"טרור", כשהם נתונים לשליטתה האפקטיבית ב.

של המדינה;חיילי המדינה;ג. אנשים בלתי מעורבים שאינם נתונים לשליטה אפקטיבית של המדינה;ד. אנשים שמעורבים בעקיפין בטרור;ה. אנשים שמעורבים ישירות בטרור.99ו.

הטיעון הרלוונטי לענייננו — שהוא גם מוקד של מחלוקת עמוקה — הוא כי מחויבות המדינה למזער פגיעה בחייליה־היא גוברת על כל מחויבות שיש לה כלפי אזרחי האויב שאינם נתונים תחת שליטתה האפקטיבית. בהקשר זה, כשר וידלין דוחים כ"בלתי מוסרית" את התפיסה שלפיה חובתה של המדינה למזער פגיעה בחייליה פחותה מחובתה כלפי אזרחי האויב. הם טוענים, כנגד זאת, שחיילים אינם אלא אזרחים במדים,100 ובשל מחויבות המדינה כלפי אזרחיה שלה, היא "חייבת להציג נימוק

משכנע" לסיכון חייהם.101יתרה מכך, לטענתם, במצבי לחימה שבהם למדינה אין שליטה אפקטיבית על אזור פעולות האיבה, אין לדרוש ממנה לשאת באחריות לעובדה שהאויב בחר להתערבב באזרחים, ולכן לא ניתן לצפות ממנה לסכן את חיי חייליה כדי למזער את הנזק לאזרחי האויב.102 אולם, ברגע שמתממשת שליטה אפקטיבית על אנשים, החובה כלפיהם עולה על חובת המדינה כלפי חייליה שלה. זאת, משום ש"זו אחריות המדינה להגן על חיי

אדם שנתון לשליטתה האפקטיבית".103בקצה השני של השיח נמצאים אלה המתכחשים לכך שניתן לחתור להגנת הכוח, כערך מהותי בפני עצמו, על חשבון אזרחי האויב, בין אם אלה נתונים לשליטתה האפקטיבית של המדינה ובין אם לאו. בהתאם לכך, הטענה של כשר וידלין זכתה

Kasher & Yadlin, הערה 97 לעיל, בעמ' 15-14. 99עם זאת, יש להיזהר בעת השמעת טענות אלו: התפיסה שחיילים הם "אזרחים במדים", שמוסיפה 100עמימות לשאלת ההבחנה, עלולה לגרום להעלאת תביעה הפוכה, שלפיה אזרחים הם "חיילים ללא מדים", כפי שנטען לעתים כדי להצדיק מתקפות טרור נגד אזרחים ישראלים. טיעון זה מסוכן

במיוחד בהקשר הישראלי, שבו כל האזרחים, בעיקרון, משרתים בצבא.Kasher & Yadlin, הערה 97 לעיל, בעמ' 17; השוו: Blum, הערה 93 לעיל, בעמ' 120-119 )מערערת 101על התפיסה שלוחמים הם תמיד "משחק הוגן" בעימות חמוש, וסבורה כי יש הצדקה למחויבות

משפטית שתצמצם את היותם יעד לגיטימי(.Kasher & Yadlin, הערה 97 לעיל, בעמ' 18. 102

שם, בעמ' 17. 103


לביקורת מצד מרגלית ו־ולצר, שטוענים כי יש בה פוטנציאל לשחיקת ההבחנה בין לוחמים לאלו שאינם לוחמים; לדידם, זו "ההבחנה המוסרית הרלוונטית היחידה" במישור ה־jus in bello: גישה שבהכרח מביאה לניתוח המידתיות באופן שמתעלם לחלוטין משאלת השייכות הלאומית. זאת ועוד: מרגלית ו־ולצר טוענים שבשום מקרה אזרחי האויב אינם צריכים לשלם את מחיר התנהלותם הבלתי מוסרית של כוחות

צבא או של ארגונים חמושים הפועלים בסביבתם.104אכן, העמדה שקובעת את היקף החובה למזער את הנזק לאזרחים ביחס לשליטה האפקטיבית של התוקף, אינה משקפת את המשפט הבין־לאומי הפוזיטיבי. זאת, משום שהמשפט הבין־לאומי אינו עורך הבחנה מפורשת, לצורך עיקרון המידתיות, בין מצבים שבהם המדינה התוקפת מחזיקה בשליטה אפקטיבית על שטח )ולכן מהווה כוח כובש(, לבין מצבים שבהם אין לה שליטה כזו, וכל זאת בהנחה שמתקיימות פעולות איבה105 )למעט אולי בהקשר של ישימות )feasibility( אמצעי הזהירות, עניין שיידון להלן(. אכן, אפילו אם שליטה אפקטיבית מולידה כמה מחויבויות מורחבות למדינה, אין פירוש הדבר שהיעדר שליטה פוטר את המדינה מאחריות. לא ניתן לפרש את המשפט ההומניטרי כתומך בהעדפה חד־משמעית של המדינה התוקפת לחיי חייליה־היא על פני חיי אזרחים — בין אם הם נתונים לשליטתה ובין אם לאו — שכן גישה כזו, אם תימתח לקצה )בלי להתייחס לשלל האזורים ה"אפורים" האפשריים(, תוכל לשמש להצדקת כל פעולה של הגנת הכוח, לרבות הפצצה חסרת הבחנה. בעוד לא נראה שכשר וידלין רומזים לפרשנות כזו, שכן הם מייחסים חשיבות לעיקרון המידתיות,106

עדיין יש להדגיש סייג זה חזור והדגש. יתרה מזאת, למרות שהתוקף אינו נושא )בצדק( באחריות לעצם העובדה שארגונים חמושים שאינם נתונים לשליטתו מתערבבים באזרחים, הרי שבנוגע לכללי המידתיות, המשפט ההומניטרי המודרני מדמה משטר שניתן לתארו כמשטר של אחריות משותפת.107 בהתאם לכך, על אף שסעיף )7(51 של הפרוטוקול הראשון אוסר במפורש על השימוש

Margalit & Walzer, הערה 98 לעיל; ראו גם: Benvenisti, Human Dignity in Combat, הערה 45 104לעיל, בעמ' Luban ;86, הערה 59 לעיל, בעמ' McMahan, The Just Distribution of Harm ;8, הערה 18 לעיל, בעמ' 359-350 )מבקרים את ההנמקה של מרגלית ו־ולצר, אבל גם את אלה של כשר וידלין(. בנוגע להצדקות האתיות המסורתיות ללגיטימיות של פגיעה בחיילים, ראו את הביקורת

ב: Blum, הערה 93 לעיל, בעמ' 139-133.לנקודת מבט אתית ראו: McMahan, The Just Distribution of Harm, הערה 18 לעיל, בעמ' 348 105)"יהיו אשר יהיו חובות המדינה ללוחמיה, הן אינן רלוונטיות למה שרשאים לוחמים אלה לעשות"(.

Kasher & Yadlin, הערה 97 לעיל, בעמ' 12-11. 106השוו: Luban, הערה 59 לעיל, בעמ' 26-24 )השוואת החובה של חיילים לסכן את עצמם כדי לשמור 107על חיי אזרחים, עם דוקטרינת דיני נזיקין של הטלת המחויבות על יוצר המצב המסוכן. עם זאת, במקרים של עימות אסימטרי, קשה לטעון שהתוקף לבדו יצר את המצב המסוכן, שכן ארגונים

חמושים מתערבבים תכופות באזרחים(.


באוכלוסייה האזרחית לשם הגנה על מתקפה, הרי סעיף )8(51 מבהיר שההפרה של איסורים אלה אינה פוטרת את הצד התוקף מהמחויבות לנקוט אמצעי זהירות, לרבות בקשר למידתיות. אכן, מצב נורמטיבי זה עשוי להציב מדינות בעמדה קשה, שבה המעשים הלא חוקיים של המתגונן יכולים להשפיע על חישובי המידתיות שלהן.108

למרות זאת, זהו הדין, וככזה הוא משקף שיקולים בסיסיים של אנושיות. אולם, בדיוק בהקשר של אמצעי זהירות אלה, יכול היקף השליטה האפקטיבית של מדינה בשטח המותקף למלא תפקיד מסוים: זאת, משום ששליטה אפקטיבית יכולה להשפיע על יישום החובה לנקוט אמצעי זהירות בעת בחירת האמצעים והשיטות של המתקפה. מכיוון שהחובה על התוקף היא לנקוט בכל אמצעי הזהירות בני־הביצוע )feasible(,109 סביר שבנסיבות שבהן המדינה שולטת בשטח, טווח האמצעים שייחשב כזה יהיה רחב יותר מאשר במקרים אחרים. מסקנה זו עשויה להיות רלוונטית גם בעניין המשקל שניתן לתת לשיקולי ההגנה על הכוח )בכפוף למגבלות, כפי שנדון בהמשך(. נוכל להדגים רעיון זה בתרחיש הפשטני הבא: נניח שפורץ עימות בין ישראל לבין ארגון פלסטיני חמוש. במהלך העימות משוגרים טילים לעבר ישראל, הן מצד חמושים ברצועת עזה והן מצד חמושים המפוזרים בשטחי B ו־C בגדה המערבית. באמצעות יכולות המודיעין שלה, ישראל מזהה שאתרי הטילים נמצאים באזורים אזרחיים רגישים בגדה וברצועה. מכיוון שרצועת עזה אינה נתונה לשליטה אפקטיבית־קרקעית של ישראל במובן הצר של המושג, מובן מאליו ש"טווח הישימות" של אמצעי הזהירות הזמינים לישראל שם מצומצם משמעותית בהשוואה לאלה שיעמדו לרשותה ביחס לאתרי הטילים שבגדה המערבית. בהתאם לכך, שיקולים שונים, לרבות הגנת הכוח, יכולים אולי להצדיק, על־פי נסיבות המקרה, את השימוש במתקפה אווירית במקרה

הראשון, אך לא בשני, שבו השימוש בכוחות קרקע יכול להיות בר־ביצוע.110אולם, גם בהיעדר שליטה אפקטיבית בשטח המותקף, למרות שהגנת הכוח יכולה להוות שיקול לגיטימי, היא לעולם לא תוכל להיות שיקול עליון ובלעדי, שמתעלם מכל ההשלכות. כפי שנראה בהמשך, התוקף אינו רשאי להביא בחשבון מחויבויות מיוחדות שיש לו כלפי חייליו על־פי הדין או הפוליטיקה הפנים־מדינתיים, כיתרון צבאי שיהיה מוכר במשפט הבין־לאומי; עליו להגביל את הגנת הכוח לשיקולי נחיצות צבאית גרידא. לכן, כפי שנפרט בהמשך, דומה שהעמדה שזוכה להסכמה הרחבה ביותר בנוגע לחוקיות ההגנה על הכוח היא גישת ביניים, שמציבה את הגנת הכוח בתוך

הגבולות הנוקשים של יתרון צבאי קונקרטי.

לדיון קשור לנושא זה, ראו להלן. 108.57(2)(a)(ii) 'הפרוטוקול הראשון, הערה 17 לעיל, ס 109

הדבר נכון, כמובן, רק בכפוף להנחה שהשימוש בכוחות קרקע מזיק פחות לאוכלוסייה האזרחית. 110


אוסטרליה, קנדה וניו זילנד, לדוגמה, הצהירו עם אשרור הפרוטוקול הראשון כי "ביטחון הכוחות התוקפים" הוא אכן "יתרון צבאי" תקף.111 תפיסה דומה משתקפת במדריך הצבאי הבריטי.112 גם דינשטיין גורס שמזעור הנזק הנלווה אינו חייב להיות מושג "בכל מחיר לכוח התוקף", ולכן "הגנת הכוח היא דאגה לגיטימית שניתן לשקלל לתוך כל מתקפה", כחלק מהיתרון הצבאי הלגיטימי. דינשטיין נוטה לאמת מידה של סבירות לצורך חלוקת סיכונים נאותה בין הכוחות התוקפים ובין האזרחים.113 בדומה, פסק בית המשפט העליון ש"יתרון צבאי" שנשקל במבחן המידתיות מתייחס גם להגנה על לוחמים, הנתפסת כחובה של המדינה.114 יש לאזן חובה זו, נקבע בפסיקה, עם חובות אחרות, באמצעות הגעה לאיזון סביר בין הערכים הסותרים.115 באופן דומה, בדו"ח שפרסמה ב־2009 על מבצע "עופרת יצוקה", רואה ממשלת ישראל בהגנת הכוח

"שיקול רלוונטי אך לא בלעדי".116ככל שהגנת הכוח היא אכן שאלה של איזון סביר בין אינטרסים, ברור שמדיניות של "אפס אבדות" אינה חוקית. ואכן, לו להגנת הכוח היה משקל בלתי מוגבל, דרישת המידתיות הייתה מאבדת כל ערך.117 בהקשר זה, בדרשו ש"תינקט זהירות מתמדת במטרה לחוס על האוכלוסייה האזרחית", סעיף )1(57 לפרוטוקול הראשון מטיל על התוקפים מחויבות פוזיטיבית, שעל־פיה אין די ב"היעדר כוונה" להרוג אזרחים, אלא דרושה כוונה שלא להרוג אזרחים.118 על כלל זה לדרוש שהמדינה התוקפת תקבל מידה מסוימת של סיכון לחייליה, כדי להגן על האוכלוסייה האזרחית. מצד שני, לו הגנת הכוח כלל לא הייתה שיקול תקף, היה מתקבל מצב נורמטיבי אבסורדי, שלפיו כוחות חמושים היו נדרשים לבצע משימות התאבדות, שמלכתחילה מבטיחות כישלון

צבאי.119 מיותר לומר שאף כוח צבאי לא היה נצמד לכללים כאלה.

הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 34 לעיל, כלל Commentary ,14, בעמ' 46. 111Barber, הערה 45 לעיל, בעמ' 482. 112

DiNsteiN, הערה 17 לעיל, בעמ' 141. 113פרשת הסיכולים הממוקדים, הערה 4 לעיל, ס' 45. 114

שם, ס' 46. 115מדינת ישראל, המבצע בעזה, הערה 64 לעיל, ס' 126. 116

Luban, הערה 59 לעיל, בעמ' 7. 117 Benvenisti, :הערה 59 לעיל, בעמ' 2; השוו ,Luban :הערה 98 לעיל; ראו גם ,Margalit & Walzer 118Human Dignity in Combat, הערה 45 לעיל. יתרה מכך, מגבלות על הגנת הכוח יכולות לשרת תפקיד נוסף, פרוצדורלי. מעבר למחויבות המהותית למזער נזק לאזרחים, המוכנות של התוקף לספוג רמה מסוימת של אבדות יכולה לשמש כאינדיקציה לשאיפתו לשמור על עיקרון המידתיות;

דו"ח קוסובו, הערה 18 לעיל, בעמ' 181.ראו: Luban, הערה 59 לעיל, בעמ' 44 )"מן הסתם, להגנת הכוח יש חשיבות צבאית, והפרוטוקול 119

הראשון לא היה הסכם התאבדות"(.


השאלה המרכזית נוגעת, אם כן, לאיזון שיש להשיג בין האינטרסים הללו. בהקשר זה, נקודת מוצא אפשרית עשויה להיות לראות את הגנת הכוח כיתרון צבאי תקף רק כאשר הוא נדרש להשלמת המשימה, ולא למטרות אחרות, כמו ריצוי דעת הקהל המקומית.120 גישה זאת מכירה בלגיטימיות של הגנת הכוח, אולם רק כחלק מיתרון צבאי ספציפי במהלך משימה ספציפית, ולא כמטרה פוליטית.121 אותה גישה מכירה בכך שהגנת הכוח מגבירה את הישימות הפוליטית־פנימית של המבצע, אולם גם שומרת על הפרדה נוקשה בין "נחיצות" פוליטית כזו לבין נחיצות צבאית מבצעית.122 במידה רבה, תפיסה זו של המגבלות על הגנת הכוח עולה בקנה אחד עם ההבחנה שלנו בין יתרון צבאי קונקרטי ובין מטרות מדיניות עמומות כמו "הרתעה", כפי שנידונו לעיל.

באמירות אלה, בפני עצמן, אין כדי להפחית מהקושי שטבוע בזיהוי רמות הסיכון הדרושות בתוך משוואה זו.123 על־פי ולצר, רמת הסיכון הנדרשת תמוקם "בערך בנקודה שבה כל נטילת סיכון נוסף תגזור בוודאות אבדון על הפעולה הצבאית, או שתביא לכך שזו תגבה מחיר כה יקר, עד שלא ניתן יהיה לחזור עליה".124 מנגד, כותב אחר מציין כי "אם הסכנה למשימה ולכוחות מתגברת עד כדי סיכון השלמות המבצעית, אין זה ברור מאליו שחיילים יידרשו לקחת את הסיכונים הללו ]למען האזרחים[".125 אכן, דומה שיש פער משמעותי בין הספים המוצעים השונים הללו. כך או כך, זו שאלה שצבאות המעורבים בלוחמה אסימטרית חייבים לדון בה ולשקול אותה; הספים המוזכרים

מדגימים גישות סבירות לפתרונה.

"פרוטקציוניזם אזרחי" בהקשר של יתרון צבאי ונזק מופרז

הסוגיה של הגנת הכוח כרוכה בשאלה נוספת השנויה במחלוקת: האם מדינה רשאית לסכן את חייהם של אזרחי האויב במהלך עימות מזוין, יותר ממה שהייתה מסכנת את חייהם של אזרחיה שלה במצב דומה )שאלה של העדפה מבוססת אזרחות(?126 השאלה האם יש הצדקה למדינה "להעדיף" את אזרחיה שלה, בהקשר זה, מעלה )statism( דילמות מורכבות; אלה נוגעות בליבת הוויכוח שבין לאומיות, אטטיזם

השוו:Barber, הערה 45 לעיל, בעמ' 482. 120שם, בעמ' 482-481. 121

ראו, למשל: Luban, הערה 59 לעיל, בעמ' 47-39. 122ראו: שם, בעמ' 28. 123

waLzer, הערה 23 לעיל, בעמ' 157, מצוטט ב־Barber, הערה 45 לעיל, בעמ' 482 )ההדגשה לא 124במקור(.

pfaff, הערה 32 לעיל, בעמ' 8 )ההדגשה לא במקור(. 125למען הדיון, "אזרח" פירושו כל אדם שנתון לשליטה אפקטיבית של המדינה, ללא קשר למעמדו 126

הרשמי.


וקוסמופוליטיות, כמתארים את יחסי האזרח־מדינה הנאותים,127 וכן בקיום או בטבע של "מחויבויות אסוציאטיביות" )associative obligations( בין יחידים לקבוצות.128 אלו שאלות אתיות ופוליטיות בסיסיות של המערכת הבין־לאומית, שפתרונן חורג מעל ומעבר להיקף המחקר הנוכחי. ננסה רק להציג את הגישות המייצגות באופן כללי

בדילמה הסוערת הזו.למען הפשטות, גישות המכירות בכך שמדינות אכן רשאיות לנקוט בזהירות רבה יותר ביחס לאזרחים שלהן, יכונו להלן גישות התומכות ברעיון של "פרוטקציוניזם אזרחי". מנגד, השקפות המתנגדות להבחנה כזו ניתן לתייג כתומכות ב"הנחת יסוד שוויונית".129 בתווך, אפשר לזהות עמדה נוספת, המודה שמדינה רשאית ליטול סיכונים גבוהים יותר למען הגנה על אזרחיה־היא )"מעשי גבורה"(, אך עם זאת מדגישה שאין להסיק מכך שמדינה רשאית להנמיך את סף ההגנה על אזרחי האויב מתחת לאמת

המידה המחייבת; נכנה גישה זו הצעת "השוויון הרך". בהקשר של עיקרון המידתיות, השאלה עשויה להתעורר בשני הקשרים קשורים: ההיבט הראשון רלוונטי בעיקר כאשר מתעמתים עם יריב שפוגע במכוון באזרחים; השאלה במקרה זה היא האם הגנת המדינה על אזרחיה מצדיקה הסבת נזק משני לאזרחי האויב כיתרון צבאי תקף, ובאיזו מידה. בעיקרו של דבר, השאלה היא האם "יחס" של נזק הגדול מ־1:1 — בין החיים של אזרחי המדינה שסביר שיינצלו כתוצאה מהמתקפה, ובין אזרחי "אויב" שעלולים להיהרג באותה מתקפה — הוא יחס קביל בעת הערכת המידתיות של מתקפה. היבט נוסף של השאלה מתייחס להגנת הכוח: הוא כרוך בתרגיל היפותטי, שבמסגרתו נשאל האם היינו בוחרים באותם אמצעים ושיטות של מתקפה שנבחרו על מנת להגן על החיילים שלנו, לו המטרה הייתה ממוקמת בקרבת אזרחים "שלנו".130 אם התשובה היא "לא", לפי הטיעון, אסור לנו גם להעדיף את

Robert J. Delahunty, Nationalism, Statism and Cosmopolitanism, University :ראו, באופן כללי 127of St. Thomas School of Law, Legal Studies Research Paper No. 12-08 (2012), https://papers.

.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2025192 Diane Jeske, Special Relationships and the Problem of Political Obligations, in :ראו, למשל 128 reaDiNgs iN poLiticaL phiLosophy: theory aND appLicatioNs 195, 197 (Diane Jeske & Richard

.Fumerton eds., 2011)עמדה שלישית וייחודית למדי מקצה סיכונים לאזרחים לפי הקביעה האם הם "מוטבים" של הפעולה 129הצבאית, אז הם עלולים להיחשף לסיכון גבוה יותר, ואולי גם לפי ה"צדקה" או "חוסר הצדקה" של המלחמה. ראו: The Just Distribution of Harm ,McMahan, הערה 18, בעמ' 365-357. אולם, אנו לא נתייחס לעמדה זו, שכן היא מבוססת במוצהר על מיזוג בין צדקת היציאה למלחמה לצדק

בניהול המלחמה, הזר למשפט ההומניטרי הפוזיטיבי. Iddo Porat, Preferring One’s Own Civilians: Can Soldiers Endanger Enemy :ראו, למשל 130 Civilians More Than They Would Endanger Their Own Civilians? University of San DiegoSchool of Law, Public Law and Legal Theory Research Paper Series (2009), http://papers.

ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1445509

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2025192

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2025192

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1445509

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1445509


חיי החיילים "שלנו" על פני אזרחי ה"אויב", שהרי אין דרך תקפה מבחינה מוסרית להבחין בין קבוצות שונות של אזרחים לעניין זה.131 לכן, אפשר לנסח מחדש את שאלת ההגנה על הכוח ככזו ששואלת האם מדינות רשאיות להגביר או להפחית את הסיכון לחייליהן, וכך להשפיע בהתאמה על היקף הנזק הנלווה, לפי שייכותם הלאומית של

האזרחים שמצויים בסיכון לנזק כזה.132 במידה מסוימת, שאלת ההעדפה האזרחית מצויה בלב ההבחנה של כשר וידלין בין אזרחים הנתונים לשליטה אפקטיבית של המדינה לבין אלה שאינם, ובלב העדפתם הכללית להגנת הכוח על פני ביטחונם של האחרונים.133 בדומה, ומנגד, הטיעון נגד פרוטקציוניזם אזרחי הועלה, למשל, כדי לאתגר את הטענות שמסתמכות על ההנחה שחיילים הם "אזרחים במדים", כדרך להעניק עליונות להגנת הכוח:134 אם לא ניתן לתת העדפה לאזרחים "שלנו" על פני אזרחי "אויב", אזי העובדה שהחיילים שלנו הם גם אזרחים אינה בעלת משקל כלשהו. הטיעון האחרון הוצג על־ידי מרגלית ו־ולצר בתגובה לכשר וידלין. מרגלית ו־ולצר מציעים תרחיש היפותטי, שבו חזבאללה מצליח להשתלט על קיבוץ בצפון ישראל ומשתמש באזרחים ישראלים שנמצאים שם, כבמגן אנושי. מהות הטיעון שלהם היא שבתרחיש כזה, בעת שיתפסו מחדש את הקיבוץ, על חיילי צה"ל יהיה לקחת את אותו הסיכון — תהא אשר תהא לאומיות האזרחים המוחזקים בידי חזבאללה. השניים גורסים כי מכיוון שהאתיקה ודיני המלחמה אינם עורכים הבחנה על בסיס לאום בעת הערכת הנזק הנלווה,135 הרי שאותו "שוויון בסיכון" היה נותר על כנו גם אם האזרחים המוחזקים בקיבוץ היו לבנונים. כשר וידלין הגיבו

לתרחיש היפותטי זה כאל טיעון סרק, וטענו כך:

מרגלית וולצר מבטלים את דוקטרינת "האפקט הכפול" ]המתירה נזק נלווה מידתי[ בכך שהם תובעים שמדינה תתייחס לכל מי שאינו לוחם כאילו נמנה על אזרחיה שלה. בהתאם לכך, מכיוון שנזק נלווה אינו מקובל מוסרית בעת פיתרון בעיות פנימיות, הוא אף פעם אינו מקובל מוסרית. זהו קו מנחה מסוכן, שכן למעשה הוא מעודד טרור ומגביר אותו. זהו גם קו מנחה שגוי, משום שלמדינות יש חובות מיוחדות להגן

)"אחת הדרכים לענות על שאלות אלה ]של הגנת הכוח[ היא להניח שחיילים יהיו מוכנים לסכן את חייהם כדי לא לפגוע באזרחי האויב, באותה מידה שהיו מוכנים לעשות זאת כדי לא לפגוע

באזרחי מדינתם"(.Margalit & Walzer, הערה 98 לעיל. 131

ראו, למשל: Luban, הערה 59, בעמ' 10. 132 ,Kasher & Yadlin ;8 'הערה 59, בעמ ,Luban ;הערה 98 לעיל ,Margalit & Walzer :ראו, למשל 133

הערה 97 לעיל, בעמ' 17.ראו, למשל: Luban, הערה 59 לעיל, בעמ' 39-37. 134ראו, למשל: Margalit & Walzer, הערה 98 לעיל. 135


על החיים, החירות, הבריאות והרווחה של אזרחיהן ושל כל אחד אחר שנתון לשליטתן האפקטיבית.136

המענה של כשר וידלין כולל שני מרכיבים. לטענתם: א( הדרישה ממדינה להתייחס לאזרחי האויב כאל אזרחיה־היא, בהקשר של שיקולי מידתיות, משמעה שנזק נלווה אינו מקובל בשום מצב, שכן הוא תמיד בלתי מקובל ביחס של מדינה לאזרחיה )"פיתרון בעיות פנימיות"(; ב( למדינה יש מחויבות מיוחדת להגן על אזרחיה ועל אחרים הנתונים לשליטתה האפקטיבית. באשר לטענה הראשונה, יש להדגיש שאפילו הצעת השוויון שקידמו מרגלית ו־ולצר אינה שוללת מראש את האפשרות לנזק נלווה שתגרום מדינה לאזרחיה־היא במהלך עימות מזוין; הטיעון שלהם הוא רק שאין להתייחס לנזק נלווה כזה בשונה מאשר לנזק שנגרם למי שאינם אזרחים, בין אם הם נתונים לשליטתה

האפקטיבית של המדינה ובין אם לאו.הטענה השנייה של כשר וידלין מתבססת על המחויבות המיוחדת שיש למדינה כלפי אזרחיה.137 בעוד מדינות אכן רשאיות, בעיקרון, לתת עדיפות לאזרחיהן בנסיבות רבות, jus in belloלא בהכרח משתמע מכך שלהעדפה זו יש רלוונטיות כלשהי במישור ה־במקרים של עימות מזוין. לכן, בעוד מחויבות מדינה לאזרחיה־היא יכולה להשפיע על החלטתה לעשות שימוש בכוח כדי להגן עליהם )אחרי הכל, איסור על העדפת האינטרסים של אזרחי המדינה בעת ההחלטה האם להגיב, למשל, בהגנה עצמית, כמוהו כפציפיזם(,138 מחויבות זו אינה מחלחלת לשיקולים של המשפט ההומניטרי, אותו יש להחיל ללא משוא פנים. אכן, מסקנה זו היא חלק בלתי נפרד מהפרדה של jus in bello ו־jus ad bellum, כפי שנידונה לעיל.139 באופן דומה, חובת המדינה להגן על לוחמיה כאזרחים, חייבת לבוא לידי ביטוי אף במישור ה־jus ad bellum, כאשר מחליטים על עצם השימוש בכוח ועל היקפו, או כאשר מאמנים ומציידים את החיילים. אולם, ברגע שנכנסים לעימות מזוין, וכך מסכנים גם את חייהם של אזרחי האויב,

.jus in bello או־אז המדינה חייבת להכפיף את שיקוליה לעקרונות שללובאן )Luban( מציע מוצא מתקבל על הדעת מהמבוי הסתום שאליו מובילות הגישות השונות לשאלה זו, בהציגו עמדה שניתן לכנותה "גישת השוויון הרך":140 הוא מצביע על כך שהשאלה הרלוונטית אינה האם חיילים )ואנו מניחים שגם מדינות(

Avishai Margalit & Michael Walzer, ‘Israel & the Rules of War’: An Exchange, Asa Kasher & 136Amos Yadlin: A reply, the New york review of books (Jun. 11, 2009), http://www.nybooks.

.com/articles/archives/2009/jun/11/israel-the-rules-of-war-an-exchangeהשוו, למשל: Luban, הערה 59 לעיל, בעמ' 35-29, עם Iddo Porat, הערה 130 לעיל, בעמ' 13. 137

השוו: The Just Distribution of Harm ,McMahan, הערה 18 לעיל, בעמ' 376. 138לטיעון להשוואה, ראו: Luban, הערה 59 לעיל, בעמ' 35-30. 139

לובאן אף טוען שגם מרגלית ו־ולצר רומזים לעמדה זו, אולם הדבר לא עולה באופן חד־משמעי 140מניתוח הטקסט שלהם. ראו: Luban, הערה 59 לעיל, בעמ' 12-11.

http://www.nybooks.com/contributors/avishai-margalit/

http://www.nybooks.com/contributors/michael-walzer/

http://www.nybooks.com/contributors/asa-kasher/

http://www.nybooks.com/articles/archives/2009/jun/11/israel-the-rules-of-war-an-exchange

http://www.nybooks.com/articles/archives/2009/jun/11/israel-the-rules-of-war-an-exchange


רשאים לקחת יותר סיכונים כאשר על הכף מונח סיכון לאזרחים "שלהם־עצמם", אלא האם הסטנדרט המינימלי המקובל בנוגע לחובה להימנע מפגיעה באזרחים משתנה בהתאם ללאום האוכלוסייה הנפגעת.141 לשאלה זו עונה לובאן בשלילה, אולם גורס ש"נטילת סיכונים הרואיים מתוך נאמנות לבני עמך", סיכונים שלא היו נלקחים למען אזרחים אחרים, אינה בהכרח בלתי מקובלת.142 אכן, דומה שעמדה זו משקפת איזון סביר בין המשפט ההומניטרי הבין־לאומי הפוזיטיבי, שיקולים אתיים, והמציאות

הפוליטית הקשה של לוחמה אסימטרית.

אמצעי זהירות במתקפהסקירה כללית: סטנדרט תלוי הקשר

החובה לנקוט אמצעי זהירות נידונה לעיל מספר פעמים; משכך, היא שלובה ביתר הדילמות המלוות את הלוחמה האסימטרית. בחלק זה, עם זאת, נתייחס לחובה לנקוט אמצעי זהירות במובן הצר של המילה: נתייחס ספציפית לחובה לנקוט את כל אמצעי הזהירות בני־הביצוע בעת בחירת האמצעים והשיטות למתקפה, לאור עיקרון

המידתיות והחובה לספק אזהרה אפקטיבית לפני מתקפה. החובה לנקוט אמצעי זהירות נקבעה בסעיפים 57 ו־58 לפרוטוקול הראשון, והיא מוכרת באופן רחב כמשקפת דין בין־לאומי מנהגי.143 סעיף )1(57 שוטח את הנורמה הבסיסית, המטילה חובה פוזיטיבית לנקוט "זהירות מתמדת" למניעת פגיעה באזרחים ובאובייקטים אזרחיים.144 ברור, אם כן, כפי שהוזכר לעיל, שהתוקף מחויב לא רק "לא להתכוון" לפגוע באזרחים, אלא גם "להתכוון שלא" לפגוע בהם; וכי דרישה זו חלה על כל השלבים והרמות המבצעיים,145 וגוזרת מחויבות לוודא כי המתקפה חוקית בכל עת.146 בעוד סעיף )1(57 מציב את הסטנדרט הכללי להתנהלות בלחימה, הסעיפים הבאים אחריו פורטים זאת למחויבויות ספציפיות. אולם, כמו בנוגע לכללים אחרים של המשפט ההומניטרי, החובה לנקוט אמצעי זהירות מוצגת בצורת מבחנים תלויי .)feasibility( הקשר, ולא בכללים נוקשים. ביסוד גישה הקשרית זו מצוי מבחן הישימות

שם, בעמ' 11. 141שם, בעמ' 12, 35. 142

הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 34 לעיל, כלל 15. 143 Jean-Francois Quéguiner, Precautions Under the Law Governing the Conduct of :ראו 144

.Hostilities, 88 iNt’L rev. reD cross 796 (2008)Quéguiner, הערה 142 לעיל, בעמ' 797, 803; הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 145

686, ס' 2220.ראו: מדינת ישראל, המבצע בעזה, הערה 64 לעיל, עמ' 252. 146


כך, סעיף )2(57 מעגן את החובה לנקוט את כל אמצעי הזהירות הישימים בשני הקשרים: הקשר ההבחנה, קרי בתהליך אימות המטרה ((i)(a)(2)57) )שבו לא נדון ישירות בפרק זה, אולם ניתן למצוא לו מקבילות סבירות במסקנות שנציג כאן(, והקשר המידתיות )במובן בחירת האמצעי שפגיעתו פחותה(, כפי שנידון בהרחבה בפרק זה.

בהקשר האחרון המחויבות קובעת כמה חובות, שהעיקריות שבהן הן: לנקוט את כל אמצעי הזהירות בני־הביצוע בבחירת האמצעים והשיטות של א.

המתקפה, כדי להימנע מנזק נלווה או כדי למזער אותו;147להימנע, לבטל או להשעות מתקפה שמתגלית כלא מידתית על אף אמצעי הזהירות ב.

בני־הביצוע שננקטו.148לספק אזהרה אפקטיבית מפני מתקפות שעלולות לפגוע באזרחים, אלא אם ג.

"הנסיבות אינן מתירות זאת".149 לפני שנפנה לדיון מפורט בחובות, יש לציין שהחובה לנקוט "זהירות מתמדת", כפי שהיא מגולמת בחובה לנקוט אמצעי זהירות, חלה על "אלה המתכננים או המחליטים על התקפה".150 כמו בנוגע לעיקרון המידתיות באופן כללי, ביטוי זה מתייחס הן לשלב התכנון ונוהל הקרב, בו סביר שהחלטות מתקבלות על־ידי קצינים בכירים ובתנאי לחץ נמוכים יחסית )אם כי לא תמיד(, והן לשלב הביצוע, שבו החלטות לתקוף יכולות להתקבל מידית על־ידי מפקדים זוטרים תחת לחץ הקרב. מכיוון שסטנדרט אמצעי הזהירות כרוך במושג הישימות, ברור שהחובה בשלב התכנון תהיה רחבה יותר מאשר בשלב הביצוע.151 לדוגמה, בשלב התכנון יש לקצינים בכירים סמכות להקצות ליחידות מסוימות נשק "חכם", כמו מל"טים, שככלל מסוגל למזער נזק נלווה; כך, בהנחה ששאר התנאים שווים, הקצאת מל"טים בשלב התכנון יכולה להיחשב כנקיטת אמצעי זהירות בר־ביצוע. עם זאת, לא )תמיד( ניתן לצפות מפלוגה הנמצאת תחת אש לעצור את פעולתה עד שיוקצה לה נשק כזה. היגיון דומה חל גם בנוגע להשגת מודיעין איכותי, שיכול להפחית במידה רבה את הנזק המשני. סביר שגם מודיעין כזה יהיה זמין יותר לקצינים בכירים בשלב התכנון, מאשר ליחידות במהלך קרב. שיקולים אלה

משתלבים, כמובן, בתוכנו של מבחן הישימות, שבו נדון עתה.

.57)2()a()ii( 'הפרוטוקול הראשון, הערה 17 לעיל, ס 147.57)2()a()iii(, 57)2()b( 'שם, ס 148

.57)2()c( 'שם, ס 149

.57)2()a( 'שם, ס 150השוו: הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 681. 151


ישימות )Feasiblilty( ויכולות יחסיות

טבעו הפתוח של המונח "בר־ביצוע" נידון באריכות במהלך הניסוח של סעיף 57 לפרוטוקול הראשון.152 המונח "אמצעי זהירות בני־ביצוע" )feasible precautions( הוגדר ב"פרוטוקול על איסורים והגבלות על השימוש במוקשים, מטענים ממולכדים ושאר מתקנים" כ"אותם אמצעי זהירות מעשיים, או אפשריים מבחינה מעשית, שלוקחים בחשבון את כל הנסיבות התקפות לאותו זמן, לרבות שיקולים הומניטריים וצבאיים".153 ישימות מרמזת, אפוא, למעשיות האמצעים לנוכח הנסיבות הספציפיות. לגבי השיקולים הצבאיים שיכולים להגביל את הישימות, הגיוני להסיק שבדומה לשאלת היתרון הצבאי בהקשר של מידתיות, שיקולים אלה חייבים להיות קונקרטיים וישירים, ולא להתרחב

ליתרונות כלליים ומעורפלים שעלולים לרוקן מתוכנו את המושג.154היבטים מסוימים של מבחן הישימות מעוררים פחות מחלוקת מאחרים; דוגמה ברורה לכך יכולה להיות הדרישה שהמתקפה תתבצע, אם ניתן, בתזמון שימזער קורבנות אזרחיים. דרישה זו מתמלאת, למשל, כשתוקפים מפעל נשק בלילה.155 עוד אמצעי זהירות פשוט יכול להיות בחירה של זווית תקיפה שתמזער את הנזק במקרה שפצצה תחמיץ את המטרה.156 אולם, שאלה מורכבת היא האם מדובר בסטנדרט אחיד ואובייקטיבי, או בכזה שחל בצורה נבדלת על צבאות בעלי יכולות שונות. במילים אחרות, הדילמה היא האם הסטנדרט מטיל נטל כבד יותר על מדינות המחזיקות נשק מתקדם ומדויק,157 או על דמוקרטיות ליברליות, בשל ערכיהן המוצהרים. טענה רדיקלית יותר — שאולי יש לה מעלות אתיות, אך שאינה משקפת את המשפט הבין־לאומי — היא שמדינות עשירות כפופות למחויבות לרכוש או לפתח נשק מתקדם ומדויק.158 שאלות מסוג זה יוצרות מתח עצום בין העקרונות של "התחולה השווה" של המשפט ההומניטרי, ההפרדה בין שיקולי jus in bello/ jus ad bellum, וטבעה תלוי ההקשר של החובה לנקוט אמצעי זהירות בעת מתקפה.159 השאלה האם זה צודק או שקול לדרוש רף גבוה

הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 682-681. 152 Protocol on Prohibitions or Restrictions on the Use of Mines, Booby-Traps and Other Devices 153

.(Protocol II) art. 3(4), Oct.10, 1980, 1342 U.N.T.S. 168השוו: הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 682-681. 154

שם, בעמ' Quéguiner ;682, הערה 144 לעיל, בעמ' 800; מדינת ישראל, המבצע בעזה, הערה 64 155לעיל, ס' 258.

Quéguiner, הערה 144 לעיל, בעמ' 801. 156 Michael N. Schmitt, Precision Attack and International Humanitarian Law 87 iNt’L :ראו 157

.rev. reD cross 446, 460 (2005)ראו: Quéguiner, הערה 144 לעיל, בעמ' Precision Attack ,Schmitt ;803-802, הערה 157 לעיל, 158

בעמ' 460; הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 682.ראו: Quéguiner, הערה 144 לעיל, בעמ' DiNsteiN ;802, הערה 17 לעיל, בעמ' 126. 159


יותר של אמצעי זהירות ממדינות עשירות או חזקות, מעלה בעיות סבוכות של צדק והגינות חלוקתיים בזירה הגלובלית.160 יתרה מזאת, היא מחייבת דיון בנוגע למערכת התמריצים הנאותה שעל המשפט ההומניטרי לקדם. לדוגמה, אם עצם ההחזקה בנשק חכם תביא להטלת מחויבויות מחמירות יותר על מדינות )הן מבחינת שיטות המתקפה והן מבחינת השקיפות שלהן, למשל באמצעות הטלת חובות של חשיפה(,161 האין זה יוצר, תיאורטית, תמריץ שלילי )אם כי כזה שאינו רב־עוצמה בפועל( שלא לפתח נשק

כזה,162 בהנחה שהוא יצמצם נזק נלווה בזכות הדיוק שלו? כך או כך, מדינות אינן יכולות להתעלם מהעובדה שמערכות הפיקוח, התקשורת, ודעת הקהל הבין־לאומית שהללו יוצרים, אכן מצפים לרף גבוה יותר של אמצעי זהירות ממדינות המחזיקות ביכולות מתקדמות.163 בנוסף, טבעה תלוי ההקשר של המחויבות עצמה קובע שניתן, בעת הערכת הישימות, לקחת בחשבון את היכולות הכלליות של הצד לעימות.164 לדוגמה, במקרה הפשטני שבו מפקד מחזיק ברשותו הן נשק מדויק כמו מל"ט והן ארטילריה, והמטרה ממוקמת באזור מאוכלס בצפיפות, המחויבות לנקוט אמצעי זהירות בני־ביצוע עשויה לדרוש שימוש במל"ט על פני פגזים ארטילריים. אכן, בהקשר זה, יש לקחת בחשבון את ההקשר הספציפי של הפעולה — כגון משך העימות — שיכול להשפיע על הציפיות שהתוקף יעשה או לא יעשה שימוש בתחמושת מדויקת.165 אולם, אין להבין מכך שמדינה המחזיקה ברשותה נשק מדויק חייבת לעשות שימוש אך ורק בו, ושכל שימוש בנשק "מסורתי" יתפרש אוטומטית כאי־נקיטת אמצעי זהירות.166 מחויבות הזהירות הגוברת, המוטלת על צבאות מתקדמים

על כך ועל שאלות קשורות, ראו On a Differential Law of War ,Blum, הערה 7 לעיל. 160 Eliav Lieblich, Show us the Films: Transparency, National Security, and Disclosure of 161 Information Collected by Advanced Weapon Systems under International Law, 45 isr. L.

.rev. 459 (2012)זאת בשל היתרונות המבצעיים שנובעים משימוש בנשק כזה, וגם בשל דעת קהל ולחץ דיפלומטי, 162

שללא ספק רלוונטיים לא פחות משיקולים משפטיים. ראו: On a Differential Law of War ,Blum, הערה 7 לעיל, בעמ' 175-174 )והמקורות המצוטטים 163

שם(.ראו: Quéguiner, הערה 144 לעיל, בעמ' Schmitt, Precision Attack ;802-801, הערה 157 לעיל, 164

בעמ' 461-460.כפי שהציע שמיט, בשל העובדה שנשק מדויק נדיר יותר, "המפקד יגביל תחמושת מונחית לייזר 165למתקפות שבהן היא עתידה להפחית במידה משמעותית את הנזק הנלווה או את הפגיעה המשנית, במיוחד אם אין לו ודאות לגבי משך העימות". Precision Attack ,Schmitt, הערה 157 לעיל, בעמ'

.461 Stuart :הערה 144 לעיל, בעמ' 802-801 )והמקורות המצוטטים שם(; אך ראו ,Quéguiner :ראו 166 W. Belt, Missiles over Kosovo: Emergence, Lex Lata, of a Customary Norm Requiring the

.Use of Precision Munitions in Urban Areas, 47 NavaL L. rev. 174 (2000)


חייבת, על כן, להיות כפופה לאיזון סביר והגיוני: כזה שלוקח בחשבון את יכולות הצבאות, אבל לא מביא לתוצאות אבסורדיות שסביר שלא יפעלו על־פיהן.167

חרף הצורך ב"איזון סביר", יש להותיר ליבה אובייקטיבית של מחויבות לאמצעי זהירות שתיוותר ללא שינוי, ללא תלות ביכולות היחסיות של הצדדים. בהיעדר ליבה כזו, ארגונים חמושים עשויים לטעון לסף ישימות כה נמוך, על בסיס היעדר יכולות ונשק מתקדם, שיביא בפועל לשחיקת עיקרון ההבחנה כולו.168 "ליבה" אפשרית יכולה להימצא בהגדרה של מתקפות חסרות הבחנה, כפי שהיא מופיעה בסעיף )4(50 לפרוטוקול הראשון. כך, יש להבין את האיסור על מתקפות חסרות הבחנה כגובר על כל טענה שלפיה יכולות נמוכות מונעות נקיטת אמצעי זהירות במתקפה. פרשנות כזו משתמעת גם מהפסקה המסייגת של סעיף )5(57 לפרוטוקול, המבהירה שאין לפרש

את החובה לנקוט אמצעי זהירות כהרשאה לתקוף אזרחים.לסיכום, דומה שמושג ה"ישימות", על כל מופעיו, הוא פונקציה של הגורמים הבאים: יכולות התוקף; אופי העימות )למשל אורכו(; בכירות מקבלי ההחלטות וממד הזמן של ביצוע ההחלטה )האם זהו שלב התכנון או שלב הביצוע(. כך או כך, אסור להישען על מי מהשיקולים הללו כדי לשחוק את עיקרון ההבחנה בנימוק של יכולות נמוכות.

אזהרה אפקטיבית

סעיף )c()2(57 לפרוטוקול הראשון דורש ש"התראה יעילה מוקדמת תינתן בדבר התקפות העלולות להשפיע לרעה על האוכלוסיה האזרחית, אלא אם הנסיבות אינן מתירות זאת". הוועד הבין־לאומי של הצלב האדום מצא שכלל זה משקף משפט הומניטרי מנהגי, הן בעימותים מזוינים בין־לאומיים והן בכאלה שאינם בין־לאומיים.169 ביסודו של דבר, רבות מהדילמות המתעוררות כאשר דנים באופן כללי באמצעי זהירות, רלוונטיות גם לסוגיה של אזהרה אפקטיבית, ולא נחזור עליהן בחלק זה.170 מעבר לכך, החובה לספק אזהרה אפקטיבית שלובה במהותה בעיקרון המידתיות: ככל שיש פחות אזרחים באזור המתקפה, כך קל יותר לצד התוקף לפעול במידתיות. מכאן עולה שמתן אזהרה אפקטיבית לאזרחים אינה רק חובה משפטית, אלא גם אינטרס של המדינה.171

כפי שצוין בפרשנות לפרוטוקול הראשון, הפרשנות של סטנדרט הישימות היא "עניין של היגיון 167 ,Schmitt, Precision Attack ;682 'בריא ושל תום לב": הפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ

הערה 157 לעיל, בעמ' 461.ראו: הצהרת חמאס, הערה 29 לעיל. 168

Pnina Sharvit Baruch & Noam Neuman, :הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 34 לעיל, כלל 20; ראו גם 169 Warning Civilians Prior to Attack under International Law: Theory and Practice, 87 iNt’L

.L. stuD 359, 361–362 (2011)ראו, למשל: A/HRC/12/48, הערה 81 לעיל, ס' 511-510. 170

Sharvit Baruch & Neuman, הערה 169 לעיל, בעמ' 373 )"קשר זה בין מתן אזהרה ומילוי סטנדרט 171


בכל מקרה, נסתפק כאן בהדגשת כמה סוגיות בסיסיות הרלוונטיות לשאלה הצרה של אזהרה אפקטיבית.

נפתח בכמה הערות כלליות: הקומנטר לפרוטוקול הראשון גורסת בבירור שההקלה הנסיבתית שמספק סעיף )c()2(57 מתייחסת למצבים שבהם "מרכיב ההפתעה במתקפה הוא תנאי להצלחתה"; אולם, ניתן לחזות חריגים נוספים.172 הפרשנות גם מכירה בכך ששיטת האזהרה תלויה בנסיבות המבצעיות: לדוגמה, אזהרה שמועברת באמצעות טיסה נמוכה מעל יעד קודם לתקיפתו, אפשרית רק במידה והתוקף אינו מאוים על־

ידי מערכת הגנה אווירית.173 כמו כן, הפרשנות מבהירה שבעוד "תחבולות מלחמה" בהקשר של אזהרות אינן אסורות ככלל, הרי שהן בלתי קבילות אם מטרתן להונות את האוכלוסייה האזרחית.174 לבסוף, אין גם מחלוקת על כך שאזהרות מוקדמות אינן

יכולות לשמש כאמצעי לזרוע אימה בקרב האוכלוסייה האזרחית.175 בהנחה שמדובר במצבים שבהם מרכיב ההפתעה או שיקולים מבצעיים מרכזיים אחרים אינם שוללים מראש את אפשרות האזהרה, השאלה המרכזית שנותרת נוגעת ל"אפקטיביות" האזהרה. ארצות הברית, למשל, הצהירה שאזהרה אפקטיבית יכולה להיות בעלת אופי "כללי".176 תמיכה בעמדה דומה משתמעת גם מהקומנטר לפרוטוקול הראשון.177 בסופו של דבר, נראה שמקובל כי אפקטיביות היא עניין של "שכל ישר", וזאת לאור הנסיבות השוררות.178 עם זאת, אין פירוש הדבר שלא ניתן לעמוד על פרמטרים כלליים לאפקטיביות. כמה מהפרמטרים הללו נידונו בעקבות התנהלות

ישראל במבצע "עופרת יצוקה" )ונידונו גם בהקשר של מבצע "צוק איתן"(. במבצע "עופרת יצוקה" הזהירה ישראל את האוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה, הן באופן כללי והן, לעתים, באופן ספציפי, תוך שימוש בשיחות טלפון, בעלונים ובשידורי רדיו. בנוסף, ישראל אימצה את הפרקטיקה המכונה "הקש בגג", שבמסגרתה נעשה

המידתיות מוביל לאזהרות שהן, מצד אחד, אמצעי רב ערך בהפחתת הנזק לאזרחים, ומאידך כלי שימושי בידי מפקדים להשגת חופש פעולה רב יותר... הדבר משקף רק מציאות אחת של מצבים

אלה, כלומר שהם אינם בהכרח משחק סכום אפס"(.הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 686. לחריגים אפשריים נוספים, לרבות בנוגע 172להגנת הכוח ולצורך להגיב במהירות, ראו: Sharvit Baruch & Neuman, הערה 169 לעיל, בעמ'

.390-388הקומנטר לפרוטוקול הראשון, בעמ' 687-686. 173

שם, בעמ' 687. 174הפרוטוקול הראשון, הערה 17 לעיל, בעמ' Sharvit Baruch & Neuman ;375, הערה 169 לעיל, 175

בעמ' 376-375.הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 34 לעיל, כלל Interpretation ,20, בעמ' 65-64. 176

הקומנטר לפרוטוקול הראשון, הערה 16 לעיל, בעמ' 687. לסקירת הגישה של כמה מדריכים צבאיים 177 Sharvit :לסוגיה זו ולסקירת הפרקטיקות )לרבות סיכום מפורט על הפרקטיקה הישראלית( ראו

Baruch & Neuman, הערה 169 לעיל, בעמ' 372-363. Sharvit Baruch & Neuman, בעמ' 377. 178


ירי מנשק קל או שיגור מטעני נפץ קטנים לגגות בניינים לפני תקיפתם. הדבר בוצע, לפי המדינה, כאשר היה חשד שאזרחים נותרו במקום אחרי אזהרות קודמות.179 אפקטיביות האזהרות של ישראל זכתה לביקורת לאור שלושה פרמטרים: בהירות המסר, אמינות האיום והאפשרות של מקבלי המסר להימלט מהאיום אם רצו להיענות לאזהרה )בין היתר, קיומו הממשי של מקום בטוח ללכת אליו(.180 גורמים משלימים נוספים הרלוונטיים להערכות כאלה עשויים להיות היבט הזמן של האזהרה )מתי היא ניתנה(; אל מי היא הופנתה )רשויות, האוכלוסייה הכללית, או אולי אנשים ספציפיים, כל עוד הנמענים הם אלה שמצויים בסכנה(; ושיטת הפצת המסר.181 דומה שהשילוב של פרמטרים אלה יכול לשמש כהנחיה כללית למפקדים המוציאים אזהרות במקרים

ספציפיים, בהתאם לנסיבות מבצעיות. בהקשר זה, מחלוקת משמעותית התעוררה בנוגע לפרקטיקת "הקש בגג": היו שראו בה צורה לא אפקטיבית של אזהרה — שאולי אף עולה לכדי מתקפה בפני עצמה — ואף דרשו להחליפה ב"שיחת טלפון נוספת".182 ממשלת ישראל הדגישה, מנגד, שהשימוש ב"הקש בגג" נעשה רק לאחר שניתנו אזהרות אפקטיביות קודמות מסוגים אחרים, שלא נשמעו להן.183 סוגיית "הקש בגג", כאזהרה בפני עצמה, היא למעשה נגזרת של שאלת הלגיטימיות של "יריות אזהרה" כשיטה של אזהרה אפקטיבית — שאלה שנויה במחלוקת, שלא נכריע בה כאן.184 הנושא המרכזי לגבי פרקטיקת "הקש בגג" הוא עובדתי: האם פרקטיקה כזו גורמת לבלבול נוסף, והאם היא בטוחה, או שמא בעצמה עלולה לסכן אזרחים. בכל מקרה, ברור כי כשהיא עומדת בפני עצמה ואינה מלווה באמצעי

אזהרה נוספים, שיטה זו אינה יכולה להיחשב אזהרה אפקטיבית.כך או אחרת, חשוב להדגיש כי הדרישה לאזהרה אפקטיבית צריכה להיות נפרדת לחלוטין מסוגיית ההבחנה. אי־היענות לאזהרה מוקדמת אין משמעה שלילת המעמד המוגן של אזרחים;185 בהתאם לכך, על התוקף לקחת בחשבון אזרחים שנותרו בסמיכות

למטרה, בעת שהוא מעריך את מידתיות המתקפה.

ראו: A/HRC/12/48, הערה 81 לעיל, ס' 501-500; מדינת ישראל, המבצע בעזה, הערה 63 לעיל, 179ס' 264.

A/HRC/12/48, הערה 81 לעיל, ס' 513. 180 Sharvit Baruch & :לניתוח מפורט, במיוחד בתגובה לטענות בנוגע לפרקטיקה הישראלית, ראו 181Neuman, הערה 169 לעיל, בעמ' 388-378. המחברים מחזיקים בדעה שכמה מאמצעי האזהרה

שיישמה ישראל היו למעשה מקיפים יותר מהנדרש על־פי הדין. שם, בעמ' 384-383. A/HRC/12/48, הערה 81 לעיל, ס' 535-532. 182

המבצע בעזה, הערה 64 לעיל, ס' 264. 183Sharvit Baruch & Neuman, הערה 169 לעיל, בעמ' 388-387. 184

ראו, למשל: הצלב האדום, דין מנהגי, הערה 34 לעיל, כלל Interpretation ,20, בעמ' 65-64. 185


מסקנותבדומה לשאלת ההבחנה, גם שאלת המידתיות מותירה דילמות רבות בלתי פתורות, לפחות בכל הנוגע ליישום המבחן. זו תוצאה של טבעה של המידתיות כסטנדרט גמיש, שדורש איזון בין ערכים סותרים, שתוכנם לא זכה להסכמה אוניברסלית, וכל זאת בסביבה נורמטיבית ומבצעית תלוית הקשר. מעל לכל, מצב זה מצביע על חשיבותם של נהלי תקיפה ראויים, כמו גם על הצורך לאמץ שיח ממסדי הרגיש למורכבויות של המידתיות. אכן, מאחר והיחס הראוי בין יתרון צבאי ונזק משני אינו ניתן להגדרה באופן כללי וצופה פני עתיד, לא פעם פעולות יוערכו, בפועל, לאור תהליך קבלת ההחלטות שהוביל אליהן, כשתהליך זה עשוי לשמש כאינדיקציה מרכזית )אך לא בלעדית( למידת החוקיות המהותית של הפעולה. כן ניתן להעריך פעולות על סמך אינדיקציות נסיבתיות חיצוניות אחרות, כגון התבטאויות של גורמים רשמיים.186 חשוב שגורמים

רשמיים )וכן ולא רשמיים( יזכרו עובדה זו זאת כאשר הם מתבטאים בנושא זה.

לדוגמה להתייחסות להליך ולהצהרות כאל אינדיקציות למידת החוקיות, ראו, למשל, את הפסיקה 186Prosecutor v. Gotovina, Case No. IT-06-90-T, Judgment Summary (Apr. 15, 2011). http:// :ב

.www.icty.org/x/cases/gotovina/tjug/en/110415_summary.pdfפסק הדין נהפך על־פיו על־ידי הרכב הערעור של בית הדין הבין־לאומי ליוגוסלביה בנובמבר 2012. Judgment Summary, http://www.icty.org/x/cases/gotovina/acjug/en/121116_summary. :ראו

.pdf

http://www.icty.org/x/cases/gotovina/tjug/en/110415_summary.pdf

http://www.icty.org/x/cases/gotovina/tjug/en/110415_summary.pdf

http://www.icty.org/x/cases/gotovina/acjug/en/121116_summary.pdf

http://www.icty.org/x/cases/gotovina/acjug/en/121116_summary.pdf

145

פרק 5 מספר הערות על החובה לחקור

הפרות לכאורה של המשפט הבין־לאומי במהלך עימות מזוין

סקירה כללית: דיון לא ממצהכמו בנוגע להיבטים אחרים של המשפט ההומניטרי, עימותים אסימטריים מפעילים לחץ משמעותי גם על החובה לחקור הפרות לכאורה של המשפט הבין־לאומי שבוצעו במהלך עימות מזוין )ואם נדרש, גם להעמיד לדין(. ההתערבבות המתמדת בין לוחמים ואזרחים, השכיחה בעימותים כאלה, מעלה את הסיכון לנזק נלווה לאזרחים או לאובייקטים אזרחיים, ופגיעות אלה, בתורן, מעלות חשש בדבר הפרת הדין. יתרה מכך, הקו המשפטי המטושטש בין אזרחים מוגנים לכאלה שאיבדו הגנה — כפי שנידון באריכות בפרק 2 — מעלה אף הוא את הספק בנוגע לחוקיותן של מתקפות. בעיה זו

רלוונטית כמובן גם לבעיית היעדים הדו־שימושיים, כפי שנידונה בפרק 3. זאת ועוד: מכיוון שבעימותים אסימטריים מתעמעמת ההבחנה בין הפרדיגמות של פעולות איבה ושל אכיפת החוק, לעתים קרובות לא ברור אם לנתח את חובת החקירה דרך הפריזמה של המשפט ההומניטרי, של דיני זכויות אדם, או של שניהם. ואמנם, לדילמה זו יש השפעה על כל הסוגיות הקשורות לחובה לחקור. בפרט, תסבוכת נורמטיבית זו מעוררת שאלות בנוגע לנסיבות העובדתיות שעשויות להיחשב כהפרות, לאופן הרצוי של התנהלות החקירה, והאם עליה להיות "פלילית" או "משמעתית"

באופייה.1

במונח "חקירה פלילית" אנו מתייחסים להליך רשמי שעשוי להוביל לכתבי אישום. איננו כוללים 1ועדות חקירה שעשויות להמליץ על חקירה פלילית, כגון החקירה שביצעה ישראל בנוגע להרג סלאח שחאדה. ראו, למשל: ועדה מיוחדת לבחינת פעולת סיכול ממוקד — צלאח שחאדה, דין וחשבון http://www.pmo.gov.il/SiteCollectionDocuments/PMO/32communication/ ,)2011 פברואר(spokemes/reportshchade.pdf. ועדות כאלה מקבילות להערכות ראשוניות של רשות חוקרת, שמתבצעות במטרה לקבוע האם העובדות במקרה מסוים יוצרות חובה לחקור. נדון בקצרה

בהערכות ראשוניות להלן.

http://www.pmo.gov.il/SiteCollectionDocuments/PMO/32communication/spokemes/reportshchade.pdf

http://www.pmo.gov.il/SiteCollectionDocuments/PMO/32communication/spokemes/reportshchade.pdf


גורם תורם נוסף לחשיבותה של סוגיית החקירות בזירה הבין־לאומית העכשווית קשור לעיקרון המשלימות )complementarity(, הקשור לפעולתו של בית הדין הפלילי הבין־לאומי, ולעיקרון המתפתח של שיוריות )subsidiarity( בהקשר של סמכות שיפוט אוניברסלית. על־פי עקרונות אלה, מדינות שלא עורכות חקירה אמיתית של הפרות לכאורה, עלולות לחשוף את הדרג המדיני ואת הדרג הצבאי שלהן לתביעה בין־לאומית

בבית הדין הפלילי בהאג או בבתי דין לאומיים.2שאלות אלה זכו להתייחסות נרחבת בשנים האחרונות מצד ועדות חקירה בין־לאומיות,3 בתי משפט,4 חוקרים5 וארגוני החברה האזרחית.6 בנוסף, במהלך השלב מתקדם של כתיבת המחקר הנוכחי התפרסם בישראל דו"ח ועדת טירקל, שעסק בנושא, ובמיוחד בהיבטים המוסדיים של החובה לחקור.7 בשל הטיפול העקרוני והמפורט בסוגיה זו במקומות אחרים, ובמיוחד בדו"ח טירקל, יסתפק הפרק הנוכחי בהצגה קצרה של כמה מהדילמות המרכזיות בהקשר זה, בעיקר כדי ליידע בצורה טובה יותר את הנוגעים בדבר לגבי המחלוקת המתמשכת. לפיכך, יש לקרוא את הדיון שלהלן

לצד דו"ח טירקל, ויתכן שדיון זה יתרום ליישומו.ככלל, יש להדגיש, כנקודת מוצא, שעל אף כמה אי־הסכמות בקרב גורמים שונים בנוגע להיקף ולאופי של החובה לחקור ולשיטות יישומה, אין חולק על העובדה שאכן קיימת חובה לחקור טענות לפשעי מלחמה, וכי על חובה זו להתבצע בתום לב, ובאופן יעיל, בלתי תלוי ונטול פניות. ראוי שעובדה פשוטה זו לא תישכח בעת הדיון בסוגיה

זו, שטיעוניה סובלים לא פעם מ"משפטיזציה" יתרה.

Rome Statute of the International Criminal Court, art. 17, July 17, 1998, 2187 U.N.T.S. 93; 2ראו גם: הוועדה הציבורית לבדיקת הארוע הימי מיום 31 במאי 2010, דו"ח שני — ועדת טירקל

)פברואר 2013(, עמ' 80-77 ]להלן: דו"ח טירקל[. U.N. Hum. Rts, Council, Report of the Committee of Independent Experts in International 3 Humanitarian and Human Rights Laws to Monitor and Assess any Domestic, Legal or Other Proceedings Undertaken by Both the Government of Israel and the Palestinian side, in the Light of General Assembly resolution 64/254, Including the Independence, Effectiveness, Genuineness of These Investigations and Their Conformity with International Standards,

.]Tomuschat להלן: דו"ח[ U.N. Doc A/HRC/15/5Al-Skeini et al. v. U.K., App. No. 55721/07, Eur. Ct. H.R. (2011); בג"ץ 9594/03 בצלם והאגודה 4

לזכויות האזרח נ' הפרקליט הצבאי הראשי )פורסם בנבו, 21.8.2011(. Amichai Cohen & Yuval Shany, Beyond the Grave :ראו, במיוחד, את הניתוח המעמיק בתוך 5 Breaches Regime: The Duty to Investigate Alleged Violations of International Law Governing Armed Conflicts, 14 y’book of i.h.L. 37 (2012); Michael N. Schmitt, Investigating Violations

.of International Law in Armed Conflict, 2 harv. Nat’L sec. J. 31 (2011)יש דין, חקירה לכאורה — כישלון חקירת חשדות לעבירות של חיילים נגד פלסטינים )אוגוסט 6

.)2011דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל. 7

147 I מספר הערות על החובה לחקור הפרות לכאורה של המשפט הבין־לאומי במהלה עימות מזוין

החובה לחקור בעימותים מזוינים על־לאומייםהמקור הבסיסי ביותר לעניין החובה לחקור הפרות הוא "משטר ההפרות החמורות" )Grave Breaches Regime(, המשותף לארבע אמנות ג'נבה.8 משטר זה מחייב מדינות להפעיל את סמכותן הפלילית נגד מבצעי הפרות חמורות, כהגדרתן באמנות, או נגד אלה המורים על ביצוע פעולות כאלה. חשוב לציין שהמשטר מטיל על מדינות חובה פוזיטיבית לאתר חשודים — ללא קשר לאזרחותם — ולהביאם בפני בתי המשפט שלהם, או להסגירם.9 בעיקרו של דבר, אם כן, משטר ההפרות החמורות מטיל על מדינות

חובה להפעיל סמכות שיפוט אוניברסלית על הפשעים האמורים. אולם, האמנות לא מתעלמות מהפרות אחרות של המשפט ההומניטרי )אלו שלא תויגו כ"הפרות חמורות"(; אמנת ג'נבה קובעת לגביהן כי מדינה "תנקוט את האמצעים הדרושים להדברת" )suppression( הפרות אלו. לפי הטענה, אמצעים "דרושים" אלה מחייבים תגובות של ענישה במקרים מסוימים, למרות שיתכן שמדובר בהפרות שאינן עולות לכדי "הפרות חמורות" במובן המשפטי הצר.10 במקרים אחרים, פעולות

משמעתיות עשויות להספיק.נהוג לפרש את ההנחיות שמכוננות את משטר ההפרות החמורות, לרבות החובה לדכא הפרות "אחרות", כחלות רק על עימותים מזוינים בין־לאומיים. הבחנה זו נותרה מקובלת, על אף ההתכנסות הכללית של נורמות החלות על כל סוגי העימותים החמושים. כל עוד אנו רואים עימותים חמושים על־לאומיים ואסימטריים ככפופים לסעיף 3 המשותף לאמנות ג'נבה ולא לכלל הקורפוס המשפטי לגבי עימותים חמושים בין־לאומיים,11 פירוש הדבר הוא שמשטר ההפרות החמורות אינו חל על עימותים

חמושים על־לאומיים. על אף עובדה זאת, בשום אופן אין משמעות הדבר שהחובה לחקור הפרות אינה מתעוררת ב"עימותי סעיף 3 המשותף". ראשית, סעיף 1 המשותף דורש ממדינות "לכבד את האמנה הזאת ולדאוג לכיבודה בכל הנסיבות".12 חובה זו עשויה לחול באותה מידה גם על הפרות של סעיף 3 המשותף. מכיוון שיש מתאם ניכר בין הפרות שסווגו כחמורות להתנהגויות האסורות על־פי סעיף 3 המשותף, קריאת הסעיפים המשותפים 1 ו־3 ברצף חייבת להוביל למסקנה שלכל הפחות הפרות של סעיף 3 המשותף דורשות

סעיפים 49, 59, 135, 146 לארבע אמנות ג'נבה, בהתאמה )שאותם משלימים סעיפים 4, 85, 86 8לפרוטוקול הראשון(; דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל, בעמ' 70-67.

שם. 9לטיעון דומה )ומפורט( ראו: Cohen & Shany, הערה 5 לעיל, בעמ' 44-41. כהן ושני גוזרים חובות 10

כאלה, בין היתר, מהדוקטרינה של אחריות פיקודית ומעיקרון הזהירות. שם, בעמ' 47-45.סוגיה זו נידונה בפרק 1. 11

לגבי סעיף 1 המשותף כמקור למחויבות לחקור ראו: Cohen & Shany, הערה 5 לעיל, בעמ' 45-44. 12


פתיחה בחקירה פלילית. מסקנה זו מתחזקת על־ידי העובדה שהפרות רבות של המשפט ההומניטרי במהלך "עימותים מזוינים שאינם בין־לאומיים" — בין היתר, הפרות של

סעיף 3 המשותף — יוצרות חבות פלילית בבתי דין בין־לאומיים.13יתרה מזאת: החובה להבטיח את כיבוד המשפט ההומניטרי בכל העימותים, לרבות דרך חקירה והעמדה לדין, זוכה להכרה רחבה כדין בין־לאומי מנהגי;14 מסקנה הגיונית מכך תהיה שצומחת חובה מקבילה לחקור הפרות של המשפט ההומניטרי המנהגי, המסדיר עימותים מזוינים שאינם בין־לאומיים. לדוגמה, כשהפרה לכאורה כזו מקבילה לעבירה פלילית שמופיעה בתקנות בית הדין הפלילי בהאג, ניתן לחייב מדינה לפתוח בחקירה פלילית.15 בסיכומו של דבר, כפי שהוכר גם בדו"ח ועדת טירקל, ההתכנסות הגוברת של נורמות המסדירות את כל סוגי העימותים קוראת לגישה אחידה כלפי

החובה לחקור.16

התנהגות המחייבת חקירה פליליתהמונח "חקירה" מקיף מגוון פעולות, שלא כולן קשורות להליכים פליליים. הוא יכול להתייחס גם לבדיקות ראשוניות, לפעולות משמעתיות, לתחקירים מבצעיים או למנגנוני בירור עובדות )fact-finding(. אכן, אין ספק שהחובה לדכא הפרות ולהבטיח את כיבוד המשפט ההומניטרי לא תמיד דורשת חקירה פלילית; חלק מסוים מהפרות המשפט ההומניטרי הינן בעלות אופי הקרוב יותר להפרות של דין מנהלי מאשר פלילי.17 עדיין, יש לשים קץ להפרות כאלו, ובהתאם לכך, הגיוני כי ישנה חובה לקיים רמה מסוימת של בדיקה לביסוס העובדות במקרים אלה; ואולם, ספק אם יש הכרח

לקיים הליכים פליליים.18

.8)2()c(-)d( 'אמנת רומא, הערה 2 לעיל, ס 13 iNt’L comm. reD cross, Customary iNterNatioNaL humaNitariaN Law, Rules 139, 158 14(Jean-Marie Henckaerts & Louise Doswald-Beck eds., 2005), available at http://www.icrc.

org/eng/assets/files/other/customary-international-humanitarian-law-i-icrc-eng.pdf )והמקורות המצוטטים שם( ]להלן: הצלב האדום, דין מנהגי[.

אמנת רומא, הערה 2 לעיל, ס' )b()iv()2(8 )"שיגור מכוון של מתקפה, בידיעה שמתקפה כזו תביא 15להרג או לפציעה משניים בקרב אזרחים, או לנזק לאובייקטים אזרחיים, או לנזק חמור, מתפשט או ארוך טווח לסביבה הטבעית, שהם בבירור מופרזים ביחס ליתרון הצבאי הכולל הצפוי שהוא קונקרטי וישיר"(. מחקר הצלב האדום הגיע למסקנה דומה בעקבות ניתוח הפרקטיקה. ראו: הצלב

האדום, דין מנהגי, כלל 156 )המציג רשימה של פשעי מלחמה(.ראו: דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל, בעמ' 74-71. 16

לדוגמה, אם כוח כובש משנה את החוקים שחלים בשטח הכבוש, כאשר הדבר אינו הכרחי לחלוטין, 17תוך הפרה של סעיף 43 לתקנות בנספח לאמנת האג הרביעית מ־1907.

ראו, למשל: דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל, בעמ' 68-67. 18




בדומה, הפרה של המשפט ההומניטרי עשויה להביא לעתים לאחריות פלילית )בניגוד לאחריות מדינתית(, אולם רק כאשר היא חוצה סף מסוים. לדוגמה )ומבלי 57)2()a()iii(51 ו־)5()b( כל מתקפה לא מידתית, המנוגדת לסעיפים ,)למצות את הנושאשל הפרוטוקול הראשון, מהווה הפרה של המשפט ההומניטרי; אולם לאור חוקת בית הדין הפלילי הבין־לאומי, נראה שכדי שתחול חבות פלילית על אדם, מתקפה כזו חייבת להיערך במכוון "בידיעה" שהיא תגרום לאזרחים נזק משני "מופרז בבירור".19 עם זאת, כפי שנראה בהמשך, סביר מאוד להניח שהדרך האמינה היחידה שבה אפשר לשלול כוונה פלילית )mens rea( במקרה של מתקפה לא מידתית, היא באמצעות

חקירה ראשונית כלשהי.לסיכום נקודה זו — במקרים מסוימים, די באמצעים משמעתיים או במנגנוני בירור עצמאיים כדי למלא את החובה להבטיח את כיבוד החוק ההומניטרי ולדכא הפרות.20 כאמור בדו"ח טירקל, למדינות יש חובה לבדוק האשמות, אפילו אם הן אינן עולות לכדי פשעי מלחמה.21 בעוד מדינות החותרות לאכיפה מוגברת יכולות לבחור להפליל גם התנהגויות אחרות, החובה לפתוח בחקירה פלילית קיימת לפחות ביחס לפשעי מלחמה שבוצעו לכאורה על־ידי אזרחי המדינה או בתוך שטחה.22 פשעי מלחמה, בקצרה, הם "הפרות קשות" של המשפט ההומניטרי )גם אם לא בהכרח "הפרות חמורות" במובן של אמנות ג'נבה(. מדובר בהתנהגויות המסכנות אזרחים או אובייקטים, או כאלו שמפרות "ערכים חשובים" אחרים. הפרות כאלה מוזכרות, למשל, במחקר הצלב האדום על המשפט המנהגי, ומפורטות גם בחוקת בית הדין הפלילי הבין־לאומי.23

המשך הדיון בפרק זה יתמקד במקרים אלה. אכן — ונוכח ההתקרבות בין דיני המשפט ההומניטרי ובין דיני זכויות אדם, שהוזכרה בפרק 1 — הפרות של דיני זכויות אדם יכולות להביא גם לחובה עצמאית לפתוח בחקירה פלילית במהלך עימות מזוין.24 רוב ההפרות האלה, המתבצעות במהלך עימות מזוין, מקבילות לפשעי מלחמה, ולכן אינן דורשות טיפול נפרד. עם זאת, כפי שציינו כהן ושני, סביר שמעשים מסוימים, שאינם עולים לכדי פשעי מלחמה, עדיין

.2)b()iv( 'אמנת רומא, הערה 2 לעיל, ס 19ראו: Cohen & Shany, הערה 5 לעיל, בעמ' 45. 20

דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל, בעמ' 74. 21או, במקרים אחרים, אם מדינה מחוקקת חקיקה בעלת סמכות שיפוט אוניברסלית. ראו: הצלב 22

האדום, דין מנהגי, הערה 14 לעיל, כלל 158.שם, כלל 156, 158; אמנת רומא, הערה 2 לעיל, ס' 8; ראו גם: דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל, בעמ' 23

.90-88 ,70-69 Human Rights Comm., General Comment No. 31, Nature of the Legal Obligation Imposed 24on States Parties to the Covenant, ¶8, u.N. Doc. CCPR/C/21.Rev.1/Add.13 (2004); דו"ח

טירקל, הערה 2 לעיל, בעמ' 77-74.


יובילו לחובה בלתי תלויה, המבוססת על דיני זכויות אדם, לפתוח בחקירה פלילית.25 יהיה זה מעבר למטרתנו בניתוח קצר זה לנסות ולקבוע מהם בדיוק אותם מעשים,

אולם על הרשויות החוקרות לתת את הדעת להתפתחויות אלה.

פגיעה באזרחים והחובה לחקורעל אף התכנסות דיני המשפט ההומניטרי ודיני זכויות אדם בנוגע להתנהלות המצדיקה חקירה פלילית, סוגים שונים של התנהלות — או של השלכות — זוכים לניתוח שונה תחת שני תחומי המשפט הללו. אכן, בשני התחומים נאסר על פגיעה מכוונת באזרחים לא מעורבים. דיני זכויות אדם עושים זאת באמצעות הגנתם על הזכות לחיים, בעוד המשפט ההומניטרי מעניק הגנה זו באמצעות עיקרון ההבחנה. אולם, הבדל מהותי בין שני התחומים קיים, למשל, בהקשר של נזק נלווה. את השאלה האם פגיעה כזו מחייבת בפני עצמה חקירה פלילית ניתן לראות כקשורה לשאלה מהו הסף או ה"טריגר" לחובה ליזום חקירה פלילית.26 עם זאת, נראה שיהיה מדויק יותר לבחון שאלה זו מנקודת המבט של הדין המהותי. השאלה המידית המתעוררת בהקשר זה היא האם פעולה מסוימת בוצעה )או אמורה הייתה להתבצע( כפעולה של אכיפת חוק, או שבוצעה באופן חוקי כפעולת איבה במהלך עימות מזוין אקטיבי. גישה זו משתקפת בדו"ח טירקל, שכן הוא ממליץ כי עם קבלת הידיעה על מותם של אזרחים, הרשויות החוקרות יסווגו מיד את התקרית הרלוונטית כקשורה ל"קרב בפועל" או

כמבצע של אכיפת חוק.27לסיווג זה השלכות חשובות: כפי שעולה גם מדו"ח טירקל, הפרדיגמה של אכיפת החוק מצדיקה תמיד חקירה פלילית במקרה של נזק חומרי לאזרחים; זאת, משום שבאופן כללי, נזק כזה אף פעם אינו תוצאה לגיטימית של אכיפת החוק, למעט בנסיבות צרות של הגנה עצמית או הגנה על אחרים, ולאחר שמוצה השימוש ברצף הכוח.28 לעומת זאת, תחת פרדיגמת פעולות האיבה, נזק נלווה לאזרחים אינו בלתי

Cohen & Shany, הערה 5 לעיל, בעמ' 50. 25ראו, למשל: Cohen & Shany, הערה 5 לעיל, בעמ' 55-51. הטריגר המוסכם לפתיחה בחקירה 26פלילית היא התממשות של בסיס "סביר" שהאלמנטים של הפרה מסוימת התרחשו. סטנדרט זה יכול להיות מוסק, למשל, מהמנגנון שנכלל בסעיף )3(15 לאמנת רומא, בהערה 2 לעיל. כפי שנראה, כל קביעה של בסיס סביר דורשת בדיקה ראשונית. נראה שחקירה ראשונית כזו חייבת להתבצע כל אימת שמתקבל מידע אצל הרשויות החוקרות )כפי שקובע סעיף )2(15 לאמנת רומא, בהערה 2 לעיל, "התובע ינתח את חומרת המידע המתקבל"(, אלא אם המידע אינו אמין בעליל. דומה שגם

כאן, אמת המידה היא כזו של תום לב ושל סבירות. דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל, בעמ' 316. 27

Basic Principles on the Use of Force and Firearms by Law Enforcement Officials, :ראו, למשל 28 Adopted by the Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment

of Offenders, Sept. 7 1990, arts. 9–10; דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל, בעמ' 94-93.


חוקי כשלעצמו, וגם כאשר אינו חוקי )במונחים של אחריות המדינה(, הוא יקים חבות פלילית, ככלל, רק בנסיבות מחמירות.29 כך, למשל, עולה השאלה האם נזק נלווה לאזרחים במהלך פעולות איבה אקטיביות מצדיק חקירה פלילית )בניגוד לצורות אחרות של דיכוי הפרות( רק כאשר ישנם האשמה אמינה או חשד סביר שהנזק נעשה

בנסיבות מחמירות כאלה.30 ואמנם, בגלל מורכבותו של מבחן המידתיות )כפי שנידון בהרחבה בפרק 4(, עצם הקביעה האם חשד סביר כזה קיים, דורשת בפני עצמה בדיקה עובדתית, ומצריכה הערכה נורמטיבית של נסיבות המתקפה — כגון קיומו של יתרון צבאי רלוונטי. מכיוון שלא ניתן לעשות זאת כלאחר יד, דומה כי למעט במקרים "ברורים מאליהם", נזק נלווה לאזרחים — אפילו אם התרחש במהלך עימות מזוין — דורש לפחות בדיקה ראשונית, שתתבצע בהתאם לעקרונות החקירה האוניברסליים, כפי שיידונו לעיל. היגיון זה עומד מאחורי המלצת דו"ח טירקל, שלפיה טענות בדבר הפרות כאלו ידרשו

לכל הפחות הערכה עובדתית ראשונית.31 מצבים אלה רווחים במיוחד בלוחמה אסימטרית, שבה השאלה הבסיסית — האם מעשה מסוים יכול בכלל להיחשב כפעולת איבה )או שמא, המדובר בפעולת אכיפת חוק( — אינה מובנת מאליה. חשש דומה עולה גם בנוגע להפרות לכאורה של עיקרון ההבחנה במהלך עימותים כאלה. בהחלט יתכן שחשש זה עמד בלב הדרישה לנהל חקירה בלתי תלויה )ולא בהכרח פלילית( בעקבות סיכולים ממוקדים, כפי שנקבעה בבג"ץ הסיכולים הממוקדים.32 נראה שקיימת הסכמה רחבה כי במקרים של כיבוש, עם סיומן של פעולות איבה אקטיביות, נתייחס לנזק לאזרחים — כברירת מחדל — דרך הפריזמה של אכיפת החוק, וזאת למרות שמצבים אלו מוסדרים ככלל על־ידי דיני

הכיבוש )belligerent occupation(, שהם חלק מהמשפט ההומניטרי.33ניתן להדגים דינמיקה זו בפסיקה של בית המשפט העליון משנת 2011 )בג"ץ החקירות(.34 בפרשה זו, ארגוני זכויות אדם ישראליים תקפו את מדיניות החקירות של הפרקליט הצבאי הראשי של צה"ל )פצ"ר(, ובפרט את הפרקטיקה לתת עדיפות לתחקירים מבצעיים על פני חקירות מטעם משטרה הצבאית החוקרת )מצ"ח(, בעת ההחלטה האם לפתוח בחקירה בנוגע למותם של אזרחים. עקרונית, הפרקטיקה הייתה

.8)2()b()iv( 'ראו, למשל: אמנת רומא, הערה 2 לעיל, ס 29דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל, בעמ' 92-91. 30

חשוב להדגיש, עם זאת, שכאשר ההאשמות נוגעות לאיסורים "מוחלטים" של המשפט הבין־לאומי, 31כגון מתקפות מכוונות נגד אזרחים, בדיקה ראשונית כזו אינה נחוצה ויש לפתוח מיד בחקירה

)בהנחה שהמידע אמין(. ראו: שם, בעמ' 93-91.ראו: פרק 2. 32

דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל, בעמ' 99-96. 33בג"ץ 9594/03, הערה 4 לעיל. 34


כי במקרי מוות בוצעה בדיקה ראשונית על־ידי הפצ"ר, אשר התבססה על תחקירים מבצעיים, לצד חומר משלים נוסף. ההחלטה לפתוח בחקירת מצ"ח התקבלה רק אם

הבדיקה הראשונית הזו העלתה חשדות להתנהלות פלילית.35 מדיניות זו התגבשה במהלך שיאה של האינתיפאדה השנייה, תוך סטייה מהמדיניות הקודמת, שבה חקירות מצ"ח נפתחו בכל פעם שאזרח נהרג ברצועת עזה או בגדה המערבית. בהצדיקו את המדיניות ה"חדשה", טען הפצ"ר תחילה שהנסיבות של האינתיפאדה השנייה עלו לכדי עימות מזוין, שבמסגרתו לא כל מקרה מוות של אזרח מעלה חשדות להתנהלות פלילית.36 אולם, במהלך ההליכים המשפטיים השתנתה עמדה זו; הפצ"ר טוען כעת שמאז האינתיפאדה השנייה השתנו הנסיבות: ברצועת עזה קיים עימות מזוין נגד חמאס, ואילו בגדה המערבית חלה ירידה משמעותית ב"פעולות האיבה". לכן, מנקודה זו והלאה, כל מוות של אזרח בגדה המערבית יביא לחקירת מצ"ח. עם זאת, במקרים ברורים של פעולות איבה, ימשיך הפצ"ר לבצע

בדיקה ראשונית לפני פתיחה בחקירה.37 בית המשפט העליון פסק שהמדיניות החדשה שהנהיג הפצ"ר בגדה המערבית משקפת את הנסיבות המשתנות בשטח.38 בנוגע לרצועת עזה קבע בית המשפט שבהיעדר שליטה אפקטיבית של ישראל בשטח, ולנוכח העימות החמוש המתמשך שבינה לבין חמאס, הפרדיגמה השלטת בנוגע למבצעים שם היא זו של פעולות איבה. מכיוון שרמה מסוימת של נזק משני לאזרחים במהלך פעולות איבה עשויה להיות חוקית, הדבר משפיע על היקף חובת החקירה.39 לסיכום, פסיקת בג"ץ בפרשת החקירות מדגימה את ההשפעה ההדדית שבין כיבוש, שליטה אפקטיבית וקיומן של פעולות איבה, לבין

היקף החובה לפתוח בחקירה.

אמות מידה של חקירה חלחול של אמות מידה של זכויות אדם וכמה חששות

המשפט ההומניטרי המנהגי קובע, ככלל, את סוגי ההפרות שמצדיקות חקירה פלילית, אך הוא מתייחס רק לעתים נדירות לאופן ביצוע החקירות. בהקשר זה, התחולה המקבילה של המשפט ההומניטרי ושל דיני זכויות אדם במהלך עימות מזוין מעשירה את הדין. אכן, דיני זכויות האדם עוסקים בהרחבה באמות מידה של חקירה. באופן כללי, אין

שם, ס' 2. 35

שם, ס' 5. 36שם, ס' 7. 37

שם, ס' 11-9. 38שם, ס' 13. 39


ספק שחקירה חייבת להיות בלתי תלויה, נטולת פניות, יסודית, מהירה ואפקטיבית.40 דו"ח טירקל קבע כי גם לדרישה לשקיפות — דרישה הנובעת אף היא מדיני זכויות אדם — יש משקל מסוים במהלך עימות מזוין, בהתאם לנסיבות העניין.41 אכן, אין בסיס הגיוני — לפחות במערכות המכבדות את שלטון החוק — להתנגד לעקרונות אוניברסליים אלה, אפילו בתקופות של עימות מזוין;42 השאלה נוגעת לאיזון, כלומר: כיצד מדינות יכולות למקסם את ההיצמדות לעקרונות אוניברסליים אלה במהלך עימות מזוין, תוך שהן לוקחות בחשבון תועלת צבאית. כמו בכל המקרים המחייבים

איזון, לא ניתן להימנע מניתוח של כל מקרה לגופו.43 חשוב להדגיש בהקשר זה שתי נקודות רלוונטיות: ראשית, עימות אסימטרי בדרך כלל לא יעמיד את מוסדות המדינה תחת לחץ דומה לזה הנגרם בעת עימות מזוין בין־לאומי בהיקף מלא. עובדה זו, בצירוף הציפיות הגוברות )בפועל( ממדינות להגן על האוכלוסייה האזרחית, יכולות להביא לכך כי מדינות המעורבות בעימותים מזוינים על־לאומיים ואסימטריים יצופו לנהל את חקירותיהן באופן דומה למה שנדרש במצבים

"טהורים" של אכיפת חוק. שנית, ישנה הסכמה רווחת שהפעלת מערכות משפט צבאיות עשויה לתת מענה לחובת המדינה לחקור, כל עוד מערכות אלה נצמדות לעקרונות שפורטו לעיל.44 עם זאת, כיוון שמערכות אלו אינן חיצוניות במלואן )במובן המוסדי( — ובמיוחד לא בישראל, שבה לפצ"ר יש תפקיד כפול של יועץ משפטי ושל תובע ראשי — הוגן לצפות שמערכות צבאיות יהיו נתונות לבחינה קפדנית יותר. סוגיה זו נידונה בהרחבה בדו"ח טירקל.45 לכן, מערכות משפט אלה יהיו תחת נטל משמעותי להראות כי הן אכן עומדות באותם עקרונות, לפחות בבית המשפט של דעת הקהל העולמית. בדיוק בשל כך, למשל, קיים ספק באשר לתבונתן של החלטות שלא לשתף פעולה עם גופים בין־לאומיים העוקבים

אחר חקירות מדינתיות.46

ראו: דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל, בעמ' 129-102; דו"ח Tomuschat, הערה 3 לעיל, ס' 25-21. 40ראו: דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל, בעמ' 102, 128-126. 41

G.A. Res. 60/147 The Basic Principles and ;32-31 'הערה 3 לעיל, ס ,Tomuschat ראו: דו"ח 42 Guidelines on the Right to Remedy and Reparations for Victims of Violations of InternationalHuman Rights and Serious violations of International Humanitarian Law, U.N. Doc. A/

.RES/60/147 (Dec. 16, 2005)לדוגמאות ולדיון ראו: דו"ח Tomuschat, הערה 3 לעיל, ס' 33-32. 43

שם, ס' 34. 44השוו: דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל, בעמ' 330-325. 45ראו: דו"ח Tomuschat, הערה 3 לעיל, ס' 50-44. 46


בדיקה ראשונית במהלך עימות מזוין: שאלת התחקיר המבצעי

שלב הבדיקה הראשונית )"הערכה עובדתית" לפי דו"ח טירקל( — קרי השלב שבו הסמכות החוקרת מעריכה האם יש בסיס סביר לפתוח בחקירה פלילית — חשוב לא פחות מהחקירה עצמה. אולם, שיקול הדעת המופעל בשלב זה נמצא, בפועל, בתפר שבין שיקול דעת מנהלי גמיש לבין הפרוצדורה המובנית יותר של ההליך הפלילי. יהא טבעו של שלב הבדיקה הראשונית אשר יהא, ברור כי אם יש לבצע חקירות על־פי העקרונות האוניברסליים שצוינו לעיל, בהכרח נובע מכך שבדיקות ראשוניות, למרות

היותן גמישות יותר בטבען, חייבות גם הן להיצמד לליבה של אמות מידה אלה.47ואולם, ההסתמכות על תחקירים מבצעיים בעת ההחלטה אם לפתוח חקירה, מעוררת אתגרים משמעותיים.48 אכן, בעוד בפרשת החקירות התיר בית המשפט העליון הסתמכות על תחקירים כאלה בבדיקות ראשוניות שמתבצעות תוך כדי פעולות איבה, הוא גם ציין את ה"חסרונות" שלהם, דהיינו: הם מעלים חששות לניגוד עניינים,

ומטרתם העיקרית מבצעית ולא חקירתית.49חסרונות אלה ברורים למדי. תחקירים מבצעיים הם בדרך כלל פנימיים, ולכן קשה לראותם כבלתי תלויים וכנטולי פניות במובן המשפטי. הם אינם מתנהלים על־ידי חוקרים פליליים מקצועיים, שכן הם מתבצעים בעיקר במטרה לגזור מסקנות מבצעיות. במובן זה, ספק רב אם תחקירים כאלה יכולים לשמש כמקור מידע מרכזי בהקשר של חקירה פלילית.50 נדמה, אפוא, כי בדיקה ראשונית המבוססת על תחקירים מבצעיים מנוגדת לעקרונות האוניברסליים לגבי חקירות תחת המשפט הבין־לאומי. היגיון זה הנחה את ועדת טירקל בהמלצתה כי תחקירים מבצעיים לא צריכים למלא

תפקיד בהחלטה האם לפתוח בחקירה.51

הערה מסכמת

ככלל, הנקודות שצוינו לעיל, ורבות אחרות שמעבר להיקף המחקר הנוכחי, טופלו באופן מעמיק בדו"ח טירקל. בפרק קצר זה ביקשנו רק להציג כמה תובנות בנוגע לסוגיות מרכזיות שקשורות לחובה לחקור. בסופו של יום, אנו מאמינים שדו"ח טירקל אכן

מספק נתיב בונה להתקדם בו הלאה.

ראו: דו"ח טירקל, הערה 2 לעיל, 130-129. 47ראו: שם, בעמ' 288. 48

בג"ץ 9594/03, הערה 4 לעיל, ס' 12. 49חקירה לכאורה, הערה 6 לעיל, בעמ' 36-35. 50

יש לציין שהדו"ח לא המליץ לאסור על הפצ"ר לקרוא תחקירים מבצעיים. ראו: דו"ח טירקל, הערה 512 לעיל, בעמ' 321-320, 353.

155

הערות מסכמות

במהלך השלבים האחרונים של עריכת המחקר הנוכחי פרץ משבר חצי האי קרים, שלא נפתר עד סיום העבודה בגרסתה העברית — ופיתרון לא נראה באופק. המרתק בכך הוא שהבסיס המשותף היחיד לדיון בין הצדדים במשבר חצי האי קרים — בין אם מדובר באוקראינה, ברוסיה או בבעלות בריתן — הוא המשפט הבין־לאומי. אף צד אינו מנסח את עמדותיו אך ורק במונחים של אינטרסים, של אידיאולוגיה או של כוח; במקום זאת, הם פונים לטיעונים משפטיים כדי לבסס את עמדותיהם המנוגדות. נכון שטיעונים אלה לא תמיד משכנעים, וסביר מאוד שרבים מהם אינם מושמעים בתום לב. עם זאת, דינמיקות אלה מצביעות על כוחו המתמשך של השיח המשפטי במערכת הבין־לאומית העכשווית. במובן זה, הדינמיקות הללו עולות בקנה אחד עם כמה מהתפיסות המרכזיות שבבסיס המחקר הנוכחי: בעיקרו של דבר, הדגשנו כי שפת המשפט זוכה ליותר ויותר תמיכה בחיפוש אחר לגיטימיות, חיפוש המעסיק כיום כל צד בעימות. באוקראינה, כמו במזרח התיכון, שפת הכוח והאינטרסים פשוט אינה

מספיקה אם מבקשים לשכנע את דעת הקהל הבין־לאומית. יחד עם זאת, חשוב לציין שהדין החל במהלך עימות אינו רק "סוכן של לגיטימיות"; בראש ובראשונה, הדין הוא כלי שנועד להביא לידי ביטוי ערכים מהותיים, אשר, כפי שמציינים תכופות, אמורים לשקף איזון ראוי בין שיקולים הומניטריים ונחיצות צבאית. בהקשר זה, לא ניתן להתעלם מכך שאיזון זה מושפע יותר ויותר מנורמות של זכויות אדם. אכן, הפסיקה העדכנית של בית המשפט האירופי לזכויות אדם בנוגע ליישום דיני זכויות אדם באופן חוץ־טריטוריאלי ובעימותים מזוינים, היא במהותה הצהרה לגבי הערך המוסרי השווה של חיי אדם, לרבות, כמובן, אזרחים הנמצאים ב"צד השני". הדבר נכון במיוחד לגבי עימותים אסימטריים, שבהם תמריצים שליליים, המשפיעים

על כל הצדדים המעורבים בלחימה, עלולים להעמיד אזרחים בסכנה חמורה. חשוב לציין שאין משמעותם של הדברים לעיל כי מדינות אינן זכאיות )או יכולות( להגן על עצמן; להיפך, אנו מאמינים שהממצאים המפורטים במחקר זה לא רק לוקחים בחשבון את הערך המוסרי השווה של חיי אדם, אלא גם מקדמים תכנון צבאי טוב

ומקצועי יותר. אנו מקווים שמחקרנו מבהיר כמה מהדילמות שבהן עסקנו, ומספק בסיס שימושי

להמשך הדיון.

157

סיכום מפורט

פרק 1 — המסגרת המשפטית

פרק זה מציג בפני הקורא את המושגים הבסיסיים במשפט ההומניטרי הבין־. 1לאומי, שיסייעו לו לעקוב אחר הדיון בפרקים הבאים.

על מדינות להכיר במפורש בכך שיש מיזוג הולך וגובר של דיני המשפט ההומניטרי . 2הבין־לאומי עבור כל העימותים החמושים )ללא הבחנה בין הקטגוריות השונות שלהם(, ולשקף הכרה זו בתכנון, בביצוע, בחקירה ובייצוג הפומבי של פעולותיהן

הצבאיות. על מדינות להכיר בכך שהמשפט הבין־לאומי לזכויות אדם )IHRL( נתפס יותר . 3

ויותר כחל גם מחוץ לשטחן ובמהלך עימותים מזוינים; כמו כן, גישה של "דין מיוחד" )lex specialis( לתחולת דיני זכויות אדם אין פירושה כי יש להתעלם לחלוטין מדינים אלה במהלך פעולות איבה. על מדינות לקיים דיונים בנוגע

לטיבה של אותה תחולה.

פרק 2 — הבחנה בין אנשים

פרק זה דן בשאלה כיצד צד לעימות נדרש להבחין בין האנשים שמותר לפגוע . 1בהם ובין אלה שלא.

על מדינות לחשוף את ההצדקה המשפטית לפעולותיהן, בהתאם להבנתן את . 2עיקרון ההבחנה בין לוחמים ובין לא לוחמים, אשר אינם נוטלים חלק ישיר בפעולות איבה. אכן, מדינות יכולות למתן את ההשפעות )ואת הניצול לרעה( של היעדר הבהירות בסוגיה זו, בכך שיספקו בזמן הסבר ברור לבסיס המשפטי של

פעולותיהן. בכך תושג מטרה משולשת: קידום שלטון החוק וציות לדיני המשפט ההומניטרי הבין־לאומי; א. קידום האינטרסים של מדינות, באמצעות הבהרה לציבור שהן לא פועלות ב.

באופן בלתי חוקי ושרירותי;


ניסוח הצדקה משפטית שעולה לכדי ביטוי מוצק של מחויבות משפטית ג. )Opinio Juris(, אשר עשויה לשמש כדי להבהיר ולקדם את הדין הבין־לאומי.

הפרק נוגע בסוגיית מעמדם של לוחמים לא מדינתיים והמושג של "תפקיד קרבי . 3מתמשך". על מדינות לפעול בהתאם להבנות הבאות של המצב המשפטי הקיים:

בעיקרו של דבר, ישנן שתי גישות שונות למעמדם המשפטי של אלה הלוחמים א. בשם גורמים לא מדינתיים: הראשונה רואה לוחמים כאלה כאזרחים )גישת שימור מעמד האזרח(, ואז מעריכה האם פעולותיהם נופלות בגדר המושג "השתתפות ישירה בפעולות איבה", כהופעתו בסעיף )3(51 לפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג'נבה; אם הפעולות אכן מוגדרות כהשתתפות ישירה, אזי ניתן לפגוע בלוחם "למשך אותו הזמן" שבו הוא נוטל חלק ישיר בפעולות איבה. זו הגישה שהעדיף בית המשפט העליון בבג"ץ הסיכולים הממוקדים. האופציה השנייה היא לפרש את סעיף 3 המשותף לאמנות ג'נבה כמייחס משמעות משפטית למונח "כוחות חמושים". לפי גישה זאת, ניתן לקרוא את הסעיף כמתייחס לא רק ל"כוחות חמושים" של מדינות, אלא גם ל"כוחות חמושים" של גורמים לא מדינתיים. התוצאה היא הכרה במעמד שונה של כוחות חמושים כאלה )גישת שינוי המעמד(; ישנה הסכמה ניכרת שחברות בארגון חמוש, תהא הגדרתה אשר תהא, גוררת אבדן זמני נרחב יותר של הגנה, מעבר לתחולה הזמנית הרגילה של אבדן הגנה עקב השתתפות ישירה בפעולות איבה; עם זאת, אין הסכמה לגבי טבעה של אותה חברות ומה מקים אותה. ישנה הסכמה מסוימת כי בנוגע לשאלת החברות בארגונים חמושים,

"גישת שינוי המעמד" גוברת על "גישת שימור מעמד האזרח";שוררת מחלוקת בנוגע לטבעו של המושג "תפקיד קרבי מתמשך", כפי שהוצע ב.

על־ידי הוועד הבין־לאומי של הצלב האדום; יש הטוענים כי ארגונים חמושים שונים אלה מאלה על־פי רמת ההתארגנות ג.

שלהם: אם רמת התארגנותם משתווה לזו של צבא מדינה, הם עשויים להיות יעד לגיטימי לפגיעה באותו מידה; אולם, כל קביעה מעין זו בנוגע לארגונים

ספציפיים חייבת להיעשות באופן שמאפשר בחינה קפדנית.בנוגע לסוגיה של היקף המושג "השתתפות ישירה בפעולות איבה" )שחל הן על . 4

אזרחים הנוטלים חלק בלחימה מעת לעת, והן — לפחות על פי הצלב האדום — על לוחמים שמשתתפים באופן רציף יותר בארגון חמוש(, על מדינות לפעול בהתאם

להבנה שלהלן של המצב המשפטי הקיים:ישנה הסכמה רחבה כי "השתתפות ישירה בפעולות איבה" דורשת סף נזק, א.

סיבתיות ישירה וזיקה לוחמתית )Belligerent Nexus(, אולם קיימת מחלוקת לגבי היישום של אמות מידה אלה.

159 I סיכום מפורט

השאלה של מגן אנושי מרצון נותרה שנויה במחלוקת בין הטוענים כי פעולה ב. כזו חוצה את סף הנזק, וכך מהווה "השתתפות ישירה בפעולות איבה", לבין

המוצאים טענה זו בלתי מתקבלת על הדעת. בנוגע לדרישה לסיבתיות ישירה, ישנה הסכמה רחבה כי "השתתפות כללית" ג.

במאמץ מלחמתי אינה עולה לכדי השתתפות ישירה בפעולות איבה; מנגד, נותרה מחלוקת משמעותית בין התומכים בגישה של "שלב סיבתי אחד" להשתתפות ישירה )גישה שאומצה על־ידי הוועד הבין־לאומי של הצלב האדום( ובין אלה הטוענים לאמת מידה רחבה יותר, החורגת מעבר ל"רמה

הטקטית" של הלוחמה. באשר לדרישת משך הזמן, נותרה מחלוקת האם השתתפות ישירה בפעולות ד.

איבה, במקרים שאינם עולים לכדי חברות בארגון חמוש )הקריטריון של "תפקיד קרבי מתמשך"(, כוללת רק את ההכנה, הפריסה והחזרה מהפעולה הספציפית )מושג "הדלת המסתובבת"(, או את כלל "סדרת הפעולות", כפי שקבע בית המשפט העליון בבג"ץ הסיכולים הממוקדים )כלומר, "השתתפות

ישירה מתמשכת"(.בנוגע לסוגיה של פגיעה מכוונת בהנהגה, על מדינות לפעול בהתאם להבנה הבאה . 5

של המצב המשפטי הקיים: עליהן לנטוש את ההבחנה בין זרוע צבאית לזרוע מדינית, ולאמץ את הגישה הפונקציונלית של "השתתפות ישירה" או "תפקיד

קרבי מתמשך" כלפי מטרות כפולות צבאיות־מדיניות. באשר לסוגיה של העדפת מעצר על פני הרג של אזרחים המעורבים ישירות בפעולות . 6

איבה, על מדינות לפעול בהתאם להבנות הבאות של המצב המשפטי הקיים:גישת בית המשפט העליון והנחיות הצלב האדום נתקלו בביקורת חריפה א.

מצד יועצים משפטיים צבאיים; יחד עם זאת, בנוגע לדעתם של התומכים בהעדפת מעצר, קיימת הסכמה ב.

שלא מדובר בהחדרה של "אכיפת חוק" טהורה לתוך המשפט ההומניטרי, אלא בביטוי לעקרונות הליבה של נחיצות ושל הומניות.

בקרב התומכים ברעיון המעצר קיימת הסכמה כללית כי פעולות לא קטלניות ג. אפשריות יותר במקרים שבהם המדינה בעלת שליטה אפקטיבית, כמו

במצבים של כיבוש.

פרק 3 — הבחנה בין אובייקטים

הפרק דן בשאלה כיצד צד ללחימה מחויב להבחין בין אובייקטים )כמו בניינים, . 1כבישים, תשתיות וכדומה(.


הדין הרלוונטי לעניין זה מצוי בסעיף )2(52 לפרוטוקול הראשון. על־פי סעיף . 2זה, מטרות צבאיות הם כל אלה "אשר מטבעם, מיקומם, מטרתם או השימוש בהם תורמים תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית", ואשר "הריסתם, תפיסתם או נטרולם, באופן מוחלט או חלקי, בנסיבות המתקיימות באותו זמן, מקנים יתרון צבאי מובהק". "אובייקט אזרחי", לעומת זאת, הוא כל אובייקט שאינו "מטרה

צבאית". ישנה הסכמה רחבה שסעיף זה מבטא נאמנה דין מנהגי.במקרים רבים קל להבדיל בין אובייקטים צבאיים לאזרחיים. לעתים קרובות, . 3

עם זאת, הבחנה זו מעלה שאלות קשות, במיוחד בעימותים אסימטריים. יתרה מכך, בנוסף לכללי ההבחנה, גם כללי המידתיות חלים על אובייקטים; כללים

אלה נידונים בפרק 5. קטגוריה אחת של אובייקטים, המעוררת שאלות משפטיות, היא זו של אובייקטים . 4

המכונים "דו־שימושיים" — אלה )כמו כבישים או תחנות כוח( שיש להם שימוש אזרחי וצבאי גם יחד. לשאלת חוקיותה של הפגיעה המכוונת באובייקטים כאלה

חשיבות מיוחדת בעימותים אסימטריים.סעיף )2(52 לפרוטוקול הראשון מסווג אובייקטים דו־שימושיים כמטרות צבאיות . 5

ומתיר את הפגיעה בהם, כל עוד האובייקט עומד בקריטריון של "מטרה צבאית", כפי שהוצג בפיסקה 2 לעיל. עם זאת, מתקפות פוטנציאליות על אובייקטים דו־

שימושיים יעוררו לעתים קרובות שאלות מורכבות במישור המידתיות: את הנזק לאזרחים שנגרם כתוצאה מהרס מטרה דו־שימושית נהוג להקביל לנזק משני; הנזק הישיר נתפס כזה שנגרם לצבא האויב. מידת הנזק לאזרחים, אפוא, נשקלת כנגד היתרון הצבאי שיושג באמצעות המתקפה. בנפרד משאלת המידתיות, יש הקוראים להגבלה שונה על פגיעה מכוונת באובייקטים דו־שימושיים מסוימים, בטענה שהם עשויים להיות "אובייקטים חיוניים להישרדות אוכלוסייה אזרחית".

בנוגע לאובייקטים דו־שימושיים, השאלה היא כיצד להתייחס לאובייקטים בעלי . 6שני יישומים שונים: בספרה האזרחית, ובזו הצבאית. לגבי "אובייקטים כלכליים משמרי לחימה", השאלה שונה: האם "שימור לחימה" בפני עצמו עולה לכדי "תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית", שנדרשת כדי להגדיר אובייקט כמטרה צבאית? אובייקט כלכלי משמר לחימה הוא כזה שהשימוש בו מאפשר לצד המחזיק בו לשמר את הכלכלה שלו או לחזקה, ובעשותו כן — לתמוך במאמץ המלחמתי שלו.

הפרשנים סבורים שלא ניתן לפגוע באובייקט רק בשל היותו "אובייקט כלכלי . 7משמר לחימה"; עמדת מיעוט מתירה פגיעה מכוונת באובייקטים כאלה. למרות שעמדה זו אינה נחלת הכלל, דומה שהיא נהנית מבסיס תמיכה מסוים, לפחות לגבי כמה קטגוריות מוגבלות של אובייקטים כלכליים. זו העמדה שבה תומכת ארצות הברית. עדיין, שתי אזהרות חלות לגביה: ראשית, יתכן שעמדת ארצות


הברית נשענת על דיני הלוחמה הימית, המפותחים פחות מהמשפט ההומניטרי בכללותו; שנית, פגיעה מכוונת באובייקטים כלכליים משמרי לחימה עדיין תחייב

עמידה בעקרון המידתיות, כמו פגיעה בכל אובייקט שהוא. קטגוריה נוספת של אובייקטים שמעלה שאלות של הבחנה היא זו של אובייקטים . 8

פוליטיים, כלכליים ופסיכולוגיים. דוגמה מובהקת לאובייקט כזה היא מתקן שידור. פרשנות הדין המובילה — מטעם ועדה שחקרה את המערכה שניהל נאט"ו בקוסובו ב־1999 — קובעת שאין לתקוף תחנת שידור אך ורק משום שהיא משדרת תעמולה מטעם אחד הצדדים לעימות המזוין. מצד שני, ניתן לתקוף מתקן שידור אם הוא חלק מהפיקוד, מהשליטה ומרשת התקשורת של האויב )למשל כאשר

הוא משמש להעברת מידע ללוחמיו(. שאלה חשובה היא רמת הוודאות שצד לעימות חייב להחזיק בבואו לקבוע אם . 9

אובייקט מסוים הוא מטרה צבאית. לעתים קרובות, במיוחד בעימותים אסימטריים, מידע מודיעיני על יעד פוטנציאלי אינו ודאי.

המשפט ההומניטרי קובע כי במקרה של ספק בנוגע לאובייקט המשמש בדרך . 10כלל למטרות אזרחיות )כמו בית תפילה, בית מגורים או בית ספר(, חובה להניח שהוא אינו מטרה צבאית. ישראל, למשל, קיבלה פרשנות זו של החוק, אולם רק "כאשר המפקד בשטח סבור שיש ספק 'משמעותי', ולא אם ישנה אפשרות קלושה בלבד לטעות". על־פי מדריך הצלב האדום, פגיעה מכוונת באובייקט עשויה להיות

מותרת כאשר יש "מספיק אינדיקציות להצדיק מתקפה".

פרק 4 — מידתיות

הפרק דן בנושאים הקשורים לעיקרון המידתיות, קרי, הערכת הנזק המשני לאזרחים . 1או לאובייקטים אזרחיים, שניתן להצדיקו לאור יתרון צבאי קונקרטי וישיר.

סקירה כללית:. 2הצהרות פומביות בכל הרמות צריכות לתת ביטוי לכך שמדינות מחויבות א.

לציית לדין ההומניטרי — לרבות לדרישות המידתיות — ללא תלות בצדקת פעולתן, ושעל גורמים לא מדינתיים, מנגד, לציית לדין ללא קשר לתפיסתם

את העימות. יש להכיר באופן פרגמטי בכך שבפועל, על מדינות חזקות ודמוקרטיות מוטלות ב.

ציפיות גבוהות יותר. חיוני להבין שכל תביעה לשינוי במשפט ההומניטרי הפוזיטיבי, לרבות מיזוג ג.

המושגים צדקת היציאה למלחמה )jus ad bellum( וצדק בניהול המלחמה )jus in bello(, עשויה להיתקל בתביעות זהות מטעם הצד שכנגד.


בכל הדיונים בשאלת המידתיות חיוני להדגיש שמידתיות היא מבחן ערכי, ד. ולכן יישומו כפוף לנסיבות העניין הספציפיות.

יש להכיר בכך שאמת המידה של המפקד הצבאי "הסביר" מטילה רמה גבוהה ה. של אחריות על המפקד הבכיר, ביחס לזו של המפקדים הזוטרים.

באשר לשאלה של "יתרון צבאי קונקרטי וישיר":. 3נקודת המוצא שזוכה להסכמה רחבה היא כי היתרון הצבאי — מהסוג שניתן א.

להשיג בצורה חוקית ותוך גרימת נזק נלווה מידתי — חייב להיות קרוב יחסית לתוצאות המתקפה, ואין להרחיבו ליעדים פוליטיים וכלכליים.

כאשר שוקלים את הערכת היתרון הצבאי, עמדת "אמצע" סבירה היא שיש ב. להעריך נזק נלווה לאור משימת היחידה, ולא רק לאור היתרון המידי או

יעדי המערכה כולה.יש להימנע מהתייחסות לנזק משני, או לכל נזק אחר לאובייקטים אזרחיים, ג.

כאל אמצעי הרתעה לגיטימי. אמצעי ההרתעה היחיד שניתן להצדיקו במסגרת צדק בניהול המלחמה ד.

כיתרון צבאי ישיר, הוא "הרתעה טקטית" נגד יחידות אויב.הדיון שהתנהל בישראל סביב "דוקטרינת דאחייה" )בעקבות הפצצת רובע ה.

א־דאחייה השיעי בבירות במלחמת לבנון השנייה( נתפס על־ידי גורמים בין־לאומיים כמאפשר הפרות של המשפט ההומניטרי, ועלול לחשוף גורמים ישראלים לאחריות פלילית. צבאות נדרשים להדגיש )ולפעול בהתאם( כי התייחסות ל"תגובה לא מידתית" אף פעם אין משמעה פגיעה מכוונת באזרחים או באובייקטים אזרחיים, אלא שזו הצהרה בתחום צדקת היציאה למלחמה;

אפילו בהקשר זה יש להימנע משימוש במונח "לא מידתי". בנוגע לשאלה של "הגנת הכוח" ולעדיפות הניתנת לאזרחי המדינה על פני אזרחי . 4

האויב: הגנת הכוח ושיקולים הומניטריים אינם תמיד זרים זה לזה. חיילים הפועלים א.

בבטחה יחסית ייטו פחות לקבל החלטות פזיזות, שסביר יותר שיתקבלו בנסיבות מסכנות חיים. סביר מאוד שטיעון זה יתחזק עם התקדמות הטכנולוגיה.

"סדר חובות", הנותן עדיפות לחיי חיילים על פני חייהם של אזרחים שאינם ב. נתונים לשליטת המדינה, מנוגד למשפט ההומניטרי. על הצבא להתנער

במפורש מגישות כאלה. היעדר שליטה אפקטיבית על האוכלוסייה האזרחית באזור התקיפה יכול ג.

להשפיע אך ורק על ישימות אמצעי הזהירות.הגנת הכוח יכולה להוות יתרון צבאי לגיטימי, אולם היא חייבת להיות כפופה ד.

לאיזון סביר בין אינטרסים, שכוחות צבא חייבים לדון בטבעם ולשקול אותו.


מעבר למחויבות הבסיסית לבטיחות החיילים, ניתן לראות בהגנת הכוח יתרון צבאי תקף רק אם היא דרושה להשלמת המשימה, ולא על מנת לרצות את

דעת הקהל הפנימית. דיני תקיפת המטרות אינם מתייחסים לשאלת העדפתם של אזרחי המדינה ה.

על פני אזרחי האויב — הם מניחים כי כל האזרחים שווים; כלל בר־ביצוע בהקשר זה יכול להיות שמדינות מורשות לקחת יותר סיכונים כדי להגן על האזרחים "שלהן"; אולם, עובדה זו כשלעצמה אין בה כדי לשנות את אמת

המידה המינימלית המקובלת של החובה להגן על אזרחי האויב. בנוגע לחובה לנקוט אמצעי זהירות במתקפה: . 5

החובה לנקוט אמצעי זהירות בני־ביצוע )feasible( תלוית הקשר; השאלה א. העיקרית היא האם אמת מידה זו כוללת מבחן אובייקטיבי אחיד, או שמא כזה שחל בצורה שונה על כוחות בעלי יכולות שונות. בכל מקרה, בפועל, דמוקרטיות ליברליות וצבאות מתקדמים המעורבים בעימותים אסימטריים

מצופים "לעשות יותר" מבחינת נקיטת אמצעי זהירות. בנוסף, בשל טבעה תלוי ההקשר של החובה, בעת הערכת מידת היישומיות ב.

של אמצעי הזהירות ניתן לקחת בחשבון את היכולות הכלליות של הצד לעימות. הערכה זו צריכה להיות כפופה לאיזון סביר והגיוני, שלוקח בחשבון את יכולות המדינה, אך גם לא מביא לתוצאות אבסורדיות שקלוש הסיכוי

כי יפעלו לפיהן. למרות הצורך ב"איזון סביר", חייבת להישאר ליבה קבועה של מחויבות ג.

"אובייקטיבית" לאמצעי זהירות שאינה משתנה, ללא תלות ביכולות היחסיות של הצד לעימות.

לגבי החובה לספק אזהרה אפקטיבית:. 6יש לספק אזהרה אפקטיבית, אלא אם מרכיב ההפתעה הוא תנאי להצלחת א.

המתקפה, או אם הדבר אינו אפשרי מבחינה מבצעית. מתן אזהרה אפקטיבית הוא גם אינטרס של הצד התוקף הן במישור המשפטי ב.

והן בהקשר של לגיטימיות בין־לאומית, שכן היא מסייעת בעמידה בכללי המידתיות.

יש להעריך אזהרה "אפקטיבית" לאור הנסיבות המבצעיות ובהתאם למספר ג. קריטריונים: )א( בהירות המסר; )ב( אמינות; )ג( האפשרות להימלט מהאיום במידה ופועלים בהתאם לאזהרה; )ד( היבט הזמן של האזהרה; )ה( למי פונה

האזהרה; ו־)ו( שיטת הפצת האזהרה. כאשר ישנה חובה לספק אזהרה אפקטיבית, נוהל "הקש בגג" אינו יכול ד.

לשמש כאזהרה כזו בפני עצמו, אלא ניתן להשתמש בו רק כאזהרה אחרונה,


לאחר שניתנה אזהרה אפקטיבית קודמת, ורק אם הוכח שהוא לא גורם נזק בפני עצמו.

יש להפריד לחלוטין בין הדרישה לאזהרה אפקטיבית ובין הדרישה להבחנה. ה. במידה ואזרחים אינם נענים לאזהרה מוקדמת, אין בכך כדי לשלול את

המעמד המוגן שלהם.

פרק 5 — כמה הערות על החובה לחקור הפרות שמתרחשות במהלך עימות מזוין על־לאומי ואסימטרי

יש לזכור שקיים קונצנזוס מכריע סביב החובה לחקור האשמות בפשעי מלחמה, . 1וכי על חובה זו להתבצע בתום לב, באופן יעיל, בלתי תלוי, מהיר וללא משוא

פנים )"עקרונות חקירה אוניברסליים"(.החובה לחקירה )פלילית( מתרחבת מעבר למשטר ההפרות החמורות שנקבע . 2

באמנות ג'נבה )"פשעי מלחמה"(. החובה חלה באותה מידה בעימותים בין־לאומיים ובכאלה שאינם בין־לאומיים.

בעוד מדינות החותרות לאכיפה מורחבת יכולות לבחור להפליל התנהגויות נוספות, . 3החובה לפתוח בחקירה פלילית קמה, לכל הפחות, בנוגע לפשעי מלחמה, שבוצעו

לכאורה על־ידי אזרחי המדינה או בשטחה.יש לדכא גם הפרות שאינן דורשות חקירה פלילית. גם כאן, נדרשת חקירה אמינה . 4

)או "בדיקה"(, כדי לבסס את העובדות הרלוונטיות.הפרות של דיני זכויות אדם יכולות אף הן להקים חובה עצמאית לערוך חקירות . 5

פליליות במהלך עימות מזוין. אולם, פעמים רבות הפרות אלו מקבילות למעשים שמהווים גם פשעי מלחמה.

כדי להשיב על השאלה האם נזק לאזרחים מחייב חקירה פלילית — נדרשת קביעה . 6ראשונית אם המבצע שגרם לנזק נערך )או היה צריך להיערך( כפעולה של אכיפת

חוק, או שבוצע כדין כפעולת איבה במהלך עימות מזוין. נזק משני חומרי לאזרחים, אפילו אם נגרם במהלך עימות מזוין, דורש לפחות . 7

בדיקה ראשונית, שתתבצע בהתאם לעקרונות החקירה האוניברסליים, כדי להעריך אפשרות לפלילים.

במצב של כיבוש, כאשר פוסקות פעולות איבה אקטיביות, הפריזמה המרכזית . 8שדרכה יש לנהל חקירות היא פרדיגמת אכיפת החוק.

בעוד מקובל שהשימוש במערכות משפט צבאיות אכן עשוי למלא את חובת המדינה . 9לחקור, יהיה הוגן לצפות שמערכות כאלה יהיו נתונות לפיקוח קפדני יותר בכל

הנוגע לעצמאותן ולהעדר משוא פנים.


על מערכות משפט צבאיות מוטל נטל משמעותי של הוכחה, לפחות אל מול דעת . 10הקהל הבין־לאומית. רצוי לשוב ולשקול החלטות להימנע משיתוף פעולה עם

גופים בין־לאומיים שמונו לצורך הערכה של מדיניות חקירה.שלב הבדיקה הראשונית )"הערכה עובדתית"(, קרי השלב שבו הרשות החוקרת . 11

מעריכה האם יש יסוד סביר לפתוח בחקירה פלילית, חשוב לא פחות מהחקירה עצמה.

בדיקות ראשוניות חייבות להתבצע על־פי ליבת העקרונות האוניברסליים לגבי . 12חקירות ככלל.

אין להשתמש בתחקירים מבצעיים כבמקור מידע משמעותי במהלך בדיקה ראשונית.. 13יש לאמץ את המלצות החלק השני של דו"ח טירקל וליישמן.. 14

167

מקורות נבחרים

ספרים ועבודות מקיפות נוספות

arai-takahashi, yutaka, the Law of occupatioN: coNtiNuity aND chaNge of iNterNatioNaL humaNitariaN Law, aND its iNteractioN with iNterNatioNaL humaN rights Law (2009)

barak, aharoN, Proportionality (2012)cassese, aNtoNio, International Law (2nd ed., 2005)cassese, aNtoNio & weiLer, Joseph h.h., Change and Stability in International Law-Making (1988)bassiouNi, m. cherif, iNterNatioNaL crimiNaL Law: sources, subJects aND coNteNts (3rd ed., 2008)DuyvesteyN, isabeLLe & aNgstrom, JaN (eDs.), uNDerstaNDiNg victory aND Defeat iN coNtemporary

war (2007) DiNsteiN, yoram, the coNDuct of hostiLities uNDer the Law of iNterNatioNaL armeD coNfLict

(2004)DiNsteiN, yoram, the coNDuct of hostiLities uNDer the Law of iNterNatioNaL armeD coNfLict

(2nd ed., 2010)DiNsteiN, yoram, the iNterNatioNaL Law of beLLigereNt occupatioN (2009)DiNsteiN, yoram, War, aggressioN aND seLf-DefeNce (2005)eLias, o.a. & Lim, chiN L., the paraDox of coNseNsuaLism iN iNterNatioNaL Law (1998)fassbeNDer, barDo, the uNiteD NatioNs charter as the coNstitutioN of the iNterNatioNaL

commuNity (2009)heNckaerts, JeaN-marie, & DoswaLD-beck, Louise, customary iNterNatioNaL humaNitariaN

Law (2005)heNkiN, Louis, iNterNatioNaL Law: poLitics aND vaLues (1995)kLabbers, JaN, peters, aNNe & uLfsteiN, geir, coNstitutioNaLizatioN of iNterNatioNaL Law (2009)Lieber, fraNcis, gueriLLa parties coNsiDereD with refereNce to the Laws aND usages of war,

writteN at the reQuest of maJor-geNeraL heNry w. haLLeck (1862)LiebLich, eLiav, iNterNatioNaL Law aND civiL wars: iNterveNtioN aND coNseNt (2013)LubeLL, Noam, extraterritoriaL use of force agaiNst NoN-state actors (2010)meLzer, NiLs, iNt’L comm. reD cross, iNterpretive guiDaNce oN the NotioN of Direct participatioN

iN hostiLities uNDer iNterNatioNaL humaNitariaN Law (2009)meLzer, NiLs, targeteD kiLLiNg iN iNterNatioNaL Law (2008)miLaNovic, marko, extraterritoriaL appLicatioN of humaN rights treaties: Law, priNcipLes,

aND poLicy (2011)oppeNheim, Lassa, iNterNatioNaL Law, a treatise (2nd ed., 1912)pfaff, toNy, u.s. army war coLLege, strategic stuDies iNstitute, resoLviNg ethicaL chaLLeNges

iN aN era of persisteNt coNfLict (2011)


pictet, JeaN s., & uhLer, oscar m., icrc commeNtary oN the iv geNeva coNveNtioNs of 12 august 1949 (1958)

sassòLi, marco, bouvier, aNtoiNe a. & QuiNtiN, aNNe, how Does Law protect iN war? (2011)smhitt, michaeL N (eD.), taLLiNN maNuaL oN the iNterNatioNaL Law appLicabLe to cyber

warfare (2013)shaw, maLcoLm NathaN, iNterNatioNaL Law (2003)U.S. Army & u.s. mariNe corps, couNteriNsurgeNcy, USA FM 3-24/MCWP 3-33.5 (2006)waLzer, michaeL, Just aND uNJust wars (1977) waLzer, michaeL, Just aND uNJust wars (4th ed., 2006)

מאמרים, פרקים מתוך ספרים וניירות עבודה

Barber, Rebecca J., The Proportionality Equation: Balancing Military Objectives with Civilian Lives in the Armed Conflict in Afghanistan 15 J. coNfLict & security L. 467 (2010)

Belt, Stuart W., Missiles over Kosovo: Emergence, Lex Lata, of a Customary Norm Requiring the Use of Precision Munitions in Urban Areas, 47 NavaL L. rev. 174 (2000)

Benvenisti, Eyal, Human Dignity in Combat: The Duty to Spare Enemy Civilians, 39 isr. L. rev. 81, 97 (2006)

Benvenisti, Eyal, Rethinking the Divide Between Jus ad Bellum and Jus in Bello in Warfare Against Nonstate Actors, 34 yaLe J, iNt’L L. 541 (2009)

Benvenisti, Eyal, The Law of Asymmetric Warfare, in LookiNg to the future: essays oN iNterNatioNaL Law iN hoNor of w. michaeL reismaN 931 (Mahnoush H. Arsanjani et al. eds., 2010)

Benvenisti, Eyal, The Legal Battle to Define the Law on Transnational Asymmetric Warfare, 20 Duke J. comp. & iNt’L L. 339 (2010)

Beres, Louis R., The Permissibility of State-Sponsored Assassination During Peace and War, 5 temp. iNt’L & comp. L.J. 231 (1991)

Bisharat, George E., Israel’s Invasion of Gaza in International Law, 38 DeNv. J. iNt’L L. & poL’y 41 (2009)

Blank, Laurie R. & Farley, Benjamin R., Characterizing US Operations in Pakistan: Is the United States Engaged in an Armed Conflict? 34 forDham iNt’L L. J. 151 (2010)

Blank, Laurie R., Targeted Strikes: The Consequences of Blurring the Armed Conflict and Self-Defense Justifications, 38 wm. mitcheLL L. rev. 1655 (2012)

Blum, Gabriella, On a Differential Law of War, 52 harv. J. iNt’L L. 164 (2011)Blum, Gabriella, The Dispensable Lives of Soldiers, 2 J. LegaL aNaLysis 115 (2010)Boivin, Alexandra, The Legal Regime Applicable to Targeting Military Objectives in the Context

of Contemporary Warfare (2006)Boothby, Bill, “And For Such Time As”: The Time Dimension to Direct Participation in Hostilities,

42 N.y.u. J. iNt’L L. & poL. 741, (2010)Clarke, Ben, Proportionality in Armed Conflicts: A Principle in Need of Clarification? 3 iNt.

hum. Leg. stuD. 73 (2013)Cohen, Amichai & Shany, Yuval, Beyond the Grave Breaches Regime: The Duty to Investigate

Alleged Violations of International Law Governing Armed Conflicts, 14 y’book of i.h.L. 37 (2012)

169 I מקורות נבחרים

Corn, Geoffrey S., & Jensen, Eric Talbot, Transnational Armed Conflict: a “Principled”Approach to the Regulation of Counter-Terror Combat Operations, 42 isr. L. rev. 46 (2009)

Corn, Geoffrey S., Targeting, Command Judgment, and a Proposed Quantum of Information Component: a Fourth Amendment Lesson in Contextual Reasonableness, 77 brook. L. rev. 1 (2012)

Czaplinski, Wladyslaw, Jus Cogens and the Law of Treaties in The fuNDameNtaL ruLes of the iNterNatioNaL LegaL orDer: Jus Cogens aND obLigatioNs erga omnes 83 (Christian Tomuschat & Jean-Marc Thouvenin, eds., 2006)

Delahunty, Robert J., Nationalism, Statism and Cosmopolitanism, University of St. Thomas School of Law, Legal Studies Research Paper No. 12-08 (2012)

Dinstein, Yoram, Legitimate Military Objectives Under the Current Jus in Bello, in LegaL aND ethicaL LessoNs of Nato’s kosovo campaigN 139 (Andru E. Wall, ed., 2002)

Doswald-Beck, Louise, The San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea, 89 am. J. iNt’L L. 192 (1995)

Dunlap, Jr., Charles J., Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21st Century Conflicts, Carr Center for Human Rights Policy, Harvard University, John F. Kennedy School of Government, Program on National Security and Human Rights, Workshop Papers on Humanitarian Challenges in Military Intervention 20 (2001)

Ehrenreich Brooks, Rosa, War Everywhere: Human Rights, National Security and the Law of Armed Conflict in the Age of Terrorism, 153 u. pa. L. rev. 675 (2004)

Eiland, Giora, The Third Lebanon War: Target Lebanon, 11 INSS strategic assessmeNt 9, 16 (2006)

Estreicher, Samuel, Privileging Asymmetric Warfare? Part I: Defender Duties under International Humanitarian Law, 11 chi. J. iNt’L L. 425 (2010)

Fenrick, William J., ICRC Guidance on Direct Participation in Hostilities, 12 y.b iNt’L hum. L. 287 (2009)

Gardam, Judith, Proportionality and Force in International Law, 87 am. J. iNt’L L. 391 (1993)Geiss, Robin & Siegrist, Michael, Has the Armed Conflict in Afghanistan Affected the Rules on

the Conduct of Hostilities? 93 iNt’L rev. reD cross No. 881 (Mar. 2011)Goodman, Ryan, The Power to Kill or Capture Enemy Combatants, 24 eur. J. iNt’L L. (2013)Guiora, Amos, Pre-empting Terror Bombings – A Comparative Approach to Anticipatory Self-

Defense, 41 u. toL. L. rev. 801 (2010)Hays-Parks, W., Air War and the Law of War, 32 A.F. L. Rev. 1 (1990)Hays-Parks, W., Part IX of the ICRC “Direct Participation in Hostilities” Study: No Mandate,

No Expertise, and Legally Incorrect, 42 N.y.u. J. iNt’L L. & poL. 769 (2010)Heller, Kevin Jon, ‘One Hell of a Killing Machine’: Signature Strikes and International Law,

11 J. iNt’L crim. Just. 89 (2013)Hoffman, Michael H., Terrorists Are Unlawful Belligerents, Not Unlawful Combatants: A

Distinction With Implications for the Future of International Humanitarian Law, 34 case w. res. J. iNt’L L. 227 (2002)

Hurka, Thomas, Proportionality in the Morality of War, 33 phiL. & pub. aff. 34 (2005)Jeske, Diane, Special Relationships and the Problem of Political Obligations, in reaDiNgs iN

poLiticaL phiLosophy: theory aND appLicatioNs 195 (Diane Jeske & Richard Fumerton eds., 2011)

Jinks, Derek, September 11 and the Laws of War, 28 yaLe J. iNt’L L. 20, 41 (2003)


Kadelbach, Stefan, Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and other Rules – The Identification of Fundamental Norms, in The fuNDameNtaL ruLes of the iNterNatioNaL LegaL orDer: Jus Cogens aND obLigatioNs erga omnes 21 (Christian Tomuschat & Jean-Marc Thouvenin, eds., 2006)

Kasher, Asa & Yadlin, Amos, Military Ethics of Fighting Terror: an Israeli Perspective 43 J. miL. ethics 3 (2005)

Kolb, Robert, The Main Epochs of Modern International Humanitarian Law Since 1864 and their Related Dominant Legal Constructions, in searchiNg for a ‘priNcipLe of humaNity” iN iNterNatioNaL humaNitariaN Law 23 (Kjetil Mujezinovi Larsen et al. eds., 2013)

Kretzmer, David, Targeted Killing of Suspected Terrorists: Extra-Judicial Executions or Legitimate Means of Defence? 16 eur. J. iNt’L L. 171, 200 (2005)

Kretzmer, David, The Inherent Right to Self-Defence and Proportionality in Jus Ad Bellum, 24 eur. J. iNt’L L. 234 (2013)

Lieblich, Eliav, Intervention and Consent: Consensual Forcible Interventions in Internal Armed Conflicts as International Agreements, 29 b.u. iNt’L L. J. 337 (2011)

Lieblich, Eliav, Show Us The Films: Transparency, National Security, and Disclosure of Information Collected by Advanced Weapon Systems under International Law, 45 isr. L. rev. 459 (2012)

Lieblich, Eliav, The Status of Mercenaries in International Armed Conflict as a Case of Politicization of International Humanitarian Law, 3/2009 bucerius Law JourNaL 115 (2009)

Luban, David, Risk Taking and Force Protection, Georgetown Public Law & Legal Theory Research Paper No. 11-72 (2011)

Margalit, Avishai & Walzer, Michael, Israel: Civilians & Combatants, the New york review of books (June 11, 2009)

Margalit, Avishai & Walzer, Michael, Israel: Civilians & Combatants, the New york review of books (May 14, 2009)

Margalit, Avishai & Walzer, Michael, ‘Israel & the Rules of War’: An Exchange, Asa Kasher & Amos Yadlin: A reply, the New york review of books (Jun. 11, 2009)

McCormack, Timothy L. H. & Mtharu, Paramdeep B., Expected Civilian Damage and the Proportionality Equation, Asia Pacific Centre for Military Law, University of Melbourne Law School 4 (2006)

McMahan, Jeff, The Ethics of Killing in War, 114 Ethics 693 (2004)McMahan, Jeff, The Just Distribution of Harm Between Combatants and Noncombatants, 38

phi. & pub. aff. 342 (2010)Melzer, Nils, Keeping the Balance between Military Necessity and Humanity: A Response to

Four Critiques of the ICRC’s Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities, 42 N.y.u. J. iNt’L L. & poL. 831 (2010)

Meron, Theodor, The Humanization of Humanitarian Law, 94 am. J. iNt’L L. 239 (2000)Meron, Theodor, The Martens Clause, Principles of Humanity, and Dictates of Public Conscience,

94 am. J. iNt’L L. 78 (2000)Moodrick-Even Khen, Hilly, Case Note: Can We Now Tell What “Direct Participation in

Hostilities” Is? 40 isr. L. rev. 213 (2007)O’Connell, Mary Ellen, When is War Not a War? The Myth of the Global War on Terror, 12

iLsa J. iNt’L & comp. L. 5 (2005) Porat, Iddo, Preferring One’s Own Civilians: Can Soldiers Endanger Enemy Civilians More

http://www.nybooks.com/contributors/avishai-margalit/

http://www.nybooks.com/contributors/michael-walzer/

http://www.nybooks.com/contributors/asa-kasher/

171 I מקורות נבחרים

Than They Would Endanger Their Own Civilians? University of San Diego School of Law,Public Law and Legal Theory Research Paper Series (2009)Quéguiner, Jean-Francois, Precautions Under the Law Governing the Conduct of Hostilities, 88

iNt’L rev. reD cross 796 (2008)Quénivet, Noëlle, The History of the Relationship Between International Humanitarian Law and

Human Rights Law, in iNterNatioNaL humaNitariaN Law aND humaN rights Law: towarDs a New merger iN iNterNatioNaL Law 1 (Roberta Arnold & Noëlle Quénivet eds. 2008)

Reynolds, Jefferson D., Collateral Damage on the 21st Century Battlefield: Enemy Exploitation of the Law of Armed Conflict, and the Struggle for a Moral High Ground, 56 a.f.L. rev. 1, 86 (2005)

Roach, J. Ashley, The Law of Naval Warfare at the Turn of Two Centuries, 94 am. J. iNt’L L. 64 (2000)

Robertson, Jr., Horace B., The Principle of the Military Objective in the Law of Armed Conflict, 8 u.s. air force acaD. J. LegaL stuD. 35 (1997)

Ronzitti, Natalino, Naval Warfare, max pLaNck eNcycLopeDia of pubLic iNterNatioNaL Law (2012)Roxstrom, Erik, Gibney, Mark & Einarsen, Terje, The Nato Bombing Case (Bankovic et al. v.

Belgium et al.) and the Limits of Western Human Rights Protection, 23 b.u. iNt’L L. J. 55 (2005)

Rubinstein, Amnon & Roznai, Yaniv, Human Shields in Modern Armed Conflicts: The Need for a Proportionate Proportionality, 22 staN. L. & poL’y rev. 93 (2011)

Sadoff, David A., Striking a Sensible Balance on the Legality of Defensive First Strikes, 42 vaND. J. traNsNat’L L. 441, (2009)

Schachter, Oscar, Entangled Treaty and Custom, in iNterNatioNaL Law at a time of perpLexity: essays iN hoNour of shabtai roseNNe 717 (Yoram Dinstein ed., 1989)

Schmitt, Michael N., “Direct Participation in Hostilities” and 21st Century Armed Conflict, in crisis maNagemeNt aND humaNitariaN protectioN 505 (H. Fischer et al. eds., 2004)

Schmitt, Michael N., Drone Attacks Under the Jus ad Bellum and Jus in Bello: Clearing the “Fog of Law”, 13 y.b. iNt’L hum. L. 311 (2011)

Schmitt, Michael N., Effects-Based Operations and the Law of Aerial Warfare, 5 wash. u. gLobaL stuD. L. rev. 265 (2006)

Schmitt, Michael N., Investigating Violations of International Law in Armed Conflict, 2 harv. Nat’L sec. J. 31 (2011)

Schmitt, Michael N., Precision Attack and International Humanitarian Law 87 iNt’L rev. reD cross 446 (2005)

Schmitt, Michael N., Targeting and International Humanitarian Law in Afghanistan, 85 iNt’L L. stuf. ser. u.s. NavaL war coL. 307 (2009)

Schmitt, Michael N., The Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities: A Critical Analysis, 1 Harv. Nat’L. Security J. 5 (2010)

Schmitt, Michael N., The Principle of Discrimination in 21st Century Warfare, 2 yaLe h.r. & Dev. L.J. 143 (1999)

Schmitt, Michael N., Wired Warfare: Computer Network Attack and Jus In Bello, 84 iNt’L rev. reD cross 365 (2002)

Schondorf, Roy S., Are ‘Targeted Killings’ Unlawful? The Israeli Supreme Court’s Response: The Targeted Killings Judgment: A Preliminary Assessment, 5 J. iNt’L crim. Just. 301 (2007)


Schondorf, Roy S., Extra-State Armed Conflicts: Is there a Need for a New Legal Regime? 37 N.y.u. J. iNt’L L. & poL. 1 (2004)

Sharvit Baruch, Pnina & Neuman, Noam, Warning Civilians Prior to Attack under International Law: Theory and Practice, 87 iNt’L L. stuD 359 (2011)

Shue, Henry & Wippman, David, Limiting Attacks on Dual-Use Facilities Performing Indispensable Civilian Functions, 35 corNeLL iNt’L L.J. 559 (2002)

Siboni, Gabi, Disproportionate Force: Israel’s Concept of Response in Light of the Second Lebanon War, iNss Insight No. 74 (Oct. 2, 2008)

Siqueira, Kevin, Political and Militant Wings within Dissident Movements and Organizations, 49 J. coNfLict resoL. 218 (2005)

Sloane, Robert D., The Cost of Conflation: Preserving the Dualism of Jus ad Bellum and Jus in Bello in the Contemporary Law of War, 24 yaLe J. iNt’L L. 47 (2009)

Sternhell, Zeev, Israel: Civilians & Combatants, the New york review of books (June 11, 2009)Stewart, James G., Legal Appraisal: The UN Commission of Inquiry on Lebanon, 7 J. iNt’L

crim. Just. 1039 (2007)Stewart, James G., Towards a Single Definition of Armed Conflict in International Humanitarian

Law: A Critique of Internationalized Armed Conflict, 85 iNt’L rev. reD cross 313 (2003)Vyver, Johan D. van der, Legal Ramifications of the War in Gaza, 21 fLa. J. iNt’L L. 403 (2009)Wallis, Catherine, Legitimate Targets of Attack: Considerations When Targeting in a Coalition,

army Law. 24, 49 (Dec. 2004)Walzer, Michael, Responsibility and Proportionality in State and Nonstate wars, 39 parameters:

u.s. army war coLLege QuarterLy 40 (2009)Watkin, Kenneth, 21st Century Conflict and International Humanitarian Law: Status Quo or

Change? in iNterNatioNaL Law aND armeD coNfLict: expLoriNg the fauLtLiNes 265 (Jelena Pejic & Michael N. Schmitt eds., 2007)

Watkin, Kenneth, Combatants, Unprivileged Belligerents and Conflicts in the 21st Century, hpcr poLicy brief, 16 (Jan. 2003)

Watkin, Kenneth, Opportunity Lost: Organized Armed Groups and the ICRC “Direct Participation in Hostilities” Interpretive Guidance, 42 N.Y.U. J. iNt’L L. & poL. 641 (2010)

Weiler, J.H.H. & Deshman, Abby, Far Be It From Thee to Slay the Righteous with the Wicked; An Historical and Historiographical Sketch of the Bellicose Debate Concerning the Distinction between Jus ad Bellum and Jus in Bello, 24 eur. J. iNt’L L. 25 (2013)

ספר זה דן בכמה מהאתגרים המרכזיים שמעמידים עימותים בני־זמננו בפני המשפט ההומניטרי הבין־לאומי, ובעיקר עימותים מזוינים שהם גם אסימטריים וגם חוצי

גבולות )עימותים טרנס־לאומיים(.

השינויים שחלו באופיים של עימותים מזוינים בעשורים האחרונים מעלים שורה של סוגיות משפטיות כבדות משקל. אם בעבר מלחמות התנהלו בדרך כלל בין מדינות ריבוניות הפועלות מתוך גבולותיהן, הרי שבימינו־אנו רוב העימותים מערבים גורמים

לא־מדינתיים, אשר פעילותם חוצה לעתים גבולות בין־לאומיים.

האתגרים המשפטיים הללו נובעים הן מטיבה החדש של הלחימה והן מהדגש הגובר, בשיח המשפטי הבין־לאומי, על הגנה על זכויות אדם ככלל ובאזורי עימות בפרט.

על רקע הממשק המתפתח בין המשפט ההומניטרי הבין־לאומי לבין דיני זכויות אדם, עוסק ספ ר זה במסגרת הנורמטיבית המסדירה עימותים אלה, לצד סוגיות ספציפיות, כגון יישום עקרונות ההבחנה והמידתיות בתרחישים של עימות אסימטרי. הספר סוקר את העמדות השונות בשיח הבין־לאומי בנוגע לדילמות אלה, מנסה לגשר ביניהן כל אימת שניתן, ועומד על מקרים שבהם גישור כזה אינו בר־השגה.

בנוסף, כולל הספר סיכום מפורט של הדיון בדילמות אלה.

הספר מיועד למפקדים, לקובעי מדיניות, למשפטנים וכן לציבור הרחב.

ד"ר אליאב ליבליך הוא מרצה בכיר בפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן, אוניברסיטת תל אביב. ד"ר ליבליך מומחה למשפט בינלאומי המתמקד בדיני השימוש בכוח, במשפט

ההומניטרי הבין־לאומי, בדיני זכויות אדם ובהיסטוריה של המשפט הבין־לאומי.

אואן אלתרמן, עורך חדשות החוץ ב-I24 News ועורך דין בהכשרתו, שימש כעמית מחקר במכון למחקרי ביטחון לאומי. תחומי התמחותו: פוליטיקה ומדיניות חוץ של

ארצות הברית.

New ןמרתלא ןאוא םע ךילביל באילאdin-online.info/pdf/in15.pdf · 2020. 5....

Documents

Transcript of New ןמרתלא ןאוא םע ךילביל באילאdin-online.info/pdf/in15.pdf · 2020. 5....