Neocostituzionalismo e

teoria del diritto

Costituzioni del ‘900:

hanno modificato la “struttura” degli ordinamenti

concetto e applicazione del diritto

cambiano le categorie e gli strumenti concettuali

Superamento della concezione positivistica e legalistica del diritto

Costituzioni contemporanee “doppio lato”

enabling / disabling rules rules

“abilitano” / “limitano”

4 funzioni

4 funzioni:

• Limitazione

• Autorizzazione pluralità di funzioni

• Legittimazione

Tensione (rule of law v. rule of the people)• Integrazione Tre aree problematiche

messe in evidenza dal neocostituzionalismo

• Autorità delle costituzioni• Funzioni delle costituzioni

• Interpretazione delle costituzioni

Teorie neocostituzionalistiche

Due aspetti principali :

• Un aspetto di teoria del diritto: le teorie "costituzionalistiche" negano che il diritto sia riducibile, secondo il

modello positivistico, al solo diritto formalmente valido e affermano, al contrario, che esso deve includere valutazioni di correttezza "morale" basate sui principi inclusi nel sistema costituzionale che esprimono primariamente una serie di diritti "inviolabili" degli individui;

• Un aspetto di tipo politico-costituzionale: sottolineano, a livello di organizzazione costituzionale, il vincolo del

legislatore di fronte a questi principi di "giustizia" e il parallelo ampio ruolo del giudice per la loro applicazione e concretizzazione anche in contrapposizione al legislatore e alla legge.

Costituzionalismo / legalismo

4 aspetti

•Valore versus norma

•Bilanciamento versus sussunzione

•Riferimento alla costituzione versus autonomia della legge

•Ruolo dei tribunali versus autonomia del legislatore

Analisi teorica articolata in 3 punti:

• Ruolo e valenza delle norme costituzionali (regole/principi)

• Rapporto tra diritto e morale

• Interpretazione della costituzione e ruolo delle corti costituzionali

Le teorie costituzionalistiche hanno evidenziato:

• Struttura complessa degli ordinamenti giuridici• Connessione tra diritto e morale• Rilevanza dell’interpretazione e centralità del ruolo svolto dalle corti.

Regole e principi

Il diritto è fatto di regole e principi

Tipologie di norme

che differiscono

sia per il contenuto sia per le modalità applicative:

Regole

•hanno un contenuto “definitivo”

•si applicano secondo la regola

del “tutto o niente”

Principi

•Hanno un contenuto precettivo ampio (prescrivono di realizzare qualcosa nella misura più ampia possibile)

•Si applicano per quanto possibile, in relazione alle possibilità giuridiche e di fatto

diritto e morale

Tesi della connessione

Argomento empirico-descrittivo

La necessità di argomentazioni morali emerge direttamente dalla

pratica del diritto positivo

+

Argomento teorico-normativo

Tipo di argomento con cui si sostiene la tesi della connessione concettuale tra diritto e morale

Argomento teorico-normativo

La soluzione di problemi giuridici

passa attraverso il ricorso ad argomenti morali

(morale razionale: idea procedurale di correttezza razionale)

Esiste un modo corretto-razionale per giungere alla soluzione

Teorici del neocostituzionalismo

• Robert Alexy

• Ronald Dworkin

• Carlos Santiago Nino

Ricorrono alle tipologie di argomenti indicati precedentemente:

• Alexy: argomento dei principi e bilanciamento

• Dworkin: argomento dei disaccordi teoretici

• Nino: argomento del diritto ingiusto

R. Dworkin

• Disaccordi teoretici: gli operatori del diritto possono essere “in disaccordo” su ciò che deve essere considerato realmente diritto" nella soluzione dei casi.

a partire dalle stesse norme si possono dare soluzioni diverse

ad uno stesso problema giuridico (caso Mc Loughlin)

La scelta dipende da scelte di valore

• La legittimità del diritto dipende da:

• Universalizzabilità dei suoi principi

• Reciprocità (a tutti sono assegnati

gli stessi diritti e gli stessi doveri)

R. Alexy

• Vi sono casi che non possono essere risolti per mera sussunzione

si deve scegliere! in base a valori

Sono necessarie valutazioni morali

• Discorso giuridico come caso particolare del discorso pratico generale (pretesa di correttezza-morale procedurale- etica del discorso)

C. S. Nino

• Convenzionalismo concettuale: non esiste “una” definizione del diritto

Pluralità di definizioni di diritto tra cui si sceglie in relazione alle finalità e necessità del contesto del discorso (non esiste “un” concetto di diritto che sia

vero mentre gli altri sono falsi)

Concetti normativi di diritto (superiori a quelli descrittivi):Sono quelli che rinviano a norme o principi o diversi

da quelli che essi stessi denotano

Il diritto richiede giustificazioni che si inseriscono nel discorso pratico (contesto giustificatorio più ampio)

Liceità e necessità di concetti normativi del diritto facenti riferimento

a norme o principi extragiuridici

Non insularità del discorso giuridico

• Per interpretare il diritto occorre tener conto della sua non insularità: ricorso a considerazioni extra-giuridiche

• Teorema fondamentale della filosofia del diritto:

le norme giuridiche non sono ragioni sufficienti per agire se non trovano fondamento in ragioni morali

(le norme non sono giuridiche se sono ingiuste sulla base della “formula di Radbruch”)

“Il diritto positivo, assistito da sanzione e forza, conserva il suo predominio […] a meno che il contrasto tra la legge positiva e la giustizia raggiunga una misura tanto intollerabile che la legge, in

quanto diritto iniquo, debba essere piegata alla GIUSTIZIA”.