Neoconstitucionalismo[1] Ramiro

8/15/2019 Neoconstitucionalismo[1] Ramiro

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EL

NEOCONSTITUCIONALISMOTRANSFORMADOR

EL ESTADO Y EL DERECHOEN LA CONSTITUCIÓN DE 2008

Ramiro Ávila Santamaría

Quito, 2011


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EL NEOCONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR El estado y el derecho en la Constitución de 2008Ramiro Ávila Santamaría

Alberto Acosta y Esperanza Martínez, editores

Primera edición: Ediciones Abya-Yala Av. 12 de Octubre 1430 y Wilson Apartado postal: 17-12-719 Teléfonos: (593 2) 250 6251, 2506247 Fax: (593 2) 2506255 www.abyayala.org [email protected] Quito, Ecuador

Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador Toledo N22-80 Apartado postal: 17-12-569

Teléfonos: (593 2) 322 8085, 299 3600 Fax: (593 2) 322 8426

www.uasb.edu.ec [email protected] Quito, Ecuador

ISBN Ediciones Abya-Yala: 978-9978-22-984-2

ISBN Universidad Andina Simón Bolívar: 978-9978-19-468-3

Cuidado de laprimera edición: Nadesha Montalvo R. y Quinche Ortiz C.

Diseño ydiagramación: Ediciones Abya-Yala

Impresión: Producciones Digitales Abya-YalaQuito, Ecuador

Impreso en Quito, abril 2011

Auspiciado por la Fundación Rosa Luxemburg


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Índice

Prólogo............................................................... 7

Introducción ...................................................... 13

I. LA CRISIS DEL DERECHOY DEL ESTADO

1. Perspectiva del pensamiento críticodel “norte”.................................................... 26

2. Perspectiva del pensamiento críticoandino .......................................................... 35

II. EL NEOCONSTITUCIONALISMO

1. Europeo occidental ...................................... 532. Neoconstitucionalismo latinoamericano ... 59

3. Neoconstitucionalismo andinoo transformador........................................... 75

III. CARACTERIZACIÓN DEL ESTADOY EL DERECHO A PARTIR DE LA

CONSTITUCIÓN DE 2008

1. Antecedentes históricos y evolucióndel constitucionalismo ecuatoriano............ 832. Contexto de la expedición

de la Constitución de 2008.......................... 1013. Del estado legal al constitucional................ 1074. Del estado de derecho al estado

de derechos................................................... 121


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5. Del estado excluyente alestado de justicia.......................................... 149

6. Del estado liberal al estado social................ 1677. De la democracia estadística a la

democracia como acción comunitariaintegrada....................................................... 177

8. Del estado subordinado al estado soberanoe independiente............................................ 185

9. Del estado nacional al estado unitario y plurinacional ............................................. 193

10. Del estado monocultural al estadointercultural ................................................. 211

11. Del estado conservador al estado laico ....... 221

IV. EL NEOCONSTITUCIONALISMOTRANSFORMADOR: EL PARADIGMA

ESPERANZADOR, LAS TENSIONESY LOS RETOS

1. El paradigma esperanzador ......................... 2352. Las tensiones ................................................ 2413. Los retos ...................................................... 261

Bibliografía......................................................... 275

Post scriptumLa primera (mala) reforma a laConstitución de Montecristi ............................. 293


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Prólogo

Para entender una Constitución garantista,igualitaria, participativa y plurinacional

Agustín Grijalva Profesor del Área de Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar

Como los cineastas que mediante unpaneo con su cámara nos brindan un recorrido

panorámico desde un punto fijo, este libro deRamiro Ávila ofrece un panorama de la Cons-titución de 2008 desde una definida posicióngarantista y neoconstitucional.

Con poder de síntesis y fluidez, su análi-sis recorre los aspectos claves de la Carta Fun-damental: sus antecedentes internacionales y regionales, sus líneas matrices, innovaciones,tensiones y perspectivas. En este recorrido serealizan varios aportes que es justo destacar.

Primero, a lo largo del texto este estudiointerdisciplinario de la Constitución se articulaa importantes autores y teorías contemporáne-as. Este aporte se acrecienta considerando queen Ecuador hay todavía una limitada recepciónde las corrientes contemporáneas de teoría jurí-dica y política. Tampoco hay mayor estudio o


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investigaciones de Sociología Jurídica, Antro-pología, Historia o Filosofía del Derecho, o aná-lisis de lo jurídico desde la Ciencia Política.Como consecuencia, en el país los estudios delDerecho permanecen relativamente recluidosen un formalismo normativista, mientras quelas Ciencias Sociales ecuatorianas han casi invi-sibilizado al Derecho, pese a la innegable y hoy reconocida importancia institucional delmismo.

En contraste, el libro de Ramiro Ávilatiende puentes y señala caminos en este despo-blado ámbito de los estudios socio-jurídicosecuatorianos. Su reflexión se mueve entre elDerecho y las Ciencias Sociales evidenciando lanecesidad y riqueza de este análisis. En la obradialogan juristas, cientistas sociales y filósofos;un aporte fundamental que el autor ya iniciótiempo atrás al liderar desde la Subsecretaria deDesarrollo Normativo del Ministerio de Justiciala edición de alrededor de veinte volúmenes dela serie Editorial Justicia y Derechos Humanos.Lo interesante en el presente libro es que estasideas no son citadas y articuladas desde unarecepción pasiva, sin identidad. El libro destacalas condiciones y postulados propios de lo que elautor llama constitucionalismo latinoamericano y andino, defendiendo la necesidad de un pen-samiento propio, aunque ciertamente no aisladosino dialogante con el mundo, para dar respues-ta adecuada a nuestras propias realidades.


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En segundo lugar, el libro articula de for-ma creativa numerosas fuentes de diverso tipo;no solo se examinan normas jurídicas, sino jurisprudencia y postulados teóricos. Se proyec-ta así, especialmente en el capítulo dos, unentendimiento más profundo de los principiosestructurales de la Constitución del 2008. Encierto sentido, la obra nos permite atender y leer mejor lo esencial de la Constitución: su ejegarantista, igualitario, participativo y plurina-cional. Esta lectura de la Constitución se des-pliega desde un ángulo sui géneris en nuestromedio: se trata de una posición progresista y democrática, en la cual es posible el diálogo deteorías socialistas y liberales comunitarias, lascuales por su compromiso democrático con la justicia y los derechos develan importantes con-fluencias frecuentemente ignoradas. No esentonces una concepción sectaria o dogmática,encerrada en una ideología clausurada.

Hay en el libro análisis que pueden serdiscutibles como los que el autor hace respectoa la relación entre reglas y principios, a las dife-rencias entre Estado Constitucional y Estado deDerechos, entre moral y Derecho, o la identifi-cación de legislación y políticas públicas. Em-

pero, el aporte de estos análisis es justamenteidentificar debates contemporáneos centrales, y provocar la discusión de forma informada einteligente.

Una tensión notoria, quizás la central, enla Constitución vigente es la que existe entre la


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parte orgánica y la dogmática. Por un lado sefortalece al ejecutivo, por otro se debilita allegislativo y se crean dos nuevas funciones: laelectoral y la de transparencia y control social.Esta última, y especialmente uno de sus órga-nos, el Consejo de Participación Ciudadana, hasido objeto de fuertes críticas en cuanto a surepresentatividad y legitimidad política.Empero, todos, incluso los más acérrimos críti-cos de la Constitución reconocen su fuerte y expansiva declaración de derechos y garantías.

Este libro de Ramiro Ávila nos recuerdacon claridad que la dimensión orgánica de laConstitución debe ser solo un medio para la

realización de los derechos de personas y colec-tividades. En consecuencia, plantearía yo, lasfallas orgánicas más graves de la Carta Políticason aquellas que no correspondan o sean fun-cionales a esta sólida base de derechos y garan-tías, puesto que los cimientos centrales de la

Constitución no radican o deben radicar en suingeniería institucional sino en tales derechos, y es aquella la que debe siempre servir a lossegundos. En definitiva si caben reformas cons-titucionales estas deben apuntar a adecuar demejor forma el diseño institucional a los ci-

mientos garantistas de la Carta.Bajo todas estas consideraciones, la pre-

sente obra desmantela otra de las críticas desin-formadas contra la Constitución de Monte-cristi: su supuesto carácter totalitario. Este libro

deja clara la vocación democrática de la Consti-


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tución del 2008, incluso por encima de las con-tradicciones y, en mi opinión deficiencias, espe-cialmente de orden orgánico de la Carta Fun-damental.

En realidad, el valor de una Constituciónno se mide principalmente por su mayor omenor perfección técnico-formal, su adecuadaredacción o incluso su coherencia. Siendo estosaspectos más que deseables, el valor de unaConstitución radica más en los avances de fon-do que incorpora respecto al pasado y sus pro- yecciones hacia el futuro, como resultado de unnuevo pacto social. Es allí donde la Cons-titución de Montecristi, pese a deficiencias for-males y orgánicas, aporta a la historia pues nopueden negarse sus altos estándares de derechos y garantías, su dimensión plurinacional e inter-cultural, su profundo compromiso con la natu-raleza, la solidaridad y la justicia.

Una constitución no es solo norma jurídi-ca sino un proceso social, un sistema de derechosimbuido en la conciencia de los ciudadanos, laconstitución es una cultura, y el libro de RamiroÁvila sin duda contribuye a este urgente desarro-llo de la cultura constitucional ecuatoriana.


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Introducción

Ramiro Ávila Santamaría Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica

del Ecuador, Máster en Derecho por Columbia University (Nueva York),

Docente de la Universidad Andina Simón Bolívar-Sede Ecuador,profesor de Constitucionalismo Contemporáneo, Teoría General

de Derechos Humanos y Garantismo Penal, autor y editor de variosartículos y libros sobre Derecho Constitucional, Derechos Humanos,

Derecho Humanitario y Derecho Penal.

El 20 de octubre de 2008 entró en vigen-cia en la Constitución Política del Ecuador1 (enadelante “La Constitución”), aprobada median-te referéndum el 28 de septiembre del mismoaño. La Constitución contiene importantesinnovaciones y ha sido objeto de múltiplescomentarios, más políticos que jurídicos, y eldebate, como se explicará, se ha restringido aaspectos puntuales. Actualmente, la Constitu-ción está en proceso de implementación, queno ha sido pacífico ni coherente, y es parte deuna transformación política que pretendereinstitucionalizar al estado2 y alterar las rela-ciones inequitativas que existen en el país.

1 La Constitución se publicó en el Registro Oficial No. 449 del20 de octubre de 2008.

2 La palabra “estado”, en referencia a la sociedad política or -ganizada, se escribirá en minúscula salvo que sea una citatextual en la que en el documento original aparezca en ma-

yúscula: “lo desacralizamos al no escribir con mayúscula (no


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La Constitución ecuatoriana junto con laboliviana y en menor medida la venezolana, enalgunos aspectos centrales, nos ha dejado des-concertados a más de un profesional del dere-cho. Las reacciones ante las novedades han sidodiversas. Unos se han adscrito a la corriente del“neoconstitucionalismo” y logran entenderciertos cambios que han dejado de ser novedaden la Europa occidental continental. Otros, másaferrados a nuestra tradición positivista y civi-lista, han rechazado de plano las innovaciones.Finalmente, hay otro grupo, entre los que meincluyo, que considera que la propuesta consti-tucional de estos países andinos supera al neo-constitucionalismo como nos ha llegado desdeel viejo continente.

El problema que tenemos, al menos quie-nes nos hemos formado desde una tradiciónnormativa formal, es que las nuevas institucio-nes de la Constitución de Montecristi no hansido creadas ni desarrolladas por juristas sino

hay razón para la asimilación ortográfica con Dios). Noaceptamos la racionalización que pretende que la mayúsculasolo evita confusiones con su homónimo. Hay muchos

homónimos en todas las lenguas y no por ello se escribe unocon mayúscula. En segundo término, la historia y la realidadnos demuestra que el estado no es la figura ideal que nosdescriben algunas teorías; pero tampoco es invariablementeuna estructura de poder al servicio mecánico de las claseshegemónicas, aunque siempre tiende a convertirse en estoúltimo”, en Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Plagia y Ale - jandro Slokar,Manual de Derecho Penal. Parte General ,

Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 96-97.


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por movimientos sociales, en particular el indí-gena, y que la comprensión de éstas requiere dela ayuda de otras disciplinas científicas, como laantropología, la economía política, los estudiosculturales y la sociología. En otras palabras, ladoctrina para comprender la dimensión de laspropuestas constitucionales no la encontramosen librerías ni bibliotecas jurídicas sino en otrasfuentes no formales. En este libro me aventuro–y seguramente con muchas deficiencias– aexplorar las explicaciones de otras ciencias paracomprender este fenómeno jurídico que lo hedenominado, con poca dosis de originalidad,“neoconstitucionalismo transformador”.3

El término “neoconstitucionalismo trans-formador” pretende destacar las teorías ju -rídicas que ayudan a comprender e interpretarel contenido de la Constitución de Montecristi.Por un lado, con la palabra “neoconstituciona-lismo” se recogen los elementos más innovado-

res del constitucionalismo contemporáneo quese ha desarrollado en la Europa desde mediados

3 El término “transformador” ha sido utilizado por Boaven-tura de Sousa Santos, de quien lo tomo prestado para titular

este libro. Véase Boaventura de Sousa Santos, “La difícilconstrucción de la plurinacionalidad”, en SENPLADES(compilador),Los nuevos retos de América Latina. Socialismo y sumak kawsay,Quito, SENPLADES, 2010, p. 153; Boaven -tura de Sousa Santos, “Conciliar diversas formas organizati-vas”, en Miriam Lang y Alejandra Santillana (compilado-ras), Democracia, participación y socialismo. Bolivia-Ecuador-Venezuela,Quito, Fundación Rosa Luxemburgo / Hominen,

2010, p. 194.


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del siglo XX y que marca una distinción impor-tante con el formalismo y positivismo jurídico.Por otro lado, con la palabra “transformador”,se pretende demostrar que hay avances propiosdel constitucionalismo andino (desde los textosen Bolivia y Ecuador, y desde la jurisprudenciaen Colombia)4 que son inéditos en el constitu-cionalismo contemporáneo.

Este libro está dividido en cuatro partes.5

En la primera parte abordamos el temade la crisis del derecho y del estado desde dosperspectivas. Una desde el conocimiento hege-

4 Véase Daniel Bonilla Maldonado,La Constitución multicul-tural , Bogotá, Universidad de los Andes / Siglo del Hombre,2006.

5 En un inicio la idea de este libro fue hacer una recopilaciónde varios ensayos escritos y publicados sobre la caracteriza-ción de la Constitución de Montecristi. Pero al darles cohe-rencia y al revisarlos no solo que ameritaban dichos ensayos

correcciones sino que la edición se tornó más profunda de loque pensaba, debido a las lecturas y reflexiones posteriores acuando fueron escritos. Este libro, entonces, teniendo comopunto de partida ensayos anteriores, es un libro nuevo y dis-tinto a lo ya escrito. Los ensayos que sirvieron de base paraeste libro fueron: “Ecuador estado constitucional de derechos y justicia”, en Ramiro Ávila Santamaría (editor),Constitución de 2008 en el contexto andino. Análisis de doctrina y derecho

comparado , Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Hu -manos, 2008; “El constitucionalismo ecuatoriano. Breve ca -racterización de la Constitución de 2008”, en Miguel Car-bonell, Jorge Carpizo y Daniel Zovato (coordinadores),Ten -dencias del constitucionalismo en Iberoamérica , México D.F.,UNAM-IIJ, 2009; “Del estado legal de derecho al estadoconstitucional de derechos y justicia”, enAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano , No. 15, Montevideo, Kon-

rad Adenauer Stiftung, 2009.


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mónico, al que he denominado “norte”, por elespacio desde donde procede; la otra perspecti-va desde el pensamiento crítico andino, que jus-tifican no solo una nueva constitución, contem-poránea y de retaguardia,6 sino también la bús-queda de nuevas teorías, doctrinas, institucio-nes que respondan a las necesidades de las per-sonas y de las colectividades, que han vividoexcluidas y de diversas maneras “colonizadas”.

En un segundo momento se describe lasrespuestas dadas por el derecho a la crisis, me-diante lo que se ha venido conociendo como“neoconstitucionalismo”, que tiene algunosmatices diferenciados entre el neoconstitucio-nalismo europeo occidental, de corte positivistacontemporáneo, y que se basa en el modelo ale-mán, italiano y español; el neoconstitucionalis-mo latinoamericano, que comienza con la cons-titución brasileña y le sigue la colombiana, quese caracterizan por reconocer nuevos derechos y de forma decidida los derechos sociales; y elconstitucionalismo andino, en particular a par-tir de las Constituciones boliviana y ecuatoria-na, que introducen, entre otros aspectos nove-dosos, la noción de pluriculturalidad, intercul-turalidad, la pachamama y el sumak kawsay a

los avances europeos y latinoamericanos.

6 Boaventura de Sousa Santos sostiene, para destacar la rique-za histórica del movimiento social, que las teorías que serequieren para entender el fenómeno constitucional con-temporáneo no son de vanguardia sino de retaguardia. B. deSousa Santos, “La difícil construcción de la plurinacionali-

dad”,op. cit., p. 154.


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En la tercera parte, intentaremos caracte-rizar en términos históricos, políticos y jurídi-cos a la Constitución de Montecristi. Comenza -remos realizando una breve síntesis históricadel desarrollo constitucional ecuatoriano y tra-taremos, desde esa perspectiva, destacar a laConstitución de 2008 como un avance sin pre-cedentes en el constitucionalismo nacional; lue-go, describiremos el contexto político inmedia-to a la expedición de la Constitución; en ade-lante contrastaremos el paradigma programadoconstitucionalmente con otros paradigmasconstitucionales. Estos contrastes teóricos bienpodrían resumirse en que se trata de un comen-tario crítico del artículo primero de la Constitu-ción de 2008.

Normalmente, las primeras palabras delprimer artículo de las Constituciones suelendeterminar las cualidades que caracterizan alestado. Así, por ejemplo, la Constitución de1998 estableció que “el Ecuador es un Estadosocial de derecho”, la Constitución de Boliviadetermina que es “un Estado Unitario Social deDerecho Plurinacional Comunitario”, la deVenezuela que “se constituye en un Estado de-mocrático y social de Derecho y de Justicia”(Art. 2), “Colombia es un Estado social de dere-cho”; en el caso peruano, la Constitución defineal estado algunos artículos más adelante: “[L]aRepública del Perú es democrática, social, inde-pendiente y soberana” (Art. 43).


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La Constitución de 2008 proclama que“El Ecuador es un Estado constitucional dederechos y justicia, social, soberano, indepen-diente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”. Algunos de estos calificativos como el deestado “constitucional de derechos” no lo tienepaís alguno de la región ni el mundo. En estelibro propondremos que existe en cada palabrauna propuesta de cambio paradigmático y unavance teórico y conceptual que exige ser im -plementado.

Finalmente, en la cuarta parte, haremosun balance sobre la situación actual y el impac-to que ha tenido la Constitución, advirtiendoque, aún siendo prematuro en perspectiva his-tórica cualquier análisis definitivo sobre su rea-lización y eficacia, existen ya algunas prácticas y propuestas inconsistentes con el programaconstitucional por parte del gobierno que laimpulsó y promulgó.

Conviene aclarar, para evitar malas inter-pretaciones, que hay dos planos de análisis queson interrelacionados pero conviene no confun-dirlos. El uno es el prescriptivo y el otro es eldescriptivo. En la mayor parte de este libro se

hace lo primero y en algunas partes lo segundo.El plano prescriptivo tiene relación con el “de-ber ser” del derecho y el estado; el plano des-criptivo, en cambio, con el “ser”, con lo que pa-sa. En este sentido, por ejemplo, afirmar que laConstitución es garantista y que el constitucio-


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nalismo andino es transformador, no significaen la práctica que las instituciones y el gobiernode turno sean consecuentes con los postuladosconstitucionalistas. No por ser garantista laConstitución significa que la realidad ha cam-biado y todas las personas gozan de sus dere-chos; pero tampoco se puede afirmar que laConstitución no es útil o es inadecuada por elhecho de que existan violaciones de derechos y que la realidad poco ha cambiado desde su vi-gencia. La primera afirmación se conoce como“falacia normativista” y la segunda como “fala-cia realista”. La primera falacia parte de premi-sas formales y tiene una conclusión de la reali-dad; la segunda falacia, al revés, parte de premi-sas de la realidad y tiene una conclusión formal.Casi todas las críticas que se han hecho a laConstitución,7 y también algunas defensas aellas, contienen este lamentable error de análi-sis, que debe ser evitado. En este sentido, este

libro defiende en el plano prescriptivo laConstitución de Montecristi y considera que sudeficiente aplicación no la invalida.

7 Véase, por ejemplo, Fabián Corral, “El gobierno de los jue-ces”, enEl Comercio , lunes 10 de enero de 2011, p. A12, que

reiteradamente ha criticado la teoría neoconstitucional y a laConstitución de Montecristi con más adjetivos que argu-mentos y recurriendo insistentemente a este tipo de falacias;Diego Pérez, “Montecristi Blues”, enEl Comercio , domingo16 de enero de 2011, p. A12. Creo que el mismo error meto-dológico pero con mejores argumentos lo encontramos enLuis Fernando Torres,Presidencialismo constituyente. La ruta del autoritarismo en el Ecuador , Quito, Ed. Jurídica Cevallos,

2009.


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Me encantaría discutir con más profun-didad algunos aspectos de carácter jurídico y filosófico sobre el neoconstitucionalismo teóri-co, metodológico e ideológico. También hay temas que merecerían un mayor desarrollo,estudio y explicación. Pero el tiempo, el espacio,el público al que quisiera llegar y mis limitacio-nes conspiran contra estos deseos. Este libro esuna provocación, un inicio de una construcciónteórica, una propuesta de debate. Las ideas ex-puestas en este libro no están acabadas y debenser compartidas, discutidas y hasta posiblemen-te reformuladas. Asumo ese reto que siemprepregono en clases de intentar pensar fuerte y deforma crítica.

Ojalá este libro contribuya a seguir com-prendiendo el contenido profundo de laConstitución de 2008. Lo único que motiva esteesfuerzo de estudiar, investigar y escribir, contodas las deficiencias que tenemos los académi-cos-juristas ecuatorianos, es que las personas y colectividades que más requieren de transfor-maciones profundas, se apropien de esta Cons-titución, que sus principios, derechos, garantías y postulados dejen de ser solo papel y se con-viertan en instrumento de poder de los másnecesitados de nuestro país, que lamentable-mente siguen siendo la mayoría. Para ellas y porel buen vivir.


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I. LA CRISIS DEL DERECHOY DEL ESTADO


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Hay muchas formas de mirar las crisisdel derecho. Vamos a centrarnos en dos versio-nes actuales sobre la crisis. La una tiene que vercon la percepción del derecho en Europa y suvisión dentro de un ordenamiento global. Laotra tiene relación con la función del derecho y el estado en el mundo andino,8 en contextos deexclusión, marginalidad y discriminación.9

8 El mundo andino puede ser un término harto ambiguo, quepuede tener una comprensión geográfica y abarcar todo elterritorio que está atravesado por los Andes; una compren-sión normativa constitucional y referirse a los países del áreaandina que han hecho reformas constitucionales desde los

años noventa; incluso una visión normativa restringida a lasConstituciones boliviana y ecuatoriana, que establecen nor-mas relacionadas con un nuevo paradigma; y hasta una com-prensión política-social, que podría comprender todos lospaíses del área andina que reflejan luchas y resistencias socia-les al estado nación y a su derecho. En ese último sentidovamos a entender cuando nos refiramos al “mundo andino”.

9 Sobre las cifras de la exclusión en Ecuador, con perspectiva

en relación al movimiento indígena ver Carlos Larrea (coor-dinador), Pueblos indígenas, desarrollo humano y discrimina-ción en el Ecuador,Quito, Universidad Andina Simón Bolí -var / Abya-Yala, 2007; en cuanto al pueblo afroecuatoriano,Catherine Walsh, “Estado plurinacional e intercultural.Complementariedad y complicidad hacia un ‘buen vivir’”,en Alberto Acosta y Esperanza Martínez (compiladores),Plurinacionalidad. Democracia en la diversidad,Quito, Abya-

Yala, 2009.


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1. Perspectiva delpensamiento crítico

del “norte”

Sobre la versión europea, desde el pensa-miento jurídico, nadie más autorizado queLuigi Ferrajoli para describir la crisis del dere-cho y del estado en nuestra era global. Ferrajoliconstata una especie de situación parecida a la

que describía Hobbes cuando el ser humanoestaba en un estado natural y el “hombre eslobo del hombre”. Por un lado, la expansión dela economía y el desarrollo de nuevas formas deexplotación, discriminación y agresión. Porotro lado, la falta de un derecho capaz de tutelarlos derechos de las personas. En estas circuns-tancias, el mundo vive en una a-nomia (falta denorma jurídica) y, en este vacío, prima la “ley salvaje del más fuerte”.

En este contexto, el estado nación tam-

bién es motivo de preocupación. La soberanía, y por tanto la capacidad de dictar leyes y tenercontrol sobre un espacio territorial, se encuen-tra severamente limitada, ya por los acuerdosinternacionales desde el derecho, ya por la in-fluencia de la superpotencia hegemónica (Esta-


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dos Unidos). Los estados se han desterritoriali-zado y desnacionalizado.10

Las consecuencias de este modelo semanifiestan, según Ferrajoli, en dos crisis: (1)credibilidad del derecho e (2) impotencia delderecho.11

1. Como nunca antes en la historia de la

humanidad, los estados han firmado y ratifica-do múltiples documentos internacionales quereconocen derechos humanos. Paralelamente,los estados han suscrito acuerdos internaciona-les ajenos y hasta francamente regresivos enrelación a los derechos humanos, como acuer-

dos de libre comercio que flexibilizan los dere-chos laborales y acuerdos de carácter pe-nal –como drogas y terrorismo– que vulneranlas garantías penales y procesales. El derechointernacional se torna ambiguo e incoherente.Lo peor es que las normas no relacionadas con

derechos humanos son las que tienen impulsopor parte de los países hegemónicos, de lasempresas transnacionales y de las agenciasintergubernamentales.

10 Robert Alexy, “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”, en Miguel Carbonell y Leonardo García Jara -millo (coordinadores),El canon neoconstitucional , Bogotá,Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 97-109.

11 Luigi Ferrajoli, “Criminalidad y globalización”, en MiguelCarbonell y Rodolfo Vásquez (compiladores),Globalización y Derecho , Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Huma -

nos, 2009, p. 146.


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Para empeorar el panorama, al mismotiempo que se promueven normas de derechoshumanos y normas que promueven un modelode desarrollo incompatible con ellos, comonunca antes han habido tantas violaciones a losderechos humanos y tanta depredación a lanaturaleza.12

El derecho existe pero deja de ser creíble.

2. El derecho no ha sido capaz de ser unanorma de conducta que impida o prevenga vio-laciones a los derechos humanos y la destrucciónde la naturaleza. Desde hace muchos años, Bob-bio13 planteó que el reto de los derechos huma-

nos son su protección (y no su fundamentaciónuna vez que ya están reconocidos).14 Al momen-to no existen mecanismos de garantía efectivospara impedir y erradicar fenómenos de violacio-nes estructurales y sistemáticas de los derechos,tales como la pobreza, las muertes de civiles enguerras, la desnutrición, la mortalidad infantil, laignorancia e incluso, aunque tiene otras dimen-siones y hasta otros intereses, la inseguridad ciu-

12 Véase Juan Ramón Capella,Entrada en la barbarie , Madrid,Trotta, 2007, p. 179-214. En este libro Capella describe las

circunstancias terribles del mundo contemporáneo, al que elllama barbarie, y además intenta explicar las razones que lle-varon a este punto de la humanidad.

13 Véase Norberto Bobbio, “El futuro de los derechos huma-nos”, enEl problema de la guerra y las vías de la paz , Madrid,Gedisa, 1981.

14 Sobre la discusión en relación a la fundamentación, véaseMauricio Beuchot,Filosofía y derechos humanos , México D.F.,

Siglo XXI, 2001, p. 36-46.


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dadana. Los derechos y los mecanismos de pro-tección llegan tarde y mal ante la realidad de lasviolaciones a las personas y a la naturaleza. Elderecho no es eficaz porque no tiene mecanis-mos de protección adecuados ni institucionespertinentes.15

La crisis, además, tiene impacto en otrasáreas: se disuelven los principios que sustentan

al estado. Ferrajoli menciona tres: legalidad,transparencia y responsabilidad; el principio delegalidad propugnaba el sometimiento de todopoder público a la ley y resulta que actualmentelos poderes públicos tienen competencias paraactuar no determinadas en normas; es decir, las

leyes no dicen lo que hay que hacer sino queotorga poderes para hacer. Por el principio detransparencia, todos los actos del estado debenser públicos y pueden ser conocidos por todaslas personas; ahora, por ese fenómeno posterioral 11 de septiembre y por la demanda de insegu-

ridad ciudadana y transnacional, los sistemas deinteligencia y secretos han cobrado nueva vida y

15 La institucionalidad existente sigue siendo liberal y adecua-da para derechos relacionados con la propiedad y la autono-mía de la voluntad. Sobre un ensayo crítico al respecto,véase Ramiro Ávila Santamaría, “Retos de una nueva insti-tucionalidad estatal para la protección de derechos huma-nos”, en Ramiro Ávila Santamaría (editor),Neconstitucio-nalismo y sociedad , Quito, Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos, 2008.


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legitimidad.16 Por el principio de responsabili-dad, todos los funcionarios públicos y los agen-tes privados que provoquen daños tienen queresponder ante la justicia; en la actualidad esdifícil visualizar a los responsables de los daños y si se lo logra hacer, las cortes nacionales no tie-nen competencia territorial para juzgarlos.

Por último y por todo lo anterior, se re-duce la legitimidad de la democracia, se refuer-za el poder arbitrario del estado y finalmente,en lo económico, triunfa el mercado sobre losderechos.17

Hasta ahí una breve síntesis de lo que

podría apreciarse como una legítima preocupa-ción de parte de un pensador considerado pro-gresista y comprometido. Sus reflexiones sobrela crisis sin duda son sólidas y dignas de sertomadas en cuenta.

Por caminos diferentes, la crisis de legiti-mación ha sido apreciada por otros pensadorescríticos contemporáneos. Mencionemos dos:

16 Baste, para demostrar que estamos en una nueva era del

secreto, revisar el escándalo provocado por la página de In-ternet wikileaks, que se encargó de difundir documentosque se consideraban secretos y en los que constaba actuacio-nes subterráneas y hasta ilegales, en todas las esferas de lavida política.

17 Luigi Ferrajoli, “Estado social y estado de derecho”, en Víc -tor Abramovich, María José Añón y Christian Courtis,Dere -chos sociales: instrucciones de uso , México D.F., Fontamara,

p. 11-22.


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es exclusivamente individual. No existe, pues,posibilidades de solidaridad entre las personas.20

En suma, una falta de respeto total a laspersonas y a los estados que tenían la obligaciónprimaria de protección y la necesidad imperiosade buscar formas de legitimación del derecho y de la organización política que sean consisten-tes con un vivir mejor. Urgen nuevas utopías,que precisamente pueden dar las Constitucio-nes contemporáneas.

Nancy Fraser considera que la crisis tienetres matices: uno económico, otro cultural y fi-nalmente uno político.21 En lo económico, exis-

te una evidente distribución inequitativa de losbienes y de los chances sociales; esta crisis pro-movió, particularmente de la mano de la teoríamarxista y de los movimientos sindicales, unaapuesta a la distribución. El modelo más acep-tado de distribución fue el del estado de bienes-

tar, que fue una propuesta de inclusión relativa y centrada en el trabajador en relación de de-pendencia. La crisis cultural tiene que ver con lafalta de reconocimiento de las diferencias. Losestudios críticos de cultura, raciales y los movi-mientos feministas e indígenas han promovido

el reconocimiento, respeto y promoción de sus

20 Ibid., p. 24 y 103.21 Nancy Fraser,Scales of Justice. Reimagining Political Space in

a Globalizing World , Nueva York, Columbia University

Press, 2010.


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especificidades. El llamado, en este segundomatiz, fue por la tolerancia y la inclusión social.Pero ha existido, desde la perspectiva de Fraser,un problema serio. Nunca se logró una verda-dera distribución y quienes promovieron elreconocimiento, descuidaron la demanda deuna sociedad más equitativa económicamente.Los movimientos sindicales fueron práctica-mente pulverizados y los movimientos feminis-tas relegados a demandar asuntos de carácterfamiliar y privado.

Finalmente, la crisis actual es una crisisde representación política en todos los niveles.A nivel local, nacional y global, las personas notienen voz ni espacios para poder manifestar suvoluntad y ni siquiera para poder denunciarcuando decisiones y acciones tomadas y realiza-das en otras fronteras afectan sus vidas. En lacrisis de representación política ha existidotanto el matiz económico-distribuidor y el cul-tural-reconocedor. Las tres demandas siguensiendo importantes e insatisfechas. Sin repre-sentación adecuada y sustancial nunca podráexistir distribución ni reconocimiento. Las tresdemandas son una necesidad actual y tanto elderecho como el estado no tienen respuestas.Nancy Fraser reconoce que su propuesta eman-cipatoria es provisional y que no tiene todas lasrespuestas. Su teoría está en construcción, perosu diagnóstico no difiere, en lo profundo y desde otras perspectivas, con el diagnóstico deFerrajoli y Bauman.


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2. Perspectiva delpensamiento crítico andino

Para caracterizar la crisis vista desde elSur, recurriremos a pensadores críticos, com-prometidos y agudos en sus análisis, que aunquealgunos no son nacidos en el Sur, piensan desdenuestra realidad y elaboran sus doctrinas a par-tir del contacto con los movimientos sociales.

En relación a la perspectiva del “norte”,hay otras formas complementarias y más radi-cales (en el sentido que van al fondo del proble-ma y miran nuestra realidad) de ver la crisis. Lacrisis no solo es de credibilidad y legitimidaddel derecho vigente, sino también de la estruc-tura social, cultural y económica, de la que elderecho y el estado es solo una manifestación.La crisis, desde el pensamiento crítico andino,es de colonialidad.22 El estado nación y su dere-cho, sea este inscrito en el marco del positivis-mo jurídico o del neoconstitucionalismo euro-peo occidental, es colonial.

22 Catherine Walsh,Interculturalidad, Estado, sociedad. Luchas (de)coloniales de nuestra época , Quito, Universidad Andina

Simón Bolívar / Abya-Yala, 2009, p. 67.


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En primer lugar entendamos lo colonial.Esta categoría, propia de los estudios sociales y culturales críticos, es ajena al discurso jurídico.Cuando uno piensa en “colonialidad”, desde lahistoria tradicional, nos remontamos inmedia-tamente al siglo XVI y pensamos en la conquis-ta europea a América. Desde esa misma histo-ria, la colonia terminó con las guerras de inde-pendencia de los estados europeos y con la ins-

tauración de la república.Lo cierto es que la estructura política, eco-

nómica, social y cultural, que caracterizó a lacolonia no cambió durante la república y perdu-ra hasta nuestros días. “En lugar de una rupturaradical con el viejo orden, el proceso de Indepen-dencia produjo más bien una suerte de continui-dad colonial. Las viejas distinciones, las mismasinstituciones, el mismo pensamiento sobre losindividuos, la sociedad y la forma como debe serorganizada siguieron orientando el horizontesignificativo de las relaciones sociales”.23

Pero miremos con un poco más de dete-nimiento dicha estructura y veamos si persiste.Siguiendo a Aníbal Quijano,24 podríamos consi-derar que la colonialidad se basa en el ejercicio

23 Libardo José Ariza,Derecho, saber e identidad indígena,Bo -gotá, Siglo del Hombre / Universidad de los Andes / Pontifi-cia Universidad Javeriana, 2009, p. 137.

24 Aníbal Quijano, “Colonialidad del poder y clasificaciónsocial”, en Journal of World Systems Research,vol. VI, No. 2,‹http://cisoupr.net/documents/jwsr-v6n2-quijano.pdf›, p.

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del poder, a través del control y la dominación,en cuatro esferas o “instancias de existencia”:

Las esferas juntas hacen el “universo” delejercicio de poder que, en la colonialidad, secaracterizan por la dominación, a través de lasclasificaciones, y que generan discriminación y exclusión.

1. En la esfera política, en la colonia, seimpuso toda una estructura que era la que regíaen aquel momento en Europa y que era el esta-do nación westfaliano,25 de carácter monárqui-co. El estado nación tiene algunas características

que se relacionan, todas ellas, con la imposiciónde una sola forma de organización política y que en la teoría las denominan elementos delestado: humano, espacio físico y la autoridad.26

25 En referencia al tratado de Wesfalia de 1616, que fue algo asícomo la partida de nacimiento de los estados nación con-temporáneos. Esta categoría es utilizada intensamente porN. Fraser,op. cit., p. 2, 4, 134, 149, 150 y 154.

26 Julio César Trujillo,Teoría del Estado en el Ecuador. Estudio de Derecho Constitucional , Quito, Corporación Editora Na-

cional / Universidad Andina Simón Bolívar, 2006, p. 53.

Esfera Medio Objeto

1 Política estado nación autoridad/derecho

2 Económica capitalismo/competencia trabajo/naturaleza/ consumidor

3 Social patriarcalismo/individualismo sexo/reproducción

4 Cultural racionalismo subjetivismo


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En lo humano el estado nación colonialclasificó a las personas entre españoles, criollos,mestizos e indígenas. Los primeros ejercieron laautoridad derivada de la corona española y losúltimos fueron mano de obra explotada. En elespacio físico, se dividió a la colonia en virrei-natos y reales audiencias. En la autoridad, seimpusieron las leyes provenientes de la corona,que se denominaron leyes de indias y se nega-ron los espacios de participación política.

La estructura política y las autoridadesindígenas pre hispánicas fueron instrumentali-zadas para consolidar el poder colonial y, unavez logrado, “procuraron las autoridades espa-ñolas reducirlos a la impotencia y disminuir suinflujo social”.27

En la república, se volvió a imponer elmodelo de organización política de Europa, quefue producto de la Revolución francesa de 1789,

y que consistió: en lo humano, en la idea de na-cionalidad y ciudadanía, que excluyó a la mayo-ría de la población que era indígena y a los ex -tranjeros; en el espacio físico, en el territorio delestado independiente, que impondría fronteras y divisiones administrativas funcionales al esta-

do nación; y en la autoridad, el poder estatal sebasó en la división de poderes, que serían coop-

27 Rafael Quintero, “El Estado Colonial”, en Enrique AyalaMora (editor), Nueva Historia del Ecuador , vol. 5, Quito,

Corporación Editora Nacional, 1989, p. 27.


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tados por los criollos en un inicio y por gruposde poder económico relacionados con la pro-piedad o con el comercio, durante los siglosXIX, XX y XXI. Además, desde el inicio de larepública hasta estos días de inicio de siglo,nunca ha habido una democracia participativaauténtica. Los personalismos, caudillismos,liderazgos que desconfían de la participación y que eliminan el debate y los criterios de disenso,siguen siendo una fuente de neocolonialismopolítico.

Las estructuras indígenas de poder fue-ron jurídicamente desconocidas durante todo elperíodo republicano hasta que se reconocieronlos derechos indígenas en la Constitución de1998 y, con mucho énfasis, se estableció la plu-rinacionalidad y la interculturalidad en laConstitución de 2008. Aunque jurídicamente sehan reconocido las autoridades y las formas deorganización distintas a las estatales, resta mu-cho por construir en la práctica. Por esta razón,cabe afirmar que, en esta esfera, seguimos vi -viendo la colonialidad del poder.

2. En lo económico, el capitalismo, en-tendido como un sistema de organización eco-

nómica que se centra en el capital y la propie-dad privada para producir y acumular ganan-cias, es la base, el medio y el fin del estado colo-nial. El capitalismo distingue entre los dueñosde los medios de producción y los trabajadores.


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En la época de la colonia, la corona espa-ñola utilizó dos instituciones para extraer y acumular riquezas, basadas en la explotacióndel trabajo. La una fue la esclavitud, dirigidabásicamente a la población afro descendiente; y la encomienda, que sometió a la poblaciónindígena y se “erigió como el pilar económico y político que sostendría la empresa colonialhasta finales del siglo XVIII”.28 La encomiendaconsistió en el trabajo gratis de un grupo deindígenas a cambio de protección por parte delencomendero. La encomienda fue el instrumen-to de dominación ideológica, de organizaciónde la economía agropecuaria y artesanal, quepermitió la explotación de mano de obra y elpago de tributos. Trujillo sostiene que se esta-blecieron, además, las mitas y el concertaje. Lasmitas estaban estrechamente vinculadas a lasreducciones (después denominadas regimien-tos), que eran unidades territoriales para la pro-ducción agrícola y el pastoreo, y a la clausura,que eran normas que prohibían el ingreso deextraños a las reducciones y la salida de indíge-nas.29 El concertaje fue el mecanismo para es-clavizar al indígena y se basaba en supuestoconvenio en igualdad de condiciones entre elindígena y el español (luego el criollo y final-mente el mestizo) y que se basaría en el trabajopermanente por deudas.

28 L. J. Ariza,op. cit., p. 117.

29 J. C. Trujillo,op. cit., p. 25, 27-29.


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El capitalismo que se inicia en la épocacolonial persiste en nuestra era republicana. Laclasificación entre dueños de los medios de pro-ducción y personas que solo pueden ofrecer sutrabajo, la acumulación y las relaciones socialesque se generan por el sistema capitalista, siguesiendo el mismo aunque con ciertos matices.

En la república, el poder se transfiere de lacorona a los criollos y a los mestizos propietarios.El siglo XX se caracteriza por un modo de pro-ducción basado en las mismas premisas de laépoca colonial, pero con ropajes aparentementemás aceptables, que tienen que ver con los dere-chos laborales reconocidos y desarrollados en laprimera mitad del siglo XX. La producción cam-bia de productos (cacao, banano, petróleo, flores)pero sigue la estructura y los ideales capitalistas.

A finales del siglo XX tenemos una reac-tivación y reactualización de la versión global

del capitalismo, que es el neoliberalismo. Por unlado, se consolidan las instituciones globales decarácter económico y financiero, que condicio-naran el apoyo necesario internacional a refor-mas puntuales: privatización, flexibilizaciónlaboral, garantía de pago a la deuda externa,

solución de conflictos también privados (arbi-trajes internacionales), apertura comercial, con-tracción del gasto público,30 que beneficiarían

30 Estas recetas se expresaron en el “Consenso de Washing-ton”. Véase Alberto Acosta,La maldición de la abundancia ,

Quito, Abya-Yala, 2009, p. 25.


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sobre todo a las multinacionales.31 Por otro la-do, las “clasificaciones” se internacionalizan.Los países del “norte” global se industrializa-ción y se tecnifican y los países periféricos apor-tan con materia prima y fuerza de trabajo bara-ta.32 El comercio internacional a la vez queespecializa, margina, es injusto y desigual.

Pero hay una característica que es parti-

cularmente importante para distinguir al capi-talismo: el dominio y la explotación de la natu-raleza, que ha venido a conocerse como “políti-ca extractivista”, y que consiste en la considera-ción de la naturaleza como fuente inagotable derecursos y en su utilización extensiva,33 tanto

en la colonia, “desde el probable sobre pastoreode los páramos producido por la introducciónmasiva de ovejas para la producción textil du-rante el siglo XVII hasta la masiva deforestaciónen la Amazonía que ha acompañado a la explo-tación petrolera”.34 a inicios del siglo XXI.

El sistema de explotación de la naturalezaes depredador,35 promueve relaciones clientelaresque amenazan a la democracia,36 genera conflic-

31 Véase al respecto ILSA,El Otro Derecho , No. 24:La mano

invisible del mercado. Derecho y economía , Bogotá, ILSA,2000.32 A. Quijano, “Colonialidad del...”,op. cit., p. 377.33 Alberto Acosta y Esperanza Martínez (compiladores),Dere -

chos de la naturaleza , Quito, Abya-Yala, 2009, p. 7.34 Carlos Larrea, “Naturaleza, sustentabilidad y desarrollo en el

Ecuador”,ibid., p. 79.35 A. Acosta,La maldición de la abundancia , op. cit., p. 26.

36 Ibid., p. 31 y 135.


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tos sociales,37 y caemos en la “trampa de la po-breza”: somos pobres porque somos ricos enrecursos naturales38 y “deteriora grave e irreversi-blemente el medio ambiente natural y social”.39

Existe, pues, un neocolonialismo econó-mico en el siglo XXI. Las periferias siguen sien-do tributarias de la histórica dependencia eco-nómica del capital financiero y tecnológico delnorte global.

3. En lo social, el colonialismo distingueentre hombres y mujeres. Al primero le corres-ponde la vida pública y los roles de produccióneconómica; y a la segunda la vida privada, cen-

trada en las tareas de reproducción y cuidado.En esta división dual, se da prioridad e impor-tancia a los roles masculinos y se desvalora einvisibiliza los roles femeninos.40

Sin ánimo de entrar en debates comple-

jos de género, y considerando que los roles sonconstrucciones culturales (y no determinacio-nes biológicas), las características que se atribu- yen a lo masculino (racionalidad, generalidad,abstracción, fuerza, practicidad...) son conside-

37 Ibid., p. 83.38 Ibid., p. 35.39 Ibid., p. 158.40 Véase Joan Williams, “Igualdad sin discriminación”, en Ra-

miro Ávila Santamaría, Judith Salgado y Lola Valladares(compiladoras),El género en el derecho. Ensayos críticos,Qui-to, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, p. 257-

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radas positivas y dignas de ser universalizadas.En cambio las características supuestamentefemeninas (sensibilidad, especificidad, concre-ción, debilidad, dispersión...) son consideradasnegativas y propias de seres con capacidadesdisminuidas. Aunque actualmente existen avan-ces importantes en las consideraciones de géne-ro, sigue siendo femenino el rol de cuidado y novalorado económicamente. Pero quizá lo que espeor es que las mujeres son quienes sufren lasmás terribles consecuencias derivadas de la vio-lencia intrafamiliar.

El patriarcalismo impide el ejercicio y laexpansión de las libertades de las personas alsometerlas al poder masculino. El cuerpo, lasexualidad, la identidad, los derechos personalísi-mos están colonizados, controlados, reprimidos.

Si las personas tienen sexo y condiciona-mientos culturales, sus productos también lo tie-

nen. De ahí que podríamos hablar de que el esta-do es patriarcal41 y el derecho es masculino.42

41 El profesor Zaffaroni sostiene que el poder punitivo es unade las peores manifestaciones del patriarcalismo y considera

una contradicción usar las reformas penales para reivindica-ciones de las feministas al ser un mecanismo esencialmentediscriminador. De ahí, derivar que el estado es patriarcalcuando su principal manifestación de poder lo es, hay soloun paso. Véase Eugenio Raúl Zaffaroni, “El discurso femi-nista y el poder punitivo”, en R. Ávila Santamaría, J. Salgado y L. Valladares (compiladores),op. cit., p. 321-334.

42 Véase Frances Olsen, “El sexo del derecho”,ibid., p. 137-

156.


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Otra característica social, vinculada es-trechamente con la esfera económica, es el fo-mento del individualismo como forma de exis-tencia y la consecuente ruptura de la solidari-dad como forma de relacionamiento social. Eltriunfo en la vida es individual y esto se enseñadesde muy niños o niñas en la infancia y en laescuela. Comenzamos a competir en los juegosinfantiles, “quién llega primero”, y temprana-mente y hasta el final en el sistema educativo,“quién tiene la mejor nota” y “quién es el aban-derado”. Uno y solo uno es el primero y el restoirá peleando para no estar en la cola. Los mise-rables triunfos, consuelos y las frustraciones, entodas las esferas de la vida (política, económica,emocional, profesional, familiar), se basarán enla comparación y competencia con nuestrospares.

Se dirá que nadie sabe más que uno sobrelo que le interesa y que cada cual se mueve porel egoísmo, que es el motor de la vida social y económica. En esta lógica, la solidaridad y lasactividades dedicadas al cuidado, al ocio y a la“pérdida del tiempo”, serán seriamente desin-centivadas. Hay una suerte de reemplazo delcomunitarismo pre-moderno “por la socializa-ción mercantil [que] hacen del individuo socialconstituido como propietario privado, consu-midor y un ente a la vez poderoso y vacío [...].El individualismo moderno es la característicadel “hombre que se hace a sí mismo”, de aquelque se descubre capaz de desdoblarse y ponerse


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frente a sí como si él mismo fuera un objeto depropiedad [...] como si fuera un muñeco inani-mado”.43 El individuo, además, se autoclasifica:es ecuatoriano, católico, hombre, propietario,deportista, izquierdista, adulto, socio de unclub...

4. En lo cultural, conciente que la culturase relaciona íntima e inevitablemente con lasotras esferas que hemos señalado y que es unfenómeno complejo que en la práctica no pue-de reducirse, la forma privilegiada que el colo-nialismo ha escogido para transmitir sus valores y su conocimiento es el racionalismo. Desdeque en la modernidad se “sacralizó” a la cienciacomo forma de relacionarse con el mundo y con los otros, del que se desprendía un lenguajecreíble y objetivo, las otras formas de transmitirla cultura fueron eliminadas o consideradassecundarias, como la espiritualidad, lo intuitivo,la sensibilidad.

Por supuesto que la ciencia nació y se de-sarrolló en Europa y el resto del mundo no te-nía las condiciones para entenderla y peor paradesarrollarla. De esta concepción surge la ideade países desarrollados, que están en la punta

del progreso y de la historia, como pregonabaHegel,44 y países subdesarrollados, que tienen

43 Bolívar Echeverría,Definición de la cultura , México D.F.,Fondo de Cultura Económica / Itaca, 2010, 2a. ed., p. 230.

44 Véase Raúl Eugenio Zaffaroni, “La naturaleza como perso-

na: Pachamama y Gaia”, 2009, no publicado.


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que seguir el camino recorrido por los europe-os. A esta forma de afirmar una sola historici-dad, que domina y prevalece sobre otras cultu-ras, el filósofo Bolívar Echeverría la denomina“progresismo” y es una característica funda-mental de la modernidad.45

Toda aquella forma que no era suscepti-ble de ser demostrable objetivamente, experi-mentable, medible, cuantificable, externalizable,transmitida por escrito, sujeta a ser verificadapor medio de los sentidos, simplemente no de-bía ser considerada con seriedad. Y en esa bolsaentró la cultura indígena y no hispánica. Enconsecuencia, el saber y la cultura indígena, nofueron valorados y debían desaparecer.

En el siglo XXI este abordaje cultural noha cambiado mucho. Y quizá yo sea un malejemplo del colonialismo contemporáneo cul-tural. Muchas personas fuimos y somos educa-

dos en la hegemonía del “norte”46 y la transmi-timos sutilmente (baste ver la bibliografía deeste libro). No se puede negar que la enseñanza,las bibliotecas, las ediciones de los libros, lasformas de expresar y transmitir el pensamientohegemónico son altamente seductores. Es muy

fácil caer en la tentación de leerlos y admirarlos.Por otro lado, sería un error no hacerlo. No sepuede caminar de espaldas a los desarrollos del

45 B. Echeverría,op. cit., p. 228.46 A. Quijano, “Colonialidad del poder y...”,op. cit., p. 343.


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pensamiento crítico y de los importantes apor-tes a la construcción de un mundo utópico, quehan hecho los movimientos sociales y los pen-sadores emancipadores del “norte”. El error estáen solo quedarnos en ellos y no nutrirnos deotras formas de conocimiento y de otros pensa-dores críticos de nuestra región.

Lo común es que suceda lo primero; esdecir, que nos quedemos con las transmisionesculturales acríticamente que nos vienen delnorte a través de la academia, de los medios decomunicación, de los entretenimientos masivos,del turismo global, la propaganda, la moda, elcine, la literatura... Tanto del lado científico co-mo del lado del sentido común, estamos patéti-camente colonizados por el “norte” global.

La consecuencia del estado y el derechocolonial es que ha producido y promueve laexclusión, la marginación y la discriminación.

Esta perspectiva debe sumarse al pensamientocrítico del “norte” para lograr una organizaciónsocial que sea más justa y equitativa.

En este sentido, el derecho y el estado co-lonial del siglo XXI está en crisis porque no da

ni puede dar respuesta a la demanda de elimi-nación de la exclusión, marginación y discrimi-nación. Todas las instituciones occidentales nosolo que no dan respuesta sino que fortalecenun sistema social que promueve la asimetría, através de instituciones tales como la ciudada-

nía, la democracia representativa como única


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forma de expresión política, los derechos hu-manos leídos en clave hegemónica-occidental,la nación y otras. El costo social y cultural de lapropuesta occidental es muy alto: la descaracte-rización, la subordinación y la devastación dela naturaleza.47

De ahí podemos afirmar que el estado y el derecho son ilegítimos porque invisibilizan ovaloran de forma degradante otras manifesta-ciones organizativas y jurídicas.

Tanto el estado como el derecho no se-rían creíbles por haber sido impuestos de formaviolenta durante la colonia y sin consulta du-

rante la república y, por tanto, justifica la sospe-cha de su ilegitimidad y justifica, cuando hay razones para ello, la resistencia; además, el esta-do y el derecho serían impotentes no solo porno tener garantías efectivas sino porque, aún silas tuviera, no estaría en condiciones de resolver

problemas estructurales.Ante la crisis, como la hemos venido des-

cribiendo, se ofrecen respuestas distintas. Launa, para la versión del “norte”, a la que llama-remos neoconstitucionalismo occidental, que

tiene que ver con la perspectiva ofrecida por elconstitucionalismo contemporáneo europeo; laotra respuesta viene de nuestra región y que

47 Véase, en este sentido, Ana María Larrea, “La disputa desentido por el buen vivir como proceso contra hegemóni-

co”, en SENPLADES (compilador),op. cit., p. 15 y s.


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tiene dos vertientes. La una, que llamaremos“neoconstitucionalismo latinoamericano”, y que es una adaptación a la región del neocons-titucionalismo occidental europeo. La otra, quees un constitucionalismo de vanguardia, querecoge los avances del constitucionalismo mun-dial y aporta con propuestas novedosas que tie-nen que ver con un sistema de vida y un mode-lo de desarrollo totalmente distinto al que pro-mueve o no cuestiona el neoconstitucionalismodominante.


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II. ELNEOCONSTITUCIONALISMO


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1. Europeo occidental

El neoconstitucionalismo es una corrien-te del derecho que ha tomado una inusitada

fuerza en nuestra región. Sus promotores admi-ten que es una teoría en construcción y en cons-tante tensión. Para unos, es una superación y evolución del positivismo jurídico; para otros,es una nueva teoría. Lo cierto es que es una ten-dencia que promueve cambios en la concepción

tradicional y formal del derecho.Se suele afirmar que el neoconstituciona-

lismo surge en Europa como consecuencia y respuesta a sistemas jurídicos fascistas que secaracterizaron por la violación masiva y siste-

mática de los derechos humanos. Tres son losmodelos tradicionales, que tienen a su habergraves violaciones a los derechos humanos y laconstrucción de un estado legal de derechoautoritario: Alemania, Italia y España. No es ca -sual, entonces, que éstos hayan experimentado

cambios profundos en la forma de concebir elderecho y el estado; ni tampoco es casual quelos principales doctrinarios del neoconstitucio-nalismo sean nacionales de esos países.

Las propuestas e innovaciones del neo-constitucionalismo responden a problemas


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concretos (sin ánimo de agotar todos ellos): (1)los derechos fundamentales a la violación dederechos; (2) la rigidez de la Constitución a laarbitrariedad de los parlamentarios; (3) la cons-titución como norma jurídica directamenteaplicable sin que requiera desarrollo legislativopara su eficacia al requisito de ley para regla-mentarla (en el sentido de hacer reglas); (4) los jueces de la constitución a la inexistencia de unaautoridad que sancione la inobservancia de lasnormas constitucionales.

La parte conocida como dogmática de laConstitución, en la que se reconocen derechos y encabezan el texto, cobra inusitada importancia

y se constituye en un fin para el estado. La parteorgánica, que es la que tiene el énfasis en el dere-cho constitucional clásico, es funcional a la reali-zación de los derechos. El parlamento, al igualque todo poder público y privado, está sometidoa la Constitución. Para garantizar este someti-

miento se crearon dos dispositivos; el uno tieneque ver con las dificultades para reformar laConstitución, mediante procedimientos ordina-rios (rigidez o, como lo hemos conocido, el can-dado constitucional); el otro con la determina-ción de una autoridad judicial cuando se violen

preceptos constitucionales. Cualquier infraccióna las normas constitucionales, ya sea de unmodo abstracto ya mediante violaciones concre-tas a los derechos, podrán ser corregidas por lasCortes Constitucionales (control concentrado)o por los jueces (control difuso y acciones deprotección o tutela de derechos).


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Esto, por supuesto, tiene su impacto en lateoría del derecho: (1) la concepción de la norma jurídica; (2) la concepción del sistema jurídico;(3) el objeto de estudio de la ciencia jurídica; (4)el método de aproximación al derecho; (5) larelación entre derecho y moral/justicia.

1. La pretensión de certeza y seguridad dederecho se concreta en la elaboración de reglas

jurídicas de carácter hipotético. De esta forma,las personas podrían realizar sus planes de vidaadecuándose a las normas que determinan conclaridad lo prohibido, lo ordenado y lo permiti-do. Con el neoconstitucionalismo, la certeza y laseguridad en unos casos se encuentran en las

reglas, cuando estas son adecuadas a la Consti-tución; y en otros casos, se desplazan a los prece-dentes jurisprudenciales, en particular cuandose aplican principios. En el neoconstitucionalis-mo no se tolera la injusticia aún a pretexto de lacerteza y la seguridad. Por esta razón, por ejem-

plo, la seguridad de la multinacional que sematerializa en el respeto irrestricto a su propie-dad intelectual y a lo estipulado en los conve-nios, podría ceder ante la seguridad de grandessectores de la población que demandan medici-nas accesibles.48 De ahí que el derecho, como lo

caracteriza Zagrebeltzky, sea dúctil.49

48 Véase Juan José Moreso, “Comanducci sobre el neoconstitu-cionalismo”, en Miguel Carbonell y Leonardo García Jara -millo (editores),El canon neoconstitucional , Bogotá, Univer-sidad Externado de Colombia, 2010, p. 199.

49 Gustavo Zagrebelsky,El derecho dúctil , Madrid, Trotta,

2002, 4a. ed.


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tes del pensamiento jurídico, que la adhesión ala ley de forma incondicional es ya una mani-festación de moral. En el neoconstitucionalismoel debate no es pacífico. Unos consideran que laadhesión no es ya a la ley sino a la Constitución, y que la moral como fuente del derecho nocabe. Esto es una suerte de neo positivismo jurí-dico. En cambio, hay otras personas que consi-deran que la Constitución encarna una síntesisentre moral y derecho. Por un lado existen valo-res morales consensuados que son los derechosfundamentales y, por otro, esos valores son yanormas positivas. La consecuencia es que lasnormas fundamentales deben ser llenadas decontenido a través de la reflexión filosófica.

Así, ante un parlamento que era conside-rado como la manifestación legitimada de lavoluntad general y que puede expedir leyes quevulneren la dignidad de las personas, surge lanecesidad de vincularlo a normas que no pue-dan ser modificadas y que sean sustanciales. Deahí surgen los derechos como condicionantes ala labor parlamentaria.

Para Ferrajoli, la solución de la crisis im-plica el fortalecimiento de un estado de derecho

en el orden nacional, y un estado también dederecho en orden global, entendiendo por esta-do de derecho una organización política quereconozca derechos, maximice su satisfacción y minimice el poder discrecional y arbitrario.


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2. Neoconstitucionalismolatinoamericano

El fenómeno histórico que provoca lasreformas constitucionales en nuestra región esel militarismo estatal de los años 60 y que influ- yó hasta finales de los 80; guardando las distan-cias, este fenómeno es equiparable a la SegundaGuerra Mundial en cuanto a estados autorita-rios y masivas violaciones a los derechos huma-nos en Europa occidental. En este período dedictaduras militares, bajo la doctrina de la segu-ridad nacional y de un uso extensivo de losestados de excepción, se violaron también losderechos humanos, se persiguieron a personasvinculadas con la izquierda y se combatieron agrupos armados. El constitucionalismo moder-no nunca tuvo la capacidad de contener las vio-laciones a los derechos ni tampoco de evitar suinobservancia. Las Constituciones fueron no-minales y una mera fachada.50 La transición ala democracia vino acompañada de cartas cons-titucionales, que recibieron la influencia delconstitucionalismo europeo occidental.

50 Hernán Salgado Pesantes, “Dogmática constitucional en elEcuador”, en M. Carbonell, J. Carpizo y D. Zovato (coordi-nadores), op. cit., p. 989. Salgado hace un recuento de las

instituciones estatales y el constitucionalismo ecuatoriano.


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La recepción del neoconstitucionalismooccidental ha sido, en general, implementada enlos textos constitucionales de finales del siglopasado. Algunas instituciones, como el controlconstitucional de leyes, fueron implementadasexcepcional y erráticamente en nuestra regióncon anterioridad sin que por ello se pueda afir-mar que existió en nuestra región un desarrollopropio del neoconstitucionalismo.51 Existenalgunas variaciones notables que merecen desta-carse: (1) la expansión de derechos, (2) el con-trol de constitucionalidad por parte de todos los jueces, (3) el redimensionamiento del estado, (4)el constitucionalismo económico encaminado ala equidad, y (5) el hiper-presidencialismo.

1. La expansión de derechos

En primer lugar, mencionamos la pro-funda y extensiva materialización de las consti-tuciones. Las Constituciones de América Latinadecididamente, y contra la corriente europea,reconocen los derechos económicos, sociales y culturales y los derechos de los pueblos indíge-nas. En algunas, como la colombiana, se repro-duce la fatal dicotomía entre derechos civiles y

51 Jorge Carpizo, “Constitucionalismo latinoamericano”,ibid.,p. 15. Carpizo hace un exhaustivo análisis de las institucio-nes constitucionales con particular énfasis en el aspectodemocrático que fueron incorporadas: la jurisdicción cons-titucional, el hábeas data, el ombudsman, el equilibrio eje-cutivo-legislativo, los consejos de judicatura, los sistemas

electorales.


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políticos y económicos, sociales y culturales,52por la que unos son exigibles y otros programá-ticos (primera y segunda generación). En elresto de Constituciones se rompe con la tradi-cional forma de ver los derechos sociales comoderechos cuya realización depende exclusiva-mente de los recursos de los estados y que noson justiciables.

La Constitución ecuatoriana con absolu-ta claridad determina que todos los derechosson inalienables, irrenunciables, indivisibles,interdependientes y de igual jerarquía,53 paradefinitivamente dejar atrás la inútil discusiónsobre la naturaleza de derechos.54

Además, para reforzar la ruptura con lasdicotomías entre derechos, la Constitución delEcuador utiliza una clasificación original y dis-tinta a la tradicional occidental y doctrinaria.

La expansión de los derechos no sonmeros caprichos o simples promesas electorales.

52 Conviene resaltar que el desarrollo jurisprudencial de laCorte Constitucional de Colombia ha superado este defectodel texto. Es decir, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte,

los derechos económicos, sociales y culturales son exigibles.53 Constitución, Art. 11 (6).54 Ligia Bolívar, “Derechos económicos, sociales y culturales:

derribar mitos, enfrentar retos, tender puentes. Una visióndesde la (in)experiencia de América Latina", en IIDH (compi-lador), Estudios básicos de derechos humanos,vol. V, San José,IIDH, 1996, p. 85-136; Christian Courtis y Ramiro Ávila San-tamaría, La protección judicial de los derechos sociales , Quito,

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, p. 9-17.


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Esta visión reduccionista suele descontextuali-zar los textos jurídicos. El amplio catálogo dederechos responde a dos realidades: (1) el reco-nocimiento de profundos problemas socialesque tienen que ver carencias y necesidades insa-tisfechas, que afectan el desarrollo de las poten-cialidades de las personas y los pueblos; (2) lasluchas y reivindicaciones de organizaciones y movimientos de la sociedad.55 Los derechos sonartificios creados por los seres humanos parapromover cambios y exigir, con respaldo jurídi-co y estatal, mejores condiciones de vida. CarlosSantiago Nino sostiene que los derechos sonartefactos que sirven para enfrentarse a los pro-blemas derivados de la vulnerabilidad de losseres humanos ante otros seres humanos conpoder para someter u oprimir.56

No menos importante es la incorpora-ción con fuerza vinculante del derecho interna-cional de los derechos humanos al derechoconstitucional. La discusión sobre jerarquíaentre instrumentos internacionales de derechoshumanos y constitución se torna irrelevantepor el principio “pro derechos”: se aplicará lanorma que más favorezca al reconocimiento y

55 Sobre la propuesta de algunos movimientos sociales y susaportes al constitucionalismo ecuatoriano, véase la revistade análisis políticoTendencia , publicada por ILDIS. Porejemplo, el número 5, de mayo de 2007, intituladoLas iz -quierdas y la constituyente , recoge algunas de las demandasdel movimiento feminista y sindical.

56 Carlos Santiago Nino, “Introducción”, enÉtica y derechos

humanos , Buenos Aires, Astrea, 2005, 2a. ed., p. 1-7.


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ejercicio de derechos. La palabra usada por laConstitución de Ecuador “instrumentos” mere-ce un comentario. Intencionalmente no se utili-zó la palabra “convenios” o “tratados” para am-pliar el espectro de protección de los derechos.En los instrumentos tenemos “soft law ”, resolu-ciones y sentencias de organismos internaciona-les y hasta declaraciones de Conferencias inter-nacionales que contengan derechos o desarro-llen el contenido de ellos.

2. El control de constitucionalidadpor parte de todos los jueces

La gran mayoría de las Constituciones definales del siglo pasado se alejan del modeloeuropeo (Alemania, Italia y España) que esta-blecía un control concentrado de constitucio-nalidad. El control concentrado tiene algunascaracterísticas: solo una autoridad decide laconstitucionalidad de las normas, esta autori-dad debe estar fuera de los poderes o funcionestradicionales y se la denomina corte o tribunalconstitucional, las sentencias que emiten tienenvalor de normas generalmente obligatorias. Eneste modelo, si un juez o jueza, en el caso queconoce, encuentra una norma que considerainaplicable, debe suspender la causa y remitir ala corte o tribunal para decida.

En Estados Unidos, en cambio, el modeloes el difuso. Al considerar que la Constituciónes norma aplicable, cualquier juez o jueza tiene


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la capacidad de invocar la Constitución directa-mente aún en contra de otras normas cuandoéstas se contradicen.

En Latinoamérica se asume un modeloque recoge algo del modelo norteamericano y del modelo continental europeo. Por ello, seconsidera que en nuestra región existe un con-trol mixto de constitucionalidad. Es decir, porun lado, los jueces y juezas en sus casos aplicandirectamente la constitución pero, por otro, lascortes o tribunales constitucionales deciden demanera general y obligatoria para todos loscasos.

En esto, el constitucionalismo latinoame-ricano tiene su originalidad. Sin embargo, lasúltimas versiones del constitucionalismo andi-no, se alejan de esta tendencia latinoamericana,de forma poco justificable.57 La Constituciónde Venezuela, Ecuador y Bolivia contienen nor-

mas que establecen control concentrado al esti-lo europeo.

57 De los pocos defensores, precisamente una persona española

aferrada a su tradición constitucional, que evade los debatessobre ventajes y desventajas y además no aborda el análisisdel desarrollo del modelo mixto en la región, es RubénMartínez Dalmau, “Supremacía de la Constitución, controlde constitucionalidad y reforma constitucional”, en RamiroÁvila Santamaría, Agustín Grijalva y Rubén Martínez (edi-tores), Desafíos constitucionales. La Constitución ecuatoriana de 2008 en perspectiva,Quito, Ministerio de Justicia y Dere-

chos / Tribunal Constitucional, 2008, p. 284.


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En el caso ecuatoriano, la Constitucióndel Ecuador tiene una aparente antinomia. Porun lado, ordena a toda persona, incluidas jueces y juezas, para aplicar directamente la Constitu-ción58 y, por otro lado, dispone que los jueces y juezas suspendan la causa cuando encuentrenormas que sean contrarias a la Constitución y remitan a la Corte Constitucional.59 Esta apa-rente antinomia fue resuelta ya por la AsambleaNacional al expedir una norma que disponeque solo se suspenderá la tramitación de unacausa cuando el juez o jueza tenga una dudarazonable sobre la constitucionalidad de unanorma, lo que quiere decir que cuando un juezo jueza, en la tramitación de un juicio, encuen-tre una norma que sea evidentemente inconsti-tucional, debe aplicar directamente la Consti-tución.60 De este modo, Ecuador se encuentradentro de la lógica del control mixto de consti-tucionalidad y, por tanto, dentro de la tradiciónde la región que se aleja del modelo europeo.

3. El redimensionamiento del estado

El debate entre estado mínimo y neutral,propuesto por el liberalismo, o estado fuerte y controlador, que se desprende del modelosocialista, se encuentra también resuelto en lasConstituciones andinas (con las notables excep-

58 Constitución, Art. 426.59 Constitución, Art. 428.

60 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 4.


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ciones de Perú y Colombia) y su configuracióntiene otras explicaciones.

El estado definitivamente no puede sermínimo ni neutral. “La neutralidad del Estado fuesiempre el arma de las clases dominantes”.61 y elestado mínimo tiene sentido cuando el estadoestá orientado a permitir la acumulación y elejercicio irracional de la libertad de los propieta-rios. El estado tiene la obligación de promover y satisfacer derechos que en la lógica de mercadono son rentables y, en consecuencia, en un estadomínimo se “garantizaría” su violación.

Reflejemos los dos modelos de estado en

relación al derecho a la salud. En el estado mí-nimo, modelo liberal, las personas privadas, através de su iniciativa y su capacidad económi-ca, deben ofrecer servicios y satisfacer sus nece-sidades. En este modelo, médicos, hospitales y farmacias privadas ofrecen el servicio, los inter-

mediarios suelen ser los seguros de salud, losusuarios deben pagar por el servicio. La salud secomercia como cualquier otro producto medi-ble por precio en el mercado. Mejor atenciónpuedo obtener si más dinero puedo ofrecer. Porel contrario, peor atención obtengo en la medi-

da que menos recursos económicos tengo. Elestado, en el estado mínimo, debe intervenirsubsidiariamente, cuando las personas no pue-

61 Boaventura de Sousa Santos,Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una epistemología del Sur,

Quito, UPS-Abya-Yala, 2010, p. 206.


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han impedido una reforma radical en los Esta-dos Unidos.

La Constitución de Estados Unidos noreconoce a la salud como un derecho. Ecuadorsí. Y esto marca una diferencia en el modelo deestado. La situación de la salud en Estados Uni-dos podría considerarse injusta pero no necesa-riamente inconstitucional. En Ecuador, por el

derecho a la salud constitucionalizado,64 no sepuede tolerar un sistema de salud que dependadel mercado. El derecho a gozar de niveles acep-tables de salud y acceso a los servicios, no puededepender de la capacidad económica de la per-sona necesitada. No es aceptable que solo quie-

nes tienen posibilidad de pagar un seguro priva-do de salud puedan ser atendidos de forma ade-cuada. El estado para satisfacer el derecho uni-versal a la salud, en contextos donde la salud pri-vada es un privilegio de quienes tienen capaci-dad económica, debe contar con hospitales,

médicos, medicinas, promotores de salud, recu-perar formas tradicionales de atención a la sa-lud, establecer programas de prevención... todoesto, solo en este aspecto, requiere un estado queno sea mínimo, sino grande y comprometido.

Si esta reflexión la hacemos en relación atodos y cada uno de los derechos establecidosen la Constitución, nos dará como resultado un

64 Constitución, Art. 32.


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estado que tiene que ser grande, complejo y especializado. Desde esta perspectiva, la inver-sión social en la satisfacción de derechos, lamultiplicación de ministerios y de burocraciaestatal no necesariamente es un desatino. Otracuestión y para otro momento es el análisis dela eficacia del crecimiento estatal y de la inver-sión pública.

4. El constitucionalismo económico

Se ha dicho que una Constitución demo-crática debe permitir varios modelos económi-cos y varias tendencias políticas. El ejemplo porexcelencia de ese tipo de Constituciones es lanorteamericana. Una constitución parca, míni-ma, ambigua. Esa constitución, como cualquierotra, no debe leerse exclusivamente en el textosino en el resultado de su aplicación.65 El desa-rrollo de la Constitución se manifiesta en losfallos de las Cortes, en las leyes y en las decisio-nes administrativas de los órganos de poder.Efectivamente, en una constitución híbridacabe cualquier modelo económico.

Nuestros países lo menos que necesitanes Constituciones híbridas, que sean indiferen-

65 Por ello se dice que la Constitución es lo que dice el texto y lo que aplican los operadores. Haberle afirma que las etapastextuales evoluciones y que “cada generación está obligada avivirla y configurarla de nuevo”, en Peter Häberle,El Estado constitucional , México D.F., Universidad Autónoma de Mé -

xico, 2003, p. 20.


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tes al modelo de sociedad y estado que se re-quiere. Nuestra realidad es que vivimos ensociedades jerarquizadas, patriarcales y profun-damente inequitativas. Así como en estos con-textos no se requieren profesionales y cienciasobjetivas y neutras, tampoco las Constituciones y los estados pueden ser indiferentes de nues-tras necesidades.

De ahí que la Constitución establezca enrégimen de desarrollo encaminado a conseguirla equidad y la igualdad, y que el estado tengaobjetivos claros y comprometidos.

¿Podría un grupo de empresarios o un

grupo que promueva un interés particularmodelar el estado y la economía en función desus objetivos particulares? Dos alternativas. Launa es que se somete a la Constitución y debesacrificar sus intereses de grupo para cumplircon los derechos. La otra es que promueva una

reforma constitucional. Si esto último sucedesignificaría un volver al constitucionalismoliberal, en el que un grupo económico goberna-ba y hacía creer que sus intereses eran los inte-reses de la mayoría. La forma de entender laigualdad varía. La Constitución colombiana, del

mismo modo como hacía la ecuatoriana de1998, permitía llegar a la igualdad a través demecanismos liberales, como la privatización oel mercado.


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5. El hiper-presidencialismo

En América Latina, a diferencia de lo quesucedió históricamente en Europa y EstadosUnidos, en donde desconfiaron de la conduc-ción administrativa del estado (estado absolu-to) y confiaron en los parlamentos como límite y control del poder, siempre se fomentó el cau-dillismo y el personalismo desde la época delmismo Simón Bolívar.66 Se ha considerado queun liderazgo fuerte es necesario para realizarcambios profundos. Por ello es común identifi-car los grandes períodos de la historia republi-cana con la influencia de algún personaje queocupaba la presidencia y de ahí también el adje-tivo que acompaña a las Constituciones.67

Este fenómeno no cambia con el consti-tucionalismo contemporáneo y no hay distin-gos entre gobiernos de tendencia de izquierda y de derecha. Conviene hacer una evaluación más

detenida si este presidencialismo ha sido perju-dicial para construir una democracia más parti-cipativa y menos centrada en protagonistas. Locierto es que nuestra región se caracteriza, en lapráctica, por inestabilidad política y por demo-

66 Roberto Gargarella, “Apuntes sobre el constitucionalismolatinoamericano del siglo XIX. Una mirada histórica”, enRevista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla , Año IV,No. 25:El nuevo constitucionalismo latinoamericano , MéxicoD.F., 2010, p. 39.

67 Por ejemplo, constitución floreana, constitución garciana,constitución alfarista. No conviene, pues, una constitución

identificada con el caudillo de turno.


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cracias estadísticas, en donde la participacióntermina con el voto en las urnas y el voto deconfianza en el presidente. Quizá sea tiempo deconsiderar si conviene seguir con esta confianzaen el presidencialismo que desequilibra labalanza de poderes.

El presidencialismo se manifiesta en laelaboración y ejecución del presupuesto delestado, en la planificación, en la iniciativa legis-lativa, en el veto, en las atribuciones constitu-cionales, en la representación internacional, enel manejo de la fuerza pública (policía y fuerzasarmadas), entre otras.

Por supuesto que las diferencias entre elconstitucionalismo europeo y latinoamericanono se agotan en estas enunciados. Carlos Villa-bella hace un listado de catorce diferencias quemarcan las características de lo que denomina“el nuevo constitucionalismo latinoamericano”:

presencias de preámbulos que dotan de espiri-tualidad a la Constituciones, existencia de capí-tulos pórticos que establecen conceptos y prin-cipios, alta carga de preceptos teleológicos y axiológicos, reconocimiento explícito de la su-premacía constitucional, configuración de nue-

vos modelos de estado, proyección social delestado, Constituciones garantistas, amplio y no-vedoso refrendo de derechos, novedosa presen-tación de deberes constitucionales, amplia pro-tección de derechos, legitimación a procesos deintegración regional, reconocimiento del prota-


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3. Neoconstitucionalismoandino o transformador

El constitucionalismo occidental y suadaptación latinoamericana, a pesar de las in-novaciones jurídicas, son una respuesta a nece-sidades sentidas particularmente en occidente y desde su lógica de comprensión del derecho y elestado. Por ello, el análisis de Ferrajoli y deotros pensadores del “norte” en relación a lacrisis es correcto pero incompleto. Lo que pre-tende Ferrajoli es crear un estado y un derechoque pueda ser aceptable dentro de un modeloque ha venido evolucionando en Europa y queha tenido sus crisis por desajustes

Neoconstitucionalismo[1] Ramiro

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