Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht
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8. Sankt Augustiner Controlling-Tagung, 14.3.2014:
Nachhaltige Unternehmenssteuerung
Nachhaltigkeit in IT-Verträgen –Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht
Sascha Kremer
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 1
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�Einführung
�IT-Verträge
�Nachhaltigkeit im Vertragsrecht
�Nachhaltigkeit im Vergaberecht
�Fazit
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 2
Überblick
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Einführung
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 3
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�Dauerhafte Bedürfnisbefriedigung
�Wirtschaft (geplante Obsoleszenz?)
�Umwelt
�Soziales
�Zukunftsverträglichkeit
�PR-Strategie
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 4
Nachhaltigkeit
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�Wertorientierte Unternehmensführung
�Controlling-Wertbeitrag
�Schaffung von Transparenz
�Rationalitätssicherung bei Entscheidungen
�Vorausschau
�Aktionsorientierung
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 5
Werthaltigkeit
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�Wertorientierte Unternehmensführung
�IT-Wertbeitrag (als Übergewinn)
� Investitionsrechnung für IT-Projekte
� IT-Leistungsverrechnung
� IT-Benchmarking
� IT-Nutzenermittlung
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 6
Werthaltigkeit
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�Beteiligungs-Controlling
�Logistik-Controlling
�Emissions-Controlling
�Kommunikations-Controlling
�Risiko-Controlling
�Green-Controlling
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 7
Controlling
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IT-Verträge
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 8
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�Beschaffung von IT
�Kauf (Eigentum auf Dauer)
�Miete (Nutzung auf Zeit)
�Leasing (Einbeziehung eines Dritten)
�Werk (Erstellung von Software/Systemen)
�Dienst (Schulung, Beratung, Support)
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 9
Vertragstypen im BGB
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�Lizenzvertrag
�Einräumung von Nutzungsrechten plus X
�Outsourcing oder Shared Services
�Externe/interne Auslagerung von Aufgaben,
Prozessen oder Unternehmensteilen
�Projektvertrag
�(Gemeinsame) Erreichung eines Ziels
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 10
Gemischte Verträge
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�Elastische Verträge
�Cloud Services: IaaS, PaaS, SaaS, XaaS
�Lösung von Mengengerüsten
�Agile Verträge
�Entwicklung von Software
�Lösung vom Wasserfall und V-Modell (XT)
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 11
„Neue“Verträge
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Nachhaltigkeit in IT-Verträgen
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 12
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�Privatautonomie
�Allgemeine Handlungsfreiheit
�Art. 2 Abs. 1 GG: „Jeder hat das Recht auf die
freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er
nicht die Rechte anderer verletzt und nicht
gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder
das Sittengesetz verstößt.“
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 13
Vertragsfreiheit
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�Abschluss- und Inhaltsfreiheit
�§§ 145 ff BGB, § 311 Abs.1 BGB: „Zur
Begründung [oder] zur Änderung des
Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein
Vertrag zwischen den Beteiligten
erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein
anderes vorschreibt.“
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 14
Vertragsfreiheit
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�Reichweite der Inhaltsfreiheit
�Kein Formzwang
�Kein Typenzwang
�Beliebigkeit der Inhalte
�Mischung (gesetzlicher) Vertragstypen
�gesetzliche Leitbilder als dispositives Recht
�Ausnahme: zwingende Schutzvorschriften
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 15
Vertragsfreiheit
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�Leistungsstörungsrecht
�Mängelhaftung (Gewährleistung)
�Garantien
�Dauerschuldverhältnisse
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 16
Nachhaltigkeit
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Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 17
Mängelhaftung
Hauptpflicht
Minderung RücktrittSchadensersatz
Primäransprüche Sekundäransprüche
Nacherfüllung
Nebenpflicht
SachmangelRechtsmangel
Schlechtleistung
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�Messung der Leistungen
�Kriterien?
�Kennziffern und Grenzwerte?
�Benchmarks?
�Steuerung der Leistungen
�Instrumente?
�Bonus-/Malus-Systeme?
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 18
Controlling-Instrumente
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�im Vertragsrecht nicht vorgesehen
�Eng begrenzte Ausnahmen in Einzelfällen
�insbesondere bei Rechtsverletzungen
�Auskunftsanspruch
�Besichtigungsanspruch
�Rechnungslegungsanspruch
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 19
Controlling-Instrumente
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�Ausnahmen in regulierten Bereichen
�Auslagerungen (z.B. bei Kreditinstituten)
� Internes Controlling ausgelagerter Bereiche
�Datenschutz (z.B. bei Auftragsverarbeitung)
�Prüfungs- und Kontrollbefugnisse
�Weisungsrechte
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 20
Controlling-Instrumente
![Page 21: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/21.jpg)
�Ziel der Ausnahmetatbestände
�Prüfung von Ansprüchen
�Durchsetzung von Ansprüchen
�Einhaltung gesetzlicher Vorgaben
�Nicht: Messung von Leistungen
�Nicht: Steuerung von Leistungen
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 21
Controlling-Instrumente
![Page 22: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/22.jpg)
�Controlling bedarf der Festlegung
(intern) oder Vereinbarung (extern)
�Leitbilder, Standards, Regelwerke
�Arbeitsverträge, Betriebsvereinbarungen
�Beteiligungsverträge
�Beschaffungsverträge
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 22
Controlling-Instrumente
![Page 23: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/23.jpg)
�Regelungsbedarf
�Gegenstand der Messung und Messbarkeit
�Kriterien der Messung
�Durchführung der Messung
�Kontrolle der Messung
�Mitwirkung an der Messung
�Kosten der Messung
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 23
Controlling-Instrumente
![Page 24: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/24.jpg)
�Regelungsbedarf
�Relevante (Grenz-)Werte aus Messungen
�Steuerungsinstrumente
�(Rechts-)Folgen bestimmter Ergebnisse
�Anpassung der Leistungen oder Verfahren
�Anpassung der Vergütung
�Bonus-/Malus- oder Pönalen-Systeme
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 24
Controlling-Instrumente
![Page 25: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/25.jpg)
�im Vertragsrecht nicht vorgesehen
�Eng begrenzte Ausnahmen in Einzelfällen
�Dauer einer Leistungsbeziehung
�Beschaffenheit einer Leistung
�Beschaffenheit eines Unternehmens
�Regulierte Bereiche
�Kritische Infrastrukturen
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 25
Nachhaltigkeit
![Page 26: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/26.jpg)
�Nachhaltigkeit bedarf der Festlegung
(intern) oder Vereinbarung (extern)
�Beziehung von Controlling und
Nachhaltigkeit bedarf der Festlegung
(intern) oder Vereinbarung (extern)
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 26
Nachhaltigkeit
![Page 27: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/27.jpg)
�Bezugspunkte in IT-Verträgen
�Leistungsbeschreibung
�Beschaffenheit
�Dauerhaftigkeit
�Service Level
�Vergütungsregime
�Haftungsregime
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 27
Nachhaltigkeit
![Page 28: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/28.jpg)
�Beschränkung durch z.B.
�Beschäftigtendatenschutz
�Individuelles und kollektives Arbeitsrecht
�Inhaltskontrolle von AGB
�Gesetzliche Verbote
�Sittenwidrigkeit
�Treu und Glauben
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 28
Grenzen der Vertragsfreiheit
![Page 29: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/29.jpg)
Nachhaltigkeit im Vergaberecht
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 29
![Page 30: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/30.jpg)
�Vergabe öffentlicher Aufträge
�durch öffentliche Auftraggeber
�Ausnahmsweise durch private Auftraggeber
�Reguliertes Verfahren
�Differenzierung nach Schwellenwerten
�Differenzierung nach Verfahrensarten
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 30
Vergaberecht
![Page 31: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/31.jpg)
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 31
Vergaberecht
EU-Vergabekoordinie-
rungsrichtlinie(VKR)
EU-Rechtsmittel-Richtlinie
EU-Sektoren-Richtlinie (SKR)
EU-Verteidigungs-und
Sicherheitsrichtline
GWB(4. Teil: §§ 97-129 b GWB)
EU-Schwellenwerte
VOB/A(1. Abschnitt)
VOL/A(1. Abschnitt)
Haushaltsrecht(BHO/LHO, GemHVO)
VgV
VOB/A„EG“
VOL/A„EG“
VOF
SektVO VSVgV
Verwaltungs-vorschriften
Landesvergabegesetze(z.B. TVgG NRW)
Landesvergabegesetze(z.B. TVgG NRW)
![Page 32: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/32.jpg)
�Grundsätze
�Wettbewerb
�Transparenz
�Gleichbehandlung
�Mittelstandsschutz
�Wirtschaftlichkeit
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 32
Vergaberecht
![Page 33: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/33.jpg)
�Wirtschaftlichkeitsgrundsatz
�Verpflichtung zur sparsamen
Haushaltsführung für Auftraggeber
�Auswahl des unter Berücksichtigung aller
Umstände wirtschaftlichsten Angebots
�Günstigstes Verhältnis von gewünschter
Leistung und angebotenem Preis
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 33
Vergaberecht
![Page 34: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/34.jpg)
�Entscheidendes Kriterium ist Preis
�Zulässigkeit anderer Kriterien
�bei konkretem Bezug zum
Auftragsgegenstand
�beachte: Gleichbehandlung verlangt
technikneutrale Ausschreibung
�bei gesetzlicher Gestattung
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 34
Vergaberecht
![Page 35: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/35.jpg)
�TVgG NRW
Gesetz über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards
sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
�§ 17 Abs. 7: „Bei der Ermittlung des
wirtschaftlichsten Angebots sollen auch
Kriterien des Umweltschutzes und der
Energieeffizienz berücksichtigt werden.“
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 35
Vergaberecht
![Page 36: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/36.jpg)
�Beschaffungsverträge für IT
�EVB-IT: Ergänzende Vertragsbedingungen
für die Beschaffung von
Informationstechnik
�Ausgehandelte Musterverträge zur
zwingenden Verwendung im Vergaberecht
�Defizit: Controlling und Nachhaltigkeit
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 36
Vergaberecht
![Page 37: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/37.jpg)
Fazit
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 37
![Page 38: Nachhaltigkeit in IT-Verträgen: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht](https://reader033.fdocument.pub/reader033/viewer/2022060121/559488aa1a28ab0e7d8b4621/html5/thumbnails/38.jpg)
Sascha Kremer
Rechtsanwalt, Fachanwalt für IT-Recht
Externer Datenschutzbeauftragter (TÜV)
+49(221)55400170
Vielen Dank.
Fragen?Fragen!
Nachhaltigkeit im IT-Vertragsrecht: Vertragsfreiheit vs. Vergaberecht 38