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trAtAdo internACionAl1

OctáviO carlOs PesO GOiO2

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Definição de Tratados Internacionais. 3. De-nominação de um Tratado. 4. Distinção entre Tratado e Declaração. 5. Di-reito Internacional dos Tratados. 6. Considerações Finais. 7. Referências Bibliográficas.

Resumo: Tratado internacional é um acordo solene que obedece a re-gras, princípios, costumes e preceitos do Direito internacional. O objetivo desta pesquisa é analisar a compreensão e a extensão de um tratado, com base na conceituação definida pela Convenção de Viena sobre direitos dos tratados de 1969, e pela Convenção de Viena sobre direitos dos tratados entre Estados e organizações internacionais e entre organizações internacionais de 1986.

Palavras-Chave: tratados internacionais – direito internacional.

Abstrat: International treaty is a solemn agreement that complies with rules, principles, customs and precepts of international law. The objective of this research is to analyze the extent and understanding of treaty, based on the concepts defined by the Vienna convention on the law of treaties (1969), and the Vienna convention on the law of treaties between States and international organizations and between international organizations (1986).

Keywords: international treaty – international law.

1 Trabalho idealizado durante o período 2007-2008, quando o autor, na qualidade de aluno do curso de mestrado em Direito, foi monitor na disciplina de Direito internacional público ministrada por seu orientador prof. Dr. JOrGe luís Mialhe, na Faculdade de Direito da UNIMEP.

2 Possui graduação em Direito, Pós-graduação lato sensu em Direito Civil e Processual Civil, e Mestrado em Direito Internacional pela UNIMEP (Bolsista CAPES). É Membro do Núcleo de Estudos de Direito e Relações Internacionais da UNIMEP: E-mail: sanguluka@hotmail.com.

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1. Introdução

Um tratado internacional não é um simples diálogo entre par-tes, é um acordo celebrado por escrito entre sujeitos específicos, cuja forma e conteúdo são regidos por normas, princípios, costumes ou preceitos do Direito Internacional. Embora os Tratados Internacionais não sejam fontes exclusivas do Direito Internacional, as matérias mais importantes no âmbito internacional são regulamentadas por eles. Portanto, é impossível compreender o Direito Internacional ignoran-do-se os fundamentos sobre a teoria dos direitos dos tratados.

Neste sentido, a proposta principal desta pesquisa é perscrutar aspectos cruciais quanto à compreensão e à extensão de um trata-do internacional, baseando-se especialmente na definição legal es-tabelecida pela Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados de 1969, e pela Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais e entre Organizações Interna-cionais de 1986.

2. defInIção LegaL de tratados InternacIonaIs

Há pelo menos duas definições legais de tratados internacio-nais:

• Aprimeira,quefoidadapeloartigo2º,(1),(a),daConven-ção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, dispõe:

“Tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste em um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.

• Maiscompletadoqueestadefiniçãolegal,háoutraexpressanoartigo2º,(1),(a),daConvençãodeVienasobreDireitodos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986, que consta nos seguintes termos:

a) “Tratado” significa um acordo internacional regido pelo Direito Internacional e celebrado por escrito:

i) entre um ou mais Estados e uma ou mais organizações internacionais; ou

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ii) entre as organizações internacionais, quer este acordo conste de um único instrumento ou de dois ou mais instrumentos conexos e qualquer que seja sua deno-minação específica.

Analisando-se as duas definições legais de tratados apresentadas acima, é possível dizer que a única diferença entre elas é em relação aos sujeitos de direito que podem concluir um tratado. Pela definição da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, um trata-do é um acordo internacional concluído entre Estados, enquanto que, pela definição mais recente estabelecida na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986, um tratado é um acordo concluído entre Estados, e, ainda, entre Estados e organizações in-ternacionais ou ainda entre as próprias organizações internacionais. Percebe-se assim uma ampliação em relação aos sujeitos.

Apesar de não constarem expressamente na definição das duas convenções sobre Direito dos Tratados, pela prática do Direito Inter-nacional, há outros sujeitos que podem concluir um tratado.

Além dos Estados soberanos e das organizações internacionais, têm capacidade para concluir tratados: beligerantes, Santa Sé3 e ou-tros entes internacionais.

“Atualmente os movimentos de libertação nacional têm concluí-do tratados” (MellO, 2004: 216). Decerto, não são todos os movi-mentos de libertação nacional, não obstante, alguns têm sido su-jeitos (partes) concluintes de tratados internacionais. É o caso, por exemplo, da OLP, Organização para a Libertação Palestina: embora

3 Santa Sé pode ser entendido nos termos do que está posto no artigo 361 do Código do Direito Canônico da igreja católica, que diz: “Neste código, sob o nome Santa Sé ou Sé Apostólica se compreende o Romano Pontífice, e também, a não ser que por natureza ou por outro contexto ou por outra coisa, a Secretaria de Estado, o Conselho para os assuntos públicos da igreja, e outras Instituições da Cúria Romana” (“En este Código, bajo el nombre de Sede Apostólica o Santa Sede se comprende no sólo al Romano Pontífice, sino también, a no ser que por su misma naturaleza o por el contexto conste otra cosa, la Secretaría de Estado, el Consejo para los asuntos públicos de la Iglesia, y otras Instituciones de la Curia Romana.”). CÓDIGO DE DIREITO CANÔNICO. Disponível (versão em espanhol) em: <http://www.vatican.va/archive/ESL0020/_INDEX.htm>. Acesso em fev.2009. Tradução nossa.

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não seja um Estado, a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), em 1974, reconheceu a OLP como representante do povo palestino, outorgando-lhe a condição de observadora; e, ao longo dos anos, lhe têm sido conferidos outros direitos (ONU, 2005: 09-10). No portal oficial da ONU sobre tratados, a Palestina consta como membro de alguns deles, reitera-se, mesmo não sendo um Es-tado e nem mesmo uma organização internacional (ONU, 2009).

“Pode-se acrescentar que os Estados dependentes ou os mem-bros de uma federação também podem concluir tratados em certos casos especiais”; nesses casos, normalmente, tem-se como base a Constituição, como ocorre, por exemplo, na Suíça. (MellO, 2004: 214-215). A propósito, uma Constituição não pode ser confundi-da com um tratado (Cf.: heredia, 2002: 124). Um tratado é matéria, sobretudo, de Direito Internacional; enquanto uma Constituição é matéria, sobretudo, de Direito Interno. Estes dois assuntos, Direito Internacional e Direito Interno serão melhor analisados no item 5.

Quanto a uma pessoa natural ou uma empresa, decerto, não podem concluir tratados na qualidade de partes contratantes; mas, aspessoasnaturais,poracepçãodosartigos7ºdasduasconvençõessobre Direito dos Tratados, são os representantes (plenipotenciários (MellO, 2004: 216)) que recebem plenos poderes para a “adoção ou autenticação ou para expressar o consentimento em obrigar-se por um tratado”; em outras palavras, são as pessoas naturais que negociam e concluem um tratado como representantes plenipoten-ciários, mas não podem ser tidas como sujeitos de direito com capa-cidade para concluir tratados.

Dos sujeitos que podem celebrar um tratado, como parte con-tratante, os Estados, no sentido de Estados soberanos, continuam a ser os grandes pontos de referência, os principais e mais atuantes sujeitos do Direito Internacional. “O direito internacional gira em torno de relações interestatais quase que exclusivamente” (MellO, 2004: 60 e 355).

3. denomInação de um tratado

Depreende-sedosartigos2º,(1),(a)dasduasconvençõesso-bre Direito dos Tratados, que um tratado é um acordo concluído por escrito, “qualquer que seja sua denominação específica”.

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Na prática, entre outras denominações, têm sido utilizadas as seguintes: Tratado, Carta, Convenção, Acordo, Pacto, Protocolo, Concordata, etc. Esses e outros termos utilizáveis para designar um tratado, na prática internacional, podem ter sentidos específicos (Cf.: MellO, 2004: 212-214); assim sendo, a referida expressão “qualquer que seja sua denominação específica” deve ser considerada sob uma óptica relativa, pois a designação específica de um tratado não tem sido exatamente aleatória.

Considerando-se observações de celsO duvivier MellO (2004: 212-213), serão feitas a seguir breves reflexões sobre as menciona-das denominações específicas de tratado.

A designação Tratado, normalmente, é utilizada para acordos solenes, por exemplo: Tratado sobre a Não Proliferação das Armas Nucleares (1968); Tratado de Maastricht (1992), que instituiu a orga-nização internacional União Europeia; Tratado de Assunção (1991), que institui a organização internacional Mercado Comum do Sul, MERCOSUL; Tratado de Windhoek, que instituiu a organização in-ternacional Comunidade para o Desenvolvimento da África Austral, cuja sigla em inglês é SADC (Cf.: seitenfus, 2002: 310-315, União Eu-ropeia:2006, MERCOSUL: 1991, SADC: 2001).

O termo Carta tem sido utilizado para designar um tratado em que se estabelecem direitos e deveres, ou para denominar instru-mentos constitutivos de organizações internacionais, como a Carta da Organização das Nações Unidas de 1945 (Cf.: In: seitenfus, 2002: 119-139).

Convenção é o tratado em que se criam normas gerais, por exemplo: Convenção Contra a Tortura e Outras Penas ou Tratamen-tos Cruéis, Desumanos ou Degradantes de 1984 (Cf.: In: seitenfus, 2002: 330-340).

Acordo, em geral, é o tratado utilizado para fim sobretudo eco-nômico, financeiro, comercial ou cultural, por exemplo: Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio, OMC de 1994 (Cf.: In: seitenfus, 2002: 288-300).

Pacto é também utilizado para designar um tratado solene, como o Pacto da Sociedade da Liga das Nações ou Pacto Interna-cional sobre os Direitos Civis e Políticos de 1966 (Cf.: In: seitenfus, 2002: 252-268).

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A designação Protocolo pode ter dois sentidos: 1) Ata de uma conferência ou 2) Protocolo-acordo utilizado como complemento de um tratado já existente, por exemplo: Protocolo de Ouro Pre-to sobre a Estrutura Institucional Definitiva do MERCOSUL de 1994 (Cf.: In: seitenfus, 2002: 109-118).

Concordatas são os tratados assinados pela Santa Sé, os quais, normalmente, são sobre assuntos religiosos.

4. dIstInção entre TraTado e declaração

A distinção entre uma declaração e um tratado é um tema im-portante no âmbito do Direito Internacional ou das Relações Inter-nacionais.

Diferente de uma declaração, que é um “documento cujos signatários (os legítimos representantes dos governos) expressam sua concordância com as metas, objetivos e princípios nele estabe-lecidos” (Brasil. 2001: 333), por exemplo, a Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992 (Cf.: In: MellO, 1997: 1019-1024), os tratados são acordos em que os signatários têm “o poder de obrigar legalmente os Estados (ou partes) que os ratificam” ou confirmam (Brasil. 2001: 333).

Este fator obrigacional realça a preponderância ou o peso de um tratado. Tanto é assim que “os Tratados são considerados atual-mente as fontes (reale, 2003:139-140) mais importantes do Direi-to Internacional, não só devido à sua multiplicidade, mas também porque as matérias mais importantes são regulamentadas por eles” (MellO, 1996: 46).

5. dIreIto InternacIonaL dos tratados

Os tratados internacionais podem ser vistos como as principais fontes do Direito Internacional (Cf.: Ibid.), assim como as Constitui-ções estatais podem ser tidas como as principais fontes do Direito Interno. Tal assertiva não implica dizer que inexistem elementos do Direito Internacional relacionados com o Direito Interno ou vice-versa; entre ambos há, pois, elementos inter-relacionados de forma indivisível. Nesse sentido, franciscO rezek (2008: 57), ex-juiz da Corte Internacional de Justiça, salientou que, além dos pressupostos do Di-

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reito Internacional, os tratados devem obedecer a pressupostos cons-titucionais da ordem jurídica interna de cada Estado contratante.

Considerando tal ambivalência e também conexão entre aspec-tos de Direito Interno e de Direito Internacional, shaBtay rOsenne (1984: 27) reaçou ser crucial distinguir Direito Internacional dos tratados e Direito Interno dos tratados. Pois, segundo rOsenne, o Di-reito Internacional dos tratados entra em funcionamento após um Estado ter decidido tornar-se vinculado por meio de um tratado, isto é, após a respectiva ratificação ser estabelecida e expressa no plano internacional. Por outro lado, o Direito Interno dos tratados trata essencialmente de dois aspectos: 1) o processo interno pelo qual o consentimento de um Estado é vinculado por um tratado internacio-nal (vínculo que normalmente parte da Constituição interna ou do Direito constitucional interno do respectivo Estado); 2) o método de interpretação de um tratado internacional em vigor em determinado Estado é feito pelo tribunal interno das questões relativas à estrutura geral do sistema jurídico interno de determinado Estado.

Ora, embora o foco deste estudo não seja em torno do Direito Interno dos tratados e sim do Direito Internacional dos Tratados, a desconexão absoluta não é possível.

Quanto às condições relativas à autenticação do texto de um tratado, os artigos 10 das duas convenções sobre Direito dos Trata-dos estabelecem que se considera um tratado autêntico e definitivo de acordo com o que foi acordado ou ainda pela assinatura dos re-presentantes.

Retomando o assunto quanto à manifestação de consentimento e obrigação por um tratado, no caso dos Estados, dá-se “pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acorda-do”; e no caso das organizações internacionais, a única diferença é que nestas não ocorre a ratificação e sim o “ato de confirmação formal”. (Cf.: artigo 11 das duas convenções sobre Direito dos Tratados).

Quanto à vigência, um tratado entra em vigor na forma e na data previstas no tratado ou acordadas pelos negociadores (artigo 24 das duas convenções sobre Direito dos Tratados). E “todo trata-do em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé” (artigo 26 das duas convenções sobre Direito dos Tratados). Os

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dispositivos em voga, conforme se depreende dos próprios títulos dos artigos, referem-se ao princípio do pacta sunt servanda, em que o pacto deve ser cumprido de boa-fé. Um tratado não é uma simples associação, nem uma simples relação e nem um simples diá-logo entre países ou outros sujeitos: é um acordo ou um pacto entre associados, cujo conteúdo deve obedecer a regras, princípios ou for-malidades especialmente do Direito Internacional.

Para fins de interpretação de um tratado, “o contexto com-preenderá, além do texto, seu preâmbulo e anexos” (artigos 31, (2) das duas convenções sobre Direito dos Tratados). Em conexão com taisartigosconstamaúltimapartedosartigos2º,(1)dasduascon-venções que dispõe que um tratado pode envolver um único instru-mento ou documento ou dois ou mais instrumentos. Um exemplo oportuno de documento com mais de um instrumento é a Carta da Organização das Nações Unidas de 1945, que tem anexado o Estatu-to da Corte Internacional de Justiça (ONU: 2010).

A Corte Internacional de Justiça, de acordo com seu respectivo artigo1º, éoprincipalórgão judicialdaONU, e aindaumórgãocolegial (rOsenne: 1984: 7). Ora, ainda quanto à interpretação de um tratado, shaBtay rOsenne (2002:7) em sua outra obra salientou que, caso não haja nenhuma regra de Direito dos Tratados aplicável ou relevante, deve-se considerar as regras gerais do Direito Internacio-nal, em conformidade com o artigo 38 do Estatuto da Corte Interna-cional de Justiça. Dada a relevância do artigo, mister é trancrevê-lo:

Artigo 38:

1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o Direito Internacional as controvérsias que lhe forem submetidos, deverá aplicar:

a) convenções internacionais, quer sejam gerais ou par-ticulares, que estabeleçam regras expressamente reco-nhecidas pelos Estados em litígio;

b) costumes internacionais como prova de uma practica geral aceita pelo Direito;

c) princípios gerais de Direito reconhecidos pelas nações civilizadas;

d) as decisões judiciais e os ensinamentos dos mais altos qualificados doutrinadores das varias nações, como meios subsidiários para determinaçao de uma regra de direito, sem prejuízo do artigo 59;

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2. O presente dispositivo não deverá prejudicar o poder da Corte decidir um litígio ex aequo et bono, se as partes as-sim concordarem.

1. The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:

a) international conventions, whether general or particular, establishing rules expressely recognized by the contesting States;

b) international custom, as evidence of a general practice accepted as law;

c) general principles of law recognized by civilized nations;

d) subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the varios nations, as subsidiary means for the determination of the rules of law.

2. This provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto.

Embora o termo Convenções Internacionais (tratados inter-nacionais) esteja no top do referido artigo referente às fontes de Direito Internacional, a lista na realidade não é hierárquica. shaBtay rOsenne afirmou que o termo Convenções Internacionais aparece primeiro em função do princípio lex specialis derogat generali, isto é, o particular tem prioridade sobre o geral. Todavia, baseando-se ainda nas ponderações de rOsenne, o caso concreto, o propósito ou as circunstâncias de uma questão em litígio são cruciais para a esco-lha ou aplicação da fonte de Direito mais adequada.

Quanto à contestação de um tratado, de acordo com o artigo 42 da convenção de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, de 1986, “a validade ou o consentimento de um estado ou uma orga-nização internacional em obrigar-se por um tratado só pode ser con-testado em virtude da aplicação da presente convenção”. No mesmo sentido, está posto no artigo 42 da convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. Portanto, os requisitos formais gerais de um tratado estão estabelecidos nas referidas convenções.

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Sem nenhuma intenção de elaborar uma lista conclusiva, pode-se dizer que há ao menos cinco convenções fundamentais ao Direito dos Tratados, nomeadamente: a Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados de 1969, a Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Orga-nizações Internacionais de 1986 (Cf.: sOBrinhO heredia, 2002: 133), a Carta dos Direitos e Deveres Econômicos dos Estados de 1974 (Cf.: POcar, 2002: 319-330), O Estatuto da Corte Internacional de Justiça e a Carta da Organização das Nações Unidas de 1945 (ONU: 2010).

A Carta (ou Tratado) das Nações Unidas que “entrou em vigor em 24 de outubro de 1945, com o depósito dos instrumentos de ra-tificação dos membros permanentes do Conselho de Segurança (da própria ONU) e da maioria dos outros signatários” e o seu respectivo anexo, Estatuto da Corte Internacional de Justiça, podem ser consi-derados como sendo os mais importantes documentos (tratados) no Direito Internacional, tanto por ser referência aos demais trata-dos, quanto por sua abrangência em relação ao número de Estados-membros: quase todos os países (mais de 190) (Cf.: ONU: 2008). Além disso a ONU tem “vocação universal” (Cf.: DINH, 2003: 72-73), entretanto, essa ideia universalista é quase uma ilusão, pois na prá-tica, os interesses das grandes potências têm prevalecido, não obs-tante a ONU ter sido muito importante na sociedade internacional. Costuma-se dizer “ruim com a ONU, pior sem ela”.

A Carta da ONU é também importante por ter trazido um novo tipo de organização na história das relações internacionais, que in-fluenciou o rumo do mundo, e ainda por ter sido um documento que trouxe como finalidade o incentivo a forma de cooperação in-ternacional para resolver problemas internacionais de cunho econô-mico, social, cultural ou humanitário (POcar, 1984: 9-10), finalidades essasqueestãopostasnoartigo1ºdareferidaCarta.Poroutrolado,de acordo com o artigo 102, todos os tratados ou acordos interna-cionais concluídos por qualquer dos respectivos Estados-Membros, para que tenham validade perante os seus respectivos órgãos, preci-sam ser registrados e publicados pela ONU.

Artigo 102 da Carta da ONU:

1. Todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer Membro das Nações Unidas depois da entrada em

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vigor da presente Carta, deverão, dentro do mais breve pra-zo possível, ser registrados e publicados pelo Secretariado.

2. Nenhuma parte em qualquer tratado ou acordo internacio-nal que não tenha sido registrado de conformidade com as disposiçõesdoparágrafo1ºdesteArtigopoderá invocartal tratado ou acordo perante qualquer órgão das Nações Unidas.

Há outros aspectos sobre tratados internacionais que podem ser estudados; porém, o objetivo aqui é apenas identificar aspectos propedêuticos úteis ao que se pretende.

6. consIderações fInaIs

A diferença entre a conceituação definida pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 e pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacio-nais e entre Organizações Internacionais de 1986, é em relação aos sujeitos de direito capazes para concluir um Tratado. Conforme está expressamentedefinidanosrespectivosartigos2º,naprimeiraCon-venção, a conceituação refere-se apenas aos direitos dos tratados en-tre Estados. Todavia, na segunda, refere-se aos direitos dos tratados entre Estados, e ainda entre Estados e organizações internacionais e também entre organizações internacionais. Ora, na segunda Con-venção, diferente da primeira, pela nomenclatura já é possível iden-tificar os respectivos sujeitos.

Embora os Estados e as Organizações Internacionais sejam os principais sujeitos do Direito Internacional, a prática do Direito In-ternacional tem demonstrado que além deles há outros sujeitos com poder de concluir tratados, quais sejam, beligerantes, Santa Sé e ou-tros entes internacionais.

Conforme definido nas conceituações das convenções sobre direitos dos tratados, um tratado pode ter qualquer nomenclatura. Não obstante, a prática tem demonstrado que as denominações po-dem ter um sentido específico como se tem observado nas deno-minações mais comuns, quais sejam: tratado, convenção, acordo, protocolo, pacto, etc.

Diferente de uma declaração, que é um documento, em que se criam princípios ou se afirmam políticas comuns, um tratado, con-

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forme o princípio do pacta sunt servanda, é um acordo, um pacto que deve ser cumprido de boa-fé.

Quanto ao cumprimento das obrigações ou dos princípios de um tratado, vale salientar que não se restringem ao corpo de um tratado: de acordo com a conceituação das duas convenções sobre direito dos tratados, o pacto deve ser concluído por escrito e, pode abranger um ou mais instrumentos conexos, que deverão obedecer aos ditames legais, os princípios, os costumes ou preceitos do Direi-to Internacional.

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Enviado em: 08/2010Aprovado em: 09/2010

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