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EL DELITO DE
PROPI CIN INDEBID
Por el DR A N T O N IO FERRER SAM A
Catedrtico de Derecho Penal
Nuestro vigente Cdigo Pena l no conoce el delito de
apropiacin indebida como figura especfica de infraccin
a la manera en que las modernas legislaciones la vienen
definiendo. No obstante la conduc ta que constituye la
esencia de tal delito es objeto de penalidad si bien bajo
rbricas que no responden a la naturaleza del delito san
cionado.
En el articulo 523 apartado 5. se define como estafa
la modalidad que en buena doctrina viene denominndose
apropiacin indebida comn y con el mismo extraviado
criterio se. coloca en el articulo 505 apartado 2. la apro
piacin indebida de cosa perdida bajo la rbrica de hurto.
Al destacar los caracteres de ambas formas de apro
piacin a travs de las siguientes pginas quedarn pa-
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tentizadas. las profundas diferencias que separan a este
delito de los de estafa y hurto con los que resulta con-
fundido en nuestro Derecho positivo.
A su vez dentro del amp lio concepto de la apropia-
cin indebida distinguimos dos moda lidades con carac-
teres propios razn por la cual hemos de estudiar sepa-
radamente la que puede denom inarse apropiacin inde-
bida comn y aquella que recae sobre cosa perdida.
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PROPI CIN INDEBID CO M N
Nocin general y su confusin en el antiguo Derecho
con otras infracciones
Segn el nmero 5. del artculo 523, incurren en las
pen as q ue se ala el- 522 los qu e en p erjuicio de otr o se
apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra
cosa mueble que hubieran recibido en depsito, comisin
o administracin o por otro t tulo que produzca obliga
cin de e ntr eg arla , o devolverla o negaren ha be rla reci
bido.
A reserva de las indicaciones que ms adelante for
mularemos, puede concretarse el concepto de la apropia
cin indebida considerando como tal, con CARRARA, la
dolosa apropiacin de una cosa ajena entregada por el
dueo por un ttulo no traslativo de dominio o para un
uso determinado (1).
El delito en estudio no ha sido reconocido como figu
ra propia hasta tiempos relativamente recientes, siendo
de gran inters el apreciar las fases por las que ha pasado
hasta adquirir caracteres de independencia respecto al
hur t , la falsedad y la estafa, entre lo cuales vino con
fundido en las antiguas legislaciones.
En el primitivo Derecho romano el actiial delito de
apropiacin indebida quedaba comprendido en e l amplio
marco del furtum, ofrecindose como ua variedad del
mismo derivada de la diversa forma en que la contraec-
tatio poda presentarse.
Partiendo d la conocida definicin de
PAULO
en el co-
(1) CARBARA. Programma del Corso di Diri l lo criminale. 1875. v. IV.
Pargrafo
2.284, pg. 466.
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mentario al Edicto a tenor de la cual furtum est contrec-
tatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius re vel
etiam ejus possessionisve (2), los modernos comentaristas
discuten a propsito del delito de apropiacin indebida
el punto referente a cuntas sean las formas de contrec-
tatio contenidas en dicha definicin, o lo que es lo mismo
a cules sean segn ella las maneras en que la cosa puede
pasar al rea de disponibilidad del agente.
Para unos, el verdadero significado de la voz con-
trectare es el de posesionarse, usurpar todos los derechos
inherentes a la cosa, o bien slo su uso o la posesin de
la misma, viniendo a descubrir tres formas de contfecta-
tio, cuales son la contrectatio rei, la contrectatio usus
rei y la contrectatio possessionis.
La contrectatio rei es aquella en que, mediante
amotio, la cosa pasa de manos del poseedor a las del
culpable, viniendo a coincidir tal nocin con la del actual
hur to .
La contrectatio usus se da, segn la generalidad de
los autores, cuando se hace un uso ilegtimo de la cosa aje
na, contra la voluntad de su dueo. Pero otros comenta
ristas concretan ms la nocin del furtum usus reducin
dola al caso en que la persona que detenta la cosa legti
mamente hace un uso i l c i to de la misma, aunque sin ni
mo de apropirsela (3).
. E n cu an to al fu rtum possessionis, los auto res n o
estn d e acuerdo , pu die nd o sealarse, dos interp retacio nes
distintas.
La mayor parte de los escritores entiende que el fur
tum possessionis se da en aquellos casos en que el pro
pietario de la cosa sustrae sta a la persona que la posee
legt imamente . Como ejemplo del mismo se c i tan e l del
(2) Dig . lib . XLV II, De furtis , I, 3.
(3) F E R R I M . Esposizioue storica e dottr inale del dir i t to pnale romano.
En Enciclopedia Pessina, v. I, pg. 186.
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de ud or q ue sus trae la .cosa al acreedor pign oraticio o el
del propietario que la sustrae al usufru ctuario 4).
Frente a esta interpretacin,
F E R R I N I
estima que el
furtum possessionis consiste en la apropiacin de la
cosa por parte del poseedor sin la voluntad del dueo.
A base de tal cri terio estima F E R R I N I que en la defi
nicin de PAULO no se contienen tres modos o formas de
contrectatio, sino tan slo dos: de una parte, la con-
trectatio rei, y de otra, la contrectatio possessionis, es
t imando comprendida dentro de esta l t ima forma el caso
de furtum usus. La contrectatio rei es la que recae
directamente sobre la cosa y significa sustraccin de la
misma, material usurpacin de ella. La contrectatio pos
sessionis se dar siempre sobre el supuesto de que el
autor tenga la posesin de la cosa y puede consistir ya en
el uso ilcito de la m ism a furtu m usus), ya e n la apro
piacin de ella furtum possessionis en sentid o estric-
^ E l pu nto qu e m s interesa destacar en la posicin de
F E R R I N I , a los efectos del delito de apropiacin indebida,
es el hecho de que, segn el mismo, el furtum possessio
nis no es el cometido por el propietario que sustrae la
cosa al poseedor legtimo, sino, por -el contrario, el perpe
trado por el poseedor que sin la voluntad del propietario
se apropia de la cosa. Cita
F E R R I N I
en apoyo de tal tesis
el ndice de las Insti tucione s, en cu anto se d ic e: H ay
furtum possessionis en el caso en que yo comience a
4) Vid . D E S J A R D I N S . T T a i t d u v o l d a n s l e s p r i n c i p a l e s l e g i s l a t i o n s d e
r a n t i q u i l e t s p c i a l e m e n t d a n s l e d r o i t r o m a i n , p g . 9 1 . I g u a l m e n t e : L . E xj-
S E Bio . A p r o p r i a z i o n e i n d e b i t a , e n D i g e s t o I t a l i a n o . A n l o g a m e n t e , K LEIN,
U N T E R H O L Z N E R , V A N G E R O W , W I N D S C H E I D , W A E C H T E R y M O M M S E M ,
cit dos
p o r
FERRINI
p g . 189 ; no ta 5 ) .
5) FEBHINI . T r a b a j o c i t a d o , p g . 1 8 5 . R e f u e r z a s u s a r g u m e n t o s e s t e
a u t o r c o n l a c i t a d e l a e x p r e s i n d e GAYO c o n t e n i d a e n e l n d i c e g r i e g o d e
l a s I n s t i t u c i o n e s : F u r t u m fit n o n s o l u m c u m q u i s i n t e r c i p i e n d i c a u s a r e m
a l i e n a r a a m o u e t s e d g e n e r a l i t r c u m q u i s r e m a l i e n a r a i n v i t o d o ^ m i n o c o n -
t r a e c l a t .
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poseer a m odo de dueo lo que yo .detentaba como pre nd a
o depsito 6).
Frente a tal interpretacin de F E R R I N I oponen algunos
escritore s: C m o se pued e decir que usurp e la posesin
el acreedor pignoraticio que ya la tiene sobre la cosa y
nada ms adquiere con su criminoso proceder? A ello
responde
F E R R I N I
indicando cmo en el caso del acreedor
pignoraticio ste posee ad interdicta, pero el dueo si
gue poseyendo ad usucapionem y esta posesin ad usu-
capionem es la que se viola si el acreedor dispone de la
cosa com o du e o 7).
De tal forma concebido el furtum possessionis, es
patente el entronque entre tal figura y la actual de apro
piacin indebida, y a ello se refiere F E R R I N I al escribir:
...yo no quiero sostener que en la distincin entre fur
tum rei y furtum possessionis se halle la clave de la
distincin entre el hurto y apropiacin indebida, mas es
cierto que el concepto no es muy diferente y un caso re
cibe luz del otro 8).
En la poca del Imperio surgen, dentro del amplio
marco de la falsedad, varios casos de fraude que vienen
a adquirir la denominacin de stelionatus, por la accin
a que daban lugar y-que originan la punicin extra or-
dinem. Entre los ejernplos que se citan en las fuentes
tenemos algunos que coinciden con la apropiacin inde
bida, tal como el hecho de dar en prenda una cosa ajena.
La actio stelionatus tuvo carcter subsidiario, no dn
dose sino en defecto de otra que pudiera resultar con
cretam ente proced ente 9).
En referencia al Derecho germnico, puede observarse
cmo las diferentes leyes sancionaron variedad de casos
6) FERRINI . T r a b . c i t . , p g . 1 8 8 .
7) FERRINI . T r a b . c i t . , p g . 1 8 9 .
8) FERRINI . T r a b . c i t . , . p g . 1 9 2 .
9) FERRINI . T r a b . c i t . , p g . 4 0 3 , y M O M M S E M , D a s r o m i s c h e S t r a f r e c h t .
T r a d u c . e s p a o l a d e D . M o n t e r o , p g . 1 4 9 .
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de apropiacin indebida con la penal idad del hu r to a la
m a n e ra delDe recho rom ano , fenm eno expl icable tenien
d o en cuenta que la nocin del hur to germnico es coin
cidente, como afirma GIUDICE con la r o m a n a .As la lex
Baiuwaiorum castiga el hecho de vender la cosa ajena
sin la voluntad del propietario y en la Wisigothorum se
pena al artfice que se apropia de par te del oro que le fu
confiado para el t rabajo que se le . encomend, m ezclando
en la obra meta l vil (.10).
F u el Derecho penal cannico el p r imero en conocer
el delito de apropiacin indebida como dist into del hur to ,
conforme afirma SCHIAPPOLI encontrndose recogido en
algunas disposiciones
del
Decre to
y en una
Const i tucin
comprend ida en la Clement ina . Ci ta SCHIAPPOLI;, como
caso recogido en las fuentes, el del seglar que se negase
a resti tuir, o lo hiciese con dificultad, las oblaciones a la
Iglesia, penadosconexcomunin, aligualqueaqullos que
se apropiaren cosasenellos depo sitadas . D esd e elsiglo X II I
es considerado comoun delito de oficio de los eclesisticos
el hecho de apropiarse o invert i r en provecho propio los
bienes
de la
Iglesia
y las
rentas eclesisticas
que se en
cuent ren en sus m a n o s con ocasin de su oficio 11).
Segn autorizados escritores 12), fu .la doctrina ale
m a n a la que perfil los dos conceptos diferenciados de
hur to y apropiacin indebida al d ist inguir el Diebsthal
(hurto) de la Unterschlagung (apropiacin indebida).
Tales nociones pasaron a travs de los Prcticos del si
g lo XVII a F ranc ia e I tal ia, y en la actual idad el deli to
que estudiamos
se
ofrece com o-f igu ra especfica
con ca
racteres propios que hemos de pasar a examinar.
(10) GiuDicE. Dir itto pna le ger m nic o. En Enciclopedia Pessina, v.> I,
pginas 563, 571 y 572.
(11) ScniAPPOLi. D iril to pn ale ca n nic o.
En
Enciclopedia Pessina,
v. I;
pginas
926 y 927.
(12) Vid.
P A M P A L O N I
Abbozzo di un lavoro intitolaio la terica del pos-
sesso
ed il
cosidetto furto impropio,
1884,
pgs.
6 a 9.
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r esupues to de l de l i t o
As como en el hurto la conducta consumativa con-
siste en el hecho de conseguir el sujeto apoderarse de la
cosa sustrayndola a quien la detentaba y en la estafa se
obtiene la entrega del objeto mediante engao, la apro-
piacin indebida se cualifica por el hecho de que el autor
se apropia de una cosa cuya posesin tena legt imamente.
E s, pue s, la prev ia posesin d e la cosa en el sujeto
activo el presupuesto bsico del delito de apropiacin in-
debida. Ahora bien, hablar de posesin es hablar .de un
concepto jurdico que sale del rea de la disciplina penal
y que, sin embargo, por consti tuir el fundamental presu-
puesto de la nocin delictiva debemos precisar con exac-
ti tud.
Dos tendencias se observan entre los penalistas res-
pecto al concepto de posesin como base del delito de
apropiacin indebida: una, sustentada por A N G E L O T T I (13)
entre otros, en el sentido de que debe entenderse por po-
sesin la posesin del Derecho civil, y otra, defendida por
P E T R O C E L L I
(14), y en la que abundan numerosos escri-
tores,
est imando que el sentido penal del trmino posesin
aplicable al delito que nos ocupa es distinto del que for-
mulan los civilistas.
Sin nimo de extendernos en el delicadsimo problema
del concepto de la posesin, es imprescindible hacer unas
someras indicaciones referentes a la misma si intentamos
llegar a com pren der la polmica, enta blad a entre los ci-
tados autores y alcanz ar el conocim iento de cul sea. el
presupuesto del deli to de apropiacin indebida.
E l hec ho fu nd am en tal que al penalista interesa es la
distincin que se marca entre posesin y detentacin y que
en la denominada teora subjetiva o clsica defendida por
(13)
ANGELOTTI.
L e a p r o p r i a z i o n i i n d e b i t e , 2 . * e d i c , 1 9 3 3 .
(14)
PETRO CELLI ,
L a p r o p r i a z i o n e i n d e b i t a , 1 9 3 3 .
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SAVLGNY
se asienta sobre la concurrencia de los dos ele
m en tos precisos pa ra qu e exista la po ses in : corpus y
animus, dndose tan slo la mera detentacin cuando
existe el primero pero falta el segundo, es decir, la inten
cin de poseer.
La distincin entre simple tenencia y posesin se hace
ms difcil en la teora objetiva, tal como fu sustentada
por
IHERINGJ
ya que ste niega la necesidad de todo ele
mento anmico en la posesin, viniendo a considerar que
el Corpus lleva implcito el animus, con lo cual se
llega, como indica
GASTAN,
a afirmar que toda detenta
cin es posesin. Modernamente, la teora objetiva viene
a ser admitida por la mayora de los autores, mas con
nuevos caracteres, toda vez que si bien va perdiendo im
portancia el distingo entre posesin y detentacin asen
tado sobre el animus, por otra parte se establece la dife
rencia entre poseedor y detentador dependiente de otra
persona, el cual tan slo t iene la cosa como instrumento
inteligente al servicio ajeno (15). La diferencia entre estos
servidores de la posesin de otro (Besitzdiener), como los
l lam
BEKKERJ
o bie n gerentes de la posesin (Besitzhal-
ter), como los den om ina E N D E M A N , y el verdadero posee
dor, se halla en que este ltimo tiene la cosa con inde
pendencia econmica, independencia que falta a los pri
meros. En este sentido es en el que el pargrafo 855 del
Cdigo civi l a lemn considera como meros instrumentos
de posesin a los criados y empleados en la industria y
el comercio respecto a las cosas entregadas por sus amos
o patronos, incluyendo en la misma categora a cuantos
encontrndose en una si tuacin anloga deben atenerse
a las instrucciones de otro con respecto a las cosas que
de ellos detentan.
( 1 5) V i d . s o b r e l a m a t e r i a : SALEILLES, L a p o s e s i n d e b i e n e s m u e b l e s .
T r a d u c . d e GASTAN, 1 9 2 7 , e s p e c i a l m e n t e p g s . 3 1 a 5 9 . T a m b i n ENDEMAN,
L e h r b u c h d e s b u r g e r l i c h e n R e c h t s , I I , p a r g r a f o 3 3 .
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L a s a n t e r i o r e s d i s t i n c i o n e s
de los
c iv i l i s tas
han
i n f l u i d o
d e m a n e r a i n m e d i a t a
en la
d o c t r i n a p e n a l , c o n c r e t a m e n t e
e n c u a n t o
a los
de l i tos
de
h u r t o
y
a p r o p i a c i n i n d e b i d a .
U n g r u p o
de
a u t o r e s
se
ma n i f i e s t a
en el
s e n t i d o
de
q u e
la
t e n e n c i a
de la
cosa
por
p a r t e
del
a u t o r
ha de ser
e n c o n c e p t o
de
v e r d a d e r a p o s e s i n p a r a
que
p u e d a
de-
c i rse
que el
d e l i t o
sea el d'e
a p r o p i a c i n i n d e b i d a ,
y que por
t a n t o
en
a q u e l l o s s u p u e s t o s
en que una
p e r s o n a
se
a p o -
d e r e
de una
cosa
que
t u v i e r e
en su
m a n o
a
m a n e r a
de
s i m-
p l e t e n e n c i a
o
d e t e n t a c i n m a t e r i a l ,
el
d e l i to p e r p e t r a d o
se r a
el de
h u r t o .
En tal
d i r e c c i n
se
ma n i f i e s t a
MATSIZINI
a l a f i rmar
que la
d e t e n t a c i n p u r a m e n t e m a t e r ia l
que no
i m p l i q u e s e o r o a l g u n o s o b r e
la
c o s a . . .
no
conf ie re
la
p o s e s i n
en
s e n t i d o j u r d i c o
y por
ello
no
c o n c r e t a
el
p r e -
s u p u e s t o
de la
n o c i n
del
d e l i t o
de
a p r o p i a c i n i n d e b i d a .
En t a le s casos , s igue d ic iendo
MANZINI^
m a n t e n i n d o s e
la
p o s e s i n
en el
d u e o ,
el
h e c h o
de
t o m a r p o s e si n
de la
cosa
el
d e t e n t a d o r c o n s t i t u y e h u r t o 1 6 ).
IRURTA GOYENA
a c e p t a
la
d i s t i n c i n
de F O R T I
e n t r e t e n e n c i a m a t e r i a l
y
tenencia f iduc iar ia , dndose
la
p r i m e r a c u a n d o
la
cosa,
a u n h a b i e n d o p a s a d o m a t e r i a l m e n t e
a
m a n o s
de
o t r a pe r -
s o n a ,
se
e n c u e n t r a b a jo
la
es fera
de
v i g i l a n c i a
del
d u e o ,
c i t ando va r ios fa l los
de los
T r i b u n a l e s i t a l ia n o s
en tal
s e n t i d o
(17).
A n l o g a m e n t e e sc ri be
CARRAR
:
La
e n t r e -
g a
por
p a r t e
del
p r o p i e t a r i o d e b e
ser
h e c h a
con
n i m o
de
d e s p r e n d e r s e
de la
p o s e s i n ;
si
a l g u n o c o n v e r s a n d o
con
o t r o
le
h a c e
ver un
o b j e t o
y le
p a s a
a sus
m a n o s p a r a
que
l o e x a m i n e
y
s te
se
f u g a r o b n d o l o ,
no
p o d r a d e c i r
que
h a c o m e t i d o
una
s i m p l e e s ta f a
o un
a b u s o
de
conf ianza ,
p o r q u e a q u e ll a m o m e n t n e a d e t e n t a c i n c o n c e d i d a
por el
p r o p i e t a r i o
no
h a b a c a m b i a d o
la
p o s e s i n
de la
cosa
(18).
16) M A N Z I N I . T r a l t a l o di D i r i l t o p n a l e . P a r g r a f o 2 . 6 5 5 , II.
17)
I R U R E T A G O Y E N A .
D e l i l o s
de
A p r o p i a c i n i n d e b i d a , D a o ,
etc.
C o n -
f e r e n c i a s o r a l e s , 2.* e d i c , 1929, p g s . 45 y 46. '
18) C A R B A K A . P r o g r a m r a a . P a r g r a f o 2 . 2 85 , 1. e x t r e m o .
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~i^ i
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autores alemanes no denominan a la posesin con res
pecto a l hurto y a la apropiacin indebida con la palabra
del Derecho civil Besitz, sino con el trmino especfico
Gewahrsam, que significa custodia)), y que
L I S T Z
in
terpreta como efectivo poder, es decir, efectivo seoro
de la voluntad sobre la cosa, con posibilidad de obrar sobre
ella con exclusin de otros (21). MARCIANO es t ima que en
el Derecho civil, por verdadero ficcin d derecho, se
considera que no ha existido transferencia de la posesin
cuando el propietario no tena nimo de transferirla; mas
en el Derecho penal no son admitidas las ficciones de de
recho y es preciso apreciar el hecho material de la deten
tacin (22).
M A S S A R I
expres este mismo parecer en la
Comisin ministerial para la reforma del Cdigo italiano,
interpretando que el trmino detentar significa no ya
poseer)) en el sentido jurdico de la palabra, sino pose
sin material (23).
Ambos criterios opuestos en cuanto al concepto de po
sesin a efectos del delito de apropiacin indebida son de
fendidos respectivamente por dos monografistas sobre la
mater ia ante r iormente c i tados :
A N G E L O T T I
y
PETROCELLI.
Para el primero, la posesin requerida en el sujeto para
la existencia de apropiacin indebida debe entenderse
en el sentido de la posesin del Cdigo civil (24). P E T R O
CELLI parte de las nuevas tendencias que en Derecho civil
excluyen del derecho de posesin todos aquellos casos en
que el sujeto detenta la cosa ajena slo en inters del
dueo sin ninguna uti l idad o ventaja propia y s in tener
su uso, sino simplemente su custodia. Tales son, dice el
(21 ) Vid . L I S T Z , L e h i b u c h d e s d e u t s c h e n S t r a f r e c h , 1 91 2 , p g . 4 3 6 ;
GREGORI,
L e l e m e n t o p o s se s so n e l f u r t o e n e l l a a p p r o p r i a z i o n e i n d e b i t a , e n
11 P e n s i e r o G i u r i d i c o - P e n a l e , a o 1 9 3 1 , p g s . 3 09 a 3 1 4 ;
MARCIANO,
I I n u o v o
C d i c e p n a l e , I n n o v a z i o n i , 1 9 3 1 , p g . 4 5 7 . .
( 2 2 ) M A R C I A N O . O b . y l u g . c i t . ,
( 2 3 ) L a v . p r e p . v o l u m e n I V , p a r t e I I I , 2 4 8 .
(24) ANGELOTTI. O b . c i t . y T r a t a t o d e F l o r i n , 1 9 3 6 , D e l i i t i c p n l r o i l
p a t r i m o n i o , p g s . 1 5 4 a 1 5 6 y p g . 5 3 0 .
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autor l t imamente ci tado, la detentacin del deposi tario,
del mandatario, del dependiente, y como estos casos, que
no son de posesin con arreglo al Derecho civil, puede
decirse que consti tuyen la mayor parte de los supuestos
en que surge la apropiacin indebida, estima
PETROCELLI
que la nocin de posesin aplicable a este delito es dis
t inta de la del Derecho privado (25).
A nuestro juicio, basta para la existencia de apropia
cin indebida que el sujeto activo detente la cosa, aunque
no tenga sobre la misma la posesin en sentido civil, y
est imamos acertadsimo el cri terio anteriormente expues
to por GiURiATi de que lo determinante entre la diferen
ciacin de hurto y apropiacin indebida es la forma en
que la cosa l legue a manos culpables: si ha tenido que
sustraerla de quien anteriormente la detentaba, el deto
ser el de hurto. Si, por el contrario, ya estaba en su poder,
empleando esta expresin en su sentido material , y lo
que ha hecho es apropirsela, el delito ser el de apropia
cin indebida. Uti l izando la terminologa romana, est i
mamos que habr hurto en el caso de que la cosa ajena
se haya obtenido mediante amotio y, por el contrario,
apropiacin indebida cuando la amotio no haya exis
t ido por estar ya la cosa en mano del autor, por muy
momentnea y material que sea tal tenencia.
Por otra parte, la cuestin interpiretativa a base del
art iculado del vigente ordenamiento jurdico, es mucho
ms sencilla de lo que resulta tal problema en el sistema
italiano, ya que en la descripcin t pica contenida en el
n m er o 5. del art culo 523 de nue stro Cdigo pe na l no
se habla como en el 646 del Cdigo italiano de que el
sujeto haya de tener la posesin de la cosa, sino de que
la hubiera recibido en depsito, comisin o administra
cin, o por otro t tulo que produzca obligacin de entre
garla o devolverla, por lo 'que en modo alguno el intr-
(25) ' PETHOCELLI. Ob. cit . , pg . 209 a 211.
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prete se ve obligado a moverse dentro de los contornos
del concepto posesorio.
Pero adems, aunque nos decidisemos por el crite-
rio
de
exigir
en el
autor
la
posesin
de la
cosa
en el
sen-
tido civil
y no la
simple tenencia material , como quiera
que nuestro Cdigo civil concibe la posesin de m a n e ra
muy ampl ia , tan to en su artculo430, que d e n o m i n a po
sesin,
si
bien
sea
na tu ra l
a la
m e ra ((tenencia, com o
en el artculo 431, al decir que la posesin se ejerce en
las cosas o en los derechos por la misma persona que los
t ieneo los disfruta o por otras en su nombre, s iempre l le-
gar amos a laconclusinde que todo poseedorde loscom-
prendidos
en
estos artculos
de la ley
civil
que se
apro-
piare de la cosa ajena objeto de la misma, cometer a el
delito de apropiacin indebida.
A propsito del citado artculo 431, en el que la ma
yora de los civilistas espaoles han visto recogida la an
tigua ((possessio alieno nomine, PREZ y ALGUER m a n -
t ienen una posicin interpretativa del mismo a tenor de
la cual dicho artculo serefiere a la distincin entre aque-
llos
que
t ienen
la
cosa
o
disfrutan
el
derecho, siendo con-
siguientemente poseedores, y aquellos otros que no te
n iendo la cosa ni disfrutndola no son poseedores, sino
ins t rumentos de ejercicio de la posesin o servidores de
la posesin en el sentido del pargrafo 855 del Cdigo
civil alemn
26). Por
cuanto dicho cri terio pudiera
in
fluir en el presupuesto jurdico del delito de apropiacin
indebida,, resulta op ortun o indicar c mo el mismo viene
a estar
en
contradiccin
con las
tradiciones
de
Derecho
espaol
y
adems, s iguindolo, daramos
al
artculo
431
de nuestro Cdigo civil una in terpre tac in mucho ms
avanzada an de lo que pueda resul tar el 855 del Cdigo
a lemn , en cuanto ste no considera instrumentos de po
sesin a todos los poseedores en nombre ajeno, comopre-
(26) PREZYALG UER. Notasa la traduccinde la obra de Ennecerus .
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tenden P R E Z y A L G U E R respecto a nuestro artculo 431
sino tan slo a los poseedores en nombre ajeno que sean
criados dependientes u otras personas que se encuentren
en anloga situacin a stos.
M as sea cualquiera la interpre tacin de este artculo 431
del Cdigo civil estimamos que el problema tiene poca
trascendencia respecto al deli to de apropiacin indebida
puesto que l lmense poseedores o instrumentos o servi
dores de la posesin las personas a que se refiere dicho
artculo t ienen m ate rialm en te la cosa ajena ejerciendo u n
pode r de hec ho sobre la m ism a y por lo tanto al apro
pirsela com eten apropiacin ind ebid a y no hu rto . Re
cordemos adems que el nmero 5. del art culo 523 del
Cdigo penal se refiere precisamente a personas que como
el comisionista o administrador no seran considerados
como poseedores en la interpretacin de P R E Z y ALGUER.
En conclusin podemos afirmar que el presupuesto del
delito de apropiacin indebida est constituido por la te
nencia de la cosa por parte del agente con poder de hecho
sobre la misma independientemente de que tal tenencia
sea o no considerada como posesin por el Derecho civil.
Nuestro Cdigo penal se refiere a esta tenencia de la
cosa en poder del culpable exigiendo que la m ism a h ay a
sido recibida en depsito comisin o administracin o
por otro t tulo que produzca obligacin de entregarla o
devolverla. Los trminos depsito comisin o adminis
tracin son empleados por el Cdigo a manera de ejem
plo siendo lo determinante a efectos de calificar el ttulo
el hecho de que ste obligue.al sujeto a la entrega o devo
lucin de la cosa.
El t tulo ha de ser de tal naturaleza que no transfiera
la pro pie da d de la cosa al sujeto pues tal tran sfer enc ia
hara imposible la i l cita apropiacin que consuma el de
lito. Claramente se excluyen en el Cdigo los ttulos tras
lativos de dominio al exigir que el ttulo produzca obli
gacin de entrega r o devolver la cosa. N o obstan te la po-
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^ 42
sesin de una cosa por parte de un copropietario puede
dar lugar indudablemente a l del i to de apropiacin inde
bid a si ste dispon e de la cosa com o nico du e o por
cuanto al derecho del copropietario no puede decirse que
recaiga sobre la cosa m ism a sino al decir de
COLN
y
CA -
piTANTj sobre una cuota abstracta de cada molcula de
la cosa careciendo por s solo del ius disponendi en
referencia al todo.
El t tulo debe tener una justa causa ya que una te
nencia adquirida con violencia fraude u otro hecho i l
cito
si bien pue de da r lugar a otros delitos com o hu rto
robo o estafa excluye el concepto de apropiacin ind eb ida.
Tambin se desecha el del i to de apropiacin indebida
en aquellos casos en que el ttulo en virtud del cual el
agente tenga el poder sobre la cosa cualifique otro delito
dist into. As cuando el deli to se comete por un funcio
nario pblico sobre
caudales o efectos pblicos que tenga
a su cargo por raz n d e sus funcio nes no existe el delito
de apropiacin indeb ida sino el de m alversacin de cau
dales pblicos previsto en el art culo 399 de nu estro C
digo penal.
A tenor del artculo 523 a;partado 5. es preciso para
la existencia del deli to de apropiacin indebida que sta
recaiga sobre cosas que se tengan por el agente en calidad
de depsi to comisin o administ racin mas esta enume
racin no es cerrada toda vez que el enun ciado term ina
con la frase : . ..o por cualquier otro t tulo que p rod uzc a
la obligacin de entregarla o devolverla. . .. Son pues
t tulos de tenencia que pueden dar lugar a este deli to
adems de los taxativamente enumerados por la ley defi
nid ora del he ch o el usufructo la pren da el arren dam ien
to
la aparcera el m an da to el com oda to el dep sito el
precario el trans po rte la gestin de negocios .y en gene
ral
cualquier t tulo de tene ncia por parte d e un a; persona
de una cosa ajena con obligacin de entregarla o rest i
tuirla.
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a Usufructo
El usufructo puede dar lugar al delito de apropiacin
indebida cuando el usufructuario disponga como dueo de
la cosa en perjuicio del derecho del nudo propietario. Aho
ra bien, preciso es tener en cuenta que as como por
regla general el usufructuario tiene la obligacin de con
servar la cosa y de restituirla al finalizar el usufructo, por
excepcin puede el mismo estar autorizado para enajenar
los bienes objeto de tal derecho. Expresamente se con
sagran tanto la regla general como la excepcin en el
artculo 467 del Cdigo civil: El usufructo da derecho
a disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conser
var su forma y substancia, a no ser que el ttulo de cons
titucin o la ley autoricen otra cosa.
As considerado el usufructo por la ley civil, habremos
de distinguir dos supuestos a los fines de apreciar la exis
tencia de apropiacin indebida.
En el usufructo normal, que impone la obligacin de
restituir la misma cosa, el delito se consumar con el hecho
de la enajenacin de tal objeto o con cualquier otro acto
de disposicin que patentice el nimo de apropirsela
en perjuicio del nudo propietario.
En los casos excepcionales en que el usufructuario est
autorizado para la enajenacin de la cosa estimamos im
posible la existencia del delito de apropiacin indebida.
Es cierto que tal facultad de enajenar ha de interpretarse,
como indica
GASTAN,
en el sentido de que el usufructua
rio vendr obligado a la restitucin del valor, lo cual po
dra dar lugar a que se pensase en la comisin de delito
cuando se negase a restituir.- Sin embargo, dada la ndole
especial del delito de apropiacin indebida y la delicad
sima separacin de las responsabilidades de tipo penal y
civil , debemos entender que tan slo en esta ltima es
fera es responsable el usufructuario en los aludidos casos
de falta de restitucin, por cuanto no es ya deudor de
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una cantidad que tenga en su poder, sino del equivalente
del objeto enajenado. La enajenacin fu lcita, puesto
que partimos del principio de que estaba autorizado para
verificarla, y por ello mal puede consumarse con tal acto
el deli to de apropiacin indebida, que no se perpetra tam
poco con la no entrega del precio de la cosa por la razn
de que la cantidad que el usufructuario viene obligado
a entregar no es cant idad que pertenezca al nudo pro
pietario y aqul tenga el deber de conservar para ste, sino
que entre uno y otro existe un vnculo de contenido obli-
gacional en virtud del cual el usufructuario es deudor del
nudo propietario por la cantidad en que consista el valor
de la cosa, y por ello si aqul no cumple la prestacin
podrn ejercitarse contra el mismo las acciones civiles pro
cedentes, mas no la accin penal de apropiacin indebida.
b
Prenda
En virtud del contrato de prenda, el acreedor retiene
en su poder la cosa perteneciente al deudor o a otra per
sona, en garanta del cumpliniiento de la obligacin. Es
evidente la existencia del deli to de apropiacin indebida
en el caso de que el acreedor disponga como dueo de
la cosa en el t iempo en que retenga la misma en espera
del vencimiento del plazo, pero merece especial conside
racin, por las dudas que puede originar, el supuesto en
que vencido el plazo y no cumplida la prestacin por parte
del deudor, el acreedor disponga de la cosa dada en pren
da, sin cumplir con las formalidades legales. El art cu
lo 1.872 del Cdigo civil establece las condiciones a qu
ha br de atene rse el acreedor pigno raticio a quien, opor-
tunaiiente no le hubiese sido satisfecho su crdito, para
proceder a la enajenacin de la prenda, cuales son el ve
rificarse ante notario, en subasta pblica y con citacin
del deudor y del dueo de la prenda en su caso, aadien
do dicho art culo qu si en la primera subasta no hubiera
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4 3
sido enajenada la prenda, podr celebrarse una segunda
con iguales formalidades, y nicamente si tampoco sta
diere resultado, se concede al acreedor la facultad de ha-
cerse dueo de la prenda. A la vista de tales prescrip;
ciones, la calificacin de la conducta del acreedor que sin
atenerse a las mismas se apropia la prenda, no puede por
menos de ser la de apropiacin indebida, por cuanto la
cosa sigue siendo ajena, pasando a adquirir el dominio
sobre ella tan slo y precisamente mediante las formali-
dades c i tadas, incumplidas en e l supuesto comentario.
Ahora bien, puede ocurrir que el acreedor haya proce-
dido de buena fe, apropindose la prenda sin cumplir con
lo dispuesto en el artculo 1.852 citado, por desconocer
lo que e l m is m o precepta, y entonces resultar a exento
de responsabil idad por vir tud de la concurrencia de un
error que, no obstante ser de derecho, resulta admisible
con tal efecto segn la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Supremo (sentencias de 16 de marzo de 1892 y 28 de no-
viembre de 1906, entre otras), cuando el error o descono-
cimiento, como ocurre en este caso, recaiga sobre una
ley no penal.
Objeto de especial inters es indudablemente la cues-
tin suscitada por el real decreto sobre prenda agrcola
de 22 de septiembre de 1917 y la adicin al Cdigo civil
en materia de prenda verificada en virtud de la ley de 5 de
diciem bre de 1941, referente a la pren da sin desplaza-
miento .
Dando por supuesto el conocimiento general de tales
disposiciones, vemos, tanto en una como en otra, cmo s
crea una modalidad extraordinaria de la prenda a l no
pasar sta a poder del acreedor, sino que queda en mano
del* deu dor, ad qu irien do el m ism o, no obs tante ser du eo
de la cosa, el carcter de depositario, con las responsa-
bilidades inherentes a tal condicin legal (artculo I., p-
rrafo 3., del decreto de 1917 y artculo 1.867 bis el C-
digo civil).
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4 4
Desde el momento en que por tales disposiciones se
declara depositario al deudor, parece evidente su responsa
bilidad penal a t tulo de apropiacin indebida si dispone
de la cosa, ya que es el depsito una de las figuras que
ms ordinariamente dan lugar a la comisin de este de
lito, siendo adems espe cialm ente desig nad a en la des
cripcin t pica. Mas, analizando el problema con el dete
nimiento que merece, descubrimos serios obstculos para
llegar a tal calificacin.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que las
citadas disposiciones que establecen que el deudor adqui
rir el carcter y las responsabilidades de depositario, vie
nen a crear una verdadera ficcin jurdica, ya que la cons
titucin de la garanta pignoraticia no le priva de su
carcter de propietario, y a este respecto debemos re
cordar la repulsa unnime de la ciencia penal a toda
ficcin. Siendo innegable que la cosa es realmente de
perteneca del deudor, es, pues, difcil configurar la
apropiacin indebida sobre una cosa propia.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que adems de
la enurieracin de casos que a manera de ejemplos cita
e l nmero 5. del artculo 523 (depsito, comisin o ad
ministracin), habla de manera general de cualquier
otro t t i i lo que produzca obligacin de entregarla o de
volverla; es decir, que considera el Cdigo preciso que
el ttulo de tenencia de la cosa sea; en todo caso, de tal
naturaleza, que el detentador se halle en la obligacin
de entregarla o devolverla en plazo mayor o menor, lo
qu acontece en el depsito y en la prenda ordinarios,
mas no en esta figura anmala en que el propietario de
la cosa no habr de entregarla ni devolverla a nadie,
pue s au n en el supu esto d e no satisfacer el crdito,* de
lo que tendr obligacin ser de enajenarla y abonar
su dbito.
Dos de los artculos adicionados al Cdigo civil, el
1.870 bis y el 1.872 bis, hablan de las oportunas respon-
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sabilidades civiles, sin perjuicio de las criminales en que
hubiere incurrido el deudor, siendo mi opinin la de
que existe, en efecto, responsabilidad penal para el deu
dor a que nos venimos refiriendo, si dispone de la prenda,
mas no creemos que sea el deli to de apropiacin inde
bida el cometido, por las dificultades anteriormente apun
tadas, unidas al hecho de existir otra modalidad t pica
donde, a nuestro modo de ver, encuadra plenamente la
cond ucta, sin. necesidad de a ceptar ficciones ni acud ir
a interpretaciones, extensivas.
En l artculo 525, prrafo 2., del Cdigo penal, se
castiga al que dispusiere de una cosa como libre sabien
do que estaba gravada. Refirindose, pues, este artculo
al delito cometido por el propietario sobre cosa gravada,
y no resul tando dudoso el carcter de gravamen que
sobre la cosa objeto de garanta consti tuye la prenda,
creemos que ninguna razn puede oponerse a que con
sideremos responsable de este deli to al deudor que dis
ponga de la cosa propia que conserva en su poder gra
vada con el derecho de prenda, en perjuicio del acree
dor, y tal vez del adquirente.
c Depsito.
Es el depsito uno de los ttulos de tenencia espe
cialmente citados por la enunciacin contenida en el
apartado 5. del art culo 523 del Cdigo penal, viniendo
de manera expresa a declarar reo del deli to de apropia-
c i ^
indebida al que en perjuicio de otro se apropiare
o distragere dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble
que hubiere recibido en depsito, etc.
No obstante tan expresa declaracin legal, resulta
preciso estudiar algunas cuestiones dudosas que el dep
sito presenta respecto a dicho deli to:
Ninguna dificultad ofrece el caso de depsito ordi
nario, en el cual-el depositario ha de custodiar y resti tuir
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la misma cosa que le fu entregada, en el sentido de que
si dispone de ella a ttulo de dueo, se hace responsable
de apropiacin indebida. Mas cuando el depsito t iene
-por objeto cosas d naturaleza fungible y que han sido
apreciadas por su gnero, y especialmente tratndose de
depsito de dinero, resultar discutible la calificacin
penal que merezca el acto de disposicin de tales objetos
por parte del depositario. Tal depsito de cosas fungibles
que impone al depositario la obligacin de devolver, no
la raiisma cosa recibida, sino otro tanto de la misma es
pecie y calidad, es el que ha venido denominndose de
psito irregular. La mayora de los autores estiman que
esta modalidad anormal de depsito no t iene cabida en
nu es tra legislacin civil, ya qu e a ten or d el art cu lo 1.768
de este Cdigo, cuando el depositario t iene permiso
para servirse o usar de la cosa depositada, el contrato
pierde el concepto de depsito y se convierte en prsta
mo o comodato. Este fenmeno se dara en todos los
casos en que, habindose recibido cosas fungibles, el de
positario haya de devolver otras cosas equivalentes. Ahora
bie n, es lo cierto q ue el artculo 1.770 del C digo, civil,
en su prrafo segundo, admite el depsito de dinero, lo
cual, relacionado con la disposicin del 1769 respecto a
cosas entregadas en forma cerrada o sellada, nos conduce
a las siguientes consideraciones:
1. Si la entre ga del din ero tuvo luga r en for m a ce
rrada o sellada, puesto que se ha de devolver en la misma
forma, el depsito es plenamente regular y no ofrece
du da s la calificacin d e aprop iacin ind eb ida pa ra , el
caso del depositario que se apropiare de dicho dinero.
2. Si el depsito consisti en cantidad de dinero
apreciada en su valor y obligacin de devolver otra can
tidad equivalente, hiptesis a la que parece referirse el
citado artculo
1.770
prrafo segundo, del Cdigo civil,
y el depositario invierte tal cantidad en provecho pro
pio, disponiendo de ella, tendremos que distinguir, a
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efectos de su resp ons abilida d pena l dos supuestos segn
que al hacerlo cuente con solvencia econmica suficiente
para en cualquier momento poder devolver la cantidad
que recibi en depsito o por el contrario que al dis
poner de la cantidad recibida no tenga numerar io pro
pio con que poder hacer frente a su obligacin de resti
tuir en cualquier momento en que para ello sea requerido
por el deponente. En el primer caso no existe delito de
apropiacin indeb ida ni siquiera a m i m odo de ver res
ponsabilidad civil consistente en el abono de intereses
desde el da en que dispuso de la cantidad para usos
pro pios y a la qu e se refiere el artc ulo 1.770 en relac in
con el
1.724
ya que en todo momento el depositario ha
tenido metlico suficiente para responder del depsito.
Por el con trario cu ndo al disponer de la can tidad reci
bida no tenga en su poder metlico bastante para res
pon der a nte el depo nente el deli to de apropiacin in
debida queda consumado desde el momento en que ante
su estado de insolvencia venga a hacerse imposible la
devolucin si para ello fuese requerido por aqul.
El depsito ofrece especial inters como presupuesto
jurdico del deli to de apropiacin indebida por cua nto
se da una serie de casos en los que el mismo viene a
consti tuir t tulo de detentacin de cosas de ajena perte
nencia como deriyacin de otras relaciones jurdicas.
As vemos cmo a consecuencia del contrato de hospe
daje surge para los fondistas o mesoneros la responsa
bilidad que a ttulo de depsito necesario establece el
artculo 1.783 del Cdigo civil respecto a los efectos in
trodu cidos p or los viajeros en .las fond as o m eson es e
igualmente cmo de los objetos del contrato de trans
porte responde a manera de verdadero propietario el
con duc tor por disposicin del artculo 1.601 del prop io
Cdigo. La consecuencia penal de dicha conceptuacin
de tales personas como depositarios ser la de que los
mism os resu ltarn responsables del deli to de apropia-
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4 8
cin indebida cuando dispusieren, con nimo de lucro,
de los objetos a ellos encomendados como fondistas, po
saderos o transp ortistas. ^ .
d) El arrendamiento
Es indiscutible que e l contra to de arrendamiento
puede ser ttulo de tenencia de objetos ajenos, y cuyo
ap od eram iento por parte d e la persona- qu e deten te los
mismos puede ser constitutivo del delito de apropiacin
indebida. .
Ahora bien, dentro del concepto de arrendamiento,
hemos de distinguir los tres supuestos en que el delito
de apropiacin indebida puede ser cometido, segn que
dich o arre nd am ien to lo sea d e cosas, de servicios o . de
obras.
En el arrendamiento de cosas, el arrendatario se en
cuentra en posesin del objeto por el tiempo de dura
cin del contrato, teniendo la obligacin de conservarlo
dil igentemente y de devolverlo cuando dicho plazo hu
biere term inad o artculo
1.555
apartado segundo, y 1.561
del Cdigo civil) . El arrendatario, pues, de una cosa mue
ble se encuentra en posesin de la misma, viniendo obli
gado a su devolucin al arrendador al trmino del arren
damiento, caractersticas stas que evidencian el delito
de apropiacin indebida cuando, invir t iendo el t tulo de
tenencia, el arrendatario realice actos de disposicin como
dueo.
En el rea del arrendamiento de servicios, la apro
piac in in de bi da p.uede ofrecerse c ua nd o el a rre nd ad or
o persona que ha de prestar el servicio contratado tenga
en su poder objetos de pertenencia del arrendatario para
. la ejecucin del contrato, como
he r ramien ta s
u otros
utensilios, y se apodere de los mismos. En el frecuente
caso del criado que se apropia de cosas pertenecientes al
amo que le fueron por ste entregadas por razn de ser-
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429
vicio,
puede presentarse la duda a que en pginas ante-
riores se ha hecho referencia sobre si el delito es de.hu r to
o de apropiacin indebida, segn el concepto ms o me-
nos amplio que se tenga de la posesin a efectos penales.
Por las razones que quedaron expuestas, insist imos en
la existencia en tales supuestos de la apropiacin inde-
bida, y no de hurto.
Si el arrendamiento es de obra por ajuste o precio
alzado, habr que distinguir, a tenor de lo dispuesto por
el artculo 1.588 del Cdigo civil, segn que el que haya
de ejecutarla ponga solamente su trabajo, o que tambin
suministre los materiales. En el primer caso, como quiera
que el arrendador o artfice tiene en su poder los mate-
riales ajenos, cometer apropiacin indebida respecto a
los mismos cuando disponga de ellos a t tulo de dueo
para fin distinto de la obra encomendada. Cuando el ar-
t fice suministre tambin los materiales, desaparece la
posibil idad de apropiacin indebida, por cuanto en nin-
gn momento ste t iene en su poder cosa alguna de ajena
pertenencia.
e Aparcera
Con apartamiento del problema planteado por la
naturaleza jurdica de la aparcera, y sin entrar, por tanto,
eri la polmica surgida entre los autores que vienen a
considerarla como modal idad del arrendamiento, y aque-
llos otros que la estiman como manifestacin de la so-
ciedad, hemos de comenzar por la fi jacin del concepto
que, tratndose del deli to de apropiacin indebida, re-
sulta esencial y que no es otro sino el que se refiere a la
nota caracterstica de la aparcera en todas sus manifes-
taciones
la existencia de cosas de ajena pertenencia en
posesin del aparcero, con obligacin de devolverlas lle-
gado el momento de terminacin del contrato .
En la llamada aparcera agrcola, en la cual el objeto
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43
que se cede al aparcero consiste en una t ierra para que
ste la explote, reservndose el propietario el derecho a
percibir una parte alcuota de los frutos que produzca
la misma, la apropiacin indebida no puede surgir sino
respecto a los frutos, ya que el objeto de la explotacin
est const i tuido por un bien de naturaleza inmueble.
Supuesto el caso de que el aparcero, l legado el momento
de entregar al propietario de la finca la parte del pro
ducto que le corresponda, no lo haga, reteniendo para
s el todo, se presentar la duda de si con ello incurre
tan slo en la responsabilidad civil derivada de la infrac
cin del contrato o, por el contrario, cometer tambin
apro piaci n i nd eb ida . Por la existencia de este, delito se
manifiestan la mayora de los autores, entre los que me
recen ser citados, por el detenimiento con que han estu
diado la cuestin PALAZZO (27), BASSANELLI (28) y A N G E -
LOTTi (29); si bien el primero de ellos mantuvo primera
mente la tesis de la sola responsabilidad civil. La
existencia del deli to de apropiacin indebida resulta in
discutible, teniendo en cuenta que el colono se encuen
tra en posesin real de los frutos cuya pertenencia
corresponde en parte al mismo y en parte al propietario
de la finca, detentando esta lt ima parte en virtud de
un t tulo que le obliga a entregarlo al dueo del terreno,
con lo cual se da, evidentemente, el presupuesto del de
lito,
que quedar consumado cuando real ice actos de
verdadera apropiacin del , todo, inspirados por tal nimo
de obrar como dueo respecto de la totalidad de frutos.
En cuanto a la aparcera industrial y la pecuaria, la
apropiacin indebida como delito existir tambin cuan-
(27) PALAZZO. N C t u r t o n e a p p r o p r i a z i o n e i n d e b i l a d e l m e z z a d r o e n
R i v i s t a d i D i r i l l o a g r a r i o , 1 9 2 6 , p g . 3 . ( C i t a d o p o r A n g e l o t l i ) , y R a p p o r t i
f r a D i r i l t o p r i v a l o e D i r i t t o p u b l j l i c o , e n R i v i s t a p n a l e , 1 9 3 2 , p g . 6 0 .
(28)
BASSANELLI.
I n t e m a d i c o m p r o p r i e t a e c o r a p o s s e s s o d e l m e z z a d r o
s i i i f r i i l t i s e p a r a t i , a p r o p o s i t o d e i d e l i l l i d i a p p r o p r i a z i o n e i n d e b i t a e s o t -
f r a z i o n e d i c o s e c o m u n i , e n R i v i s t a I t a l i a n a d i D i r . p e n . , 1 9 3 5 , p g . 5 4 8 .
(29) Ob . c i t , p g . 534 .
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do e l apa rce ro q ue t i e ne en su pod er lo s t i l e s de l . e s t a
b l e c i m i e n t o o l os g a n a d o s s e l o s a p r o p i e c o n i n t e n c i n
d e l u c r o , e n p e r j u i c i o d e l p r o p i e t a r i o , r e u n i e n d o t a l c o n
d u c t a t o d o s l os c a r a c t e r e s d e d i c h a i n f r a c c i n , h a b i d a
c u e n t a d e l a o b l i g a c i n q u e i n c u m b e a l a p a r c e r o d e d e
vo lver l a s cosas m at e r i a de con t ra to a l finalizar e l m i s m o ,
y de que t a l es cosas son de na tu ra l eza mueb le en l as
a lud idas espec ies de l a aparce r a .
f) Sociedad
E l c o n t r a t o d e s o c i e d a d , e n s m i s m o c o n s i d e r a d o , n o
c o n s t i t u y e d i r e c t a m e n t e t t u l o d e d e t e n t a c i n d e d e t e r
m in a da s cosas de. a j ena pe r t en en c ia , y po r e i lo no pu ed e
b a s t a r p o r s p a r a f u n d a m e n t a r e l p r e s u p u e s t o j u r d i c o
d e l d e l i t o d e a p r o p i a c i n i n d e b i d a , y a q u e , a t e n o r d e l
ar t cu lo 1.665 de l C d igo c iv i l , l a no ta car ac ter s t ic a de l
m i s m o e s t r e p r e s e n t a d a p o r l a p u e s t a e n c o m n d e d i
n e r o ,
b i e n e s o i n d u s t r i a , c o n n i m o d e p a r t i r l a s g a n a n
c i as . D e la s o c i e d a d p u e d e n d e r i v a r o t r a s s i t u a c i o n e s
j u r d i c a s a m a n e r a d e c o n s e c u e n c i a q u e v e n g a n a f u n
d a m e n t a r l a e x i s t e n c i a d e u n a r e s p o n s a b i l i d a d c r i m i
n a l p o r i n d e b i d a a p r o p i a c i n , c u y a r e s p o n s a b i l i d a d e x i s
t i r e n e l c a s o d e l s o c i o a d m i n i s t r a d o r o a d m i n i s t r a
dor no socio que se apropie de los b ienes socia les que
s e e n c u e n t r e n e n s u p o d e r c o m o t a l a d m i n i s t r a d o r ; m a s
en es to s supu es tos , el -p resupues to ju r d i co de d i ch a in
f r acc in no es e l con t ra to de soc iedad , s ino l a r e l ac in
d e m a n d a t o p o r l a c u a l e l a d m i n i s t r a d o r d e l o s b i e n e s
soc ia l es , soc io o ex t rao , v i ene l i gado a l a soc iedad
m i s m a .
D e s d e e l m o m e n t o e n q u e s e h a v e r i fi c ad o l a a p o r
t ac in de l as cosas a l a soc iedad , s t as pasan a se r p ro
p i e d a d d e l a m i s m a c u a n d o e n t a l c o n c e p t o s e c e d a n ,
y l os s o ci os q u e la s h a n a p o r t a d o p i e r d e n s u d e r e c h o d e
d o m i n i o s o b r e e ll a s, p o r l o c u a l t i e n e n , r e s p e c t o a c a d a
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uno , la consideracin de cosas ajenas. Si algn socio se
apropia de dichas cosas con nimo de lucro y en per
juicio de la sociedad, y por ello de los dems socios,
cometer hurto o apropiacin indebida segn la si tua
cin n que dichas cosas se encontraren respecto al mis
m o ; si tal socio no te na la posesin de l objeto de l qu e
dolosamente se apodera, sino que lo ha tomado del lu
gar donde se hallaba, el deli to perpetrado ser el de
hurto de cosa comn; mas si el objeto se hallaba eii su
poder como consecuencia de lo estipulado en el contrato
social , y su conducta consiste en invertirlo en provecho
propio mediante apropiacin, la figura que se nos ofrece
no es otra sino la de apropiacin inde bida. A ho ra bien,
en este ltimo supuesto, como quiera que si las cosas se
encuentran en manos del socio culpable no es como con
secuencia dire cta del contrato de sociedad, sino de u n
pacto estipulado en el contrato social o fuera de l y por
virtud del cual dicho socio viene a ser designado man
datario o administrador de los bienes sociales, vemos
claramente cmo, a la manera anteriormente expuesta,
no es la sociedad el ttulo jurdico que sirva de presu
puesto al deli to, sino el mandato derivado del mismo, o
ms exactamente, el depsito, ya que no en otro concepto
responde aqul de las cosas de la sociedad al mismo en
comendadas .
g) Mandato
L a frmula t pica no ha bl a. de ma nd ato , mas s de
administracin. Const i tuyendo la esencia del mandato la
obligacin de realizar una persona, por cuenta o encargo
de otra, actos o servicios relativos a la gestin de uno o
varios asuntos, vemos cmo es posible, y en la realidad
frecuente, que a consecuencia de la realizacin del man
dato , el mandatario tenga la posesin, aj menos material ,
de cosas o dinero de pertenencia del mandante. L apro-
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piacin de tales cosas o dinero con n im o de lucro y en
perjuicio de tercero puede dar lugar al deli to de apro-
piacin indebida.
Por disposicin del artculo 1.720 del Cdigo civil
todo mandatario est obligado a dar cuenta de sus ope-
raciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido
en virtud del m an da to aun c uand p lo recibido no se de-
biere al segund o. Es pues ind ud ab le que tales cosas
que el mandatario haya recibido en virtud del mandato
son cosas de la pertenenc ia del m an da nte que se hal la n
en posesin de aqul con obligacin de entregarlas a su
due o de do nd e parece indiscu tible qu e la apropiacin
de tales cosas por parte del mandatario haya de califi-
carse siempre de apropiacin indebida y ser castigada
penalmente como tal .
La dificultad surge en aquellos casos en que el man-
datario que tuviera en su poder dinero del mandante lo
ap lique a usos propios siendo tal dificultad la que en
general se presenta cuando el objeto sobre el que recae
la apropiacin sea dinero. La naturaleza fungible del
dinero hace dudosa la determinacin de cundo una
cant idad puede considerarse apropiada problema que
por otra parte se relaciona con el n im o inspirador de
la con duc ta del agente segn qu e al . disponer d e la
misma lo haga pensando rest i tuirla posteriormente o que
por el con trario sea su intenc in la de apod erarse d e ella
en el sentido estricto de la palabra sin n im o d e resti-
tucin o bien qu e siendo su pen sam iento el de la pos-
terior resti tucin sea lo cierto que dispone de u na
cantidad de dinero sin tener capital propio con que res-
ponder de la misma cuando le sea reclamada.
Civi lmente la conducta del mandatario que apl ica
cantidades a usos propios est sancionada por el art culo
1.724 del Cdigo que impone la obligacin del abono
de intereses desde el da en que lo hizo a. m s d e la
indfeinnizacin del perjuicio que pudiera resultar. Pero
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a nuestro modo de ver, no en todo caso de aplicacin
de cantidades a usos propios del mandatario puede de
cirse que ste sea autor del delito de apropiacin in
debida.
La tenencia de cantidades de dinero por parte del
mandatario convierten a ste, por lo que a ellas se re
fiere en relacin con el mandante propietario de las
mismas, en depositario, siendo, por tanto, esta relacin
de depsito una situacin jurdica que nace como con
secuencia de la de mandato preexistente, pero que una vez
surgida ha de regirse por las reglas propias del depsito.
As considerada jurdicamente la si tuacin de hecho,
observamos cmo la responsabilidad del mandatario que
dispone de fondos pertenecientes al mandante no difiere
de la del depositario que incurre en tal conducta. Por
ello,
si el objeto de depsito del cual se ha dispuesto
est consti tuido por dinero, habr que distinguir, segn
vimos anteriormente, el caso en que se trate de cantidad
entregada bajo sobre y sello o bien lo haya sido sin tales
circunstancias, sino nicamente apreciando su valor.
En el primer supuesto, si el depositario dispone de lo
entregado, incurre evidentemente en el deli to de apro
piacin indebida, ya que vena obligado a respetarlo y
devolver la can tida d recibida en la m ism a forma ar
tculo 1.769 , mientras que en el segundo no se consuma
tal delito por el hecho de la disposicin de la cantidad-
en s mismo, sino tan slo cuando concurren otras cir
cunstancias, cuales son la de que al momento de la
apropiacin el depositario no tenga bienes suficientes
para responder de la cantidad de que dispone, y de que
se lleve a efecto la misma con nimo de lucro, y ello por
las razones anteriormente expuestas en el apartado de
dicado al depsito.
Lo indicado sobre la responsabi l idad del mandatario
resulta de aplicacin a todo mandato, sea cualquiera su
causa, y as , en concepto de mandatarios, respondern
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los tutores, albaceas y cuantas personas administren
bienes de ajena pertenencia, exceptuados los casos consti-
tutivos de malversacin.
h)
Gestin de negocios
No obstante las diferencias que separan a la gestin
de negocios del mandato, en cuanto el primero no nace
como el segundo de un acuerdo de voluntades, a los efec-
tos penales relacionados con el delito de apropiacin
indebida, no existe razn para dist inguir entre ambas
relaciones jurdicas, ya que el gestor, una vez comen-
zada la gestin del negocio responde de la conservacin
de las cosas que como consecuencia de la misma hubiere
recibido, teniendo la obligacin de entregarlas. Ello es
lo suficiente para que, si dispusiere de ellas a ttulo de
dueo, en perjuicio del propietario, se estime consumado
el hecho de la apropiacin, al igual que cuando tal con-
ducta fuese ejecutada por el mandatario y en la forma
que anteriormente se ha expuesto al referirnos al man-
dato como presupuesto jurdico de dicho delito^.
i) Comisin mercantil
Verdadera manifestacin del mandato, la comisin
figura tambin de manera expresa entre los t tulos de
tenencia que con el deli to de apropiacin indebida se
invierten, en la definicin contenida en el repetido apar-
tado quinto del art culo 523.
y Cabe apropiacin indebida en el caso del comisio-
nista que se apropia, ya de las cosas recibidas en comi-
sin, ya del dinero procedente de su venta o de los fondos
recibidos del comitente para el desempeo del encargo.
El artculo 264 del Cdigo de Comercio fija la res-
ponsabilidad civil en que incurrir el comisionista que
ha bie nd o recibido fon dos para evacuar un^ encargo, los
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diera inversin o destino distinto del de la comisin, sin
perjuicio de la accin criminal a que hubiere lugar. Esta
accin a que alude el citado precepto de la ley mercantil
no es otra sino la de apropiacin indebida; claro es que
no en todos los presupuestos de inversin distinta, sino
tan slo en aquellos en que concurran los caracteres ge
nerales de este delito, cuales son los de disposicin con
nimo de lucro y con perjuicio de tercero.
En cuanto a los efectos o mercancas objeto de la
comisin, el artculo 266 del mismo Cdigo de Comercio
establece qu e el com isionista qu e. los tuv iere en su p od er
por cuenta ajena responder de su conservacin en el
estado en que los recibi. Es evidente que consuma apro
piacin indebida el comisionista cuando se apropia de tales
efectos o mercancas o dispone de ellos con nimo de
lucro en perjuicio del comitente.
i) Comoda to y Precario
Por el contrato de comodato se cede a una persona
gratuitamente el uso de una cosa fungible, con obliga--
cin para la misma de devolverla tal como la recibi,
bien a la terminacin del plazo o uso para el que le fu
dada, bien antes de tales mornentos si el comodante
tie ne u rg en te nec esid ad de ella artcu los 1.749 y 1.750
del Cdigo civil).
Es patente, pues, que el comodatario retiene en su
pod er la cosa en vi rtud de- un ttulo qu e le obliga a de
volverla, dndose en tal ttulo de tenencia la nota carac-
terstica del presupuesto del delito de apropiacin in
debida. ,
En cuanto a l precario, nicamente debe indicarse
que no distinguindose del comodato sino por la no fijacin
de plazo ni uso, pidindo la cosa ser reclamada
por el
que la entreg en cualquier momento, resulta aplicable
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a l m i s m o l o a f i rma d o r e s p e c t o a l c o m o d a t o c o m o p re s u -
p u e s t o d e l a a p r o p i a c i n i n d e b i d a .
C a s o q u e h a v e n i d o o f r e c i e n d o . a l g u n a s d u d a s e s e l
qu e se re f ie re a l p r s tam o de l ib ros h ec h o por l a s b ib l io -
t e c a s p b l i c a s o p r i v a d a s . E s t o s p r s t a m o s p u e d e n r e -
ves t i r dos fo r m as , s eg n qu e se en t re gu e e l l ib ro pa ra
s u l e c t u r a a d o m i c i l i o , o b i e n p a ra s e r l e d o e n l a m i s m a
sa la de l a b ib l io teca .
C o m o a f i r m a
A N G E L O T T I ,
e n l a p r i me ra h i p t e s i s n o
h a y d u d a d e q u e e x i s t e e n t r e g a d e u n a c o s a c o n d e s -
p lazamien to de poses in , y s i endo a s , e l de l i to que co-
m e t e r e l l e c t o r q u e n o d e v u e l v a l a o b ra p r e s t a d a n o e s
o t ro s i n o e l d e a p ro p i a c i n i n d e b i d a .
M as , en el sup ues to de l ib ros en t reg ad os pa r a su l ec -
tu ra en e l m igm o loca l de l a b ib l io teca , l a s op in io ne s do c -
t r ina le s s e m ani f i e s tan en u n a do b le d i recc in , ya qu e ,
mi e n t r a s u n o s , p a r t i e n d o d e l p r i n c i p i o d e q u e l l e c t o r
n o p o s e e l a o b ra , s in o q u e s i m p l e m e n t e s e d a l a m e r a
d e t e n t a c i n o t e n e n c i a m a t e r i a l , se m a n i f i e s t a n p o r l a
e x i s t e n c i a d e h u r t o . O t ro s e s t i ma n l a a p ro p i a c i n i n d e b i -
d a , p o r c o n s i d e ra r q u e t a l d e t e n t a c i n p o r p a r t e d e l l e c t o r
es su f ic ien te t tu l o de t ene nc ia com o pre sup ue s to de e s te
d e l i t o . A n u e s t r o m o d o d e v e r , y n o o b s t a n t e la o p i n i n
a n t e r i o r m e n t e e x p u e s t a r e s p e c t o a l a a m p l i t u d c o n q u e e l
t r m i n o p o s e s i n d e b e e n t e n d e r s e e n el r e a p e n a l , e l
de l i to que se p resen ta en l a a lud ida h ip tes i s e s e l de
hur to , ya que e l l ec to r que l ee l a obra en l a s a la de l ec -
t u r a d e la , p r o p i a b i b l i o t e c a , n i s i q u i e r a m a t e r i a l m e n t e
p u e d e d e c i r s e q u e d i s p o n g a d e e ll a, h a b i d a c u e n t a d e q u e
d u ra n te e l t i e m po de l ec tu r a el l ib ro e s t somet ido a l a
cus tod ia de l a s pe rsonas que e je rcen l a v ig i l anc ia de l loca l ,
n o d e p o s i t a n d o e n e l l e c t o r c o n f i a n z a a l g u n a y a n t e s a l
c o n t r a r i o , e v i t a n d o q u e p u e d a a b a n d o n a r e l r e c i n t o s i n
a n t e s e n t r e g a r e l l i b r o . L a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l c o m i e n z a
co n e l h e ch o d e sacar d e la sa la la ob ra , y con e l lo se ve-
r i f ica la (camot io)) carac ter s t ica de l hur to .
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k)
Cobro de lo indebido
.
Bajo este t tulo hemos de comprender cuantos casos
se puedan presentar de tenencia, por parte de una perso-
na, de dinero o cosas que hubiera recibido indebidamente
por error de la persona que se las entreg ,. siemp re qu e
tal error no haya sido dolosamente provocado por el que
las recibe o por otro en connivencia con ste, pues en tales
supuestos el deli to imputable no sera el de apropiacin
indebida, sino el de estafa.
El derecho civil ha venido regulando los efectos del
co br o de lo indebid o, estableciendo la obligacin de res-
tituir lo as cobrado, bien
configurando tal fenmeno
como verdadero cuasi contrato, bien como aplicacin del
principio del enriquecimiento sin causa. Nuestro vigente
Cdigo, en su artculo 1.895 consagra la obligacin de
devolver dic ien do : C uand o se recibe alguna cosa qu e
no haba derecho a cobrar y que por error ha sido indebi-
damente entregada, surge la obligacin de resti tuirla.
Si el cobro se verific con buena fe por parte del que lo
recibe, es claro que ninguna responsabilidad penal puede
deriva rse p ara ste y s tan slo la ci v il a qu e se refiere
el artculo 1.897 de este Cdigo. El.delito de apropiacin
indebida existir cuando el cobro tuvo lugar con mala fe
del que con el mismo se beneficia, con ninio de apro-
piarse el objeto percibido y en perjuicio d tercero.
Ahora bien, puede haberse efectuado el pago de lo
indebido con buena fe por parte del que lo recibe, pero
retener ste la cosa en su poder no obstante haber tenido
posterior conocimiento de la improcedencia de aqul, en
cuyo supuesto habrn de aplicarse las reglas del caso de
mala fe desde el momento en que se conociese el carcter
indebido del pago, y por ello apreciar la existencia de
apropiacin indebida cuando, faltando a la obligacin de
devolver el objeto, el que lo recibi se lo apropie en las
condiciones dichas.
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E n la m ism a responsa bilidad p enal ^ctirnra' '' l~que
se apropie cosas o dinero que hayan llegfto a sus manos
en virtud de caso fortui to o de fu er za ^ aj p r, incum
pliendo la obligacin de devolverlas a su dueo, si bien
en la mayora de tales casos el tipo de aptttn ser el
contenido en el nmero segundo del art cufe 505 del C
digo pen al,. si es qu e el auto r de la apr op ^cie ft conoca
quin fuera el dueo de los objetos apropi^os^
Estas hiptesis de caso fortuito y error son ohjeto de
especial punicin en otros Cdigos, como el italiano, que
las aprecia en su artculo 647 junto a las de cosa perdida
y tesoro.
1)
Compraventa.
Como quiera que la compraventa es t tulo traslativo
de dominio, y una vez entregada la cosa, sta pasa a ser
propiedad del comprador, en general no es t tulo de los
que dan lugar al deli to de apropiacin indebida. Ahora
bien, existen casos en los que la compraventa, aun com
pletada con la entrega de la cosa, puede no transferir el
dominio, y con respecto a ellos hemos de hacer algunas
indicaciones.
Tenemos que considerar, en primer lugar, la compra
venta con pacto de reserva de dominio, de tan generalizado
uso en las ventas a plazos, y en la cual se conviene que en
tanto en cuanto el comprador no haya abonado la tota
lidad del precio, la cosa queda en poder del mismo en
conc epto de dep sito. T a l' ve nta q ued a, en sus efectos
traslativos de dominio, sometida a la condicin suspensiva
consistente en el total abono del precio, conforme tiene
rei teradamente declarado la jurisprudencia de la
Corte
de Casazione italiana
y por ello el comprador que dispone
de la cosa como dueo no teniendo pagado todo el precio,
comete el deli to de apropiacin indebida. As se ha ma-
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ni fes tado tambin nuest ro Tribunal Supremo en nume
rosas sentencias.
Dudosa es la cuestin a que da lugar el caso de com
praven ta con pacto de retraer cuand o el com prador antes
de finalizar el plazo de que dispone el vendedor para ejer
citar su derec ho de retracto se apropia de la cosa. H ab re
mos de considerar cul es la situacin en que el cornprador
se encuentra respecto a la cosa conforme a la ley civil
durante el plazo fijado. A diferencia del caso anterior
en que los efectos traslativos del contrato quedan some
tidos a con dicin susp ensiva en el caso del re tra cto
conven cional se pro duc e la transferenc ia de do m inio
si bien sometida a la condicin resolutoria de que el ven
dedor haga uso de su derecho de retraer. Claramente
estab lece el art cu lo 1.511- del C dig o civil q u e el com
prador susti tuye al vendedor en todos sus derechos y
acciones expresin que cornp rende por tan to el dere cho
de disponer de la cosa. A m ayo r abu nda m iento el ar
t culo 510 del propio Cdigo al proc lam ar el carcter
rea l de la accin de retr ac to vien e a recon ocer de m.a-
nera expresa el derecho del comprador a enajenar la
cosa. As pues no cometer deli to de apropiacin inde
bid a el com prad or qu e dispong a de la cosa sin perjuicio
de que pueda cometer el de estafa del prrafo segundo
del art culo 525 si ocult al nuevo adquirente la existencia
del derecho de retracto.
b j e t o m a t e r i a l
La descripcin t pica del nmero quinto del art culo
523 del Cdigo penal seala el objeto material del deli to
de apropiacin indebida a que la misma se refiere al
decir que lo cometen los que en perjuicio de otro se
aprop iaren o distrajeren d inero efectos o cualqu ier otra
cosa mueble. . .
E s
pues la nocin de cosa mueble la que interesa
-
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precisar a los efectos del delito en estudio, ya que el
dinero o los efectos de que habla el Cdigo no son in
dicados sino en forma de ms especfico sealamiento
paira acabar ampliando la nocin del objeto a cualquiera
otra cosa mueble.
Con absoluto apartamiento de toda referencia al
concepto de cosa desde los puntos de vista filosfico y
material , hemos de orientar nuestra exposicin acerca
de lo que por cosa deba entenderse en el sentido exclu
sivamente penal de tal trmino como objeto del deli to
de apropiacin indebida.
No difiere el concepto penal de cosa de la nocin ju
rdica de la misma en general, siendo su nocin exten
siva a todas las ramas del Derecho, en contra de lo que
algunos autores, en especial los alemanes, han venido
sosteniendo al mantener la afirmacin de que el con
cepto penal de cosa es diferente del formulado por el
Derecho privado. Como seala MANZINI^ esta errnea
doctrina arranca del hecho de confundir las nociones de
bien y de cosa, sin tener en cuenta que, as como
todas las cosas susceptibles de propiedad son bienes, no
tod os los bien es son cosas 30).
Mas no siendo diferente por naturaleza la nocin
pe na l de cosa de. la nocin jur dic a en gen era l de la
misma, s es cierto que cuando se trata de aplicar tal
concepto jurdico al rea penal para la determinacin
del objeto de las infracciones de tal ndole violadoras
de los derechos patrimoniales, aquella nocin viene a re
sultar ms restringida, ya que la cosa, como objeto del
del i to de.apropiacin indebida, ha de reunir una serie de
condiciones de las que algunas son expresamente exigi
das por el texto legal, y otras resultan de evidente ne
cesidad como consecuencia de la ndole del deli to de
que se trate, al igual que son especficos tambin los ca-
30) MA.NZINI. T r a t t a t o . P a r g r a f o 2 . 5 3 8 .
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racteres que en la cosa han de exigirse cuando sta se
aprecia como objeto de los delitos de hurto o estafa.
Veamos, pues, cules son tales caracteres a travs de
los cuales ha de quedar perfilada la nocin de cosa como
objeto del delito de apropiacin indebida.
a) Cosa en sentido jurdico
Los objetos susceptibles de apropiacin indebida han
de ser cosas, si bien es indiferente,, como observa
BERNER
que la composicin de las mismas sea mecnica o qu
mica (31), y sin que deba inducir a confusiones su carcter
de intangibles, pudiendo stas ser objeto del deli to.de apro
piacin indebida, siempre que sean susceptibles de sustrac
cin y tenencia pop parte de alguna persona.
El problema que la e lectr ic idad ha originado como
objeto del deli to de hurto se plantea tambin dentro de
la teora del de apropiacin indebida.
La primera duda que puede aparecer respecto a la
electricidad como objeto de los delitos de hurto o apro
piacin indebida es la que nos ofrece la naturale
za de la m isma . Escri tores tan autorizados com o B IN -
DiNG, SALTELLI y
ROMANO DI FALCO,
TOLOMEI^
ALTAVILLA
GAR90N y otros, nie ga n la posib ilidad de con sider ar com o
hurto la sustraccin de energa elctrica por no conside
rar sta cmo materia y s como una
fuerza de la ma
teria, que por tanto no es cosa. De la energa no nos po
demos posesionar dice
M A NZ I NI ,
sino que tan slo
podemos, mediante procedimientos adecuados , de te rmi
nar su accin segn nuestra voluntad y servirnos de ella
para nuestros fines. Es evidente, para el citado autor,
que sera absurdo ver hurto de energa trmica o cintica
en el hecho de quien cociese ((invito domino las propias
viandas en el fuego ajeno, o de quien se sirviese de la
(31) BuRNER. Trat ta. lo di Dir . pnale, 1887, pg. 439.
http://delito.de/http://delito.de/http://delito.de/ -
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fuerza de un motor ajeno en provecho propio; y si esto
es absurdo en general, no puede, ciertamente, ser racio-
nal y jurdico respecto a una determinada energa . .
Frente al anterior criterio, otros parten de la afirma-
cin del carcter material de la energa elctrica, llegando
a concluir la susceptibilidad de la misma de ser objeto
del deli to de hurto.
GIURIATI^
citando los trabajos de Le
Bon que le condujeron a sostener la inseparabilidad de
las nociones de materia y energa, no duda en reconocer
a la electricida.d, como tal energa, el carcter de cosa
en sentido jurdico 32). M s m od ern am ente , ANGE L OT T I
defiende el carcter de cosa en la energa elctrica, de
una parte, porque los entes inmateriales o incorporales
son tambin cosas, y de otra, porque la electricidad es
suscep tible de posesin 33).
Verdaderamente , la especial naturaleza de la energa
elctrica y la cuestin que desde el punto de vista de la
Fsica puede surgir a tal respecto, no deben llevar al ju-
rista a confusiones y dudas que desaparecern si se tiene
en cuenta que admitindose en Derecho, dentro del con-
cepto de cosa, las inmateriales o incorporales, no existe
dificultad en estimar la energa elctrica como cosa, ma-
terial o inmaterial, ello es irrelevante, ya que dicha ener-
ga est dotada de.un valor evidentemente, siendo de po-
sible apropiacin o utilizacin, y estas apropiaciones o uti-
lizaciones, si son lcitas, pueden ocasionar un perjuicio eco-
nmico a otra persona, caractersticas stas que, reunidas,
vienen a poner de manifiesto el hecho de que tal energa
puede y debe considerarse como cosa a efectos penales, si
bien n o toda sustraccin o . apod eram iento pen alm ente
sancionado lo ha de ser a ttulo de hurto, sino que puede
dar lugar a otras figuras, como son la estafa y la apropia-
cin indebida.
32) GiUR iATi. T r a t t a lo d i Di r . p na le . Va l l a rd i ) . v . XI , p g . 10.7.
33)
ANGELOTTI.
E n T r a t t a t o d e
FLORIAN.
D e l if t i c o n t r o i l p a t r i m o n i o ,
1 9 3 8 ,
p g . 2 0 8 y s i g u i e n t e s .
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Las legislaciones y la jurisprudencia no han orientado
la cuestin en sentido unnime. Los fallos de la Corte
de Casacin Francesa han venido proclamlando el ca
rct er d e cosa de la electricidad a efectos de. aplicacin
del artculo 379 del Cdigo de Francia. Como cosa ha
sido tambin considerado el fluido elctrico por el Tri
bunal de Casacin belga en sentencia de 20 de junio de
1934, seguida de otras muchas de anlogo sentido. En
A lem ania , el Reich sgericht m an tuv o opuesto criterio al
afirmar que en el fluido elctrico falta el carcter de cosa
exigido por el prrafo 242 del Cdigo, ya que se trata
de un ente incorporal. .
El Tribunal Supremo espaol sancion re i terada
mente como hurto el hecho de tomar el fluido elctrico
il c i tamente 34), no obstante hab er considerado el hec ho
como estafa la Memoria de la Fiscala del mismo Tri
bunal del ao 1889.
Con la finalidad de evitar dudas interpretativas, los
diferentes pases han ido dictando leyes penalmente san-
cionadoras del hecho de la sustraccin o utilizacin ilcita
de la energa elctrica, configurndolo como un delito
especial 35). Po r el C digo italiano se con sidera com o
cosa mueble a efectos de la ley penal la energa elctrica
y toda otra que tenga un valor econmico artculo 624,
prrafo segundo).
En Espaa, el Cdigo penal de 1928 sancion espe
cialmente como hurto la sustraccin ilcita de energa
de una- instalacin ajena, d estina da al utiliza m iento de
un a fuerza na tu ral art. 703, n m . 2.). Re cien tem ente ha
34) Senlencias de 17 de nov iem bre de 1909, 16 de abr il de 1912 y
23 de abril de 1929, entre otras.
35) Ley inglesa de 18 de agosto de 1882 en sus artculos 22 y 2 3 ;
ley del mismo pas de 1916 en su ar t culo 10; ley alemana de 9 de abri l
de 1900; Cdigos de Noruega . art . 25o en relacin con la disposicin pre
lim in ar sexta), de palif orn ia arts. 498 y 499 ); Cdigo suizo art . 142 );
Cdigo dan s art. 276)-; Cdigos rus o art . 163), bra sile o art. 155, ter
cero),
ur ug ua yo ar t . 343) y Proyecto arg ent in o de 1937 en su ar t . 213.
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sido dictada la ley de 10 de marzo de 1941 que decide el
problema a que nos venimos refiriendo calificando de de
frau dac in el ilcito consu m o de fluido elctrico.
Discutindose en el rea doctrinal sobre si la sustrac