Monografia de Contrato de Anticresis
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PRESENTACION
La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento convenido entre
sujetos que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal sentido las partes
adquieren derechos y obligaciones establecido por la ley. Lo que se quiere en
sí, es especificar que la institución anticresis, dada su antigüedad conlleva a
una obsolescencia para el derecho moderno, lo cual acarrearía en una
limitación en el avance de la ciencia del derecho.
Consideramos que este trabajo de investigación, contribuya a fortalecer la
especialización y tecnificación de las normas jurídicas y/o normas legales
actuales en nuestro ordenamiento jurídico, en función a nuestra constitución
política del Estado.
ANTECEDENTES Y JUSTIFICACION DEL PROBLEMA
ANTECEDENTES HISTORICOS
Etimológicamente la palabra “anticresis” deviene del griego: “anti” que significa
contra y “Chresis” que significa uso.
El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual
significo un contra uso, y proviene de las voces anti que quiere decir contrario y
cresis que quiere decir uso y consistía en un pacto de compensación de frutos
por intereses. En otras palabras el deudor entregaba una cosa al acreedor para
que este se hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa
originaba. No se usaba la institución como medio para cancelar la deuda.
En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibición canónica del
cobro de intereses. Como consecuencia de la prohibición de la usura en la
Edad Media y por contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el Derecho
Canónico, condeno la anticresis. Este hecho determino ciertos contratos que
disimulaban la institución, como el de venta con pacto de retroventa en el que
el precio correspondía al importe del préstamo. Al vencimiento del plazo y al
cumplirse la obligación, el bien volvía al poder del deudor.
La anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibición del préstamo del
interés y quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes
muebles.
En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de
intereses y frutos pero así mismo, a la amortización del capital. Sin embargo,
de su aceptación en el derecho contemporáneo, la anticresis no se ha
convertido en un derecho real importante. El perfeccionamiento de la hipoteca,
unido a las enormes ventajas que concede, han hecho perder la importancia a
la anticresis, que es ahora un contrato poco usado, sobre todo porque la
tradición del inmueble priva de fuente de crédito al deudor, con cuanta mayor
razón si en la anticresis no se admiten garantías sucesivas como en la prenda.
La anticresis deviene en una institución paralela a la prenda, con la salvedad
que su objeto son bienes inmuebles y no muebles. En ambos casos el deudor
entrega el bien al acreedor en garantía del pago de una obligación. Es obvio
pensar que este paralelismo existente entre ambas instituciones (prenda y
anticresis), no implica identidad; independientemente de otras diferencias de
menor significado, podemos señalar desde ya las más importantes.
JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
Justificación
La presente investigación se llevó a cabo debido a la necesidad de concienciar
a los magistrados que la anticresis es ya un tema por así decirlo rudimentario.
Importancia
Se considera importante toda vez que, en la actualidad la gran mayoría de
personas jurídicas o naturales prefieren realizar una hipoteca, lo cual le permite
mantener la posesión del bien, lo que conllevaría a poder ejecutar otros
derechos reales.
II. PROBLEMA
Problema principal
¿De que manera en la actualidad, nuestra legislación continúa articulando la
anticresis, a pesar que un sector de la doctrina, plantea su supresión por
considerar que se trata de un derecho rudimentario y superado por la moderna
concepción de la hipoteca?
Problemas secundarios
a. ¿De qué manera la anticresis se mantiene y/o contribuye en la legislación de
nuestro país?
b. ¿En qué medida la supresión de la anticresis afectaría al desarrollo de la
hipoteca?
c. ¿Por qué se dice que la anticresis es considerada como un derecho
rudimentario?
OBJETIVOS
Objetivo principal
Analizar la institución anticresis mediante informe existente con la finalidad de
determinar su vigencia.
Objetivo secundario
a. Que se beneficien determinada región del país como son los sectores de
menor desarrollo.
b. Determinar que a pesar de la obsolescencia de la anticresis, este beneficia
al deudor, toda vez que el acreedor no puede apropiarse del bien jurídico.
c. Adaptar a las nuevas tendencias de normas legales que permitan facilitar la
hipoteca.
III. MARCO TEORICO
1. DEFINICIÓN DE ANTICRESIS
PLANIOL Y RIPERT definen a la anticresis como "... Un contrato por el cual el
deudor o un tercero pone al acreedor en posesión de un bien hasta el pago
integro de su crédito, con autorización para que cobre los frutos y los impute
anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda y en caso de sobrante,
al capital de su crédito, sea sobre el capital únicamente, si no se le adeudan
intereses". (Op. Cit., tomo XII, Pág. 276).
SALVAT apunta que "... el anticresis es el derecho real concedido al acreedor
por el deudor, o un tercero por el, poniéndole en posesión de un inmueble, y
autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los
intereses de crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital o
sobre el capital solamente si no se deben intereses". (Op. Cit., tomo III Pág.
310).
ALBALADEJO estima que se trata del "... derecho real que puede tener el
acreedor de una obligación principal, sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud,
para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que
devengue, está facultado para poseerlo (si no se excluyo), percibir sus frutos y
promover su enajenación si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente
el pago con el Precio". (Op. Cit., Pag. 266)
Nuestro Código Civil la consagra como un derecho real en virtud del cual se
entrega un inmueble en garantía de una deuda. Confiriendo al acreedor el
derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
De las definiciones antes citadas se desprenden diversos conceptos de orden
general, que pasaremos a enumerar:
1. Se trata, en primer lugar, de un derecho real, que se constituye sobre un
bien inmueble, y que como tal es oponible a terceros, siempre que se registre.
2. Es un derecho de garantía que generalmente se concede al acreedor de una
suma de dinero. No obstante ello, en aplicación del artículo 1091 del código
vigente, entendemos que su ámbito de aplicación puede extenderse a otra
clase de obligación, al no existir distinción en la norma.
3. Concede al acreedor la posesión del bien anticrético, con las facultades de
usar y disfrutar del mismo. Queda claro, asimismo, que su ámbito se encuentra
circunscrito a los bienes inmuebles.
Los frutos que rinde el inmueble se aplican necesariamente al pago de la
obligación, imputándose en primer lugar a los intereses y luego al capital.
5. faculta al acreedor en caso de la obligación garantizada, a solicitar la venta
del inmueble para cubrir su acreencia con el producto de dicha enajenación.
2. NATURALEZA JURÍDICA
La anticresis es un derecho real sobre la cosa ajena, accesorio en función de
garantía. Sin embargo, se ha discutido el carácter de derecho real, afirmando
que se trata de un derecho personal, por no recaer sobre el inmueble sino
sobre los frutos.
Indudablemente es un derecho real porque como dice GUILLERMO BORDA
solo queda perfecto entre las partes por la entrega del inmueble.
3. CARACTERES JURÍDICOS
Como principales caracteres jurídicos de la anticresis podemos señalar los
siguientes:
3.1 Derecho Real:
Se trata de un derecho real que siempre nace de la voluntad de tas partes
expresada contractualmente. No puede, por tanto, ser constituida por mandato
legal o por pacto unilateral.
En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y
disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros
adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre
el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que
se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la
anticresis.
Nosotros creemos que la garantía, que el deudor otorga a su acreedor, no son
solamente los frutos que rinda el inmueble. La garantía reposa en el inmueble
mismo, cuya explotación se autoriza para compensar la renta del bien con los
intereses del capital. El que se establezca esta facultad del acreedor, no quiere
decir, que la garantía reside solamente en los frutos. La garantía reside en el
inmueble mismo, que podrá ser vendido, si es que la obligación no es
cumplida. El destino del instituto es precisamente asegurar el cumplimiento de
una obligación, no solamente con los rendimientos del inmueble, sino con el
inmueble mismo.
La anticresis, puede ser garantía de cualquier obligación y no solamente de un
préstamo de dinero, en tanto por su naturaleza, como por la normativa que la
regula.
3.2 Derecho Accesorio:
Se trata un derecho accesorio a una obligación principal, lo cual es
consecuencia de su condición de derecho de garantía. Por consiguiente, no se
concibe su existencia de modo autónomo, sin una deuda a ser garantizada. Se
desprende también de ello que seguirá la suerte de la obligación principal, en
caso de extinción de la misma.
En la anticresis, por lo mismo que se trata de la tradición del inmueble al
acreedor, debe necesariamente concurrir una obligación antes que la garantía.
Esta está destinada ha asegurar el cumplimiento de la obligación. Del mismo
modo, una vez cumplida la obligación, obliga al acreedor a la devolución del
bien dado en garantía, pues aunque no lo diga expresamente el código, al
hacer aplicables a la anticresis las normas relativas a la prenda, según lo
dispone el articulo 1096, se aplicará asimismo el articulo 1080, que obliga a
quien guarda un bien prendado, a su devolución una vez cumplida la
obligación.
3.3 Derecho Real Indivisible:
Se trata de un derecho indivisible, a que al igual que los demás derechos
reales de garantía, afecta en su integridad al bien gravado.
Ello trae consigo que el pago parcial de la deuda no determina que el
gravamen se extinga en la parte proporcional. Por el contrario, este continúa
sobre la totalidad del bien.
3.4 Derecho Convencional:
La anticresis, es solamente convencional. No puede nacer sino de la voluntad
de las partes, no nace de la ley o de la decisión judicial Es el contrato, el acto
jurídico la fuente del instituto. Consiguientemente para celebrado deberá
tenerse capacidad y quienes obrasen en representación de menores o
incapaces, deberán hacerlo, previa la autorización judicial pertinente, otorgada
solamente por razones de necesidad y utilidad y con audiencia del consejo de
familia, en el caso de los tutores, tal como lo disponen los artículos 447 y 451
del código civil, en cuanto a la patria potestad y a la tutela y el articulo 568 en
cuanto a cúratela. Solo si el acreedor recibió el derecho de retener el bien dado
en garantía anticrética, por deuda distinta de la que originó la anticresis, podrá
extenderse la garantía también para esa obligación. Pero si no se hubiese
pactado no puede proceder ya que el artículo 1095 del código civil dispone lo
contrario. Lo que quiere decir, que la anticresis no se presume, nace
necesariamente de la voluntad de las partes.
1.5 Derecho Inmobiliario:
En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles,
asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda, que
solo recae sobre bienes muebles. Pero no es suficiente que la garantía
consista en una cosa inmueble. Es también indispensable, que esté en el
campo del derecho privado. De ahí que no todos los inmuebles enumerados
por el artículo 885 del código civil podrán ser dados en anticresis. Sólo podrán
ser entregados en garantía, los inmuebles que pertenezcan al dominio privado,
pues los inmuebles del estado no son susceptibles de gravamen.
3.6 Eminentemente Temporal:
Se trata de un derecho eminentemente temporal, ya que se extinguirá con su
realización en caso de incumplimiento, con la cancelación de la deuda, en
cualesquiera circunstancias que determinen la extinción de la obligación
principal.
3.7 Contrato Solemne:
Se trata indudablemente de un acto eminentemente formal, pues deberá
constar de escritura pública, bajo sanción de nulidad y se encuentra
expresamente prescrita por la ley en el artículo 1092. No podrá celebrarse
anticresis por documento privado. Y si bien es cierto, que las partes podrían
respetarlo, es también cierto, que podrían impugnarlo si no constase de
escritura pública. La inobservancia de esta formalidad acarrearía pues, la
inexistencia de la garantía. El contrato de anticresis, celebrado por escritura
publica, podrá o no ser inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble. El
hecho obedece a que en el Perú el sistema registral es voluntario y no
obligatorio.
3.8 Acto Oneroso
Se trata de un acto eminentemente oneroso, puesto que siempre garantiza el
cumplimiento de obligaciones de contenido pecuniario susceptible de serlo.
4. SUJETOS
La anticresis supone siempre la existencia de una obligación principal a
garantizar. Las partes intervinientes en esta figura serán pues, de un lado el
acreedor anticrético a cuyo favor se establece la garantía, y de otro lado el
constituyente de la anticresis, denominado anticresista. Normalmente este
último es el deudor principal pero nada impide que pueda tratarse de un
tercero. Coincidimos pues plenamente con DIEZ PICAZO Y GUILECK cuando
sostienen que se admite que por un tercero se constituya anticresis para
garantizar una deuda ajena, o sea, el inmueble sobre el que recae tal derecho
no tiene que ser en todo caso del deudor...".
4.1. El Anticresista:
Al igual que en el usufructo, la anticresis constituye una desmembración de la
propiedad, por la cual para establecerla es preciso tener respecto al bien la
máxima capacidad. El anticresista deberá por ello ser propietario del inmueble,
gozar de plena capacidad de ejercicio y tener la facultad de disponer libremente
del bien.
Nada impide que el anticresista sea representado por otra persona, en
concordancia con las normas generales de los artículos 145 y siguientes del
Código Civil. Tratándose de un acto de gravamen, el encargo deberá alisarse
de modo expreso y por escritura pública, con arreglo al artículo 156 del mismo
cuerpo legal.
4.1.1. Derechos del deudor anticresista:
a. Derecho de propiedad sobre el predio: Como todo derecho real de
garantía, el deudor o el dueño del inmueble dado en garantía, no pierde el
derecho de propiedad. Puede disponer del inmueble (sustituyéndolo por otro, o
gravarlo) siempre que no se afecten los derechos del acreedor anticresista. Sin
embargo, es de notar que si bien el deudor propietario puede enajenar el
inmueble, en cambio no puede trasmitir la propiedad a un tercero, porque
hallándose el acreedor anticresista en posesión del inmueble, no puede hacerle
tradición de éste al comprador, requisito sin el cual el comprador no tendría
acceso al dominio.
Si no se paga la obligación garantizada, el acreedor podrá vender el bien dado
en garantía. Pero mientras esté vigente la obligación y ella no es exigible,
puede el deudor o el constituyente, disponer el predio dado en garantía,
siempre que lo sustituya con otro, a satisfacción del acreedor y siempre que la
relación posesoria del acreedor, lo permita. Puede el deudor hipotecarlo, o el
constituyente hipoteca el bien dado en anticresis siempre y cuando el valor del
bien consienta otro gravamen. Esto serán, actos en ejercicio de las potestades
del dueño, porque el deudor no pierde el derecho de propiedad sobre el bien
dado en garantía.
Es ese el que determina que al cumplirse la obligación se reclame la restitución
del predio y el que a su vez autoriza al deudor o al constituyente a oponerse al
uso abusivo del predio.
El ejercicio del derecho de propiedad, puede ser, sobre las facultades de uso y
disfrute, como en el usufructo, puede ser ejercicio del derecho de propiedad sin
tradición de la posesión como en la hipoteca.
b. Derecho a oponerse al uso anormal del bien: Controla el modo como el
acreedor administra y explota el inmueble.
El acreedor anticresista, tiene la obligación de darle al bien su verdadero
destino, sea que este destino aparezca del contrato o sea presumible de las
circunstancias (Art. 1681, inciso 1°) y si además no ha de hacer uso imprudente
del bien, ni contrarío al orden público ni a las buenas costumbres (Art. 1681,
inciso 7°). Si el acreedor anticresista, ha desnaturalizado el destino del predio y
lo ha cambiado sin consentimiento del propietario, o si usa imprudentemente el
bien, dándole destino contrario a las normas de orden público y a las buenas
costumbres, el deudor o el constituyente, podrán formular oposición, la que
podrá ejercitarse extrajudicialmente, en forma directa al acreedor anticresista,
para que corrija su conducta respecto del bien o judicialmente, recurriendo ante
el juez para que imponga que el inmueble sea usado de acuerdo a su destino.
La segunda parte del artículo 1078, aplicable por disposición del artículo 1096
concede derecho al propietario de la prenda a oponerse a su explotación, si
ella constituye riesgo para el bien. Esta norma es aplicable a la anticresis. Si el
acreedor anticresista abusa del inmueble dado en garantía, podrá el propietario
oponerse a ese uso abusivo y pedir que cese.
c. Derecho a la restitución del bien o a la indemnización por su deterioro:
el acreedor anticresista, es responsable por el deterioro del predio o por su
desaparición, aún que obedezcan a incendio, si no prueba que el siniestro se
ha producido por causa no imputable a él. Es igualmente responsable por el
deterioro causado por las personas, que haya admitido a la posesión del bien.
Esa responsabilidad nace del artículo 1683 del código civil, aplicable por
disposición del artículo 1094. El propietario del bien inmueble entregado en
anticresis, tendrá el derecho a que se indemnice su deterioro o que reponga el
bien, que se haya destruido totalmente. Esa responsabilidad del acreedor
anticresista, será directa si proviene de sus actos o de las personas que haya
admitido a la posesión del bien pudiendo así este demandar los daños y
perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la administración y explotación
del inmueble. Si el deterioro proviniese de defectos inherente a construcción
del propio bien o a causas independientes del acreedor éste no tendrá
responsabilidad frente al propietario consiguientemente, no existirá el derecho
a la indemnización restitución del bien. Establece el articulo 1079, aplicable por
disposición del artículo 1096 del código civil, parafraseando esta norma en el
caso de la anticresis, resulta pues el derecho del propietario del inmueble
entregado en garantía, de ser reembolsado por el deterioro parcial o total del
bien, aunque ese deterioro provenga de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que
el acreedor demuestre, que la pérdida o el deterioro se habrían producido aún
cuando no hubiese abusado del bien prendado.
d. Derecho a reclamar la restitución del bien: Finalmente, puede exigir la
restitución del inmueble cuando se extingue la obligación principal, reclamar la
restitución del inmueble dado en garantía. Este es un derecho que nace no
solamente del derecho de propiedad, sino que expresamente está señalado en
el artículo 1080, aplicable al caso de la anticresis. El acreedor anticresista, que
tiene la posesión del bien está obligado a restituir el bien, cuando se cumpla la
obligación queden satisfechos los gastos de conservación, bajo
responsabilidad.
De este derecho asimismo, emanará el otro relativo a la sustitución del
inmueble, por otro de la misma especie y calidad o el pago de su valor actual,
en caso de destrucción total por culpa del acreedor. Así también, lo dispone el
código civil en la parte relativa a la prenda (Art. 1081).
Derecho a inspeccionar el bien: Este no es un derecho que pueda ejercitarse
en cualquier momento. Deben concurrir necesariamente los dos requisitos
establecidos por la ley, es decir, que debe existir una causa justificada para la
inspección y avisarse con anticipación de siete días que ella va ha ser
practicada.
Debe entenderse como causa justificada, la que resulte de las circunstancias
naturales o sociales, o de las propias relaciones entre el acreedor y el deudor.
4.1.2. Obligaciones del deudor anticresista:
a. Obligación de entregar el bien: La anticresis constituye un derecho real de
garantía que se establece sobre un predio inmueble cuya posesión se entrega
al acreedor para que lo use y usufructúe, consiguientemente, no habrá
anticresis, mientras no se haya hecho tradición del bien al acreedor, sea por el
deudor directamente o por un tercero que ponga su inmueble en garantía.
La anticresis se constituye solamente sobre cosas inmuebles.
La realidad de la anticresis, deriva de la transmisión de las facultades de
disposición del bien y también de su entrega y sometimiento a la posesión del
acreedor. Consecuencia de la entrega, es la posesión del acreedor y derecho
al uso y disfrute del inmueble dado en garantía.
El acreedor no podría ejercitar esos derechos, si no se le entregase el
inmueble, aunque su posesión no es gratuita y las rentas del predio, se
compensarán con los intereses o el capital, en su caso.
La anticresis, obliga a la entrega, es decir, a la tradición del bien y por" eso se
ha sostenido que solamente hay anticresis sobre cosas inmuebles y no sobre
derechos. Sin embargo podría constituirse anticresis, sobre el derecho de
copropiedad, en la porción correspondiente al deudor, facultando al acreedor a
percibir la renta correspondiente a dicha porción. Asimismo, se podrá constituir
anticresis sobre un inmueble que haya sido objeto de usufructo. El
usufructuario que tiene la posesión del bien, puede darlo
en garantía y realizar la entrega del bien, por el plazo del usufructo. Pero en
caso, de incumplimiento de la obligación no será vendido el inmueble, sino el
derecho de usufructo del deudor.
b. Obligación de no alterar la posesión del bien: La anticresis, tiene por
objeto la entrega del inmueble dado en garantía, para que el acreedor lo
explote y atribuya esa explotación o los rendimientos de esa explotación, al
pago de los intereses o del capital. Es pues obligación del deudor o del
constituyente, en su caso, no alterar la posesión del acreedor, no podrá
ejercitar acto alguno que constituya perturbación de la posesión o desposesión
del acreedor. Si esto ocurriese, puede el acreedor, como poseedor ejercitar la
legítima defensa posesoria normada por el artículo 920 o los interdictos a que
se refiere el artículo 921 del código civil. El artículo 990 del código de
procedimientos civiles, concedía expresamente al el derecho de ejercer los
interdictos de retener y recobrar, contra el propietario.
El acreedor deberá tener su posesión tranquila, sin interrupciones, ni
alteraciones.
c. Obligación de realizar reparaciones necesarias: Existen dos clases de
reparaciones, que pueden hacerse en el inmueble:
• Las ordinarias, que están a cargo del acreedor anticresista. Son aquellas
que se hacen para la conservación de la cosa, cuyo desgaste ha sido causado
por el uso normal y ordinario.
• Las reparaciones necesarias o extraordinarias que están a cargo del
propietario. Son aquellas que la cosa exige debido a circunstancias
especiales, cuando el desmedro se debe a hechos extraordinarios. En este
caso, es obligación del acreedor anticresista, dar parte al propietario de las
reparaciones urgentes que hacer. Y aún podrá realizarlas directamente, con
conocimiento del propietario, con derecho a reembolso, si se tratase de
reparaciones absolutamente urgentes, así lo establece el articulo 1682 del
código Civil, aplicable por disposición del artículo 1094.
d. Obligación de pagar los tributos relativos al bien: el propietario de bienes
inmuebles, tiene diversas obligaciones tributarias relativas al bien. Se trata de
impuestos, como el que grava el valor del patrimonio predial, la renta, o los
tárenos sin construir Esos gravámenes tributarios, deben ser pagados por el
propietario sea el deudor o el constituyente. En cambio, los gabelas
municipales por alumbrado público, baja policía, cuidado de parques, etc.
estimadas como servicios públicos, deben ser pagadas por el acreedor
anticresista, de acuerdo con lo establecido por el inciso 3 del articulo 1681 del
código civil, salvo que haya concierto entre la partes para el pago de los
tributos, sea que pague todos los tributos o algunos de ellos.
e. Obligación de rembolsar las mejoras: Nuestro código civil, reconoce en su
artículo 916, tres clases de mejoras:
• Las necesarias, que impiden la destrucción o deterioro del bien.
• Las útiles, que sin ser necesarias, incrementan el valor del bien.
• Las de recreo destinadas al ornato, lucimiento o mayor comodidad del
poseedor.
En el caso de la anticresis, se reembolsarán las mejoras necesarias realizadas
de buena o mala fe, porque conservan el valor del bien. Así lo establece
además, la segunda parte del artículo 917 del código civil.
En cambio las mejoras útiles, se reembolsarán solamente cuando hayan sido
hechas antes del emplazamiento con la demanda para la devolución del bien.
Las mejoras útiles deben resultar del convenio entre el acreedor y el
propietario. Si no fuese así, no serán reembolsables.
En cuanto a las mejoras de recreo, ellas no conceden derecho reembolso. La
única acción que tiene el poseedor, es la de poder retirarlas, sin daña del bien.
Esta acción la ejercitará únicamente mientras esté en posesión del bien, pues
pérdida la posesión no podrá ejercitarse acción alguna.
El acreedor anticresista, como todo poseedor tiene derecho a ser reembolsado
de las mejoras, y podrá inclusive ejercitar el derecho de retención del bien,
mientras no hayan sido reembolsadas. Así establece el artículo 918 del código
civil.
4.2. EL Acreedor:
El beneficiario de la anticresis es el acreedor de la obligación principal. La
capacidad que le es exigida dependerá, en consecuencia de la obligación de
que se trate.
4.2.1. Derechos del acreedor anticresista: El acreedor anticresista tiene los
siguientes derechos:
a. Derecho a la posesión y a los frutos: La anticresis otorga al acreedor, la
condición de usufructuario del bien dado en garantía, autorizándolo pata
percibir sus untos. Pata poder obtenerlos, el acreedor deberá ejercitar la
posesión del bien, que es el ejercicio del valor de uso.
Ese disfrute no es gratuito, pues los frutos se imputaran de todos modos, sea al
pago de los intereses del capital o a la amortización de la deuda, es decir el
disfrute del bien será necesariamente oneroso. El artículo 1092 así lo dispone
pues se trata de una norma tutelar, de los derechos del deudor, para impedir
que el silencio de la compensación entre ñutos e intereses pueda servir a la
usura.
Puede el acreedor disfrutar del bien, directa o indirectamente por medio de oirá
persona. El acreedor podrá arrendar el bien dado en anticresis y percibir la
renta, que es fruto civil. Pero en ningún caso podrá obtener mayor renta de la
que se señalo en el contrato.
b. Derecho a la retensión: El objetivo fundamental de este es, asegura el
cumplimiento de la obligación. La entrega del bien inmueble, que hace el
deudor o el constituyente, resulta el derecho que tiene el acreedor de retener el
bien en su poder, mientras no haya sido pagada la obligación. Para ejercitar
ese derecho, el acreedor deberá estar en posesión del bien, directa o
indirectamente. Solo así podrá retener el bien en su poder, mientras no se
pague la deuda.
Sin embargo este derecho no podrá ser ejercido en cualquier caso. El artículo
1095 del Código civil establece: "el acreedor no puede retener” el inmueble por
otra deuda, si no se le ha concedido el derecho", así el acreedor no podrá
retener el inmueble dado en garantía de una obligación, por otra que existiese
a cargo del mismo deudor, si es que expresamente no se le hubiese concedido
dicho derecho. Solo podrá haber retensión del bien dado en garantía, por una
segunda obligación si expresamente se le ha facultado al acreedor para
ejercitarla. Sí no hubo esa autorización no podrá retener el bien del deudor.
El acreedor puede hacer valer su derecho de retensión no solo contra el deudor
sino también contra terceros adquirientes del inmueble.
c. Derecho a que el bien dado en garantía sea sustituido
d. Derecho a vender el bien dado en garantía: Si la deuda garantizada no es
cumplida, podrá el acreedor pedir la venta del bien dado en garantía.
El artículo 1096 del código dice: “Son aplicables a la anticresis, las reglas
establecidas para la prenda en lo que no se oponga a las consignadas en este
título". Consiguientemente, si se hubiese pactado en el contrato de anticresis,
la forma de venta directa del inmueble entregado, deberá respetarse ese pacto
y podrá venderse directamente el bien dado en garantía sin tener en
consideración su naturaleza inmobiliaria. Pero si no se hubiese pactado la
forma de la venta, deberá precederse a la venta judicial, en contrario con lo
establecido por el artículo 1069 del código sustantivo que autoriza al acreedor a
proceder a la venta, con solo la notificación del deudor, con anticipación de
ocho días. Esta venta directa por el acreedor, puede ser atentatoria a la
garantía del deudor, contenida en el artículo 1066, relativa a la nulidad del
pacto comisorio.
e. Derecho al pago preferencial: La norma remisiva del articulo 1096, hace
aplicables a la anticresis las normas de la prenda, dentro de las cuales el
artículo 1068, establece el derecho preferencia!, que tiene el acreedor
prendario frente a otros acreedores. Sin embargo debemos esclarecer, que la
anticresis como derecho real de garantía, determina el pago preferente del
acreedor, frente a los acreedores quirografarios, que no pueden tener la
posesión del bien dado en anticresis y frente a los acreedores hipotecarios,
posteriores a la constitución de la anticresis.
Si la anticresis, fue celebrada por escritura pública, como lo dispone la ley, su
fecha será la determinante de la preferencia. Serán preferentes las hipotecas
anteriores, pero no las posteriores a la anticresis, pues ellas se constituyeron a
sabiendas de la obligación, que garantizaba el inmueble hipotecado, y
subordinándose en todo caso a los efectos de la anticresis.
De la preferencia gozará el acreedor, mientras tiene el inmueble dado en
garantía, en su poder. Si lo hubiese abandonado o hubiese renunciado a
retenerlo, no podrá ejercitar el derecho a ser pagado preferentemente. Es que
el pago preferente, es la consecuencia de la posesión y de la retención de la
garantía. Carecería de objeto el propio derecho real de garantía, si el acreedor
no ha de ser pagado preferentemente.
f. Derecho a dar por vencido el pago: El acreedor anticresista, como
cualquier acreedor, tiene derecho a dar por vencido el plazo de la obligación,
en los toes casos establecidos en el artículo. 181 del código civil:
• Cuando el deudor resulta insolvente después de contraída la obligación, salvo
que garantice la deuda.
• Cuando no otorgue las garantías a que se hubiese comprometido.
• Cuando el bien dado en garantía disminuyese de valor, por acto del deudor o
por hechos no imputables a éste.
El derecho a dar por vencido el plazo, es un derecho del acreedor, sobre todo
si se trata de un derecho real de garantía, como la anticresis, en que no se ha
cumplido con la entrega del inmueble que debe garantizar la obligación.
El artículo 1071, relativo a la prenda, aplicable a la anticresis establece dos
supuestos, en los que el acreedor podría solicitar la caducidad del plazo
otorgado al deudor
• Cuando el deudor no cumple con entregar el bien ofrecido en garantía, norma
que coincide con Art.181 inc.2 código civil.
• Cuando no cumple con sustituir el bien dado en garantía, en los casos
señalados en el artículo 1072, es decir, cuando el bien dado en garantía resulta
no ser del deudor o del constituyente; o Cuando el bien dado en garantía es
insuficiente por culpa del deudor o por vicio inherente al bien; o cuando el
acreedor ha sido engañado sobre el bien dado en garantía.
No todas las normas son aplicables a la anticresis por ejemplo: pues como
sabemos la anticresis se perfecciona con la tradición del inmueble, es decir
deberá entregarse el inmueble y no podríamos hablar de una norma relativa a
la promesa de anticresis. Sólo serán aplicables a la anticresis, los casos en los
que el inmueble no sea del deudor o del constituyente; o haya habido engaño
del acreedor sobre la situación material o jurídica del inmueble dado en
garantía, cuando el inmueble resulte insuficiente por culpa del deudor o por
vicio del inmueble.
En estos casos, si no es sustituido el bien dado en garantía, tendía el acreedor
que dar por vencido el plazo y exigir el cumplimiento de la obligación.
g. Derecho al reembolso de los gastos de conservación: El acreedor utiliza
el inmueble dado en garantía y esa utilización, puede ocasionar su desmedro.
Consiguientemente, deberá hacer las reparaciones ordinarias, para conservar
la productividad del predio, las cuales no serán reembolsables (Art. 1013 y
1014 C.C.). Pero si realizase gastos extraordinarios para la conservación del
bien, es lógico que esos gastos serán reembolsados, salvo que en el contrato
de anticresis se haya pactado otra cosa. Serán reembolsables solamente los
gastos en reparaciones extraordinarias, destinadas a la conservación del bien,
que se devolverá al deudor. El reembolso de las reparaciones, esta más bien
subordinado al acuerdo de las partes, antes que a la ley.
h. Derecho al reembolso de mejoras: Se aplicaran a la anticresis, las reglas
relativas a las mejoras necesarias, en cualquier caso, dado que estas están
destinadas a evitar la destrucción del bien.
Estas mejoras, serán de todos modos reembolsadas. Dada su naturaleza y su
destino, no es necesaria autorización previa alguna y el acreedor podrá
realizarlas, aun sin conocimiento del deudor, o del propietario.
Tratándose de las mejoras útiles, es decir de aquellas que sin ser necesarias,
incrementan el valor del bien, no pueden realizarse sin estar concertadas. Si
las mejoras útiles hubiesen sido hechas sin autorización del deudor o del
propietario del predio, no serán reembolsadas.
i. Derecho del ejercicio de las acciones posesorias y petitorias: El derecho
al ejercicio de las acciones posesorias, no es solamente el derecho a la
defensa judicial de la posesión. Puede como cualquier poseedor-, el amparo
del artículo 920 del código civil, Ejercitar la legitima defensa posesoria y por si
solo sin la presencia de la autoridad rechazar la turbación de la posesión o
recuperarla, si ha sido desposeído, sin que medie intervalo de tiempo entre la
turbación y el rechazo o entre la desposesión y la recuperación.
Podrá asimismo, ejercitar los interdictos legítimamente posesorios, es decir, los
de retener y recobrar y podrá finalmente ejercitar también, las denominadas
"acciones posesorias", estimadas como una variedad de acción judicial
destinada a la defensa del mejor derecho de posesión. En ese sentido, el
anticresista, podrá confrontar su título posesorio, con el de usufructuario o el
del arrendatario.
El acreedor anticresista que involuntariamente haya perdido la posesión por
más de un año, podrá ejercitar las acciones reivindicatorias que
corresponderían al deudor o constituyente. Ese derecho nace de la propia
naturaleza del derecho real de garantía, que reside fundamentalmente, en la
posesión del inmueble dado en garantía, pero además, resulta de la naturaleza
del derecho real de garantía, frente a la cual, no hay un sujeto pasivo de la
obligación de hacer poseer el bien en garantía. Una vez entregado el inmueble
al acreedor, asumirá directamente la defensa de su posesión, sea a través de
la legítima defensa, los interdictos, las acciones posesorias o las acciones
reivindicatorias, que corresponderían al constituyente.
La retención del inmueble en poder del acreedor anticresista, es el aspecto
más importante de la garantía. Consiguientemente, el acreedor, deberá estar
autorizado no sólo para ejercitar las acciones posesorias, sino también, para el
ejercicio de las acciones petitorias, pero además, deberá gozar del derecho a
reivindicar el bien, si hubiese sido privado de la posesión, por más de un año.
4.2.2. Obligaciones del acreedor anticresista:
a. Obligación a conservar el bien dado en garantía: (Art. 1681 inc. 1, 10
C.C.). Es obligación del acreedor anticresista, que entra en posesión del
inmueble dado en garantía, autorizado para explotarlo y percibir sus frutos el
conservar dicho bien, concediéndole su verdadero destino, sin desnaturalizar"
su finalidad, ni cambiándole su contenido. Pues deberá devolverlo al cumplirse
la obligación, sin mas deterioro, que el causado por el uso normal y ordinario.
b. Obligación de pagar los servicios públicos: (Art. 1681 inc.3 aplicable por
disposición del Art. 1094 C.C.). Se consideran como servicios públicos,
aquellos que presta la administración, central o municipal al exterior del predio.
Constituyendo obligación del anticresista, el pago de los servicios públicos
suministrados en beneficio del predio, debe considerarse que ese pago no es
reembolsable por el deudor, ni puede ser imputado como incremento de la
obligación del deudor. Se trata de una obligación impuesta por la ley y su
cumplimiento no puede ser descargado en el deudor.
c. Obligación de dar aviso en caso de usurpación, perturbación o
imposición de servidumbre: El acreedor, podría en forma directa, rechazar
las pretensiones de usurpación, la perturbación de su posesión o la pretensión
de imponer una servidumbre. Sin embargo, por disposición del inciso 4º del
artículo 1681, debe el cualquier usurpación, perturbación o imposición de
servidumbre, que se intente contra el bien.
• Debe entenderse como usurpación, el despojo total o parcial del inmueble
dado en garantía; es decir, la privación de la posesión del anticresista sobre
todo o sobre parte del bien dado en garantía.
• La perturbación, no constituye desposesión, pero si alteración de la relación
posesoria por un hecho de persona extraña, contra la cual, bien podría el
anticresista, como poseedor, ejercitar el interdicto pertinente, tal como lo
autoriza el artículo 921 del código civil.
• En cuanto a la imposición de servidumbre, se trataría de una forma de
perturbación de la posesión, pues la servidumbre solamente nace de la
voluntad de la ley. No se puede imponer servidumbre de hecho.
d. Obligación de permitir la inspección del predio: (Art.1681 inc. 5 C.C.). El
arrendatario, esta obligado: "A permitir al arrendador, que inspeccione por
causa justificada el bien, previo aviso de siete días".
El acreedor anticresista deberá permitir que el deudor o el propietario, en su
caso, inspeccionen el predio, previo aviso y solo cuando concurran
circunstancias importantes que justifiquen la inspección.
e. Obligación de hacer las reparaciones que le correspondan: (Art. 1681
inc. 6 C.C.). En la locación - conducción, las reparaciones son resultado del
contrato, es decir, de la voluntad de las partes. Consiguientemente, el acreedor
anticresista, estará obligado a realizar reparaciones concertadas con el deudor
o el propietario. Si no hubiese concierto sobre las reparaciones, serán de
aplicación las normas de los artículos 1680 y 1682 código civil.
En el caso de reparaciones urgentes, el arrendatario (en este caso el
anticresista) está obligado a darle aviso inmediato al arrendador (en este caso
al propietario), bajo responsabilidad de los, perjuicios que sobreviniesen por
falta de ese aviso. Pero por disposición del propio articulo 1682 en caso de
reparaciones urgente podrá hacerlas directamente el arrendatario dando aviso
al arrendador y con cargo de reembolso. Si en el curso de la anticresis tuviese
que hacerse reparaciones urgentes que no pueden diferirse, el anticresista
deberá tolerarlas, aunque importen la privación del uso de una parte del bien
dado en garantía. Así lo establece el artículo 1673 del código civil que también
será aplicable a la anticresis.
f. Obligación de no hacer uso imprudente del bien: la desnaturalización del
bien o de su utilización imprudente en contra de las normas de orden público y
las buenas costumbres, constituiría un abuso del bien dado en garantía, que
justificaría la oposición del deudor o del propietario, en su caso.
El uso imprudente del bien, no constituye causal de fenecimiento de la
anticresis, debido a que ella esta vinculada a la obligación principal.
g. Obligación de no introducir cambios en el bien, sin asentimiento del
deudor: (Art. 1681 inc 8 C.C.). Aplicando esta norma a la anticresis, resulta
que el acreedor anticresista, no podrá hacer ninguna modificación en el bien,
sin el consentimiento del deudor o del propietario.
Se comprenderá únicamente la alteración física del predio, realizada sin
consentimiento del deudor o del propietario. Esa alteración significara, el
cambio de la apariencia del bien, realizado sin el consentimiento del
propietario.
h. Obligación de restituir el bien al finalizar la anticresis: (Art. 1080 y 1681
C.C. aplicables a la anticresis.).
Existe pues, departe del acreedor anticresista la obligación de devolver el
predio en garantía, al cumplirse la obligación garantizada; pero no podrá
reclamarse la devolución del predio, al vencerse el plazo del contrato, pues el
acreedor, tiene el derecho de retención sobre el predio hasta el momento en
que sea pagada la obligación. Una vez pagada la obligación, el acreedor no
puede demorar la restitución del predio del deudor o del constituyente. Si no lo
hace será responsable por el perjuicio que la demora en la devolución
ocasione.
i. Obligación de responder por el deterioro del bien: El acreedor anticresista
esta obligado a responder por el deterioro que sufra el predio dado en garantía.
Constituyen sus obligaciones, cuidarlo diligentemente y no causarle
modificaciones no autorizadas. Consiguientemente, cualquier menoscabo o
deterioro del predio, aun cuando deriven de incendio si no se prueba que no ha
sido por causa no imputable, deberá ser de responsabilidad del acreedor. (Art.
1683 C.C.).
"Es también, responsable por la perdida y el deterioro ocasionados por causa
imputables a las personas que ha admitido, aunque sea temporalmente, al uso
del bien". Tratándose de la anticresis, que se constituye sobre bien inmueble,
no será aplicable la norma relativa a la pérdida. Solamente, pueden perderse,
extraviarse las cosas muebles.
j. Obligación de no ceder el usufructo del bien sin conocimiento del
deudor: El acreedor anticresista, no tiene derecho a obtener del inmueble
mayor beneficio que la renta señalada en la escritura, con la cual se
compensará el interés. Si el acreedor anticresista arrendase el bien dado en
anticresis y por ese arrendamiento cobrase una cantidad excedente a la renta
convenida, estaría obteniendo utilidad negatoria de la compensación equitativa
entre renta e intereses.
Consiguientemente, el acreedor anticresista no podrá sin conocimiento del
deudor o del propietario ceder el usufructo del bien. Esta es una obligación, que
resulta de la aplicación del artículo 1681 inciso 9 del código civil que prohíbe al
arrendatario, subarrendar o ceder el arrendamiento total o parcial sin
asentamiento escrito del arrendador.
k. Obligación de rendir cuentas: Puesto que el acreedor anticresista esta
obligado a imputar los frutos percibidos al pago de los intereses y del capital
adecuado, obvio es que esta obligado a rendir cuentas, a menos que se trate
de una anticresis compensatoria.
5. OBJETO
La anticresis es una garantía real cuya aplicación se encuentra restringida a los
bienes inmuebles. Cabe anotar, al respecto que dada la naturaleza de la
institución, el inmueble debe ser "fructífero", es decir, capaz de ser sometidos a
relaciones jurídicas Susceptibles de producir frutos.
Puede que los frutos sean naturales, civiles e industriales, y que
tradicionalmente pueden ser objeto de Anticresis los inmuebles productores de
éstos, en principio, todo inmueble podrá calificarse de fructífero, porque frutos
naturales podrá no darlos, pero si frutos civiles e industriales (así
arrendamientos).
Por último, la anticresis no requiere que el inmueble esté produciendo frutos
cuando se constituya, sino que precisa sólo de su potencia productora.
6. REQUISITOS DE LA CONSTITUCIÓN
6.1. Condiciones de Fondo:
Como en la prenda, las condiciones de fondo son tres:
• La legitimación del constituyente: La anticresis puede ser constituida por el
propietario, los condóminos y el usufructuario, aunque en este último caso, la
duración está supeditada a la del usufructo. Si el constituyente no está
legitimado para establecer este derecho, pero luego adquiere la propiedad o el
usufructo, rige el principio de la convalidación.
• La capacidad de las partes: el Código Civil la exige necesaria para disponer.
Corno la enajenación de frutos futuros entra en la categoría de los actos de
disposición, no puede constituir anticresis el que únicamente tiene poder pata
ministra.
• La entrega del inmueble: como el contrato que da nacimiento a la anticresis
es real, sólo se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor. El modo
queda subsumido en el título.
6.2. Condiciones de Forma:
La constitución del derecho real de anticresis es formal: porque exige el
otorgamiento de escritura pública, conforme al artículo 1092 del Código Civil
deviniendo esta formalidad AD SOLEMNITATEM, porque es bajo sanción de
nulidad; y pata oponerla a terceros se necesita también la inscripción en el
Registro de la propiedad inmueble. Además es indispensable la tradición de la
cosa, sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.
6.3. Pactos Permitidos y Prohibidos:
Está permitido en cambio pactar la compensación de los frutos con los
intereses en su totalidad o hasta determinada concurrencia. Con el propósito
de evitar negocios usurarios y perjuicios derivados de la situación apremiante
en que pueda encontrarse un deudor, el Código prohíbe los siguientes pactos:
• Toda convención que le atribuya al acreedor el derecho de hacer vender por
sí el inmueble que tiene en anticresis; la venta debe ser siempre judicial.
• Las cláusulas que autoricen al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por
el importe de la deuda, si ésta no se pagara en su vencimiento.
• Las cláusulas que hicieran al acreedor propietario del inmueble por el precio
que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio
Bien entendido que estas cláusulas son nulas solamente cuando figuran en el
contrato de anticresis, pero no si se convienen con posterioridad. Esta
conclusión se impone en vista de que el deudor puede, sin embargo, vender al
acreedor el inmueble dado en anticresis antes o después del vencimiento de la
deuda.
7. DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS REALES
7.1. Con el Derecho De Propiedad:
Existe cierta semejanza dada por el hecho de que ambos son derechos reales,
lo que determina que tanto el acreedor anticrético corno el propietario tengan
sobre el bien un derecho prioritario y preferente sobre el de cualquier persona
que ostente un mero derecho de crédito Es evidente, sin embargo, que el
contenido de la anticresis difiere por completo del que es propio del derecho de
propiedad. En primer lugar" presupone siempre la existencia de un propietario,
calidad que no puede coincidir con la del acreedor anticrético. En segundo
lugar, es un derecho con contenido limitado al uso y disfrute del bien, y no
autoriza a disponer del mismo o gravarlo. La anticresis configura, en realidad,
una desmembración del derecho de propiedad, parte de cuyo contenido se
confiere temporalmente al acreedor en garantía de un préstamo.
7.2. Con la Copropiedad:
Pese a que se asemejan en que una pluralidad de sujetos ostentan derechos
de naturaleza real sobre un mismo bien, no cabe duda de que la anticresis es
una figura enteramente distinta de la copropiedad.
La anticresis no hace surgir comunidad alguna entre el propietario el acreedor,
no hay concurrencia de derechos iguales ni existe por tanto acción de división
posible entre ellos.
7.3. Con el Arrendamiento:
Existe cierto parecido entre ambas instituciones, ya que tanto el arrendatario
como el acreedor anticrético tienen derecho a poseer, usar y disfrutar del bien.
Pese a ello, hay diferencias saltantes, empezando por señalar los derechos de
naturaleza real que nacen de la anticresis, de los derechos de carácter
personal a que da lugar el contrato de arrendamiento. No obstante, debemos
admitir que la naturaleza real o personal de los derechos que origina el
arrendamiento constituye un tema sumamente discutido y discutible, pese a lo
cual nos hemos inclinado por sostener que éste suscita derechos
fundamentalmente personales.
A diferencia del arrendamiento, la anticresis es un derecho de garantía que se
establece para asegurar el cumplimiento de una obligación. Se trata, pues de
una figura accesoria, característica que no presenta el arrendamiento, que es
un contrato principal y autónomo. Otra distinción radica en que el
arrendamiento puede tener por objeto toda clase de bienes, mientras que la
anticresis se circunscribe a los inmuebles.
7.4. Con el Usufructo:
Existen semejanzas dadas por el hecho de que ambas instituciones constituyen
derechos reales que confieren al beneficiario el uso y disfrute de un bien.
Las distinciones, son importantes. En primer termino, la condición accesoria de
la anticresis, derivada de su naturaleza de derecho de garantía, a diferencia del
usufructo que es un derecho principal y autónomo.
De otro lado, el contenido de los derechos de disfrute también es distinto, ya
que en el usufructo el beneficiario es libre de explotar o no el bien, y de aplicar
los ñutos y rendimientos corno mejor le convenga. En la anticresis, por el
contrario, el bien debe ser explotado y sus ñutos deben ser aplicados al pago
de la deuda.
Otra diferencia radica en que el usufructo puede establecerse sobre todo tipo
de bienes, mientras que la anticresis se limita a los inmuebles. Finalmente, en
la anticresis el propietario puede recuperar la posesión del inmueble mediante
el pago de lo debido, extinguiendo así la deuda principal y por consiguiente la
accesoria. En el usufructo, en cambio, el propietario no puede recobrar el uso y
disfrute mientras no concluya el plazo estipulado o se produzca alguna
circunstancia que determine su extinción, tal como la muerte del usufructuario,
por ejemplo.
7.5. Con la Prenda:
Ambas instituciones tienen en común su calidad de garantías reales, su
naturaleza accesoria, y el desplazamiento que se produce del bien, de poder
de quien las constituye, al acreedor de la obligación garantizada.
Pese a ello, las diferencias son notorias y vienen dadas, por la naturaleza de
los bienes sobre los cuales recaen. La prenda, recae sobre bienes muebles,
mientras que la anticresis lo hace sobre bienes inmuebles.
De otro lado, los derechos de uso, disfrute y explotación del bien que son
inherentes a la anticresis se encuentran ausentes de la prenda común, el uso
del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo expreso con
el deudor.
Sí bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los ñutos, el
objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de
incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su función principal es la
explotación del bien, es decir la percepción de los frutos como forma de cobrar
el monto adeudado, de ahí que en doctrina se haga referencia a un supuesto
de "permuta de rentas".
En efecto, mientras que la prenda es la afectación de un bien mueble al
cumplimiento de una obligación con el objeto de permitir al acreedor su venta
para cobrarse con el producto de la realización del mismo, la anticresis consiste
en la entrega del bien al acreedor para que a través de su explotación proceda
al cobro de su acreencia.
Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de
vender el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la
anticresis consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento
presente) pata permitirle a través de su uso el cobro de la acreencia.
7.6 Con la Hipoteca:
Posiblemente se trate de la figura que más semejanza guarda con la anticresis,
lo que ha determinado incluso que algunos autores consideren a esta como
una subespecie de la hipoteca.
Ambas instituciones tienen en común el hecho de tratarse de garantías reales
que recaen sobre bienes inmuebles.
La diferencia fundamental radica, en la entrega de la posesión y disfrute
propios de la anticresis, y que se encuentran ausentes en la hipoteca. Esta
última garantía no lleva implícita la entrega del bien, como tampoco su
explotación, es decir no requiere la tradición del bien al acreedor.
Por esta razón en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda
sobre inmuebles", esto es un derecho real de garantía sobre inmuebles que
requiere pata su constitución de la entrega física al acreedor y no de la
inscripción del gravamen.
Otra distinción radica en que la hipoteca no agota las posibilidades del
inmueble en cuanto al otorgamiento de garantías, se admite la constitución de
segundas y ulteriores hipotecas, ya que no es necesario proceder a su entrega
física para constituir la garantía Por el contrario, no puede constituirse sino una
anticresis sobre el mismo inmueble, ya que no se podría cumplir con el
requisito de la entrega física del bien a todos los acreedores pata que cada uno
de estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, podrían darse casos en los que la hipoteca y
la anticresis coexistan y ello puede generar que surjan interrogantes como,
¿cuál de las dos garantías, anticresis o hipoteca, debe primar?, ¿cómo se
ejecuta la preferencia entre una y otra?:
a) Caso en que la hipoteca se constituyó primero
Si la hipoteca ha sido constituida en primer lugar y luego el deudor entrega el
inmueble en anticresis a un tercero, podríamos sostener que se va a producir
una disminución del valor del bien, razón por la cual el acreedor hipotecario
debería ejercer su derecho de aceleración previsto en el artículo 1110 del
Código Civil y en esa medida proceder al remate del bien. En este caso el juez
debería respetar el derecho preferente del acreedor hipotecario, por tratarse de
un derecho real constituido con anterioridad.
b) Caso en que la hipoteca se constituyó con posterioridad
La constitución de la anticresis no priva al acreedor hipotecario de su derecho
de rematar el bien en el caso de que el deudor incumpla con ejecutar su
prestación, aunque la hipoteca se haya constituido con posterioridad. Sin
embargo en este supuesto el acreedor anticrético seria un acreedor preferente
y por lo tanto a el le correspondería el monto obtenido del remate, siendo el
acreedor hipotecario uno se segundo rango.
Vemos que aquí coinciden dos formas distintas de dar publicidad a la
existencia de derechos reales. Así, la anticresis se hace pública con la
posesión, mientras que en el caso de la hipoteca basta con la inscripción.
En vista de ello, el acreedor hipotecario podría sostener que al amparo del
artículo 2022 del Código Civil, conforme al cual para oponer derechos reales
sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos,
es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de
aquel a quien se opone.
En este sentido, el derecho real de anticresis no inscrito no sala oponible al
acreedor hipotecario, por cuanto no se encuentra inscrito en el Registro Público
con anterioridad a la hipoteca, aun cuando se hubiese administrado posesión al
acreedor anticrético primero.
8. EXTINCIÓN
Ha de estimarse como modos o formas de extinción de la anticresis, todas
aquellas causas que extinguen la relación de derecho real entre el acreedor y
el bien dado en garantía. Nuestro Código Civil no se pronuncia de modo
expreso sobre las causas de extinción de la anticresis, por lo que debemos
considerar aplicables aquellas que determinan la extinción de la prenda,
siempre y cuando no sean incompatibles.
De ese modo, por remisión del artículo 1096 del Código vigente, podemos
enumerar como causas de extinción de la anticresis las siguientes: Pueden ser
de dos clases:
8.1 Modos Directos:
Los modos directos de la extinción de la anticresis, aquellos que emanan de la
propia cosa dada en garantía. Consiguientemente pueden ser.
a. La destrucción del bien: Cuando se habla de la destrucción del bien, como
modo extintivo de la anticresis, hay que entenderlo como el bien inmueble dado
en garantía. Cuando nos referimos a que la anticresis se extingue por
destrucción del bien, nos estamos refiriendo a la desaparición física de la cosa
dada en garantía. Sin embargo, la desaparición física de la cosa, no libera al
deudor de garantizar la obligación si ella está pendiente. Desaparece la
anticresis sobre el bien destruido, pero no desaparece la obligación de
garantizar la deuda.
Cabe mencionar que la hipótesis de destrucción del bien objeto de la garantía,
sea por culpa del acreedor, o sin mediar causas imputables a éste, se ve
regulada por los artículos 1081 y 1082 del Código Civil. Estos dispositivos se
ubican en la normativa relativa a la prenda, pero son de aplicación a la
anticresis en virtud de la norma remisoria del artículo 1096 del código civil.
Aún en los casos, en que el acreedor hubiese tenido que proceder a la
demolición del predio que amenaza ruina; el deudor siempre tendrá la
obligación de garantizar el pago de la deuda.
Es decir, que desaparece la cosa dada en anticresis, pero no desaparece la
relación obligacional principal, ni la relación de garantía.
b. Renuncia a la anticresis por el acreedor: La renuncia del acreedor se
admite en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. Dada la
formalidad impuesta para la constitución de la anticresis, estimamos que la
renuncia debe ser expresa y revestir la misma forma, es decir, la escritura
pública.
Si se produce la manifestación de voluntad del acreedor de renunciar a la
garantía anticrética, acaba la anticresis, por extinguirse la relación de garantía.
De obligación con garantía real, se habrá pasado a una obligación simple, sin
garantía o a una obligación con garantía sin tradición del bien sobre el cual se
constituye la garantía. En este caso, se extinguirá la anticresis, ya no existirá la
obligación de entregar al acreedor un bien inmueble, autorizándolo para su
disfrute, pero se sustituirá la garantía, por otra que no obligue al deudor a la
entrega del bien.
La renuncia ha de constituir manifestación de voluntad expresa o tácita (Art 141
C.C.). Si el acreedor devuelve la posesión del inmueble al deudor o al
constituyente, expresando que no desea la garantía, porque tiene suficiente
confianza en el deudor, se tratará de una renuncia expresa. Si el acreedor, sin
expresar su voluntad, simplemente devolviese la sesión del bien, se tratará de
una renuncia tácita. Pero en todo caso de renuncia, la posesión del bien dado
en garantía, debe volver al deudor o al constituyente.
c. Confusión o consolidación: Si el acreedor adquiere el derecho de
propiedad sobre el bien dado en garantía, se producirá la consolidación de las
condiciones de acreedor y de propietario de la garantía, en una sola persona.
En este caso también extingue la anticresis, pues el sujeto no puede
garantizarse así mismo y otorgarse garantía real. La confusión o consolidación
significa que una sola persona adquiere las condiciones de acreedor y deudor.
Tratándose de la anticresis, la confusión o consolida solamente puede operarse
en la persona del acreedor, cuando este adquiere el predio dado en garantía.
Esa adquisición no podrá ser en ningún modo el pago de la obligación con el
predio dado en garantía, sino que debe obedecer a una causa distinta y
extraña a la obligación. Consiguientemente, puede suceder que se extinga la
obligación principal, o que subsista dicha obligación, con garantía diferente. Se
extinguirá la obligación, si con el precio de venta, o con parte de él, se ha
hecho pago de la deuda. Y no se extinguirá la obligación, si el precio de venta
se ha entregado al deudor o al Constituyente, lo que puede suceder en
obligaciones a plazo (no vencido).
No podrá producirse la consolidación a favor del deudor, porque este tendría
que adquirir el derecho a la obligación, es decir, pagarla y esta es otra forma de
extinción de la anticresis.
d. Venta y expropiación del bien: Cuando nos referimos a la venta del bien,
nos referimos a la que haga el acreedor para el pago de la obligación. La venta
que haga el deudor en ejercicio de su derecho de propiedad, puede constituir
una sustitución de la garantía, que es otra forma de extinguir la anticresis.
Si el acreedor saca a la venta el bien dado en garantía y se realiza dicha venta,
entonces se habrá acabado la relación de garantía; no solo se habrá extinguido
la anticresis sobre determinado inmueble, sino que se habrá producido la
extinción de la relación de garantía, por mucho que la obligación principal no
haya sido totalmente pagada. Se habrá acabo la anticresis constituida sobre
determinado inmueble aunque su valor no haya alcanzado para pagar
totalmente la obligación.
Teniendo su fundamento en el "ius imperium” del Estado, en caso de
expropiación deberá considerarse extinguida la anticresis. El predio dado en
garantía pasa a poder del Estado o de la entidad paraestatal expropiante y se
liberara de la carga que pesaba sobre el. La expropiación, es también una
forma de enajenación compulsiva por parte del estado, aun en contra de la
voluntad del propietario. En todo caso, el predio dado en garantía, cambiaria de
dueño y consiguientemente se libraría del gravamen.
Esto es consecuencia de la teoría exclusivista recogida por nuestra legislación
relativa a expropiación, que excluye a los terceros del procedimiento de
expropiación y exime al Estado de cualquier responsabilidad frente a los
mismos.
e. Sustitución de la garantía por otra: La anticresis, se extingue también
cuando la cosa es sustituida por" otra de la misma naturaleza, o cuando
cambia la naturaleza de la garantía. Puede suceder que se haya constituido
anticresis, sobre un predio y que este predio tuviese que ser vendido. Podrá en
este caso, el deudor o el propietario, sustituir el inmueble dado en garantía por
otro, mientras está vigente la obligación, o puede suceder que el acreedor"
prefiera una garantía prendaria o una garantía hipotecaria sobre el mismo bien
inmueble o sobre otro. Puede haber muchas formas de sustituir la garantía,
pero mientras esté vigente la obligación, existirá siempre la obligación de
garantizarla. Esto es que se acabará la anticresis sobre determinado inmueble,
pero no se acabara la obligación de garantiza la deuda. Quiere decir, que la
Sustitución de la garantía, extingue la anticresis sobre determinado inmueble,
pero no extingue ninguna relación de garantía, ni la obligación principal.
8.2. Modos Indirectos:
Son aquellos que hacen cesar la relación de derecho real, por haberse
extinguido la obligación principal. Consiguientemente, serán modos indirectos
de extinción, todos los modos de extinción de las obligaciones o deudas en
dinero, tales como:
a. El pago: El pago de la deuda constituye la forma más importante de
extinguir la anticresis. La anticresis, como derecho real de garantía, es un
derecho accesorio a la obligación principal. No tiene existencia autónoma.
Existe solamente, si existe la obligación principal y se extingue cuando dicha
obligación se acaba.
Se estimará pagada la obligación, cuando haya sido ejecutada íntegramente la
prestación en que dicha obligación consiste (Art. 1220 C.C.). Es decir, cuando
se haya pagado la deuda en que consistía la prestación y sus intereses y
demás los gastos de conservación del bien (Art. 1080 C.C.).
El pago puede realizarse:
• En forma de consignación (Art. 1251 C.C.), si esta no ha sido impugnada, o si
la impugnación ha sido rechazada.
• Por subrogación, (Art. 1260 C.C.)
• Dando en pago, es decir, cuando el acreedor recibe como cancelación total o
parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse (Art. 1265 CC)
• Por novación, (Art. 1297 C. C.), caso en el cual no se transmitirán a la nueva
obligación las garantías de la obligación extinguida (Art. 1283 C.C.).
• Por compensación, (Art. 1288 C.C.).
• Por transacción.
En cualquiera de las formas de extinción de la obligación principal, se extingue
también la garantía anticrética.
b. La prescripción extintiva de la deuda: Si la obligación principal, ha
prescrito porque el acreedor no ejercitó oportunamente las acciones destinadas
a su pago, dejará de tener existencia la anticresis. El deudor o el propietario, en
su caso, podrán reclamar la devolución del bien dado en garantía.
Los términos de prescripción de las obligaciones, están señalados en el artículo
2001 del código civil. La inexistencia de la obligación principal, conllevará la
desaparición o extinción de la garantía anticrética.
c. La anulación, rescisión o resolución de la obligación: En el caso de la
anulación, dejará de existir la obligación, sea desde que se constituyo, o desde
la declaración judicial de nulidad, en caso de anulabilidad. Se trata de la
presencia de elementos que hacen ineficaz el acto jurídico.
El artículo 1370 del código civil, define la rescisión, como "que deja sin efecto
un contrato por causal existente al momento de celebrarlo".
El artículo 1371, define la resolución del acto jurídico, como aquella que "deja
sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración".
La diferencia entre la rescisión y la resolución reside en la oportunidad en la
que se presenta el germen de la ineficacia del acto jurídico. Si ese germen
existía ya en el momento de celebrar el acto jurídico, habrá rescisión, y si
naciendo válidamente el acto jurídico, el germen de su ineficacia se presenta
después, habrá resolución. En ambos casos resulta ineficaz la obligación
principal.
Con la sentencia rescisoria es retroactivo el acto jurídico, vale decir, la
obligación principal en la anticresis dejará de tener eficacia desde el momento
mismo en que fue celebrado, mientras que el caso de resolución, esta no opera
retroactivamente. Entonces el acto jurídico dejara de tener eficacia desde el
momento de la demanda o cuando se presentaron las circunstancias que
hicieron ineficaz el contrato.
9. ANTICRESIS EN EL DERECHO COMPARADO
9.1. En el derecho Argentino: La anticresis es un derecho real concedido al
acreedor por el deudor o un tercero por él, poniéndole en posesión de un
inmueble y autorizándole a percibir los ñutos para imputarlos anualmente sobre
los intereses del crédito si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital
solamente, si no se da en intereses.
9.2. En el Derecho Francés: La anticresis es un contrato por el cual el deudor
o un tercero pone al acreedor en posesión de un bien inmueble hasta el pago
integro de su crédito, con autorización pata que cobre los frutos y los impute
anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda, y en caso de
sobrante, al capital de su crédito; sea sobre el capital únicamente, si no se le
adeudan intereses.
El artículo 1091, primer párrafo Código Civil la define como "La dación en
garantía de un inmueble" Definición cierta en el estado de la Jurisprudencia
moderna que reconoce al acreedor anticresista el derecho de preferencia.
La anticresis tiene necesariamente su origen en un contrato: no existe
anticresis tácita como hemos visto en materia de prenda.
9.3. En el Derecho Español: Es el derecho real que puede tener el acreedor
de una obligación principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para
garantizar el cumplimiento de aquélla y el cobro de intereses que devengue,
está facultado para poseerlo (si no se excluyó), percibir sus frutos y promover
su enajenación si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente pago con
el precio.
9.4. En el Derecho Colombiano: Lo encontramos definido en el Art. 2458 del
Código Civil Colombiano "La anticresis es contrato por el que se entrega al
acreedor una finca raíz para que se pague con frutos". En el campo comercial
que se encuentra en los artículos 1221 a 1225, esta concepción se amplia los
bienes muebles.
Usualmente se pacta acompañado de hipoteca, excepcionalmente lo
encontramos independiente, ya que es empleado como garantía para respaldar
la acreencia, en la manera como se puede satisfacer" la misma con los frutos.
"La anticresis no da al acreedor, por si sola, ningún derecho real sobre la cosa
entregada", según el Art. 2461 del Código Civil Colombiano
9.5. En el Derecho Peruano: De acuerdo al Código Civil de 1936, la anticresis
es un derecho real en cuya virtud el deudor entrega un inmueble a su acreedor
en garantía de un préstamo de dinero, concediéndole al acreedor la facultad de
explotarlo y percibir sus frutos.
La legislación peruana exige como formalidad que el contrato conste por
escritura pública expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte.
Les son aplicables en lo que no se opongan, las reglas sobre la prenda.
De acuerdo al Código Civil de 1984 el artículo 1091 dice: "Por la anticresis se
entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediéndole al acreedor el
derecho de explotarlo y percibir sus frutos". Concordándolo con el articulo
1092: "El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad,
expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte".
IV. HIPÓTESIS
Hipótesis general
La anticresis se mantiene en el Código Civil en el Artículo 1991, como norma
legal para favorecer a cierto sector de nuestro país cuyo atraso social aun esta
latente, debido a que en otros sectores se emplea mas la hipoteca la cual
permite la transmisión de la propiedad.
Hipótesis secundarias
a. Se mantiene porque el Código Napoleónico en su cuerpo legal le confirió
autonomía y contribuye en la legislación debido a que esta figura es admisible
en regiones de la sierra de nuestro país como es Puno y Cuzco cuyo empleo
es con frecuencia.
b. No afectaría, debido a que sufre a de obsolescencia dada las
inconveniencias estructurales que presenta, como es la desposesión del bien
del deudor.
c. Por ser una institución que mas de antigüedad sufre de obsolescencia y
porque en la edad media se vio afectado por la prohibición canónica del cobro
de intereses.
V. MATERIAL Y METODO
Material
Los principales materiales que se han empleado son:
Diccionario jurídico
Gaceta jurídica
Internet
Jurisprudencia
Libros de Derecho
El Código Civil
Método
El método que hemos utilizado es el análisis descriptivo explicativo.
VI. RESULTADOS
Podemos apreciar que lo que se busca fundamentalmente es determinar que la
institución anticresis otorga mayores facilidades a un determinado sector de la
población del país, considerando las zonas de menor desarrollo.
VII. DIFUSIÓN DE RESULTADOS
De lo anteriormente expresado, actualmente la anticresis está desapareciendo
paulatinamente, ello se explica, porque cuando una persona necesita dinero o
garantizar una obligación le basta con hipotecar su inmueble sin tener que
entregar su posesión, con todos los perjuicios que este acarrea al deudor;
desde el punto de vista del acreedor lo que al el le interesa es tener una buena
garantía del pago de su crédito y para ello le basta con la hipoteca que por lo
demás, le evita las consabidas molestias y responsabilidad de tomar la
posesión de un inmueble, hacerlo producir frutos, etc.
VIII. CONCLUSIONES
Podemos concluir objetivamente, que la institución anticresis, de una manera
general en la actualidad en el derecho moderno casi ha desaparecido de los
usos, lo que explica fácilmente su obsolescencia.
IX. RECOMENDACIONES
En este sentido el grupo de investigación sugiere que nuestros juristas,
legisladores, padres de la patria, concienticen a favor del interés social, que es
mejor constituir la capacidad de la disposición de los bienes para administrarlo,
que carecer de él.
X. BIBLIOGRAFÍA
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de 1,984. Tomo VI. Los Derechos Reales de Garantía. Gaceta Jurídica
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Motivos comentado. Jurisprudencia - legislación - modelos Decreto
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Ramírez Cruz Eugenio Maria, Tratado de Derechos Reales. Tomo I
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Jorge Musto Nestor, Derechos Reales Tomo 2, Editora Astrea. Ciudad
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