Monografía Civil Terminada

NDICE

INTRODUCCIN ........................................................................................................................... 2

LA CRISIS DEL CONCEPTO DE PERSONA JURDICA ............................................................ 3

a. Toma de conciencia de la crisis del concepto de persona jurdica .................................. 5

b. El rescate del ser humano como protagonista del Derecho y la Crisis de la Persona

Jurdica ...................................................................................................................................... 7

c. Posicin de algunos autores: ........................................................................................... 11

TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO .............................................................................. 16

A. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIN DE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO

DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURDICA ...................................................................... 17

1. SITUACIN DE CONTROL ......................................................................................... 17

2. SITUACIN DE ABUSO O FRAUDE DE LA PERSONALIDAD JURDICA ................. 20

3. RESPETAR EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD .................................................... 20

B. ES VIABLE LA APLICACIN DE LA TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO EN

EL PER? ............................................................................................................................... 21

ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA ............................................................................ 22

A. EL PROBLEMA ................................................................................................................ 22

B. EL DOGMA FORMALISTA .............................................................................................. 23

C. LAS SOLUCIONES PROPUESTAS ................................................................................ 23

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD EN EL DERECHO PERUANO .......................................... 25

EL USO ABUSIVO DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA ....................................................... 27

1. EL USO ABUSIVO DE UNA SITUACIN DE PODER .................................................... 27

2. EL USO ABUSIVO DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA. .......................................... 29

3. RELACIN ENTRE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA DEL SOCIO Y LA AUTONOMA

SUBJETIVA DE LA SOCIEDAD .............................................................................................. 32

4. MODUS OPERANDI ........................................................................................................ 33

5. DE QU MANERA LOS CRDITOS DE LOS ACREEDORES DE UNA SOCIEDAD

ANNIMA PUEDEN SER PROTEGIDOS FRENTE AL USO ABUSIVO DE LA

RESPONSABILIDAD LIMITADA DE LOS SOCIOS SIN AFECTAR LA SUBJETIVIDAD DE LA

SOCIEDAD? ............................................................................................................................ 36

CONCLUSIONES ........................................................................................................................ 38

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................ 39

[Escriba el nombre de la compaa] | 2

INTRODUCCIN

En el desarrollo de las diversas situaciones fcticas observamos como las personas se agrupan

para conseguir fines comunes. Tales asociaciones permiten desarrollar intereses que slo se

pueden obtener en un marco de colaboracin mutua. Estas formas de asociacin pueden ser

para obtener una utilidad econmica por los asociados, conocidas tpicamente como sociedades,

o para fines no patrimoniales, como la prctica de inters deportivo o espiritual, caso en el cual

se menciona a las asociaciones, fundaciones y comits.

Sin embargo, esta organizacin en muchas veces en el desarrollo normal y diligente de su objeto

social ingresa a un mbito patolgico cometiendo fraude a la ley o abusando de su derecho. El

estudioso del Derecho debe ofrecer soluciones e interpretaciones provechosas para los

problemas que se plantean en el ordenamiento jurdico en cada momento. A veces esas

cuestiones dudosas son fruto de la actualidad de problemas vinculados al momento histrico del

modo ms inmediato. Es as que hace unas dcadas a nivel jurisprudencial surgi la Teora del

Levantamiento del Velo cuyo aspecto teleolgico era el de prescindir de la parte externa de la

persona jurdica para, penetrando a travs de ella, llegar a las personas que se esconden bajo

su cobertura. La presente investigacin busca desarrollar un tratamiento integral acerca de este

dogma y dilucidar si es factible su aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico.

Para ello debemos conocer verazmente el significado de persona jurdica, ya que generacin

tras generacin se ha venido deformando el concepto real de esta. Si se profundiza en el estudio

de la naturaleza misma de la persona jurdica descubriremos que este concepto no es tan

simple como aparece en la tradicin jurdica, donde se le atribuye una connotacin abstracta,

ideal, formal. Es decir, como si fuera un concepto puro, desvinculado de la realidad, del

acontecer existencial y, por tanto, del derecho. En otros trminos, de un concepto sin

contrapartida en la vida humana social.

[Escriba el nombre de la compaa] | LA CRISIS DEL CONCEPTO DE PERSONA JURDICA

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LA CRISIS DEL CONCEPTO DE PERSONA JURDICA

En la actualidad se habla con frecuencia de la crisis de la persona jurdica. Se identifica la crisis

con la proliferacin de sociedades de capital, en las cuales existe una radical separacin entre la

personalidad y patrimonio de la sociedad y la de los socios. Se dice que detrs de estas

sociedades no existe propiamente "asociacin", sino slo el propsito de separar ciertos bienes

de modo que slo esos bienes, atribuidos a la persona jurdica, respondan de las obligaciones

contradas en el giro de una cierta empresa.

Concedida la personalidad jurdica bajo el supuesto de que constituye una realidad colectiva

distinta de sus miembros, es obvio que las entidades puramente instrumentales, que no

responden a la idea de asociacin, aparecen completamente artificiosas.

Ese es el caso, por ejemplo, de numerosas sociedades de responsabilidad limitada en que un

socio posee cerca del 100% del inters social y otro se incorpora con un pequeo porcentaje,

con el slo fin de que haya "sociedad". Es una prctica usual que tiene por objeto que el

empresario, en sus relaciones con terceros, pueda circunscribir su responsabilidad, con

conocimiento de estos terceros, slo a los bienes atribuidos a la persona jurdica. La experiencia

ha ido mostrando las ventajas de esta prctica. En otros pases, como Alemania y ms

recientemente en Francia, se ha dado un paso ms all y se ha autorizado la creacin de

personas jurdicas compuesta por una sola persona natural: la empresa unipersonal de

responsabilidad limitada a la que nos hemos referido ms arriba. El empresario, en este caso,

atribuye ciertos bienes a una empresa y todos los actos realizados a nombre de la empresa

obligan slo los bienes atribuidos a ella y no el resto de los bienes del empresario. En esta

institucin se puede percibir hacia donde conduce en la prctica el concepto de los patrimonios

de afectacin. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada o nuestra sociedad de

jurdica? La experiencia muestra que su naturaleza es eminentemente prctica y que por lo

general no causa dificultades en las relaciones con terceros, pues estos se relacionan con la

empresa en cuestin con pleno conocimiento de que su responsabilidad est limitada al

patrimonio afecto a esa empresa.


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La doctrina del abuso de la personalidad jurdica se pone ms bien en situaciones de fraude, en

que la constitucin de la personalidad jurdica no tiene un fin lcito de limitar, con conocimiento de

terceros, la responsabilidad patrimonial por una cierta empresa.

El tema es muy delicado, puesto que la extensin del abuso de la personalidad jurdica estar

en gran medida dada por la concepcin que se tenga de la esencia de la persona jurdica. En

efecto, para la teora de la ficcin, la personalidad jurdica aparece como una creacin del

derecho con una finalidad eminentemente prctica: la personalidad jurdica es un instrumento

tcnico para la persecucin de fines. Desde esta perspectiva y considerando el carcter

instrumental de la persona jurdica, se desvanece en gran medida el concepto de abuso. Cada

cual es libre de dar a su actividad econmica la forma jurdica que estime ms conveniente. As

se acepta, por ejemplo, en una rama del derecho en que hay involucrados intereses pblicos tan

importantes, como es el derecho tributario.

Por otra parte, desde la perspectiva de la teora de los patrimonios de afectacin, lo fundamental

estara en la destinacin de ciertos bienes, que conforman un patrimonio, al cumplimiento de

ciertos fines y en la consecuencial limitacin de responsabilidad, objetivo perfectamente lcito y

til para el desarrollo econmico. Distinto es el caso desde la perspectiva de la doctrina de la

realidad, para la que no puede haber persona jurdica donde falte una asociacin efectiva y

permanente.

De hecho, estas diferentes doctrinas, ms que excluirse entre s, se complementan pues se

aplican a asociaciones diferentes. As, es obvio que mientras una comunidad religiosa o comunal

difcilmente son explicables desde los puntos de vista de la doctrina de la ficcin o de los

patrimonios de afectacin. Pero, al revs, la sociedad de responsabilidad limitada no puede ser

correctamente comprendida desde el punto de vista de la doctrina de la realidad. Lo que ocurre

es que el derecho moderno otorga personalidad jurdica a entes de naturalezas muy diferentes

entre s, como para poder subsumirlos a todos bajo un concepto homogneo.

Lo expuesto, sin embargo, no obstara a que, en casos lmites de utilizacin abusiva de la

estructura formal de la persona jurdica, pudiese el juez descartarla con el objeto de frustrar el

resultado contrario a derecho que se persigue, para lo cual tendr que prescindir, en esos casos,

de la radical separacin entre persona jurdica y sus miembros o componentes. Este

levantamiento del velo de la personalidad jurdica (Serich) slo parece aceptable en casos

extremos de fraude a la ley o a obligaciones contractuales, porque, en general, la ley y la


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jurisprudencia reconocen que la personalidad jurdica tiene una amplia flexibilidad de fines y

formas

a. Toma de conciencia de la crisis del concepto de persona jurdica

Para explicar la naturaleza de la persona jurdica, ms all de las formales limitaciones en que la

encerr la dogmtica jurdica tradicional, as como para tener una visin ms exacta de la

evolucin que ha sufrido en el presente siglo, particularmente en la legislacin peruana, la nocin

de "persona jurdica", se hace necesario poner de manifiesto que todo el proceso de bsqueda

de su identidad desarrollado de reciente en torno a ella es el inequvoco resultado de una mejor

comprensin, de parte de jusfilsofos y juristas, de lo que significa el ser humano y de su

decisiva gravitacin en el derecho ms all de la pura formalidad instrumental.. No podemos

olvidar, al respecto, que el derecho es creacin del ser humano, una necesidad existencial,

desde que est naturalmente condicionado a vivir en sociedad.

Como expresbamos en el pargrafo 8, el concepto de "persona jurdica" entr en crisis cuando

algunos juristas, al tomar conciencia de los requerimientos y urgencias de la realidad, ponen al

descubierto las insuficiencias de las propuestas formalistas, imperantes por dcadas, mediante

las cuales resultaba vano explicarse el fenmeno jurdico de la persona jurdica en su compleja

realidad y riqueza de matices. Se empez a entender que era imposible llegar a la aprehensin

global y completa de dicho fenmeno jurdico mediante una limitada visin formalista en la cual la

persona jurdica se reduca a un ente ideal, a un mero centro unitario de referencias normativas..

Es en este instante de histrica toma de conciencia de la complejidad y riqueza del ser humano -

que podemos situarlo en las dos ltimas dcadas de la primera mitad del siglo XX- que en los

medios jurdicos se empieza a hacerse referencia al hecho de que el concepto de "persona

jurdica" ha entrado en crisis. Algunos autores reclaman, entonces, para llegar a la realidad

existencial de la persona jurdica, la superacin de la nocin de persona jurdica entendida como

una pura "forma".

El primer intento por llegar a la realidad misma de la persona jurdica, a sus dimensiones

existencial y axiolgica desterradas por el formalismo, tuvo como causas algunos casos en los

cuales, tras la forma de la persona jurdica, desvirtuando su finalidad, se produjeron ejercicio

abusivos de esta forma, actitudes dolosas, fraudes y otras actividades impropias de la finalidad

de las personas jurdicas. Ciertos directivos o miembros de la persona jurdica se aprovechaban


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de modo ilcito de la forma de la persona jurdica en su propio provecho personal y en agravio

de los dems miembros de la persona jurdica o de terceros. La mayora de estos casos se

presentaron en las sociedades, sobre todo en las annimas o por acciones, en las cuales se

aprovech de la limitacin de la responsabilidad de la persona jurdica para cometer actos

ilcitos. Estas actividades se identificaron con la expresin de levantamiento del velo o con la de

abuso de la personalidad jurdica.

El problema que se trat de superar en la prctica era el de cmo penetrar tras dicho velo, que

no es otra cosa que la dimensin formal de la persona jurdica. Este velo, que protega a travs

de la naturaleza formal de la persona jurdica en cuanto objeto ideal y unitario, inasible en la

realidad, a los miembros de dicho sujeto de derecho los que, amparados en el principio de la

limitacin de su responsabilidad, podan impunemente cometer actos ilcitos en perjuicio de

terceros sin que les alcanzara responsabilidad personal alguna.. Esta impunidad, esta

imposibilidad jurdica de hacerlos personalmente responsables, encontraba su fundamento en la

teora formalista de la persona jurdica por la cual la persona jurdica es distinta de sus

miembros, por lo que ninguno de ellos es propietario del patrimonio pero, simultneamente, no

responde por las obligaciones de la persona jurdica En el lapso que dur la redaccin del

Cdigo civil de 1984 nos opusimos a esta frmula, sugiriendo que la persona jurdica no poda

ser distinta de sus miembros ni podase desprenderla de sus finalidades valiosas. Opinamos en

dicha oportunidad que la reduccin de la pluralidad de personas integrantes de la persona

jurdica a una unidad ideal, constituida por un centro de referencias normativas tena tan slo el

sentido formal de establecer que los derechos y deberes contrados por los miembros de ella no

fueran imputados a alguno de ellos en particular o a todos los miembros de la persona jurdica,

sino tan slo a ese centro unitario ideal que se identificaba a travs de una expresin lingstica.

Debemos interpretar que la supuesta distincin entre la persona jurdica y sus miembros se

produce slo a nivel formal para con el objeto de permitir, a travs de un proceso de abstraccin

mental, reducir una pluralidad de seres humanos, realmente actuantes segn fines valiosos en la

persona jurdica, a un centro ideal y unitario de referencias normativas, lo que permite, como se

ha apuntado, imputar derechos y deberes a ese centro ideal en vez de atribuirlos a alguno o

todos los integrantes de la persona jurdica. Esta posicin fue sostenida por nosotros en la

Exposicin de Motivos del Cdigo civil peruano de 1984 que, en lo que atae al Libro Primero

sobre el Derecho de las Personas, fuera publicada independiente en un libro titulado Derecho


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de las personas. Exposicin de Motivos y Comentario s al Libro Primero del Cdigo civil

peruano.

La doctrina resumida en la expresin de descorrer el velo de la persona jurdica, es decir el

intento de superar el muro de su formalidad para penetrar en sus niveles existencial y axiolgico,

se desarroll en las primeras dcadas de este siglo principalmente en los Estados Unidos de

Norte Amrica, no slo en virtud de la flexibilidad de su derecho sino porque, en razn de su

grado de desarrollo. prosper la utilizacin de la persona jurdica, preferentemente en la vida de

relacin negocial. Es as que la expresin de descorrer el velo de la persona jurdica aparece

por primera vez en el derecho norteamericano bajo las denominaciones de lifting of de

corporation veil, piercing of de veil o disregard of legal entity.

En el sistema del common law, bajo la concepcin formalista de Savigny, liberado del excesivo

dogmatismo que agobia a menudo al derecho continental y a travs de un mayor y ms prximo

control de los fines de la persona jurdica y su modo de aplicarlos en la experiencia, se elabor

en la jurisprudencia americana la doctrina del Disregard. Segn esta doctrina los tribunales

pueden prescindir o superar la forma externa de la persona jurdica, para, penetrando a travs de

ella, alcanzar a las personas y los bienes que se cobijan bajo su formalidad. Por el Disregard se

faculta, precisamente, a descorrer el velo de la persona jurdica.

Cabe sealar que una revisin del derecho comparado en cuanto al tema referente a superar la

mera formalidad de la persona jurdica, para acceder directamente a los socios o

administradores a fin de atribuirles responsabilidad cuando proceden abusivamente, nos muestra

que el debate est todava abierto tanto en el plano terico como en aquel de sus implicancias

prcticas.

b. El rescate del ser humano como protagonista del Derecho y la Crisis de la Persona

Jurdica

Para lograr una cabal y completa explicacin en torno a la naturaleza de la persona jurdica, ms

all de las formales limitaciones en la que la encerr la dogmtica jurdica tradicional, as como

para obtener una visin exacta de la evolucin que ha experimentado dicha nocin en el

presente siglo XX, se hace necesario poner de manifiesto que toda la inquietud mostrada por los

juristas de nuestro tiempo en la afanosa bsqueda de una respuesta sobre la naturaleza de la

persona jurdica es el inequvoco resultado de una mejor comprensin, de parte de jusfilsofos y


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juristas, de lo que significa el ser humano y de su decisiva gravitacin en el derecho. Dicho en

otros trminos, si no se descubre y comprende al ser humano es imposible saber que es el

derecho y, por tanto, que es la persona jurdica. No podemos alvidar que el derecho es creacin

del ser humano como respuesta a una necesidad existencial desde que est naturalmente

condicionado a vivir en sociedad.

El proceso de revalorizacin del ser humano como centro y eje del derecho se produce en mrito

y como consecuencia de la inspiracin y los hallazgos de la filosofa de la existencia que hace

del hombre motivo de su ms honda y fecunda reflexin. Los aportes de esta corriente de

pensamiento, que aparece en el perodo comprendido entre las dos guerras mundiales, permiten

una ms rica visin del ser humano, ponindose en evidencia su ser libertad y su connatural

complejidad.

Es en este momento histrico que es posible esclarecer y superar la antigua concepcin,

reafirmada por Boecio en el siglo VI d.C., que defina al ser humano exclusivamente como una

"substancia indivisa de naturaleza racional". Si bien es inobjetable que el ser humano es una

substancia indivisa, una unidad psicosomtica, es en virtud de los aportes de la filosofa de la

existencia que entendemos que la naturaleza del ser humano no se agota en su racionalidad.

Se hace patente que es algo ms que un ser dotado de razn. Y se evidencia que este plus, que

este algo ms, consiste en su ser libertad, en su centro espiritual, que lo distingue de los

dems animales de su especie y del resto de los objetos del mundo. Ser libertad que le permite

vivenciar valores al efecto de proyectar y otorgar sentido a su vida.

Pero al afirmarse el yo, en cuanto ser libertad, al descubrirse que la identidad de cada cual lo

hace nico, singular e irrepetible y, por tanto, de una especial dignidad, se muestra tambin que

la individualidad no excluye que el ser humano, simultneamente, sea un ser coexistencial. Es

decir, un ser que a pesar de constituirse en un ente idntico a s mismo, no puede "hacer su

vida" sin los dems en el seno de la sociedad que es su hbitat natural. De ah que la existencia

sea coexistencia.

La dimensin coexistencial, a su vez, exige la presencia de normas reguladoras, de carcter

obligatorio, de la convivencia humana a fin de que cada ser humano pueda vivir la vida de su

libertad. Es decir, realizar su propio proyecto existencial en trminos de justicia, solidaridad,

seguridad y dems valores que aseguran una pacfica y fecunda vida de relacin social. Todo


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ello dentro del bien comn, que es el bien de todos y el de cada uno. El derecho resulta as,

como est dicho, una exigencia existencial.

Percibir con claridad la naturaleza coexistencial del ser humano permite comprender al

derecho como una dinmica interaccin de conductas humanas intersubjetivas reguladas por

normas jurdicas segn criterios valiosos. Ello significa que el derecho no se limita a una sola

dimensin, como sera la normativa, sino que resulta ser la dinmica interaccin de tres objetos

hrterogneos. Es decir, de conductas humanas intersubjetivas, de valores y de normas jurdicas.

Ninguno de estos tres objetos, de por s, constituye el derecho no obstante lo cual no puede

faltar alguno de ellos si se trata de aprehender lo jurdico como un concepto unitario. Sin

embargo, cabe sealar que la vida humana social es el elemento primario, si bien no el nico, ya

que el derecho se presenta originalmente en esta dimensin existencial.

Por lo expuesto cabe afirmar, sin temor a equivocarse, que para comprender lo que sea el

derecho es necesario conocer al ser humano. Si no se le aprehende como un ser libertad

desplegada en la coexistencialidad, se carecer de los dos indispensables supuestos sobre los

que se construye la institucionalidad jurdica. Ellos son, precisamente, la libertad y la

coexistencialidad. Es innegable que el derecho es creado por hombres libres para hombres

libres, como una exigencia para una pacfica y ordenada convivencia. Es as que lo jurdico es el

resultado de una exigencia existencial por preservar el espacio de libertad de que dispone cada

ser humano para su realizacin personal. Pero, al mismo tiempo, por ser el derecho una

experiencia coexistencial, asegura tambin la libertad de los otros, condicin indispensable para

una pacfica convivencia humana. El derecho aparece, as, en la dimensin de la vida de

relacin, de la intersubjetividad.

Cabe formular una reflexin conclusiva sobre nuestra preocupacin en el sentido que, para

comprender que sea el derecho, es necesario conocer, lo mejor que sea posible, al ser humano.

Y esto es evidente ya que mal podra protegerse adecuadamente al ser humano si se

desconociese su naturaleza bidimensional, de ser nico, singular y, al mismo tiempo,

coexistencial. Slo puede protegerse adecuadamente aquello que se conoce, pues la naturaleza

de cada ente exige, por su peculiar calidad ontolgica, una proteccin especial. Los avances

producidos a nivel de la disciplina jurdica en este siglo XX y la cada vez ms efectiva y eficiente

proteccin unitaria e integral del ser humano no hubieran sido posibles sin los luminosos aportes

de la filosofa de la existencia en cuanto al ser del hombre.


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Luego de captar el novedoso mensaje proveniente de la jusfilosofa, los juristas realizan en las

ltimas dcadas un significativo esfuerzo, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial,

enderezado a rescatar el rol protagnico del ser humano en el derecho. Es por ello que, como

anota Zatti al referirse a las personas jurdica en particular, este movimiento se dirige

principalmente a sustraer una serie de problemas de la persona jurdica a la simple y frustrante

"esclavitud de la forma y al mecnico respeto de la distincin entre ente e individuos" . Es decir,

que es necesario superar el plano lgico-formal de las abstracciones ideales para instalarse,

primariamente, en la realidad de la vida humana, en la experiencia que es donde surge el

derecho.

.En lo que concierne al tema de nuestro inters, las personas jurdicas, algunos autores han

puesto de relieve la relatividad e historicidad de los ordenamientos reguladores de la actividad de

las "personas jurdicas" y de la representacin conceptual que de tales situaciones se derivan.

Ellos expresan que si bien es cierto que el ser humano es siempre idntico a s mismo, ello no

ocurre en el caso de las personas jurdicas, ya que ellas, dadas las especificas finalidades para

las cuales son requeridas en cada latitud y en cada poca histrica, se adaptan a las

necesidades experimentadas por los seres humanos para la realizacin de sus fines

comunitarios. Ello trae como consecuencia que carezca de sentido referirse, en abstracto, a las

personas jurdicas. Por el contrario, se hace indispensable relacionarlas con la experiencia

concreta en las cuales operan en cada tiempo y lugar.

Lo anteriormente expuesto acarrea como consecuencia, segn apunta Orestano, que la

relatividad de la nocin de persona jurdica y la de otros centros de imputacin normativa en los

cuales no se alude al hombre singular, hace necesario determinarla caso por caso en cuanto a

su dimensin formal-normativa. Ello se explica si se tiene en cuenta las particularidades propias

de los singulares ordenamientos normativos.

Lo expresado por Orestano, que significa una indispensable referencia a la historicidad de las

instituciones jurdicas en funcin de los requerimientos del ser humano en su relacin

comunitaria, no distorsiona la visin de su naturaleza, que es la de cualquier otra institucin del

derecho. Es decir, que para una aprehensin de la persona jurdica, como una totalidad, se hace

imprescindible aludir a su naturaleza tridimensional. En esta complejidad en que consiste el

derecho cada una de las tres dimensiones constitutivas de lo jurdico tiene sus peculiares

caractersticas. Es as que las relaciones sociales adquieren especiales connotaciones segn los

tiempos mientras que los valores, si bien son inmutables, son vivenciados con diversas


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resonancia en cada momento histrico. Las normas, que regulan vida humana intersubjetiva

segn criterios valiosos, recogen las histricas caractersticas que ofrece la vida y la

sensibilizacin valorativa.

La revalorizacin del ser humano en cuanto tal y el redescubrimiento del rol protagnico y central

que l ocupa en el derecho -lo que por lo dems tiene su remoto origen en la lcida intuicin de

Hermogeniano- permite no slo sustentar una nueva y totalizante visin del derecho sino, al

mismo tiempo, proponer una ms realista concepcin de la persona jurdica.

c. Posicin de algunos autores:

El planteamiento de Rolf Serick

Rolf Serick, profesor de la Universidad de Heidelberg, a travs de la obra de su autora dedicada

al tema que venimos tratando, ha ejercido notable influencia entre los juristas que se

preocuparon de este asunto. Esta aseveracin se comprueba en cuanto su obra, escrita

originalmente en alemn, ha sido traducida a otros idiomas, como el italiano y el castellano.

Precisamente, su traduccin al castellano llevada a cabo Jos Puig Brutau, concit en su

momento en testimonio de Jos Luis de los Mozos, una interesante y viva polmica .

Serick sustenta su elaboracin terica en la doctrina de Gierke, es decir, de la realidad de la

persona jurdica. De ah que la desestimacin o negacin de la persona jurdica, operacin que

es la consecuencia de una observacin de la realidad sobre la base del abuso de la forma de la

persona jurdica. Esta metodologa no supone negar la personalidad jurdica, sino proceder de

este modo slo en el caso especfico de una falta de adecuacin a la realidad.

Serick reconoce que a raz de la constatacin de la presencia de actos ilcitos en el seno de la

persona jurdica se haca necesario, con cierta frecuencia, superar la barrera impuesta por la

"forma" de la persona jurdica, dejarla de lado, para poder individualizar e identificar a las

personas naturales que le sirven de substrato existencial, las mismas que real y efectivamente

actan en nombre y representacin de aquel hasta entonces considerado como un mero

espectro formal

El profesor de Heidelberg rene las manifestaciones que con ms frecuencia suelen presentarse

en torno al tema, en ciertas categoras generales como son el fraude a la ley, el fraude o


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violacin al contrato, el dao fraudulento causado a terceros y en algunos casos vinculados con

las relaciones existentes entre una persona jurdica madre y otra filial . Pero su preocupacin lo

lleva a elaborar algunas reglas que hacen factible penetrar en el sustrato existencial de la

persona jurdica.

La regla fundamental y las cuatro proposiciones que nos ofrece Serick para posibilitar la

superacin del velo formal de la persona jurdica se resumen en la presencia del abuso en el

ejercicio del derecho de la persona jurdica en las siguientes circunstancias: cuando mediante la

persona jurdica se facilita la burla de una disposicin legal, una obligacin contractual o se

causa un perjuicio a terceros. Slo en estas tres circunstancias se produce, segn el autor, la

violacin de la buena fe. Para Serick, esta regla fundamental se sustenta en la institucin del

abuso del derecho. Por ello, la teora de la llamada desestimacin o prescindencia de la

personalidad jurdica es un captulo del abuso del derecho.

El ejercicio abusivo de un derecho subjetivo implica el desconocimiento de los fines que la ley le

atribuy, actuar contrariando la buena fe, la moral y las buenas costumbres y que generalmente

lesiona intereses de terceros.. Es, en suma un acto antisocial. De ah que Bigliazzi y Geri y otros

sostengan que el abuso del derecho se presenta en todas las circunstancias en las cuales una

actividad aparente y exteriormente conforme con el contenido formal del derecho, no se

acompae, simultneamente, la congruencia sustancial del acto con los fines del derecho

mismo, ya sean interno s externos . El acto abusivo es un acto ilcito sui generis.

La posicin de Piero Verrucoli

El profesor de las Universidades de Pisa y Gnova, fue motivado por la medida creciente en que

las sociedades se creaban con el propsito de favorecer, detrs de la mampara de la

personalidad jurdica y de la vinculada limitacin de la responsabilidad, las empresas ms

audaces o los intereses personales de un individuo o de un grupo mediante fciles maniobras

de la palanca de comando, o hasta fraudes a la ley, etc. .

Verrucoli comprueba que habase difundido, por algunos decenios, la utilizacin del esquema de

la persona jurdica, principalmente de la sociedad por acciones, para fines diversos de aquellos

tpicamente considerados por el legislador. Se persegua con este empleo atpico de la persona

jurdica la bsqueda, segn el autor, de la mayor ventaja para quien est detrs de la pantalla

societaria, sin exponerse personalmente (y la relativa ilimitada responsabilidad), con la reduccin

del hecho sociedad a un mero expediente de conveniencia .


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El problema del desconocimiento de la persona jurdica, especialmente de las sociedades de

capitales, es marcadamente ms relevante en los pases desarrollados, a decir del autor, a

travs de la relacin de dominio calificado de una sociedad de parte de una persona natural o de

un grupo de personas fsicas o otra persona jurdica, normalmente de otra sociedad de capitales.

Este es el aspecto que ms atrae la atencin de los juristas, ya que en esta modalidad resulta

ms evidente lo inadecuado de la construccin jurdica tradicional . Para este efecto se utilizan

las sociedades llamadas por la doctrina indistintamente sociedad de conveniencia, sociedad

etiqueta, sociedad de control, sociedad en una sola mano, sociedad pre ordenada para el

dominio de un grupo, etc.

Es a raz de esta evidencia que, a travs de Haussmann, se elabora en Alemania la teora de la

soberanidad, la misma que es desarrollada en Italia por Mossa. Segn esta teora, vinculada con

la situacin descrita en el prrafo precedente, al sujeto dominante de una sociedad de capitales

se le debe imputar las obligaciones asumidas por la sociedad dominada que no han sido

satisfechas, pasando de este modo por encima de la estructuracin formal y atendiendo tan slo

a la sustancia de las relaciones.

El problema de la superacin de la personalidad jurdica de las sociedades de capitales o de

cualquier otra persona jurdica se presenta tambin, como apunta Verrucoli, en medida nada

indiferente, cuando se trata del llamado uso indirecto del esquema societario para superar

obstculos establecidos para las personas naturales de parte de normas imperativas.

El profesor italiano advierte, con razn, que el problema atinente a la superacin del velo formal

de la persona jurdica interes a la doctrina y a la jurisprudencia ms que al legislador, por la

necesidad de identificar medios idneos de represin de aquellos que, en mayor o menor

medida, pueden considerarse abusos del esquema de la sociedad de capitales. Es as que,

segn el autor, surge la teora del lifting the corporate veil o del piercing the corporate veil o

del disregard of the legal entity, entre otras denominaciones usadas en los Estados Unidos de

Norte Amrica `para designar la fenomenologa del abuso de la persona jurdica.

Verrucoli considera que si la personalidad de la sociedad no es otra cosa que una frmula de

conveniencia para expresar sintticamente una suma de relaciones que, en realidad, se

desenvuelven por un conjunto de personas fsicas o naturales, no puede presentarse ningn

problema de superacin de la personalidad ya que se disuelve el significado tradicional de la

identificacin de un ente distinto de los sujetos que la componen y le dan vida. Esta teora, segn


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el autor, resuelve el problema de la superacin de la personalidad jurdica por el slo hecho de

negar la tradicional distincin de subjetividad entre sociedad y socios... . Sin embargo, el autor

observa que referirse a la superacin de la personalidad jurdica significa partir del supuesto que

la tradicional distincin de subjetividad entre persona jurdica y sujetos personas naturales que la

componen no existe. Segn su parecer, se debe precisar si la esencia de tal subjetividad, su

caracterizacin y su justificacin histrica consiente o no su ocasional abatimiento. En concepto

del autor el significado ontolgico de la persona jurdica no puede llevar a ninguna otra

conclusin que aquella de la posibilidad de superar la formalidad de la persona jurdica para

llegar a su realidad, que no es otra que la de una organizacin de personas que realizan una

actividad comn tras finalidades valiosas.

Verrucoli, a la luz de la teora expuesta sobre la calidad ontolgica de la persona jurdica, afirma

que si nos atenemos al sentido indicado en el prrafo anterior, decir, como lo plantea Savigny,

que la persona jurdica es una ficcin desde que persona es slo el hombre singular, desde que

la persona jurdica es una persona slo en el mundo de la ficcin que es creada por la ley en

atencin a la titularidad, de parte de la misma, de un patrimonio, no incide en los trminos del

problema El autor es de la misma opinin cuando analiza las teoras que sobre el particular

plantean Gierke, Brinz o Ihering.

En lo que concierne a la teora de Gierke, Verrucoli sostiene que el afirmar que la persona

jurdica es el atributo propio de un organismo social, capaz de tener una propia voluntad de

accin y al cual el ordenamiento jurdico se limita simplemente a reconocer, supone tambin,

para el autor, una solucin que no incide en el problema que es materia de esclarecimiento.

En cuanto a lo expuesto por Brinz en torno a la naturaleza de la persona jurdica, Verrucoli

considera que no es apropiado expresar que ella se reduce a la pura y simple frmula de un

patrimonio al cual se le asigna un especial destino. Igual opinin le merece el planteamiento de

Ihering, cuando este autor sostiene que la persona jurdica es slo un sujeto aparente que

esconde a los verdaderos sujetos, los hombres, considerados individualmente y como

colectividad unificada

En conclusin, Verrucoli no encuentra de utilidad para los fines propuestos el tener que acudir a

la teora del lifting the corporate veil. En ltima instancia, esta teora, de un modo o del otro,

designa cuando menos una realidad jurdicamente relevante, la existencia de un sujeto o de una

entidad considerados por el ordenamiento jurdico estatal como centro autnomo de intereses y


15

de imputacin de relaciones .Es por ello que lo importante para el autor es afirmar la existencia,

en sentido jurdico, de este sujeto o entidad y, a partir de este aserto, plantearse la problemtica

del abuso de la personalidad jurdica.

Para Verrucoli la solucin del problema no puede encontrarse en las teoras ontolgicas ni del

anlisis de los elementos constitutivos de la entidad. La mirada debe dirigirse en cambio a la

formacin histrica de este instituto, con particular atencin a la sociedad, y a las caractersticas

de su evolucin. Es decir, que la solucin no estar dirigida a la individuacin de los elementos

constitutivos de la persona jurdica, como ms bien al modo y a las razones justificativas de la

atribucin de la personalidad jurdica de parte del ordenamiento a determinadas formas de

organizacin colectiva, y en particular a la sociedad. Este planteamiento del problema tiende, en

opinin del autor, poner de relieve el significado de la relacin entre ordenamiento estatal y los

grupos particulares en relacin con la atribucin a stos de personalidad, Esta metodologa

permitir que resulte clara la configuracin de esta personalidad como una concesin de un

privilegio, lo que obligar a buscar la razn justificativa de su superacin en la necesidad que un

tal privilegio no se resuelva en dao del Estado o de la colectividad en l organizada. Es por ello

que su libro trata del reconocimiento de la personalidad jurdica, de su evolucin histrica y de su

significado actual, as como los criterios y los lmites de tal superacin, sobre la base de las

situaciones legislativas y de las construcciones del pensamiento jurdico.

La opinin de Dobson

El profesor argentino Juan M. Dobson es uno de los autores latinoamericanos que con ms

acuciosidad ha tratado el tema del denominado abuso de la personalidad jurdica . En lo que

concierne a este asunto, el autor considera que deben distinguirse dos diversas situaciones. La

primera se refiere a la hiptesis de la desestimacin de la personalidad jurdica, a la cual se

designa tambin como allanamiento o redhibicin de la personalidad jurdica. Esta solucin

supone el remedio a un abuso de la forma jurdica. La segunda se contrae a la negacin a un

determinado socio de la responsabilidad limitada. En este caso se sanciona el abuso de un

determinado socio en el ejercicio de su responsabilidad limitada.

Mediante la desestimacin de la personalidad jurdica, o lo que entendemos como la negacin de

la calidad formal de persona jurdica, se prescinde de la formalidad que hace que un grupo

humano sea una sociedad, una asociacin o una fundacin, negando su existencia autnoma

como sujeto de derecho. En cuanto a esta posibilidad, el autor seala que existen situaciones en


las cuales el abuso de la personalidad jurdica de las sociedades y asociaciones importa, en

algunos casos, la necesidad de prescindir de la personalidad misma de la sociedad o

asociacin, ya que el abuso se hace con el uso de la forma jurdica

El autor seala que, en una gran cantidad de casos, se advierte que se abusa en lo que atae a

los privilegios de que gozan los miembros de ciertos tipos de personas jurdicas, frente a los

cuales existe la posibilidad de limitar la responsabilidad del socio.

TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO

Consiste en separar a la sociedad de su personalidad jurdica, es decir, desconocer la estructura

externa de la sociedad, y mira al interior de ella para indagar sus verdaderas intenciones, como

bien indica el maestro Ricardo de ngel Yagez: desarrollar los razonamientos jurdicos como si

no existiese la persona jurdica, claro est, slo se aplicar dicha doctrina en aquellas

situaciones que se considere que la sociedad se ha constituido nicamente para defraudar a la

ley, abusar del derecho, o perjudicar a terceros.

En ese mismo sentido, el Dr. Elas Laroza define la teora del levantamiento societario como

aquella prctica que implica desconocer la personalidad jurdica de una sociedad, en algunos

casos para evitar la utilizacin indebida, abusiva o fraudulenta de las persona jurdicas, con el

objeto de ocultar situaciones ilcitas o causar dao a terceros. El mismo autor indica que los

jueces disponen el levantamiento del velo societario no tanto para dilucidar hechos cometidos u

ocultados por la sociedad, sino por los socios.

En forma general sirve para evitar que, usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan

u oculten delitos o lesionen intereses de terceros. A levantarse el velo se hace posible que el

juez conozca la realidad de las operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la

sociedad.

Gustavo Ruiz Torres, quien esbozando un ejemplo seala: imaginemos a la dama Sociedad

resguardando su rostro detrs de un fino tul para que ningn extrao pueda descubrir su

identidad no saber cules son las intenciones de sus miradas o de sus gestos, sintindose

[Escriba el nombre de la compaa] | TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO 17

irresponsable ante ellos por la forzada ceguera de quienes la admiran. Parangn muy cercano

es el que puede describir al llamado velo societario. Ese velo societario es creado por Ley a fin

que los que integran la sociedad cubran lcitamente su identidad y desarrollen detrs de ese

vallado los planes por los cuales germin dicha persona jurdica, restringiendo la responsabilidad

de sta a sus contribuciones al capital social.

A. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIN DE LA DOCTRINA DEL

LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURDICA

Como sucede con toda teora, estas tienen presupuestos necesarios para su empleo prctico, en

el caso que nos ocupa, aunque no existe consenso al respecto, la mayora de tratadistas afirman

que deben respetarse tres condiciones bsicas para ello: Situacin de control, Situacin de

abuso o fraude de la personalidad jurdica, y Respetar el principio de subsidiariedad

(ultima ratio).

1. SITUACIN DE CONTROL

Tambin conocida como la Vinculacin Empresarial Subordinada, implica la existencia de al

menos dos sujetos: el dominante y el dominado, los mismos que se encuentran en una situacin

de dominacin-dependencia, la cual estar regida por la direccin unificada; definicin un tanto

complicada, pero que trataremos de simplificar y ejemplificar para entenderla mejor.

Mientras que la relacin de dominacin-dependencia implica que la dominacin intensa y

duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa genera, para el primero, el control y, para la

segunda, la dependencia; por su parte, la direccin unificada es la capacidad del sujeto

dominante para imponer sus decisiones a una empresa, es decir, en la relacin existente entre

dos empresas, una se encuentra sometida o subordinada a las rdenes de la otra, o en todo

caso, un sujeto constituye una sociedad e imponiendo sus decisiones realiza determinados actos

que como persona natural le estn prohibidas.

La doctora Bold Roda indica que esta situacin de control se manifiesta cuando se detecta un

manejo defectuoso de la administracin del ente social jurdico o si se detecta un control pleno

de la sociedad por otra entidad, empresa o alguno de sus miembros, socios o titulares.

A manera de ejemplo, tenemos a dos entes sociales, uno de los cuales est sujeto a la voluntad

del otro y lo conduce, por lo tanto, su desenvolvimiento est en manos de otra sociedad y no se


busca su inters social sino el del conductor, aplicando el ejemplo al caso peruano, tenemos que

el inciso 7 del artculo 1366 del Cdigo Civil prohbe al albacea adquirir los bienes que

administra. Supongamos que el albacea de una sucesin testamentaria constituye una persona

jurdica y, a travs de sta, adquiere uno de los bienes hereditarios .En el caso antes planteado,

se ha utilizado la forma societaria para infringir la ley, pues el albacea evidentemente utilizando

la fachada de la sociedad, ha monitoreado los actos de la misma a efectos de adquirir bienes

que por su condicin de albacea le estaban prohibidas; si el Juez desconoce la forma jurdica

entonces encontrar que la decisin de adquirir los bienes hereditarios fue adoptada en inters

del albacea y no de la sociedad.

Sin perjuicio del caso planteado, el Dr. Echiz Moreno plantea algunos mecanismos a travs de

los cuales se manifiesta la dominacin, el autor distingue entre dominacin interna (de derecho

y de hecho), la dominacin externa (de derecho y de hecho) y la dominacin directa e

indirecta.

1.1. LA DOMINACIN INTERNA DE DERECHO

El citado autor seala que en esta situacin nos encontramos ante la dominacin accionaria o

participacin al. Indica que este tipo de dominacin implica la influencia dominante que se ejerce

en razn de la titularidad de la empresa dominada.

Se arriba a este tipo de dominacin mediante tres vas: dominacin absoluta (cuando se posee el

cien por ciento de las acciones o participaciones de la empresa dominada), dominacin

mayoritaria (cuando se posea ms de cincuenta por ciento y menos del cien por ciento de las

mismas) y dominacin minoritaria (cuando se posea menos del cincuenta por ciento de las

acciones o participaciones de una empresa y se celebre un pacto de sindicacin que conlleve al

dominio de ella).

1.2. LA DOMINACIN INTERNA DE HECHO

En el caso de la dominacin interna de hecho, sta se da a travs de dos mecanismos: la

dominacin relativa, y la dominacin administrativa, siendo muy comn en las llamadas


sociedades de accionariado difundido, es decir, en aquellas empresas que cuentan con un gran

nmero de accionistas.

Mientras que la dominacin relativa se produce ante el fenmeno de ausentismo de las juntas,

pues muchos de los socios de mando de tenencia minoritaria (pero que suelen asistir) adquirirn

posicin mayoritaria entre los votantes y, por ende, el dominio necesario. Por su parte, la

dominacin administrativa se refiere aquella que reposa en manos de los rganos encargados de

la administracin de la empresa, esto es, directores, gerentes y dems ejecutivos.

1.3. LA DOMINACIN EXTERNA DE DERECHO

Indica el autor que este tipo de dominacin surge de la celebracin de un contrato cuya finalidad

principal es la dominacin, de modo que el vnculo contractual genera la relacin de dominacin-

dependencia y conlleva al establecimiento, mediante clusulas, de un comportamiento

subordinado que la empresa dominada deber observar y acatar a favor del sujeto dominante.

1.4. LA DOMINACIN EXTERNA DE HECHO

En este caso, indica el autor, nos encontramos ante un contrato donde la dominacin no es su

propsito principal, sino un efecto secundario y derivado que aparece en la relacin entre las

partes. Ello suele suceder en el suministro, la concesin mercantil, la licencia de marca, la

franquicia, la emisin de bonos, etc.

As, si el suministrante cuenta con un solo cliente, su permanencia en el mercado estar

condicionada a la demanda, esto es, a los requerimientos del suministrado. Imaginemos que una

granja y una avcola celebran un contrato de suministro con pacto de exclusividad a favor del

suministrado; no sera extraa que en una oportunidad se necesite de cien aves y, en otra

ocasin, solamente veinte aves.

Respecto a la licencia de marca, de acuerdo a nuestra Ley de Propiedad Industrial, el licenciante

responde ante los consumidores por la calidad e idoneidad de los productos o servicios

licenciados si fuese productos o prestador de estos, por lo tanto, es lgico pensar que aquel

realizar una labor de control o monitoreo, de modo tal que el licenciatario debe acatar las


instrucciones impartidas ya de los contrario pierde la licencia, quedando sus productos o

servicios sin marca.

1.5. LA DOMINACIN DIRECTA E INDIRECTA

La dominacin directa e indirecta es aplicable a cada una de las situaciones antes planteadas, es

decir, a la dominacin interna de derecho, la dominacin interna de hecho, la dominacin externa

de derecho y la dominacin interna de hecho. Estos tipos de dominacin directa e indirecta

reflejan cmo se estructura la relacin de dominacin-dependencia respecto del sujeto

dominante con las empresas dominadas, es decir, si desde una sola cabeza se imparte la

direccin unificada del grupo o si, por el contrario, hay desconcentracin de funciones por

niveles.

2. SITUACIN DE ABUSO O FRAUDE DE LA PERSONALIDAD JURDICA

Otra de los presupuestos necesarios que debe concurrir a efectos de aplicar la teora del

levantamiento del velo societario, es la figura del abuso o fraude de la personalidad jurdica.

Dado que se trata de instituciones jurdicas distintas, en los siguientes prrafos definiremos

cuando nos encontramos ante una situacin de abuso de la personalidad jurdica y cuando ante

una situacin de fraude a la personalidad jurdica.

3. RESPETAR EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Finalmente, otro de los presupuestos a tomar en cuenta para aplicar la teora del levantamiento

del velo societario, es el Principio de Subsidiariedad. Debemos resaltar que la teora del

levantamiento del velo societario tiene sus orgenes en fallos jurisprudenciales y en la doctrina,

es decir, no suele basarse en formas legales ni existen normas que establezcan de forma

taxativa en qu casos debe recurrirse a ella, sino que se aplica y desarrolla de acuerdo al caso

concreto, por ello desconocer la personalidad jurdica de una determinada sociedad, sin

sustentarse en supuestos objetivos o normas legales y partiendo del anlisis judicial de un caso

determinado, coadyuva a la inseguridad jurdica, por lo que en tan delicada operacin, los


magistrados debern apelar a nociones genricas como las de abuso del derecho o fraude a la

ley

En el caso que nos ocupa el autor espaol Ricardo de ngel Yagez ha sealado: no parece

impertinente preguntarse si la doctrina del levantamiento del velo no es sino un exotismo

innecesario, habida cuenta que la dogmtica jurdica y los ordenamiento positivos europeos

occidentales brindan al juzgador, conceptos e instrumentos jurdicos bastantes para adoptar

soluciones como las que el levantamiento del velo societario puede ofrecer. Nociones jurdicas

bsicas como son la del fraude a la ley, o la del fraude a acreedores, o la del abuso del derecho

o la equidad, o en fin la buena fe, se presentan, en efecto, como resortes jurdicos adecuados

para solventar muchos de los problemas que, quizs con una excesiva inclinacin a lo nuevo,

dicen resolverse mediante el recurso a la tcnica del levantamiento del velo societario

B. ES VIABLE LA APLICACIN DE LA TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL

VELO EN EL PER?

Nuestra posicin: En nuestro contexto constitucional, legal y en una economa social de mercado

se promueve el desarrollo del pas, siendo el rol del Estado el de estimular la creacin de la

riqueza, garantizar la libertad de trabajo y libertad de empresa, comercio e industria.

Expresamente, en el artculo 59 de la Constitucin Poltica del Per se establece que el

ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad

pblicas, configurndose as un lmite a la libertad, que entre otros, es la moral. En un

pluralismo econmico, el Estado reconoce la coexistencia de diversas formas de propiedad y

empresa, tambin se reconoce el derecho a contratar, siempre que no se contravengan leyes de

orden pblico (artculo

2, inciso 14); se consagra tambin la autonoma de la voluntad de las partes a travs de las

libertades de contratar y contractual. Parece razonable concluir que la estabilidad del orden

contractual debe tener su relativa estabilidad en la realidad social y econmica. De ah que si las

circunstancias cambian, parece razonable la injerencia de la ley para imponer modificaciones de

carcter general en las estipulaciones de los contratos, con el propsito de salvaguardar los

principios de justicia.

Pero, Es posible la incorporacin de la teora del levantamiento del velo a nuestro

ordenamiento? No, porque es necesaria una regulacin de los supuestos clsicos de fraude de

los socios, pero manteniendo la ideologa de nuestro Cdigo Civil. Somos conscientes que esto


no resuelve por completo el problema, ya que cada da se crean nuevas formas de abusos por lo

que necesariamente nos debemos remitir a los principios jurdicos que informan nuestro

ordenamiento.

Hacemos nuestras las expresiones de CABANELLAS DE LAS CUEVAS al sealar que la

utilizacin de un nico trmino para englobar los distintos casos que da lugar a la desestimacin

de la personalidad societaria presenta el peligro de dar la idea de que exista un motivo jurdico

nico para tal desestimacin. Por eso la dacin de una norma no es una solucin completa,

pues las causas por las que se configura el fenmeno son muy variadas al igual que las

soluciones.

ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA

A. EL PROBLEMA

Como se ha podido apreciar a travs de la opinin de algunos de los autores que se han

ocupado especficamente del llamado abuso de la personalidad jurdica, esta figura

comprendera diversos casos que se han presentado y que han sido puestos en evidencia tanto

en la jurisprudencia comparada como en la doctrina. Este ejercicio abusivo consiste, en trminos

generales, segn la doctrina dominante y la orientacin jurisprudencial, en utilizar indebidamente

los beneficios que otorga dicha personalidad en provecho de algn o algunos miembros de la

persona jurdica en perjuicio de los dems miembros de sta o de terceros. Se suma a esta

situacin el empleo de la persona jurdica para cometer un fraude a la ley. Son mltiples las

modalidades utilizadas para lograr estos ilcitos propsitos aprovechndose, como est dicho, de

los beneficios que se derivan de la formalidad de la persona jurdica. Es dable apreciarlos a

travs de la casustica puesta de relieve por la jurisprudencia comparada.

El problema del denominado abuso de la personalidad jurdica se pone de manifiesto en el

hecho de gozar de la disciplina especial que rige a las personas jurdicas fuera de las situaciones

objetivas que justifican su aplicacin, disfrutando de este modo de la excepcin de las normas

del derecho comn ms all de los casos o los lmites dentro de los cuales el legislador ha

previsto y querido mantenerla. De ah que, paralelamente, la represin del abuso de la

personalidad jurdica comporta la inaplicabilidad de la disciplina especial que rige el

[Escriba el nombre de la compaa] | ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA 23

comportamiento de las personas jurdicas y el retorno al derecho comn cada vez que se

desconozcan los presupuestos que justifican las razones del privilegio normativo. Esta tcnica de

solucin de los problemas creados por el abuso de la personalidad jurdica, gestada dentro de

la ptica puesta en circulacin por Galgano, ha sido acogida por la jurisprudencia italiana a partir

de los aos ochenta.

B. EL DOGMA FORMALISTA

El formalismo jurdico, como es sabido, introdujo en la doctrina el dogma por el cual la persona

jurdica resulta ser distinta de sus miembros en tanto centro unitario ideal de referencias

normativas. Este dogma se convirti en una muralla infranqueable que impeda perseguir a los

miembros de la persona jurdica que, valindose de la misma, cometa actos abusivos, de

carcter ilcito, en beneficio propio o de un determinado grupo. El mencionado dogma prescriba

en su concrecin normativa que ninguno ni todos los miembros de la persona jurdica es

propietario de su patrimonio ni responde por sus obligaciones. La persona jurdica, dentro de

este planteamiento y en cuanto espectral formalidad puede ser, por lo tanto, abusivamente

utilizada para obtener un provecho personal o cometer un fraude a la ley sin que alcance a los

autores responsabilidad alguna. El dogma formalista los protega y los haca irresponsables por

los actos ilcitos cometidos, que no otra cosa es el ejercicio abusivo de un derecho.

El uso indebido de la formalidad de la persona jurdica se realiza, por lo expuesto, bajo la

modalidad del comportamiento conocido como abuso de la personalidad jurdica y que, como

se ha podido apreciar, ha preocupado hondamente a los juristas afanados en encontrar un

remedio a esta irregular situacin. El empleo tambin indebido de dicha formalidad se produce a

travs del fraude a la ley.

C. LAS SOLUCIONES PROPUESTAS

Frente a las situaciones expuestas los juristas y los jueces se empearon en buscar una

solucin jurdica que permitiera penetrar en la realidad misma de la persona jurdica, superando

la mera formalidad, para impedir el aprovechamiento abusivo de la persona jurdica as como

para impedir tambin el fraude a la ley y, en su caso, imputar las consiguientes

responsabilidades a los autores de tales actos. Los resultados de algunos de estos esfuerzos

han sido parcialmente glosados en pginas precedentes.

[Escriba el nombre de la compaa] | ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA 24

Algunos lcidos juristas y ciertos alertas jueces entendieron, no sin esfuerzo, que un dogma

formal no poda detener la persecucin y la sancin de la ilicitud. Se fue por ellos

comprendiendo, a travs de la experiencia, que una barrera meramente formal creada por el

ordenamiento jurdico para facilitar la vida de relacin de las personas jurdicas no poda

desvirtuar esta positiva finalidad para ser aprovechada abusiva o fraudulentamente en beneficio

de algn o algunos miembros de la misma en perjuicio de terceros. La concepcin de que el

derecho no se reduca a una pura forma sino que era primariamente vida humana social

valiosamente vivenciada fue paulatinamente imponindose entre los juristas. Esta visin de la

realidad misma del derecho abri el camino para la bsqueda de soluciones a este falso

problema.

En el curso de la afanosa bsqueda de soluciones jurdicas que permitieran impedir y sancionar

dichos actos ilcitos cometidos en el seno de la persona jurdica y que se hallaban absurdamente

protegidos por la impenetrable formalidad del dogma antes aludido, se han presentado, por lo

general, dos propuestas de parte de la doctrina y la jurisprudencia comparada para contrarrestar

el ejercicio abusivo de la formalidad de la persona jurdica. La primera de ellas parte del

reconocimiento del mencionado dogma en torno a la calidad ontolgica de la persona jurdica

que la reduce a una unidad ideal. Los juristas que no ponen en entredicho este dogma, los que lo

admiten sin mayor anlisis crtico, son los que han propuesto la frmula de descorrer el velo de

la formalidad para penetrar en la realidad misma de la persona jurdica y poder, de este modo,

sancionar a los responsables de los actos abusivos. Es un velo que se descorre slo para este

especfico efecto y que, luego de alcanzado el efecto querido, se vuelve a correr. Se trata de un

procedimiento indirecto, que encuentra as la posibilidad de no plantearse el problema que debe

esclarecerse para justificar la imputacin de obligaciones y responsabilidades a los miembros de

la persona jurdica.

La otra propuesta desconoce el dogma de la irresponsabilidad sin lmites de los integrantes de la

persona jurdica planteado por el formalismo jurdico. Esta corriente de pensamiento considera

que la persona jurdica no se reduce nicamente a su dimensin lgico-formal sino que ella es,

primariamente, una organizacin de personas naturales o jurdicas, o de ambas que realiza en

comn una actividad valiosa. A esta organizacin de personas, que constituye la dimensin

existencial de la persona jurdica, debe sumarse la dimensin axiolgica, es decir, los valores

que vivencian los miembros de la persona jurdica en su actividad comn y que se concretan en

los fines perseguidos por sta. Los valores otorgan un sentido y una razn de ser a la persona

jurdica. Por lo tanto, los juristas que adhieren a esta posicin no tienen que descorrer ningn

[Escriba el nombre de la compaa] | EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD EN EL DERECHO PERUANO

25

velo para penetrar en la realidad existencial-axiolgica de la persona jurdica. Simplemente,

rompen el velo.

EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD EN EL DERECHO PERUANO

Frente a esta dualidad de propuestas para resolver el problema del ejercicio abusivo de la

formalidad de la persona jurdica algunas legislaciones han adoptado una determinada solucin.

As, en la propuesta de enmiendas al Cdigo civil peruano de 1984 se ha propuesto introducir un

nuevo artculo para regular esta materia, se ha proyectado el siguiente texto que refleja la

posicin actual de la doctrina peruana: El juez, en caso de uso indebido de la persona jurdica o

de fraude a la ley, puede responsabilizar directamente a los miembros, directores y

administradores de la persona jurdica, sin perjuicio de las dems acciones a que hubiere lugar.

El uso indebido puede concretarse en un acto que signifique el ejercicio abusivo de algn

derecho o privilegio concedido por el ordenamiento jurdico a la persona jurdica o de algn acto

doloso o culposo, todos dirigidos a que el actor o actores de los mismos se aprovechen de la

formalidad de la persona jurdica en beneficio propio y en detrimento de terceros.

La introduccin de un texto en el Cdigo civil peruano como el anteriormente transcripto se hace

necesaria para superar la aparente contradiccin que surge del articulado del Cdigo en lo

referente a la naturaleza de la persona jurdica. En efecto, si revisamos los artculos 80, 99, 111

y 134, en los que se definen a la asociacin, la fundacin, el comit y las comunidades

campesinas y nativas, apreciaremos que de sus textos emerge con claridad que cada uno de

estos tipos de persona jurdica tiene dos elementos comunes. Nos referimos a que cada una de

ellas es, primariamente, una organizacin de personas as como que tambin cada una de ellas

persigue fines valiosos. De este modo el ordenamiento jurdico positivo reconoce dos de las tres

dimensiones de las personas jurdicas.

La tercera dimensin, es decir, la formal-normativa, se instala en el artculo 78 del Cdigo civil

peruano. Este numeral enuncia que la persona jurdica es distinta de sus miembros, por lo que

ninguno de stos es propietario o asume las deudas contradas por la persona jurdica. El

artculo en referencia consagra la reduccin a una unidad ideal de lo que en la realidad es una

pluralidad de personas que vivencian valores. Pero, esta unidad ideal es una frmula tcnico-

jurdica destinada a facilitar el que las organizaciones de personas acten con agilidad en la vida

[Escriba el nombre de la compaa] | EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD EN EL DERECHO PERUANO

26

negocial. Esta creacin formal del ordenamiento jurdico consistente en un centro ideal y unitario

de referencias normativas, que surge en el momento de la inscripcin de la persona jurdica en

un registro pblico, tiene como finalidad el que los derechos y los deberes contrados por la

organizacin de personas no se atribuyan a cada uno o a todos los miembros de la persona

jurdica sino a dicho centro ideal, al que se identifica con una expresin lingstica. Igual ocurre

con la atribucin de deberes jurdicos, los que tambin se imputan a dicho centro unitario ideal

de referencias normativas. Este hecho, como es evidente facilita, de modo superlativo, la

actividad de las personas jurdicas. Esta es la funcin capital de este recurso formal de tcnica

jurdica, aparte de la consecuencia que importa como es la limitacin de la responsabilidad de

los miembros de la persona jurdica.

Sin embargo de lo expresado, el artculo 78 se suele interpretar mayoritariamente, en forma

asistemtica, desconociendo el contenido de los artculos 80, 99, 11 y 134 del Cdigo con los

cuales se halla en esencial concordancia. Se considera que en este numeral, a travs de la

frmula de que la persona jurdica es distinta de sus miembros, el Cdigo recoge una

concepcin formalista de la persona, olvidndose de lo prescrito en los artculos antes referidos

mediante los cuales se define a la asociacin, a la fundacin, al comit y a las comunidades

campesinas y nativas, como organizaciones de personas que realizan fines que encarnan

valores.

Se trata, a nuestro entender, de una interpretacin incorrecta, pues el sentido del artculo 78 es

el que los derechos de la persona jurdica y los deberes por ella contrados se imputan a un

centro unitario e ideal de referencias normativas, distinto de sus miembros, lo que no significa

reducir a la persona jurdica a una mera forma, con prescindencia de la organizacin de

personas que la compone y de los fines valiosos que se proyectan y vivencian por sus miembros

a travs de una actividad comn.

Para evitar la aparente contradiccin, antes sealada, entre el artculo 78 y los numerales 80, 99,

111 y 134 del Cdigo civil peruano el ponente del Libro Primero de dicho Cdigo, dedicado al

Derecho de las Personas, propuso un texto en el cual se indicaba que la persona jurdica era

tan slo formalmente distinta de sus miembros para el efecto de que los derechos y los deberes

contrados por los miembros de la persona jurdica no le fueran atribuidos a ellos o a algunos de

ellos o a todos ellos sino a un centro ideal y unitario de referencias normativas.

Lamentablemente esta propuesta destinada a precisar el texto del mencionado artculo 78 no fue

admitida por la Comisin Revisora del proyecto de Cdigo civil.

[Escriba el nombre de la compaa] | EL USO ABUSIVO DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA

27

Con ocasin de la redaccin de un conjunto de enmiendas al Cdigo civil de 1984 que fueran

propuestas por un conjunto de ms de sesenta profesores universitarios de diversos centros de

estudio y de distintas generaciones, el Congreso de la Repblica dict en 1985 una ley creando

una Comisin de reforma del Cdigo civil a fin de aprovechar el aporte en referencia. La

Comisin varias Sub Comisiones encargadas de proyectar las enmiendas que considerasen

oportuno introducir en el Cdigo civil de 1984. La Sub Comisin que estudi el Libro Primero,

Derecho de las Personas, propuso con fecha 31 de marzo de 1997 el siguiente texto del

artculo 78 en referencia: La persona jurdica tiene existencia formal distinta de sus miembros y

ninguno de stos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a

satisfacer sus deudas.

Como se aprecia de la propuesta de nuevo texto del artculo 78, se ha introducido en el texto la

palabra formal con el propsito de despejar cualquier duda en cuanto a la correcta

interpretacin de dicho numeral. Es decir, que en al artculo 78 se hace referencia a la dimensin

formal de la persona jurdica y en los artculos 80, 99, 111 y 134 se alude a las otras dos

dimensiones como son la existencial y la axiolgica. De 54 este modo no debe considerarse,

errneamente, que la persona jurdica es tan slo un centro unitarios ideal de atribucin de

derechos y deberes, es decir, de situaciones jurdicas subjetivas.

EL USO ABUSIVO DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA

1. EL USO ABUSIVO DE UNA SITUACIN DE PODER

1.1. La situacin jurdica subjetiva y la relacin jurdica subjetiva:

En la relacin jurdica se produce la vinculacin o interferencia entre dos o ms sujetos de

derecho o, si se prefiere, entre dos o ms situaciones jurdicas subjetivas.

El Sujeto de derecho (individual o colectivamente), a quien el ordenamiento jurdico le otorga

derechos y deberes, en su dimensin coexistencial (en su relacin con los otros), se sita como

punto de referencia de tales (derechos y deberes) en funcin de los dems sujetos (los que, a


28

vez, tienen sus propias situaciones jurdicas subjetivas) con los cuales entrar en relacin

jurdica una vez que dichas potencialidades se conviertan en conductas Intersubjetivas.

En el terreno prctico tanto la situacin jurdica como la relacin jurdica se presentan juntas,

dado que la primera pertenece al plano existencial del ser humano, mientras que la segunda

pertenece al plano coexistencial del ser humano.

1.2. El Abuso del Derecho:

El artculo II T.P. C.C., consagra: La ley no ampara ni el ejercicio ni la omisin abusivos de un

derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar medidas

cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

Dada la ubicacin de la norma sostenemos que se le considera dentro de la teora general del

derecho, y no dentro de un supuesto de responsabilidad civil.

El acto abusivo prescrito en la norma tiene su origen en un derecho subjetivo (situacin jurdica

de poder).

La conducta amparada en la norma violenta el principio que la justifica o colisiona con otros

principios, arremete un inters no tutelado taxativamente en una norma, pero que el

ordenamiento lo protege por va de los principios, un deber genrico de ejercer una situacin

jurdica de manera normal, con relacin a la funcin socio-econmica que la fundamenta.

El Dao es un dato que no es parte estructural del abuso del derecho, pero en caso configurarse

se tendr como un dato de fines indemnizatorios.

La situacin jurdica, aun siendo de poder, tiene inherente a s deberes jurdicos que el titular

debe observar; en ese sentido, la trasgresin de los deberes que concurren conjuntamente con

el derecho subjetivo a l reconocido, se conoce como abuso de derecho.

1.3. Criterios para la determinacin del abuso del derecho:

a. Criterio subjetivo.


29

Por este criterio los titulares de una situacin jurdica de poder ejercen sus atribuciones con la

intencin de daar a otro sujeto, sin tener un inters serio o legtimo. Este ejercicio no origina

ningn beneficio para el titular.

Su acogida, histricamente, fue vasta pero luego sufri criticas motivadas por su dificultad de

probanza, pues la culpa o negligencia del agente se ubican en el plano psicolgico del agente; y

de considerarse a la culpa un elemento indispensable en la configuracin del uso abusivo de la

situacin jurdica traera como consecuencia el asimilarlo a la nocin de un ilcito civil, cuestin

que no compartimos ya que lo consideramos como un ilcito sui generis (por su origen) atpico

(referido a trasgresor de principios que informan nuestro ordenamiento jurdico).

b. Criterio objetivo.

Considera que el abuso del derecho se da en cuanto un derecho subjetivo se ejercita de manera

anormal, es decir contraria su funcin econmicasocial.

c. Criterio mixto.

Este criterio surgi de la combinacin de los elementos de los dos criterios arriba mencionados,

entendiendo que se complementan. En sntesis el juez para determinar el abuso de derecho

debe tener en cuenta lo siguiente:

a) La intencin de daar.

b) Ausencia de inters.

c) Si se ha elegido la manera menos daosa de ejercer el derecho.

d) Perjuicio anormal o excesivo.

e) Si el ejercicio es contrario a las buenas costumbres.

f) Si se ha tenido en cuenta los principios de razonabilidad, lealtad, confianza.

g) La finalidad econmica social del derecho subjetivo contenido en la norma.

2. EL USO ABUSIVO DE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA.

2.1. La responsabilidad Limitada como situacin jurdica de poder.


30

La nocin de accin tiene tres acepciones, tanto como parte alcuota del capital social, como

ttulo representativo de los derechos del accionista (ttulo valor) y como concesoria del status de

socio y del conjunto de derechos y obligaciones del accionista.

Los socios obtienen ese status una vez constituida la sociedad (ya inscrita), es decir tiene como

presupuesto a la persona jurdica sociedad annima.

Luego, dentro de los derechos mnimos que contienen las acciones, podemos sealar los

prescritos en los artculos 95 y 96 de la L.G.S.

Asimismo podemos sealar al artculo 51 de la L.G.S. que limita la responsabilidad de los

accionistas frente a las deudas sociales. La responsabilidad limitada como una de las

caractersticas propias de la sociedad annima supone la garanta a los socios de no ver

comprometido su patrimonio personal a los riesgos que trae consigo los negocios que realice la

sociedad.

La responsabilidad limitada es una situacin jurdica de poder solamente respecto de los socios;

pues el ordenamiento lo configura en ese sentido, de all que su uso abusivo sea un problema

especfico del general abuso del derecho, distinto del supuesto de la responsabilidad de los

administradores y directores.

Ahora, la responsabilidad Limitada se manifiesta de dos maneras:

o La limitacin de la responsabilidad a favor de la sociedad, por la que ella no responde

por las obligaciones personales de sus socios.

o La limitacin de la responsabilidad a favor del socio, en el que el socio no responde por

las obligaciones sociales con su patrimonio personal.

Como derecho del socio, el derecho a la limitacin de la responsabilidad tiene:

a. Atribuciones:

Actuacin libre dentro de un marco lcito. La responsabilidad limitada o mejor an el derecho

a la limitacin de la responsabilidad del socio de una sociedad annima, se acta en su curso

normal, en el desarrollo de la sociedad, cuando los acreedores de sta imputan las deudas a la

persona jurdica sociedad annima y no a los socios. El derecho de excusin es una de sus

manifestaciones.


31

Defensa del derecho para lograr su conservacin o pacfico disfrute. El socio dispone de los

medios procesales correspondientes para hacerlo efectivo. As, aun al no existir en nuestro

ordenamiento jurdico positivo una accin prevista taxativamente, eso no es obstculo para

poder demandar una proteccin al derecho de la limitacin de la responsabilidad en va judicial.

Renuncia dentro del lmite del orden pblico y las buenas costumbres. El socio puede renunciar

a este beneficio dado por la norma, y hacer efectivo con su patrimonio el pago de una

acreencia social.

Transmisin inter vivos o mortis causa. La responsabilidad limitada, slo se configura dentro de

la situacin jurdica genrica el status del socio, por lo que si se transmite la accin que da

origen a tal status, se transmite la responsabilidad limitada contenida en ella. La trasferencia de

acciones, se encuentra regulada en el artculo 93 de la L.G.S.

b. Limitaciones:

Abuso de derecho. En el caso de que se utilice la norma, en nuestro caso el artculo 51 de la

L.G.S., de manera anormal o contra los principios que la justifican, causando dao o cuando

menos la potencialidad de realizarse en contra de terceros.

Buena fe. Todo derecho en su ejercicio debe observar este principio que contiene tanto a la

Buena fe-lealtad, como a la Buena fe-creencia, es decir tanto en su aspecto objetivo dinmico,

como en el subjetivo.

Se trata pues de una Situacin Jurdica de Poder pues predomina el derecho subjetivo, frente a

los deberes. Que puede en su ejercicio ser utilizada en forma abusiva.

Mispireta apunta que Estamos convencidos de que son los socios y no la propia sociedad los

que en muchas ocasiones abusan del derecho subjetivo con el que cuentan, pues desvan los

fines para los que le fue dada la posibilidad de formar una organizacin colectiva, con el objeto

de obtener resultados antijurdicos. Como se observa, el autor considera que la mayora de

casos se presentan por abuso de sus derecho subjetivo del socio.

Queremos dejar constancia de que el estudio de la limitacin de la responsabilidad del socio no

es privativo de la sociedad annima ya que puede darse en otros tipos de sociedades u otras

personas jurdicas a los que el legislador dote de tal situacin jurdica de poder, es decir que la


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teora del uso abusivo de la limitacin de la responsabilidad del socio abarca a las personas

jurdicas con responsabilidad limitada y el abuso de la responsabilidad limitada es por lo

sealado lneas arriba como una especie del gnero abuso del derecho

3. RELACIN ENTRE LA RESPONSABILIDAD LIMITADA DEL SOCIO Y LA AUTONOMA

SUBJETIVA DE LA SOCIEDAD

Para hallar la relacin entre ambos supuestos es necesario partir de dos supuestos:

Primero, El derecho de la limitacin de la responsabilidad es uno conferido por el ordenamiento

jurdico y se ejerce frente a los acreedores de la sociedad.

Segundo, la sociedad annima es una Persona Jurdica, una organizacin de personas que

persigue fines valiosos y que el derecho imputa como distinta de sus miembros considerndolo

como una unidad.

En efecto, el sujeto de derecho Sociedad annima, tiene como caracterstica la responsabilidad

limitada de sus socios, que no necesariamente se da en otras Personas Jurdicas, tales como en

la sociedad civil ordinaria (responsabilidad personal y subsidiaria Art. 295 LGS), o el caso de las

sociedades en comanditas respecto de sus socios colectivos (que responden ilimitadamente por

las obligaciones sociales art. 278 LGS).

Esta distincin es importante a fin de precisar que el abuso de la responsabilidad limitada es

cuestin totalmente distinta del llamado abuso de la personalidad jurdica. Este ltimo adems de

tener el uso una terminologa inadecuada, se refiere a un uso abusivo del sujeto del derecho.

Cabe preguntarnos podra alguien abusar de su condicin de sujeto de derecho?. Creemos que

no. El sujeto de derecho de derecho es el ser humano (individual o colectivamente considerado),

mientras que la situacin jurdica surge cuando dicho sujeto, al relacionarse con otros sujetos y

al vivenciar valores comunitarios, asume un determinado status, segn lo determina el

ordenamiento.

Es decir, lo que se puede abusar es de una determinada situacin jurdica y no de la condicin

de sujeto de derecho.


33

Los sujetos que hacen uso abusivo de la responsabilidad limitada son exclusivamente los socios,

mientras que en el uso abusivo de la personalidad jurdica sera realizada solamente por los

rganos de la sociedad.

En el caso de abuso de la forma societaria; que tiene como efecto declarar extincin del sujeto

de derecho sociedad, por entender que sta solo ha servido de instrumento para que

amparados en ella se puedan perpetrar actos ilcitos, esto acarrea como consecuencia el

desconocimiento de la responsabilidad limitada. No ocurre a la inversa: en caso de declararse el

abuso de la responsabilidad limitada del socio, no se extingue de la sociedad.

Ha dicho De Angel Yagez La aplicacin de la doctrina Jurisprudencial sobre el levantamiento

del velo de la persona jurdica en modo alguno produce como efecto la desaparicin de la

misma, sino que el acreedor o el tercero que se estimase perjudicado por su existencia,

ocultando a travs de la forma la realidad subyacente, podr actuar contra ella para hacer

efectivos sus derechos.

Explicamos que lo dicho por el profesor Espaol se refiere al abuso de la responsabilidad

limitada, pues si bien el tratamiento que hace en su trabajo es de la doctrina del levantamiento

del velo de la persona jurdica en forma general; nosotros, lo trasladamos a los supuestos de

responsabilidad del socio, que tambin recoge en su libro pero que nosotros los distinguimos por

ser de naturaleza distinta a la denominada responsabilidad por abuso de las formas jurdicas y

de la responsabilidad de los administradores.

4. MODUS OPERANDI

4.1. Fraude a la Ley

El fraude a la Ley se ha desarrollado en sus dos tendencias: la subjetiva en la que negocios en

fraude de Ley son negocios celebrados con la intencin de que mediante sus efectos jurdicos y

econmicos o sociales tpicos, se obtenga una finalidad o un resultado que aparece como

legalmente prohibido bajo otra modalidad de negocios. Charrasquer Clari por su parte sostiene

la idea de fraude a la ley se relaciona con aquellas situaciones en que para eludir una

prohibicin o una disposicin imperativa se busca artificiosamente el amparo de otra ley. La


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tendencia objetiva del fraude est referida a la oposicin de la conducta con el contenido real de

la norma (de la norma defraudada).

En la doctrina espaola, PREZ ROYO, seala que el fraude de ley presupone la existencia de

una norma, cuya aplicacin se trata de eludir (norma defraudada) mediante la modulacin

(calificacin) artificiosa (norma de cobertura). El mecanismo a travs del cual se lleva a cabo el

fraude a la ley es el que se conoce en la teora del negocio jurdico como el negocio jurdico

indirecto: se utiliza un determinado negocio, tpico o atpico, para obtener una finalidad distinta

de la que constituye su propia causa.

Cabe diferenciar los actos contra la ley de los negocios en fraude a la ley. Los primeros atentan

contra la norma objetiva y suponen un ilcito tpico; mientras los negocios en fraude a la ley se

caracterizan por el uso de rodeos, evitando el choque directo del negocio con la ley.

Para hablar de fraude a la ley deben darse los siguientes presupuestos:

o La existencia de una norma que impide la eficacia del acto negocial.

o Conducta de las partes calificada de fraudulenta. Como ya lo hemos adelantado puede

darse la intencin, aunque la tendencia es a objetivar la conducta como no concordante

con los fines que la norma (defraudada) persigue.

o Norma de cobertura, que se manifiesta impotente ante los principios superiores que

informan a la norma defraudada.

Para determinar si un acto es fraudulento

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