Momslovens fritagelse § 13 stk. 1 nr. 11 litra f...
46
KANDIDATAFHANDLING Momslovens fritagelse § 13 stk. 1 nr. 11 litra f: Forvaltning af investeringsforeninger Momssystemdirektivet artikel 135 nr. 1 litra g Studerende Anna Basse Jørgensen Cand.merc.aud. Århus Universitet Business and Social Sciences Vejleder Dennis Ramsdahl Jensen Juridisk institut 31-05-2014
Transcript of Momslovens fritagelse § 13 stk. 1 nr. 11 litra f...
KANDIDATAFHANDLING
Momslovens fritagelse § 13 stk. 1 nr. 11 litra f:
Forvaltning af investeringsforeninger
Momssystemdirektivet artikel 135 nr. 1 litra g
Studerende
Anna Basse Jørgensen
Cand.merc.aud.
Århus Universitet Business and Social Sciences
Vejleder
Dennis Ramsdahl Jensen
Juridisk institut
31-05-2014
Side 1 af 45
Indholdsfortegnelse 1 Indledning .................................................................................................................................... 3
2 Afgrænsning ................................................................................................................................. 5
3 Metode ......................................................................................................................................... 5
4 Retskilder ..................................................................................................................................... 6
4.1 EU-retskilder ......................................................................................................................... 6
4.2 Nationale retskilder ............................................................................................................... 7
5 Fritagelserne i momsloven og direktivet ...................................................................................... 8
6 Anvendte begreber ....................................................................................................................... 9
7 Neutralitetsprincippet ................................................................................................................... 9
8 Hvad er formålet med fritagelserne ........................................................................................... 10
9 Fortolkningsprincipperne ........................................................................................................... 11
9.1.1 Indskrænkende fortolkning .......................................................................................... 11
9.1.2 Selvstændige fællesskabsretslige begreber .................................................................. 12
10 Hvad er en investeringsforening ................................................................................................ 12
10.1 EU-domstolen ...................................................................................................................... 12
10.1.1 C-169/04 Abbey National ............................................................................................ 12
10.1.2 C-363/05 - JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust og The Association of
Investment Trust Companies ..................................................................................................... 13
10.1.3 C-41/11 Deutsche Bank AG ........................................................................................ 16
10.1.4 C-424/11 Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd. m.fl. ............................... 17
10.1.5 C-464/12 ATP PensionService A/S ............................................................................. 18
10.2 Opsummering af retspraksis fra EU-domstolen .................................................................. 21
10.3 Dansk praksis ...................................................................................................................... 22
10.3.1 SKM2008.353.SR ........................................................................................................ 23
10.3.2 SKM2012.288.LSR ...................................................................................................... 25
10.3.3 SKM2012.751.SKAT................................................................................................... 26
Side 2 af 45
10.3.4 SKM2013.547.SR ........................................................................................................ 26
10.3.5 SKM2014.49.SKAT..................................................................................................... 26
10.3.6 SKM2014.185.SKAT................................................................................................... 28
10.3.7 SKM2014.329.SR ........................................................................................................ 28
10.3.8 SKM2014.323.SR ........................................................................................................ 28
10.4 Opsummering af national retspraksis .................................................................................. 29
10.5 Delkonklusion ..................................................................................................................... 29
11 Forvaltning af investeringsforeninger ........................................................................................ 30
11.1 EU-domstolen ...................................................................................................................... 30
11.1.1 C-169/04 Abbey National ............................................................................................ 30
11.1.2 C-44/11 Deutsche Bank ............................................................................................... 32
11.1.3 C-275/11 GfBk Gesellshacft für Börsenkommunikation mbH .................................... 33
11.1.4 C-464/12 ATP PensionService A/S ............................................................................. 34
11.2 Opsummering af retspraksis fra EU-domstolen .................................................................. 35
11.3 Dansk ret.............................................................................................................................. 36
11.3.1 SKM2007.295.SR ........................................................................................................ 36
11.3.2 SKM2009.450.LSR ...................................................................................................... 37
11.3.3 SKM2013.303.SR ........................................................................................................ 38
11.4 Opsummering af nationalpraksis ......................................................................................... 38
11.5 Delkonklusion ..................................................................................................................... 39
12 Konklusion ................................................................................................................................. 39
13 Summary .................................................................................................................................... 41
14 Litteraturliste .............................................................................................................................. 43
Side 3 af 45
1 Indledning
Det første momsdirektiv blev vedtaget i EU i 1967, og formålet var at sikre en ensartet behandling
af merværdiafgiftsområdet i EU-medlemslandene.1 Samme år blev merværdiafgifts indført ved lov i
Danmark.
Det kan undre, at der er lavet en fritagelse for de omhandlede transaktioner i momslovens § 13 og
artikel 135 i momssystemdirektivet, da aktiviteterne er omfattet i momsreglernes
anvendelsesområde2 og derfor ville være momspligtige som alle andre transaktioner foretaget mod
vederlag af afgiftspligtige personer. Fritagelsen gør dermed forskel på visse aktiviteter og aktører,
der ikke længere er momspligtige og andre, der ikke kan anvende fritagelserne, og dermed stadig er
momspligtige. Direktivet indeholder ikke en begrundelse for de finansielle fritagelser.
Harmoniseringen af momslovene i EU betyder, at den danske momslov er en implementering af
EU-direktiverne og dermed underlagt den domspraksis, der foreligger fra EU-domstolen. Det
betyder, at man ved fortolkning af momsloven er nødt til at forholde sig til domspraksis, ikke bare
fra danske retsinstanser, men også fra EU-domstolen. Der burde være en direkte sammenhæng
mellem de to domspraksisser, dog er momsbestemmelserne åbne for en vis fortolkning, og der kan
ske utilsigtede ændringer ved implementeringen i momsloven. Derfor kan der opstå forskelle i
fortolkningen af momsdirektivet i forhold til det tilsigtede, når det skal implementeres i dansk lov.
Undtagelserne i momslovens § 13 blev indført som følge af artikel 13 i Sjette direktiv 77/388 den
17. maj 1977. Dette direktiv er blevet opdateret løbende i årene siden, inden det i 2006 blev erstattet
af momssystemdirektivet 2006/112/EF. I momssystemdirektivet videreføres fritagelserne fra Sjette
direktiv, herunder fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger, der videreføres i uændret
ordlyd.
Ordlyden i momssystemdirektivet artikel 135 nr. 1 litra g ”forvaltning af investeringsforeninger,
således som disse er fastsat af medlemsstaterne”.
1 http://europa.eu/legislation_summaries/taxation/l31005_da.htm
Europa.eu Resuméer af EU-lovgivningenbeskatning Harmonisering af omsætningsafgifter 2 Stensgaard, Henrik, Momsfritagelserne - en kritisk analyse af implementering og praksis, 2005
Side 4 af 45
Fritagelserne er også indført i den danske momslov3, her momslovens § 13 stk. 1 nr. 11 litra f
”Forvaltning af investeringsforeninger”.
Der er dermed tale om, at ordlyden i momsloven svarer til ordlyden i direktivet. Dermed er der ikke
tale om, at der er sket fejl under implementeringen.
Der er i den danske momslov ikke lavet en vurdering af, hvad det vil sige at være en
investeringsforening, selv om momssystemdirektivet fastlægger, at betydningen af ordet
investeringsforeninger fastsættes af Danmark.
Der er heller ikke i momsdirektivet fastsat retningslinjer for anvendelsen af fritagelsen for
investeringsforeninger. Dermed er retspraksis grundlaget for at fastlægge omfanget af fritagelsen,
hvad der er forvaltning, hvad begrebet investeringsforening dækker over, og endeligt fastlæggelsen
af hvilke ydelser, der er omfattet, og hvem, der kan få fritagelse af ydelserne.
Denne afhandling vil beskæftige sig med en enkelt fritagelse fra momssystemdirektivet og
momslovens anvendelsesområde: forvaltning af investeringsforeninger.
Formålet med denne kandidatafhandling er at afdække, hvem der kan søge at anvende fritagelse,
omfanget af aktiviteter, der er omfattet og praksis som følger af momslovens undtagelse i § 13, stk.
1, nr. 11 litra, f forvaltning af investeringsforeninger og momssystemdirektivet artikel 135, nr. 1,
litra g.
Dette vil blive gjort igennem følgende undersøgelsesspørgsmål:
1. Hvilke virksomheder kan anses for omfattet af begrebet investeringsforeninger i henhold til
momssystemdirektivet artikel 135 nr. 1 litra g og momsloven § 13 stk. 1 nr. 11 litra f?
2. Hvilke ydelser anses for omfattet af begrebet forvaltning i henhold til momssystemdirektivet
artikel 135 nr. 1 litra g og momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f?
3. Hvordan svarer praksis i Danmark overens med praksis fra EU-domstolen, hvilken
betydning har eventuelle forskelle?
3 Lovbekendtgørelse nr. 106 af 23. januar 2013 om merværdiafgift
Side 5 af 45
2 Afgrænsning
Opgaven er afgrænset til kun at omhandle momslovens § 13 stk. 1 nr. 11 litra f, fritagelsen for
forvaltning af investeringsforeninger. Da der er tale om et i forvejen meget afgrænset emne, vil der
ikke som sådant blive afgrænset yderligere. Dette vil blive gjort gennem analyse af
momssystemdirektivet, momsloven og gældende rets fra EU-domstolen og national praksis. Der vil
i relevant omfang blive indhentet anden retspraksis eller lovgivning i det omfang, det er med til at
belyse fritagelsen.
3 Metode
Kandidatafhandlingens formål er som nævnt tidligere at udlede gældende ret for fritagelsen for
forvaltning af investeringsforeninger.
Til dette formål vil der i opgaven blive benyttet den retsdogmatiske metode. Dette dækker over en
specifik måde hvorpå retskilder analyseres og anvendes. Dette gøres ud fra en bestemt rækkefølge.4
Retsdogmatisk metode anvendes til at fortolke og systematisere juridisk materiale.5 Formålet er at
finde frem til, om der er overensstemmelse mellem det, der fremgår af lovbestemmelserne i
direktivet og momsloven, og derudover om der er overensstemmelse mellem domspraksis både
nationalt og ved EU-domstolen og lovbestemmelserne.
De analyser, der foretages i denne afhandlingen, tager udgangspunkt i momssystemdirektivet, da
dette er udgangspunktet for den danske momslov, idet momsloven er en implementering af
momsdirektiverne. Momsdirektiverne har således forrang for den danske ret, og derfor vil
momssystemdirektivet, som er det seneste momsdirektiv, og dommene fra EU-domstolen blive
gennemgået først, hvorefter den danske ret og afgørelser undersøges, for at afdække om disse er i
overensstemmelse med europæisk ret og domspraksis.6 Dette gøres gennem sammenligning af lov
og retspraksis i EU-regi og nationalt.
4 Jf. Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. ”Retskilder og retsteorier” 2005 side 27
5 Jf. Nielsen, Ruth ”Retskilderne” 2002 side 177
6 Europa.eu
Side 6 af 45
4 Retskilder
Det er ikke formålet med denne afhandling at lave en dybdegående undersøgelse af de forskellige
kilder, der anvendes i denne afhandling, men i det følgende afsnit redegøres kort for de retskilder,
der vil blive anvendt under udarbejdelsen af kandidatafhandlingen.
I denne afhandling vil der blive lagt vægt på EU-lovgivningen; altså primært momssystemdirektivet
og retspraksis fra EU-domstolen, samt national lovgivning, momsloven og retspraksis.
Der vil igennem afhandlingen blive set på EU- lovgivning og retspraksis først da EU-lovgivningen
har forrang for den danske og dermed påvirker den danske. Det er derfor mest relevant først at se på
EU niveau for at kunne se om lov og retspraksis herfra videreføres i dansk lov og retspraksis. I
praksis betyder det, at momssystemdirektivet er indført ved lov i Danmark som momsloven.
4.1 EU-retskilder
EU-retskilderne kan inddeles i primærret, afledt ret og subsidiærret.7 De primære kilder er
overvejende traktaterne. Det er traktaterne, som er grundlaget for EU8 og dermed også fundamentet
under for eksempel momsdirektiverne. Her er det Traktaten om Den Europæiske Unions
Funktionsmåde, traktaten omtales herefter som TEUF, der er grundlag for EU’s mulighed for
harmonisering af momsområdet i EU. Denne giver mulighed for gennem direktiver at der fastsættes
de nærmere bestemmelser for den fælles moms. I den er angivet nogle retningslinjer for virkningen
af momsen, blandet neutralitetsprincippet og at den ikke må være konkurrence forvridende.
TEUF’s Artikel 113 ”Rådet, der træffer afgørelse efter en særlig lovgivningsprocedure og efter
høring af Europa-Parlamentet og Det Økonomiske og Sociale Udvalg, vedtager bestemmelser om
harmonisering af lovgivningerne vedrørende omsætningsafgifter, punktafgifter og andre indirekte
skatter, i det omfang en sådan harmonisering er nødvendig for at sikre det indre markeds oprettelse
og funktion og undgå konkurrenceforvridning”.
De afledte retskilder er f.eks. direktiver og forordninger. Det er gennem traktaterne, at der er
grundlag for momssystemdirektivet9, dette er det seneste direktiv. Det er primært
momssystemdirektivet, der vil blive anvendt i denne afhandling, men da en del af dommene er fra
før momssystemdirektivet, vil der blive henvist til andre direktiver. Momssystemdirektivet er en
7 http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/decisionmaking_process/l14534_da.htm
8 http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/decisionmaking_process/l14530_da.htm
Resumeer af EU-lovgivningenInstitutionelle anliggenderbeslutningsprocessen og institutionernes aktiviteter. 9 RÅDETS DIREKTIV 2006/112/EF
Side 7 af 45
sammenskrivning af de tidligere direktiver, og der er ikke foretaget ændringer i ordlyden af
fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. Den subsidiære ret er for eksempel
international praksis og generelle retsprincipper. I forbindelse med denne afhandling vil det
relevante af subsidiærretten være EU-domstolens retspraksis. Da der ikke er foretaget ændringer i
forhold til fritagelsen, er de tidligere domme fuldt ud anvendelige til at undersøge gældende
retspraksis.
For at momsdirektivet opnår anvendelse skal det i udgangspunktet implementeres i dansk ret10
. I
Danmark er implementeringen momsloven. Udgangspunktet er dermed at det er igennem
momsloven at man kan på råbe sig de rettigheder som direktivet giver. Der er dog tilfælde hvor
direktivet ikke implementeres eller der er fejl i det implementerede, her åbner EU-domstolen for at
man direkte kan støtte ret på direktivet. Blandt i C363/05 JP Morgan Fleming Claverhouse
Investment Trust og The Association of Investment Trust Companies har EU-domstolen slået fast at
rettighederne kan påberåbes direkte. Endvidere har de i denne sag også afgjort at de gælder selv om
fritagelsens ordlyd giver medlemsstaterne mulighed for at fortage et skøn, da disse skøn ifølge
præmis 56 er tydelige, præcise og tilstrækkelig ubetingede.
4.2 Nationale retskilder
Den øverste af de danske retskilder på momsområdet er grundlovens § 43 ” Ingen skat kan
pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov”, da det er denne lov, der giver hjemmel til, at skat
kan pålægges ved lov. Momsloven får demokratisk legitimitet igennem grundlovens § 3, der
fortæller, at den lovgivende magt ligger hos ”regeringen” og folketinget i forening11
, idet det i dag
må antages, at det ikke som det fremgår af momslovens ordlyd er ”kongen” men i stedet er
regeringen, der sammen med folketinget er udtryk for den lovgivende magt. Grundlovens
bestemmelser har dermed bindende kraft i dansklovgivning. Dermed har grundloven den højeste
rang blandt de nationale retskilder, den efterfølges den øvrige lovgivning, domme og
administrativpraksis. Retspraksissen kan også vægtes, så domme fra Højesteret vægtes højest,
herefter Landsrettens domme og til sidst Byrettens. Alle tre vægter tungere end afgørelser fra
SKAT, Skatterådet og Landsskatteretten, hvilket blandt andet ses ved, at afgørelser fra de tre
sidstnævnte kan indbringes for byretten.
10
Engsig Sørensen, Karsten og Runge Nielsen, Poul, EU-retten – forkortet udgave, 2010, side 136 11
Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten, Retsfilosofi retsvidenskab og retskildelære, 2004, side 290
Side 8 af 45
Retskilder vil efter deres natur kunne være forpligtende eller bindende. Momsloven er et eksempel
på en bindende retskilde, da den af samfundet anses for gyldig, idet den er i overensstemmelse med
grundlovens bestemmelser. Er en retskilde forpligtende eller bindende, betyder det, at den skal
anvendes, hvis den kan anvendes12
. Er det ikke muligt at anvende bestemmelser i lovgivningen i et
konkret tilfælde, kan der søges i de andre retskilder for at få klarlagt om der er bekendtgørelser,
sædvane eller andet, der har betydning for afgørelsen af et spørgsmål13
. Lovgivningen dækker,
udover loven, bekendtgørelser og cirkulærer. Bekendtgørelser er gældende for både offentlige
myndigheder og borgere. Cirkulærer sendes fra én myndighed til en anden og er bindende for
underliggende myndigheder14
.
Ud over grundloven består de danske retskilder på momsområdet af momsloven, retspraksis og i et
vist omfang den juridiske vejledning. Den juridiske vejledning er et udtryk for SKATs fortolkning
af gældende ret og er kun bindende for SKAT og ikke for borgere. Den juridiske vejledning har
status som cirkulære15
.
5 Fritagelserne i momsloven og direktivet
Det specielle ved fritagelser i momslovens § 13 er, at der er tale om aktiviteter, der er omfattet af
momslovens anvendelsesområde og derfor i udgangspunktet burde være pålagt moms. Fritagelserne
betyder, at den afgiftspligtige person fritages fra at opkræve moms, og at denne tilsvarende ikke har
mulighed for at fradrage købsmoms. Dette er imod momsens grundlæggende princip, om at afgiften
ikke skal være kumulativ, og der kun skal betales moms i forbrugsledet. Med fritagelserne bliver
den betalte momsafgift således skubbet videre til en senere køber. I tilfælde med kun et led vil dette
dog ikke give de store udfordringer, da momsfritagelser ikke påvirker andre i forsyningskæden. Et
andet problem med momsfritagelserne opstår for virksomheder med flere forskellige aktiviteter,
hvis de både har fritagende og momspligtige aktiviteter. I sådanne tilfælde skal virksomheden
arbejde med en delvis fradragsret og skal dermed kategorisere deres aktiviteter efter, om de hører
under den del af virksomhedens aktiviteter, der er omfattet fradragsretten, den del der ikke er
omfattet af fradragsretten, eller om den pågældende aktivitet er omfattet af begge del. Efter den
danske momslov skal der ses på, om der er tale om omkostninger, der kan henføres til en bestemt
del af virksomheden, og dermed enten være momspligtige eller momsfritagede. Kan de ikke
12
Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten, Retsfilosofi retsvidenskab og retskildelære, 2004, side 291 13
Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten, Retsfilosofi retsvidenskab og retskildelære, 2004, side 295 14
Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten, Retsfilosofi retsvidenskab og retskildelære, 2004, side 297 15
Den juridiske vejledning 2013-2
Side 9 af 45
henføres til en bestemt del af virksomhedens aktivitet, er der tale om generalomkostninger. Ved
generalomkostninger skal reglerne for delvis fradragsret anvendes, her ser man på den
momspligtige omsætning i forhold til den samlede omsætning, både momspligtig § 4 og fritaget §
13; jo større andel den momspligtige omsætning udgør af den samlede omsætning, jo større fradrag.
Overordnet er der tre grunde til fritagelserne: sociale hensyn, almene hensyn og at de er svære at
sætte præcis værdi på, når der skal beregnes størrelsen på den moms, der skal betales, og fradrag16
.
Fritagelserne for de sociale hensyn findes i momsdirektivets kapitel 2, og de øvrige fritagelser
findes i kapitel 3, der bare hedder øvrige fritagelser. Det er også her de finansielle fritagelser hører
hjemme. De finansielle transaktioner er generelt svære at passe ind i momssystemet, det kan være
svært at afgøre det præcise momsgrundlag eller størrelsen på momsfradraget, og for at afhjælpe
disse problemer er der lavet en fritagelse for finansielle aktiviteter17
.
6 Anvendte begreber
Der anvendes en del begreber i denne afhandling, og der er flere, der kan erstatte hinanden.
Gennemgående for opgaven er, at ordene moms, afgift og merværdiafgift bruges som udtryk for det
samme. I opgaven vil benævnelsen EU-domstolen eller bare domtolen blive brugt uden at skelne
mellem om dommene er fra før eller efter overgangen fra EF-domstolen. Det er valgt, da det giver
bedre sammenhæng i opgaven. Desuden er der som tidligere nævnt ikke lavet større ændringer med
momssystemdirektivet, og dommene fra EF-domstolen kan dermed anvendes i besvarelsen af
problemstillingen i samme omfang som dommene fra EU-domstolen.
Når der henvises til fritagelsen vil der enten blive henvist til Sjette direktiv hvor fritagelsen er at
finde i artikel 13 punkt B, litra d), nr. 6, mens den i momssystemdirektivet er at finde i artikel 135
nr. 1 litra g.
7 Neutralitetsprincippet
Neutralitetsprincippet er et af grundelementerne i momsbestemmelserne i momssystemsdirektivets
betragtning 5 ”Det mest enkle og mest neutrale momssystem opnås når afgiften opkræves så
16
Den juridiske vejledning 2014-1 afsnit D.A.5.11.10 Formålet med de finansielle fritagelser 17
Den juridiske vejledning 2014-1 > D.A Moms > D.A.5 Momsfritagelser uden fradragsret > D.A.5.11 Finansielle
aktiviteter ML § 13, stk. 1, nr. 11)
Side 10 af 45
generelt som muligt, og når dens anvendelsesområde omfatter samtlige produktions- og
distributionsled samt levering af ydelser. ”
Betragtning 7 ” Det fælles momssystem bør, selv om satserne og fritagelserne ikke er fuldstændigt
harmoniseret, medføre konkurrencemæssig neutralitet, således at varer og ydelser af samme art på
de enkelte medlemsstaters område beskattes ens uanset produktions- og distributionskædens
længde.”
Ifølge neutralitetsprincippet er det altså ønsket at sprede momsen til alle arbejdsområder, samt til de
forskellige medlemslande, for at virksomheder og forbrugere ikke påvirkeres af momsen, når de
skal foretage et valg af varer eller tjenesteydelser, og så erhvervsdrivende i forskellige lande, der
leverer samme vare eller ydelser, ikke behandles forskelligt. Enhver konkurrenceforvridende
momspraksis ønskes altså undgået. I sag C-169/04 Abbey National slås det fast i præmis 56, at
forskelsbehandling mellem ydelser leveret af en investeringsforening, der er oprettet ved aftale eller
som trust, eller investeringsforeninger, der juridisk er organiseret på en anden måde, vil være i strid
med princippet om afgiftsneutralitet. Da der ikke må gøres forskel på virksomheder, der leverer
samme vare eller ydelse. Gennem udformningen af momssystemet er der tale om en flerledsafgift
med fradrag i alle omsætningsled, så det kun er i forbrugsledet, at der sker en belastning af moms.
Det vil altså typisk være forbrugeren, der kommer til at mærke pålægningen af momsen. Momsen er
dermed ikke kumulativ og har dermed også den fordel, at der ikke er forskel på den moms, der
bliver betalt i virksomheder med forskellig opbygning. Der betales dermed kun moms af
merværdien. Havde der været tale om en flerledsafgift, der var kumulativ og skulle betales i alle
omsætningsled uden fradrag, ville der være forskel på de enkelte virksomheder alt efter hvor mange
omsætningsled, der var i den enkelte varekæde. Dermed ville store virksomheder have en fordel,
fordi det ville være nemmere for dem at insource aktiviteter og dermed undgå at skulle betale
moms.
8 Hvad er formålet med fritagelserne
Det fremgår af sag C-169/04 Abbey National præmis 62, at fritagelsen i momsdirektivets artikel
135 stk. 1 litra. g omhandlende transaktioner tilknyttet forvaltning af investeringsforeninger har til
formål at sikre lettere adgang for små investorer til at investere i investeringsforeninger og at sikre
momsneutralitet mellem det at investere direkte og gennem en investeringsforening. Dette giver
små investorer bedre mulighed for at opnå fordelene ved risikospredning, noget de, i modsætning til
Side 11 af 45
investorer med mange penge, vil have svært ved at opnå gennem direkte investeringer. Valget
mellem det at investere direkte og gennem investeringsforeninger må altså ikke påvirkes af moms.
Havde der ikke været en fritagelse ville investeringsforeningen skulle opkræve moms for
forvaltningen, med fritagelsen undgås dette, og derfor burde der efter momsreglerne være tale om
en besparelse for investoren. Dog skal man være opmærksom på problemstillingen med ”Cancer of
VAT”. Da virksomheden ikke har momsfritagelse for momsudgifterne på de varer og ydelser, de
køber, risikerer man, at udgifterne overføres til kunderne, der så kommer til betale mere end 25 pct.
i moms. Fritagelsen skaber en kumulativ effekt. Momsen er dermed ikke længere neutral.
9 Fortolkningsprincipperne
Der er nogle generelle fortolkningsprincipper som gælder for fritagelsesbestemmelserne, disse er
blevet fastsat gennem domspraksis fra EU-domstolen. Fortolkningsprincipperne gælder alle
fritagelserne, og ikke kun de finansielle fritagelser.
9.1.1 Indskrænkende fortolkning
I sag C-76/99 i præmis 21 kommissionen mod Frankrig fremgår det, at der skal være tale om en
indskrænkende fortolkning, når der er tale om fritagelserne. Dette er slået fast af EU-domstolen
gennem retspraksis i blandt andet sag c-348/87 i Stichting Uitvoering Financiële Acties præmis 13.
I C-76/99 i præmis 23 fremgår det derimod, at der ikke nødvendigvis er tale om en særlig
indskrænket fortolkning når der, som i denne sag, er tale en fritagelse, der skal sikre, at
transaktioner i nærtilknytning til hospitalsbehandling og pleje ikke bliver uforholdsmæssigt dyrt. I
sag C-287/00 - Kommissionen mod Tyskland i præmis 43 fastslås der igen, at der skal anvendes en
snæver fortolkning, da der er tale om undtagelser fra de almindelige principper om, at moms skal
opkræves af alle leveringer af varer eller tjenesteydelser mod vederlag, der foretages af en
afgiftspligtig person.
Dermed er der ikke helt overensstemmelse i, hvordan der skal ske fortolkning af fritagelserne, men
det fremgår, at udgangspunktet er en indskrænkende fortolkning, og at der i særlige tilfælde kan
være tale om en mindre indskrænkende fortolkning. Der er også lidt forskel på terminologien i de
enkelte domme. I C-76/99 benyttes således udtrykket indskrænkende, mens C-287/00 benytter
udtrykket snævert. Det må dog antages, at betegnelserne dækker over den samme hensigt, da begge
domme henviser til C-348/87.
Side 12 af 45
9.1.2 Selvstændige fællesskabsretslige begreber
Gennem retspraksissen er det fastsat, at fritagelserne er selvstændige fællesskabsretslige begreber,
blandt andet i sag C-358/97 Kommissionen mod Irland og sag C-428/02 Fonden Marselisborg
Lystbådehavn. Dette betyder, at fritagelserne ikke frit kan fortolkes af de enkelte medlemsstater,
men at der er nogle fælles fortolkningsprincipper, der bestemmer, at der er visse ting, der skal
lægges vægt på, i den fortolkning den enkelte medlemsstat foretager. Dette er også gældende for
fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger, selv om denne bestemmelse i sin udformning,
lægger op til, at det er medlemsstaten, der kan fortolke begrebet investeringsforening.
Fortolkningen skal alligevel være i overensstemmelse med formålet i momsbestemmelserne, og
altså være med til at sikre, at momsbestemmelserne ikke anvendes forskelligt i de enkelte
medlemslande, og at begreber skal fortolkes ud fra den sammenhæng hvori de anvendes.
10 Hvad er en investeringsforening
Der fremgår ikke direkte af teksten i direktivet eller momsloven, hvad betegnelsen
investeringsforening dækker over, men af direktivet fremgår det dog, at definitionen fastsættes af
den enkelte medlemsstat. Dette åbner for muligheden for meget forskellige betingelser for
anvendelse af reglerne i de enkelte medlemsstater, hvilket er direkte imod hensigten med
momsdirektivet, da dette skal være med til at sikre en ensartet momsbehandling i hele EU-området.
I det følgende afsnit vil der først blive set på EU-domstolens behandling af spørgsmål omkring
fortolkningen af begrebet investeringsforeninger og derefter på hvordan det behandles i den danske
retspraksis.
10.1 EU-domstolen
10.1.1 C-169/04 Abbey National
Problemstillingerne, der skal tages stilling til i denne sag, er, hvad der er omfattet af begrebet
forvaltning, hvem der fastsætter dette, og hvem der kan antages at være en investeringsforening.
Sagen er anlagt af Abbey National, der er forvalter for en gruppe godkendte investeringsforeninger
disse går under betegnelsen Authorised Unit Trusts. Flere trustees har opkrævet moms af
forvaltningen af datterselskaber, der hører under Abbey National. Domstolen slår fast i præmis 53,
at det ikke er den juridiske form som investeringsforeningen har valgt, der er afgørende for, om
fritagelsen finder anvendelse. Der spørges ind til om direktiv 85/611 om samordning af love og
administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer
Side 13 af 45
(investeringsinstitutter) kan anvendes i forbindelse med fortolkningen af, hvordan begrebet
investeringsforening skal fortolkes. Selvom direktivet 85/611 indeholder en definition på begrebet
investeringsforeninger, afviser domstolen i præmis 55, at denne definition kan anvendes, da
direktivet 85/611 er vedtaget i 1985, og dermed efter at momsdirektivet blev udformet og vedtaget.
Dermed kan betragtningerne og definitionen i direktiv 85/611 ikke ligge til grund for fortolkning i
momsdirektivet. Samtidig siger domstolen, at selv om der sammenfald i valgte udtryk til
beskrivelse af investeringsforeningen i direktiv 85/611 og artikel 13 punkt B litra d nr. 6 i den
italienske og franske udgave, kan det ikke tillægges betydning, da det f.eks. ikke er tilfældet i den
danske, engelske, tyske eller nederlandske udgave.
For at klarlægge hensigten med artiklen vurderes altså, om der er sammenfald i sprogbrugen i de
forskellige udgaver, men selvom dette er tilfældet for to lande, ses det i flere andre tilfælde, at der
intet sammenfald er. Derfor vurderes det, at et sådant sammenfald er utilsigtet, og at begrebet ikke
vil skulle fortolkes ens i de to forskellige sammenhænge, hvor det benyttes.
I præmis 38 fremgår, at fritagelserne er selvstændige fællesskabsretlige begreber og de må
underlægges en fællesskabsdefinition, så de ikke anvendes forskelligt i de enkelte medlemsstater.
Af præmis 39 fremgår, at dette ikke er gældende når definitionen klart overlades til
medlemsstaterne. Dog pointeres det i præmis 42, at der i forhold til retten til at definere begrebet
investeringsforening skal tages hensyn til sammenhængen, hvori udtrykket bruges, formålet med
direktivet, direktivets opbygning og neutralitetsovervejelser.18
Det slås dermed fast af domstolen at det er de leverede ydelser der vigtige og ikke den juridiske
selskabsform der er afgørende for om der er tale om en investeringsforening.
10.1.2 C-363/05 - JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust og The Association of
Investment Trust Companies
Problemstillingen i denne sag er, hvordan man skal fortolke begrebet investeringsforeninger, og
hvilke investeringsforeninger der omfattes af bestemmelsen. Sagen omhandler derudover
spørgsmålet om, hvorvidt alle investeringsforeninger skal nyde godt af fritagelsen, eller om
medlemsstaterne har mulighed for at udvælge de investeringsforeninger, der skal kunne bruge
fritagelsen.
18
se betragtning 7 momssystemdirektivet. ”Det fælles momssystem bør, selv om satserne og fritagelserne ikke er
fuldstændigt harmoniseret, medføre konkurrencemæssig neutralitet, således at varer og ydelser af samme art på de
enkelte medlemsstaters område beskattes ens uanset produktions- og distributionskædens længde.”
Side 14 af 45
Claverhouse er en ITC (Investment Trust Companies), som er et investeringsinstitut der er stiftet
som et børsnoteret selskab.19
Claverhouse har købt forvaltningsydelser hos tredjemand JP Morgan
Fleming Asset Management. Commissioners of HM Revenue and Customs mener, at Claverhouse20
er momspligtige af disse indkøbte ydelser. I loven VATA1994, som er den engelske gennemførelse
af Momsdirektivets bestemmelser, fremgår det, at fritagelsen for investeringsforeninger kun
omfatter godkendte investeringsforeninger, som går under betegnelsen Authorised Unit Trusts,
forkortet AUT, og åbne investeringsselskaber (Open-Ended Investment Companies, herefter OEIC).
En AUT er, som det fremgår af navnet, etableret som trust, mens en OEIC etableres ved vedtægt. I
begge tilfælde er der tale om investeringsforeninger, hvor aktier og andele varierer i forhold til de
investeringer, der foretages. Der er tale om selskaber med varierende kapital, også kaldet åbne
selskaber. De er forpligtede til at tilbagekøbe investorernes aktier eller andele, hvis investorerne
ønsker at afhænde disse. ITC’er er ikke omfattet af fritagelsen ifølge denne lov. En ITC derimod er
stiftet som børsnoteret selskab. Der er tale om et selskab med en fast kapital, og denne type
selskaber kaldes også lukkede selskaber. Hvis en investor ønsker at sælge sin andel, er der ingen
tilbagekøbspligt, og salget vil typisk foregå på et sekundært marked, hvor prisen afhænger af udbud
og efterspørgsel.
Dermed ligner AUT’er og OEIC’er hinanden, mens ITC’er i mange henseender er opbygget på en
anden måde.
Det fremgår af præmis 24 at domstolens holdning er, at et ITC vil være omfattet af fritagelsen. Der
henvises til Abbey National, hvor det i præmis 53 blev slået fast, at den juridiske selskabsform ikke
er afgørende for, om der er tale om en investeringsforening. Dermed bliver det driftsformen, der
skal ses på for at afgøre, om der er tale om en investeringsforening.21
I præmis 28 svares der benægtende på at medlemsstaterne har mulighed for at udvælge driftsformer,
der skal kunne give adgang til at benytte fritagelsen, da der ikke er noget i ordlyden eller
sammenhængen af sjette direktivs artikel 13 punkt B, litra d nr. 6, der indikerer at dette skulle være
fællesskabslovgivers hensigt. Det vil være i modstrid med neutralitetsprincippet, hvis der skelnes
19
Præmis 11 og 14 20
HM Revenue and Customs er en afdeling af det engelske statsapparat, der ikke er under styring af en minister. Den
har som formål at den skal behandle de enkelte skatteborgeres anliggender uvildigt. Konstruktionen betyder altså, at der
ikke er en minister involveret i behandlingen af sagerne. Der er på nuværende tidspunkt syv kommissærer.
https://www.gov.uk/government/organisations/hm-revenue-customs/groups/hmrc-commissioners
21
Præmis 27
Side 15 af 45
mellem åbne og lukkede investeringsforeninger22
, neutralitetsprincippet er en af grundstenene i
momsdirektivet. Erhvervsdrivende der foretager de samme transaktioner, må ikke behandles
forskelligt når det kommer til afgiftspålægningen. Ifølge præmis 27 udviser lukkede
investeringsforeninger ingen særkender, der skulle udelukke dem fra at kvalificere sig som
investeringsforeninger i den forstand, udtrykket anvendes i sjette momsdirektiv 13 punkt B, litra d
nr. 6. Som i Abbey National svares der benægtende på muligheden for at anvende UCITS-direktivet
som fortolkningsgrund for begrebet investeringsforeninger, og det kan derfor ikke anvendes til at
begrænse hvilke investeringsforeninger, der kan anvende fritagelsen.
Af overstående følger, at et ITC, der modtager forvaltningsydelser fra tredjemand, er omfattet af
fritagelsen. En ITC er ikke forpligtet til at benytte en ekstern forvalter, de kan således have en
bestyrelse i stedet, men når den har valgt at benytte en ekstern forvalter, står den i samme situation
som en åben investeringsforening og skal derfor behandles på samme måde. Dermed skal lukkede
investeringsforeninger anses for omfattet at fritagelsen for investeringsforeninger.23
Momsdirektivet giver ikke mulighed for, at der laves en udvælgelse af hvilke
investeringsforeninger, der skal kunne benytte fritagelsen, da denne jo netop er lavet for at sikre, at
investeringsforeninger behandles ens, når det kommer til afgiftspålæggesen. Der skal være
neutralitet, og direktivet omfatter fjernelse af konkurrenceforvridende forskelsbehandling, såfremt
dette skulle finde sted.24
Dermed er forskelsbehandlingen i forhold til lukkede
investeringsforeninger i strid med bestemmelsens formål og princippet om afgiftsneutralitet.25
AUT’er, OEIC’er og ITC’er er tre forskellige muligheder for kollektiv investering og giver
mulighed for risikospredning. ITC’er giver mulighed for, at private kan investere i værdipapirer
gennem et institut for kollektiv investering i værdipapirer. Dette giver private investorer mulighed
for at investere i en mere spredt portefølje og dermed opnå risikospredning og følgende mindre
risiko.26
Der tages ikke stilling til om andre investeringsforeninger end de tre ovennævnte typer er omfattet
af den forståelse, begrebet anvendes med i direktivet. Medlemsstaterne skal, når de foretager et
skøn, tage hensyn til formålet med momsdirektivets bestemmelse, som er at sikre nemmere adgang
22
Præmis 29 23
Præmis 37 24
Præmis 47 25
Præmis 48 26
Præmis 50
Side 16 af 45
for investorer til at investere i en investeringsforening, mens der tages hensyn til
neutralitetsprincippet, så der ikke gøres forskel på selskaber der levere den amme ydelse.27
Det sidste spørgsmål i denne sag er, om fritagelsen har direkte virkning. Domstolen finder at
sagsøgere har direkte adgang til at påberåbe sig bestemmelsen og direktivet, hvis den nationale
lovgivning skulle være i uoverensstemmelse med denne, da de beføjelser, der tilfalder
medlemsstaterne er tilstrækkeligt tydelig, præcise og tilstrækkeligt ubetingede.28
10.1.3 C-41/11 Deutsche Bank AG
Deutsche Bank leverede tjenesteydelser direkte eller gennem datterselskaber i form af
porteføljeforvaltning til investorer. Deutsche Bank gav datterselskaber mulighed for frit at forvalte
investeringer, når der blev taget hensyn til den investeringsstrategi, der var valgt af investorkunden,
uden at der blev indhentet yderligere instrukser fra kunden. Deutsche Bank mente at disse
tjenesteydelser i forbindelse med forvaltning efter bestemmelsen om fritagelse af forvaltning af
investeringsforeninger var fritaget for moms, når disse blev leveret i Tyskland eller indenfor EU-
området. Finanzamt Frankfurt am Main29
mente ikke, at Deutsche Bank havde ret i, at ydelserne var
omfattet af momsfritagelsen og vedtog, at der skulle betales moms af ydelserne. I det tyske
retssystem fik Deutsche Bank ret i, at der var tale om momsfritagelse, og denne afgørelse blev
derefter anket af Finanzamt.
Problemstillingen i forhold til fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger, er om denne
finder anvendelse i dette tilfælde. Det skal afgøres, om der er tale om en investeringsforening i den
forstand ordet anvendes i direktivet. Fritagelsen finder ikke anvendelse, da fritagelsen for
forvaltning af investeringsforeninger omhandler kollektive investeringer, hvor investor ejer en andel
i foreningen30
, men ikke specifikke aktier, og hvis hovedformål er at foretage kollektive investering
af midler tilvejebragt af offentligheden. Det er ikke tilfældet i denne sag, hvor der i stedet er tale om
forvaltning af porteføljer for specifikke kunder.31
Deutsche Banks forvaltning af porteføljer for
specifikke kunder er dermed ikke momsfritaget efter momssystemdirektivets artikel 135 stk. 1 litra
g.
27
Præmis 54 28
Præmis 56 29
Skatte kontoret i Frankfurt 30
Præmis 33 31
Præmis 32
Side 17 af 45
10.1.4 C-424/11 Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd. m.fl.
Problemstillingen i denne sag er at commissioners for HM Revenue and Customs gav afslag på
Wheels m.fl. ansøgning om momsfritagelse for tjenesteydelser vedrørende fondsforvaltning.
Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd. er forvalterne af en fond, der består af aktiverne i
lovpligtige erhvervstilknyttede pensionsordninger. Hver ordning yder pension til en gruppe tidligere
ansatte i forhold til tidligere lån og varigheden af ansættelsen i virksomheden. Mens de personer,
der er omfattet af ordningen, var under ansættelse hos Ford Motor Company, indbetalte de et fast
beløb. Ordningen er åben for alle, men ikke obligatorisk. Ford indbetaler også et beløb til
ordningen. På tidspunktet leverede Capital International Limited fondsforvaltningsydelser til
Wheels, de valgte efter C-363/05 Claverhouse dommen at kræve den indbetalte moms tilbage, da de
mente, at disse ydelser hører ind under fritagelsen for forvaltning af investeringer. De taber
dommen. Wheels vælger at få den efterprøvet, og her er der ingen tvivl; der er tale om forvaltning,
som omtalt i fritagelsen. Men der er usikkerhed om hvorvidt Wheels opfylder betingelserne for at
være en investeringsforening, efter den måde udtrykket anvendes på i direktivet. Derfor skal EU-
domstolen tage stilling til om investeringsforeninger kan omfatte erhvervstilknyttede
pensionsordninger, der er startet af arbejdsgiver for at fremskaffe pensionsmidler til de ansatte
og/eller en fælles investeringsforening, der består af aktiverne i pensionsordninger.
Der skal derfor ses på, om Wheels udviser de kendetegn, der er for investeringsforeninger omfattet
af artikel 135 stk. 1 litra g, eller om der tale om, at de er ens nok, til at der kan blive tale om, at de er
i konkurrence med hinanden.32
Wheels kan ikke umiddelbart betegnes som en investeringsforening
omfattet af artikel 135 stk. 1 litra g, da Wheels er en fond og dermed ikke er åben for
offentligheden.33
Den kan heller ikke anses for at være i konkurrence med investeringsforeninger,
idet der er flere ting, der adskiller dem fra hinanden og de derfor ikke kan siges at opfylde de
samme behov.34
Personerne, der er omfattet af pensionsordningen, kan ikke siges at bære den risiko,
der er forbundet med forvaltningen af investeringsfonden hvori pensionsordningernes aktiver er
samlet, hvorimod privatpersoner ved investering i investeringsforening vil bære den risiko, der er
forbundet med forvaltningen. Pensionen, der udbetales afhænger ikke af værdierne i fonden eller
resultat af forvaltningen, men er fastsat på forhånd i forhold til løn og ansættelsesperiode. Ved
privatpersoners investering i investeringsforeninger afhænger afkastet af de investeringer, der
32
Præmis 22 33
Præmis 25 34
Præmis 26
Side 18 af 45
foretages af forvalteren.35
Arbejdsgiveren kan heller ikke sammenlignes med en investor, da der
indbetales for at opretholde en retslig forpligtelse.36
Dermed kan en fond, der forvalter pensionsordninger efter disse regler ikke anvende fritagelse i
momssystemsdirektivets artikel 135 stk. 1 litra g og ydelserne er dermed momspligtige.
10.1.5 C-464/12 ATP PensionService A/S
Sagens parter er på den ene side ATP PensionService A/S37
og Skatteministeriet. ATP mener at en
række ydelser de levere til deres kunder er omfattet at fritagelser i sjette direktiv § 13 litra d nr. 3 og
6, mens Skatteministeriet har givet afslag på fritagelse fra moms.
ATP foretager for PensionDanmark, der er deres største kunde, nogle forskellige ydelser, blandt
andet oprettelse af konti i pensionsselskabets system hos ATP for den enkelte pensionskunde, ud fra
oplysninger som ATP modtager fra arbejdsgiver. Arbejdsgiverne angiver det beløb, som
arbejdsgiveren skal indbetale i pensionsbidrag for sine medarbejdere hos ATP, hvorefter denne
indbetaler et beløb, der svarer til det indberettede på pensionsselskabets konto i et pengeinstitut.
ATP indskriver derefter det beløb, som skal tilskrives den enkelte medarbejder som følge af
kollektiv overenskomst eller anden aftale på medarbejderens konto hos ATP. Pensionskunderne har
hele tiden adgang til deres pensionsopsparing, og ATP sørger for, at kontoen hele tiden er ajourført i
forhold til, hvad der skal tilskrives, og hvad der er hævet på kontoen. Pensionskasserne har selv
ansvaret for den investeringen der fortages med de indbetalte midler.
De opgaver som varetages af ATP på vegne af Pensionsselskaberne er administrationsopgaver,
herunder information og rådgivning til pensionskunder og arbejdsgivere omkring
pensionsselskabernes pensionsordninger. Derudover indgår vedligeholdelse og udvikling af
platformen, hvorpå ATP leveres deres ydelser til Pensionsselskaberne. ATP har i første omgang
valgt efter dommen C-2/95 Sparekassernes Datacenter (SDC) at meddele SKAT i 2002 at
indbetalinger og udbetalinger af pension var momsfritagende efter Sjette direktivs artikel 13, punkt
B, litra d), nr3) og de derfor ikke længere ville blive betalt moms af disse. Skatteministeriet gav
dem delvis ret i en afgørelse fra 2005, og medgav at pensionsudbetalinger var momsfrie, men mente
derimod ikke at pensionsindbetaler var omfattet af momsfritagelsen, undtagelsen fra dette er den
ydelse, der omhandler modtagelse og indløsning af checks, som derfor er fritaget fra moms.
35
Præmis 27 36
Præmis 28 37
Her efter omtalt som ATP
Side 19 af 45
Landsskatteretten stadfæstede afgørelsen i 2009, hvorefter ATP førte den i byretten, der henviser
sagen til afgørelse i landsretten. Det er Østre Landsret, der har valgt at forelægge sagen for EU-
domstolen. ATP har i sagen hos landsretten valgt at søge fritagelse både efter Sjette direktivs artikel
13, punkt B, litra d), nr. 3) og efter artikel 13, punkt B litra d) nr. 6. Den sidste er fritagelse for
forvaltning af investeringsforeninger. Skatteministeriet mener, at der skal laves en opdeling mellem
investeringsforeninger og pensionsselskaber grundet forskellen der mellem dem. Hos
pensionsselskaberne er det arbejdsgiveren og ikke lønmodtageren, der indbetaler til ordningen. For
denne afhandling er det primært spørgsmål 1 og spørgsmål 2 der er relevante, spørgsmål 1 går på
fortolkningen af begrebet investeringsforeninger, mens spørgsmål 2 går på fortolkningen af
begrebet forvaltning.
EU-domstolen henviser til C196/04 Abbey National, C-363/05 JP Morgan Flemming og C-424/11
Wheels Common Investment Fund Trusstees, hvoraf det fremgår af tidligere retspraksis, at der er
tale om et fællesretligt begreb, der bør være underlagt en fælles fortolkning, så der ikke opstår
forskelle i behandlinger i henhold til fritagelse fra medlemsstat til medlemsstat, medmindre
fortolkningen udtrykkeligt er overladt til den enkelte medlemsstat. Dog fremgår det også af JP
Morgan Flemming og Wheels Common Investment Fund, at den fortolkning den enkelte
medlemsstat foretager, skal være i overensstemmelse med ordlyden af fritagelsen. Fortolkningen
giver ikke mulighed for at medlemsstaterne kan se bort fra begrebet investeringsforeningen, og
derefter udvælge de investeringsforeninger, der skal være omfattet af begrebet, og dem, der ikke
skal. Fritagelsen giver udelukkende medlemsstaterne mulighed for at identificere de foreninger, der
i den nationale ret vil være omfattet af begreb investeringsforening. Fortolkningen skal endvidere
være i overensstemmelse med formålet med momsdirektivet og princippet om afgiftsneutralitet. 38
Det skal fastlægges, om pensionsselskaber opfylder betingelserne for at kunne blive betragtet som
investeringsforeninger, i den betydning udtrykket er anvendt i fritagelsesbestemmelsen Sjette
direktiv artikel 13, punkt B, litra d), nr. 6). Domstolen slår indledende fast, at de institutter for
kollektiv investering, der er nævnt i direktiv 85/611 er omfattet af fritagelsen for
investeringsforeninger.39
Andre, der ikke efter 85/611 er at betragte som investeringsforeninger,
skal fremvise samme karakteristika, altså de skal foretage de samme transaktioner eller som
minimum fremvise sammenlignelige træk i et omfang, hvor man kan sige, at de er i direkte
konkurrence med investeringsforeninger i 85/611. Dermed finder Domstolen, at det skal
38
Præmis 44 39
Præmis 46
Side 20 af 45
undersøges, om pensionsselskaber kan sammenlignes med investeringsinstitutterne i 85/611, og om
de er i konkurrence med disse. Det fremgår af direktiv 85/611, at de institutter, der er omfattet, er
institutter, hvis formål det er at foretage kollektive investeringer for midler, der er rejst af
offentligheden. Investeringerne skal være foretaget ud fra principper om risikospredning. Andelene
i disse skal kunne kræves indløst eller tilbagekøbt direkte eller indirekte med institutternes midler
på foranledning af andelshaveren. Der er tale om, at der samlet mange investeringer, der er fordelt
på en række værdipapirer, og at disse forvaltes effektiv med det formål at sikre det bedst mulige
afkast til andelshaverne. Der kan være tale om investeringer af mindre omfang. Fondene forvalter
deres formue på egne vegne og under eget navn og investorerne ejer en andel af fonden, men ikke
af dens investeringer. Der skal være tale om, at investeringer fra mange forskellige investorer
lægges sammen, og der investeres efter princip om risikospredning. Østre Landsret har fremført i
indlægget til domstolen, at dette er opfyldt, der investeres for at mindske risikoen, og der er tale om,
at det er pensionskunderne, der står med risikoen, der er forbundet med investeringerne.
Det faktum, at det er arbejdsgiveren, der indbetaler til pensionsselskaberne, anses ikke for relevant,
når det skal fastlægges, om der er tale om en investeringsforening, da de midler, der bliver indbetalt,
indbetales på vegne af pensionskunderne med midler, man må anse for at være deres egne som
følge af det arbejde, de udfører, og det er pensionskunderne, der bærer risikoen ved investeringerne.
Østre Landsret har angivet, at arbejdsgiveren ikke skal indbetale yderligere beløb for at sikre
pensionskunderne et bestemt afkast på investeringerne. Det har ingen betydning, at aftalen om
indbetaling fra arbejdsgiver beror på kollektive overenskomstaftaler. Dette ændrer heller ikke på at
indbetalingen foregår med pensionskundens midler eller på vegne af denne, og at det er på
pensionskundens risiko. Det har desuden ingen betydning, at pensionskunden kan vælge at foretage
yderligere indbetalinger, eller at personer, der ikke er omfattet af de kollektive aftaler, kan vælge at
indbetale til pensionsselskabet. Måden hvorpå pensionskunderne får udbetalt deres opsparing på
pensionstidspunktet har ingen betydning, altså om der opspares i en kapitalpension eller livsrente,
dette påvirker ikke opsparings karakter. Der er tale om forskellige regnemetoder, og skift mellem
formerne kan ske ved almindelige finansielle transaktioner.
Den danske stat forsøger at gøre gældende, at det, at indbetalingen kan fradrages i den skattepligtig
indkomst, udelukker, at der kan ske fritagelse. Dette afvises blankt af EU-domstolen, som slår fast,
at EU-retlige fritagelser ikke kan påvirkes af nationallovgivningen.
Side 21 af 45
Det, at der i forbindelse med pensionsopsparingen er et forsikringsmoment, har heller ingen
betydning for EU-domstolen, idet de mener, at der er tale om en sekundær transaktion, og som
sådan skal den følge hovedydelsens afgiftsstatus.
EU-domstolen finder, at pensionsselskaber kan anses for at være investeringsforeninger i den
betydning som begrebet anvendes i Sjette direktiv artikel 13, punkt B, litra d), nr. 6).
10.2 Opsummering af retspraksis fra EU-domstolen
Det fremgår af overstående, at der ikke gennem retspraksissen er skabt en fast definition af, hvad en
investeringsforening er, når man ser på ordets betydning i forhold til Sjette direktivs og
momssystemsdirektivets fritagelse for forvaltning af investeringsforeninger. Definitionen af
begrebet investeringsforeninger kan ikke ændres da der er tale om et fællesretsligt begreb.
Der ses blandt andet på de andre oversættelser for at fast slå hensigten, da de i nogle af
oversættelserne har været lagt op til at det både var forvaltning og investeringsforeninger som
medlemsstaterne kunne foretage skøn for. Dette er ifølge EU-domstolen ikke til fældet og i de fleste
oversættelser fremgår det også det kun er begrebet investeringsforening der er under overvejelse
hos medlemsstaterne. Endvidere ses der på formål, hensigt og opbygning af direktiverne og der
endeligt skal neutralitetsprincippet også med i overvejelserne. Domstolen kommer dermed frem til
at medlemsstaternes kompetence begrænses til at identificere de investeringsforeninger der er
omfattet af fritagelsen, og ikke frit kan vælge hvilke investeringsforeninger der skal være omfattet
af fritagelsen og hvilke der ikke skal være omfattet. Der bliver henvist til direktiv 85/611 for at
afklaret om dette kan anvendes til at fastslå hvilke investeringsforeninger der er omfattet af
fritagelsen, dette svare domstolen benægtende på. Da dette direktiv er fra efter vedtagelsen af
fritagelsen. De medgiver dog at de foreninger der er omtalt i direktiv 85/611 er
investeringsforeninger i den betydning som begrebet anvendes i momsfritagelsen. Dermed kan det
alligevel til en hvis grad være med til at afdække hvilke foreninger der omfattet af fritagelsen, da
neutralitetsprincippet medfører at foreninger der udfører samme transaktioner eller udviser samme
karakteristika som de i direktivet nævnte foreninger i sådan en grad at de kan siges at være i direkte
konkurrence med disse foreninger også må være fritaget.
EU-domstolen er kommet med en række kriterier som medlemslandende skal have med i deres
overvejelser, når de skal vurdere, hvilke investeringsforeninger, der hører ind under fritagelsen.
Side 22 af 45
Det er blevet understreget, at der skal være tale om offentligt tilgængeligt selskaber, hvilket vil sige,
at det skal være muligt for offentligheden eller en stor andel af offentligheden at investere igennem
selskaberne. Der skal være tale om, at kollektive investeringer hvor mange indbetalinger fra
forskellige investorer samles og investeres, så den enkelte investor ikke investerer i specifikke
værdipapirer, men ejer en andel af foreningen. Der skal være tale om investeringer, der foretages
med det formål at sikre risikospredning. Til gengæld er det ikke vigtigt hvordan selskabet er
organiseret juridisk, det har der med ingen betydning om der er tale om en forening eller et
aktieselskab.
Der skal være tale om at det er investorers midler der investeres og at det er investor der bære
risikoen der er forbundet med investeringen. Udbetalinger, der er ingen krav til hvordan
udbetalingerne skal foregå, men de skal være afhængige af de indbetalte og resultat af forvaltningen
af investeringsforeningen.
10.3 Dansk praksis
Den danske praksis er i modsætningen af praksissen fra EU-domstolen ikke af en enkelt type, mener
flere forskellige typer af afgørelser. Der er her er tale om retspraksis fra forskellige instanser og den
har derfor ikke samme værdi. Der kan være tale om praksis fra højesteret som har den største
tyngde, da det er den højeste nationale retsinstans, derefter landsretten og byretten. Herefter følger
afgørelser fra landskatteretten, skatterådet og SKAT. I den danske praksis fra før blandt andet C-
363/05 JP Morgan Flemming Claverhouse Investment, var definitionen af investeringsforeninger
fastsat efter den skattemæssige anvendelse af begrebet. Denne indeholdt en beskrivelse af tre typer
investeringsforeninger: kontoførende investeringsforeninger, certifikatudstedende - udloddende
investeringsforeninger og certifikatudstedende - akkumulerende investeringsforeninger.40
I lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger er
investeringsforeninger i § 4, stk. 1, defineret som foreninger, hvis virksomhed består i fra en videre
kreds eller offentligheden at modtage midler, som under iagttagelse af et princip om
risikospredning anbringes i instrumenter i overensstemmelse med reglerne i lovens kapitel 13, og
som på forlangende af en deltager indløser deltagerens andel af formuen med midler, der hidrører
fra denne. Loven indeholder i andre bestemmelser definitioner på andre typer af foreninger, der
40
Momsvejledningen 2004 – 4: D.11.11.9 Momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f)
Side 23 af 45
efter en konkret vurdering skatteretligt kan betragtes som investeringsforeninger, se
Ligningsvejledningen, S.A.1.841
Denne bestemmelse er en implementering af Rådets direktiv 85/611/EØF af 20. december 1985 om
samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i
værdipapirer (investeringsinstitutter).
Denne fortolkning af begrebet investeringsforening, medfører at foreninger, der juridisk er
organiseret på anden måde end en forening, ikke er omfattet af fritagelsen. Dermed er der ikke
mulighed for at interessentskaber, kommanditselskaber, anparts- og aktieselskaber vil kunne blive
fritaget efter reglerne om fritagelsen.42
10.3.1 SKM2008.353.SR
Der er her tale om et bindende svar fra skatterådet. Dette betyder, at spørgeren indhenter et svar i
forhold til en handling, der endnu ikke er foretaget. Dette giver mulighed for at få fastlagt
konsekvensen ved en fremtidig handling, og dermed give mulighed for at få fastlagt hvad de
afgiftsmæssige konsekvenser ville være hvis handlingen blev udført.
Spørgsmålet går på om forvaltningen udført af en tredjepart af et selskab omtalt som A A/S vil være
fritaget efter betingelserne i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f.
Ifølge selskabets vedtægter er formålet at skabe kapitaltilvækst, gennem investeringer i aktier og
obligation.
De vil gerne have afklaret, om der er tale om investeringsforeninger i fritagelsens forstand, selvom
de ikke er iblandt de investeringsforeninger, der er omfattet af Lov om investeringsforeninger og
specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger. De slår på de ligheder, der findes
mellem deres selskaber og investeringsforeninger i loven. De vil gerne samle de administrative
ydelser fra A A/S og en gruppe tilsvarende selskaber og udlicitere dem. De ydelser, de vil udlicitere
er ydelser, der fremgår af momsvejledningen 2007-2 som ydelser, der er fritaget efter momslovens
§ 13, stk. 1, nr. 11, litra f.
Skat henviser til at følgende investeringsforeninger er omfattet af fritagelsen.
41
Momsvejledning 2004-4 42
Jf. Peter Nordentoft, Kromann Reumert, ”Momsfri forvaltning af investeringsforeninger - en kommentar til sag C-
363/05 ” Maj 2008
Side 24 af 45
1. Investeringsforeninger og andre institutter for kollektiv investering i værdipapirer
(investeringsinstitutter) omfattet af UCITS-direktivet.
2. Kontoførende investeringsforeninger, jf. § 2 i lov om beskatning af medlemmer af
kontoførende investeringsforeninger, uanset om foreningerne er omfattet af UCITS-
direktivet.
3. Udloddende investeringsforeninger omfattet af ligningslovens § 16 C, stk. 1, uanset om de
er omfattet af UCITS-direktivet.
4. Investeringsselskaber omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, jf. stk. 3 og 4,
uanset om de er omfattet af UCITS-direktivet.
5. Certifikatudstedende akkumulerende investeringsforeninger omfattet af selskabsskattelovens
§ 1, stk. 1, nr. 5a, uanset om de er omfattet af UCITS-direktivet.
6. ITC'er, jf. EF-domstolens dom i sag C-363/05, Claverhouse, uanset om de er omfattet af nr.
2-5.
7. Andre institutter for kollektiv investering i værdipapirer, som efter en konkret vurdering kan
anses for at udbyde ydelser, som er sammenlignelige med og i konkurrence med de ydelser,
som investeringsforeninger omfattet af nr. 1-6 udbyder til medlemmer, aktionærer m.fl. med
hensyn til risikospredning i forbindelse med investering i værdipapirer.
De henviser endvidere til C-363/05 JP Morgan, hvor domstolen slog fast at
investeringsaktieselskaber af enhver art er omfattet af fritagelsen. Fritagelsen gælder desuden ikke
kun selskaber med variabel kapital, men gælder endvidere investeringsaktieselskaber med fast
kapital.
Derudover ser de på de investeringsforeninger, der er omfattet af ABL § 19, stk. 2,nr. 1. De mener,
at det må antages, at disse omfattes af fritagelsesbestemmelsen, da selskaber i ABL § 19 må anses
for at være i konkurrence med investeringsforeningerne og derfor skal behandles skattemæssigt ens.
SKAT kommer i deres indstilling frem til at A A/S i det store hele må kunne sammenlignes med
ITC’er der er nævnt i punkt 6, selv om der er lidt forskel på vedtægtsbestemmelserne. Udfaldet af
det bindende svar er altså, at Skatterådet tiltræder SKAT’s indstilling, og at selskabet A A/S er
omfattet af fritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f.
Side 25 af 45
10.3.2 SKM2012.288.LSR
Der er tale om en afgørelse fra landsskatteretten. Sagen går på hvilke selskaber der kan være
omfattet af fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. Sagen er anlagt af G1 A/S der er
moderselskabet for en gruppe selskaber der forvalter en række forskellige virksomhedstyper,
herunder investeringsforeninger og andre selskaber der arbejder med kollektiv investering.
Selskabet spørger med henvisning til SKM2008.353.SR om en gruppe selskaber der kan betegnes
som venturefonde kan omfattes af betegnelsen investeringsforeninger.
SKAT gør gældende at venturefonde ikke er omfattet af de selskaber der er nævnt i punkt1-6 i det
bindende svar. De mener heller ikke at selskaberne kan siges at hører under punkt 7. De selskaber
der her er tale om er P/E-ventureselskaber hvis formål er at opkøbe andele i selskaber, for derefter
at deltage i driften i selskabet. Det er i strid med investeringsforeningerne der ikke må deltage i
driften i de selskaber de investere i. Derfor kan der ikke være tale om at de omfattet af fritagelsen.
Der er ikke tale om samme risikoprofil på de to typer selskaber. I investeringsselskaberne er der tale
om forvaltning af en portefølje, mens der i ventureselskaberne er tale om en aktiv deltagelse i
driftsaktiviteter. De derfor ikke at der kan være tale om at selskaberne er i konkurrence med
investeringsselskaber.
Selskabet selv mener der i mod at de to kan sammenlignes da der i begge tilfælde er tale om
kollektive investeringer, hvor formålet er risikospredning og at der investere i værdipapirer med det
formål at sikre investor et afkast. Selskabet henviser til at EU-domstolen i forhold til
neutralitetsprincippet har gjort gældende at se samme transaktioner eller transaktioner der kan side
stilles ikke må behandles forskelligt.
Landskatteretten kommer frem til at venturefondene godt kan siges at være i konkurrence med
investeringsforeninger og derfor efter punkt. 7 i SKAT’s bindende svar må anses for at være
omfattet af fritagelsen.43
De ligger blandt andet vægt på at der i det bindende svar er lagt vægt på
risikospredningen, i forbindelse med vurderingen om der er tale om konkurrerende selskaber.
43
I domme skrives der dog at de må anses for omfattet af fritagelsen i momslovens § 13, stk., nr. 11, litra a. Dette giver
dog i denne sammenhæng ingen mening da der er tale om fritagelse for långivning og långiversforvaltning af egne lån.
Det antages at det er efter momslovens § 13, stk., nr. 11, litra f der gives fritagelse, da det er denne fritagelse i
forbindelse med forvaltning af investeringsforeninger der svaret ud fra.
Side 26 af 45
10.3.3 SKM2012.751.SKAT
Der er tale om et styringssignal der slår fast at forvaltning af individuelle porteføljer ikke længere er
momsfritaget. Den andel af vederlaget der dækker handel med værdipapirer er også momspligtig.
Styresignalet er en reaktion på sag C-44/11, Deutsche Bank AG hvor EU-domstolen kom frem til at
der ikke er fritagelse for porteføljeforvaltning. Der har tidligere i den danske praksis været fritagelse
for dette. Der vil være tale om en momspligt ydelse når virksomheden træffer en beslutning på
kundens vegne vedrørende køb og salg af værdipapirer uden at indhente kundens accept først, og at
disse træffes i kundens navn og for kundens regning. Skatteministeriet tolker dommen som at
privatkunder ikke kan anses for at være en investeringsforening. Tidligere vil den del her kunne
henføres til handel have være fritaget.
10.3.4 SKM2013.547.SR
Der er tale om et selskab der levere formuepleje til investorer. Der er ikke tale om momsfritagelse
da ydelser ikke leveres em investeringsforening eller selskab der forvalter en investeringsforening.
Ydelserne er ikke væsentlige for investeringsforeninger da de leveres til privatkunder, og derfor er
de ikke momsfritaget.
10.3.5 SKM2014.49.SKAT
SKAT har på baggrund af dommen i C-424/11 Wheels, udsendt et styringssignal i januar 2014.
SKAT hæfter sig ved, at det i Wheels-dommen er slået fast at de investeringsforeninger, der er
omfattet af fritagelsen er:
- institutter for kollektiv investering i værdipapirer som omhandlet i direktivet om
investeringsinstitutter (UCITS-direktivet)
- institutter, som uden at være omfattet af UCITS direktivet, besidder lignende kendetegn,
som UCITS-investeringsinstitutterne, således som de foretager tilsvarende transaktioner
eller besidder sammenlignelige træk i en sådan grad, at de konkurrerer med UCITS-
investeringsinstitutterne.44
Ifølge SKAT kan også andre selskaber, der ikke opfylder ovenstående kriterier ligeledes været anset
for at være omfattet til fritagelse for forvaltning af investeringsforeninger.
SKAT meddeler, at de i fremtiden kun vil anse selskaber for at være omfattet af fritagelsen, hvis:
44
SKM2014.49.SKAT
Side 27 af 45
- der er mere end 8 deltagere, (Der gøres opmærksomt på at som medlemmer medregnes også
de medlemmer der er koncernforbundne.)
- eller der markedsføres effektivt overfor offentligheden eller en større del her af, med det
formål at tiltrække flere medlemmer.
Tilsvarende krav findes i selskabsskattelovens § 1 stk. 7.
Den holdning, SKAT giver udtryk for i den juridiske vejledning i afsnit D.A.5,11.9.2, er at
udtrykket "investeringsforening" i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f) omfatter:
1. Investeringsforeninger og andre institutter for kollektiv investering i værdipapirer
(investeringsinstitutter) omfattet af UCITS-direktivet.
2. Kontoførende investeringsforeninger, jf. § 2 i lov om beskatning af medlemmer af
kontoførende investeringsforeninger, uanset om foreningerne er omfattet af UCITS-
direktivet.
3. Udloddende investeringsforeninger omfattet af ligningslovens § 16 C, stk. 1 (nu
bevisudstedende investeringsforening med minimumsbeskatning), uanset om de er omfattet
af UCITS-direktivet.
4. Investeringsselskabet omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, jf. stk. 3 og 4,
uanset om de er omfattet af UCITS-direktivet.
5. Certifikatudstedende akkumulerende investeringsforeninger omfattet af selskabsskattelovens
§ 1, stk. 1, nr. 5a, (nu bevisudstedende akkumulerende investeringsforeninger), uanset om de
er omfattet af UCITS-direktivet.
6. ITC'er, jf. EF-domstolens dom i sag C-363/05, Claverhouse
7. Andre institutter for kollektiv investering i værdipapirer, som efter en konkret vurdering kan
anses for at udbyde ydelser, som er sammenlignelige og i konkurrence med de ydelser, som
investeringsforeninger omfattet af nr. 1-6 udbyder til medlemmer, aktionærer m.fl. med
hensyn til risikospredning i forbindelse med investering i værdipapirer.
Styringssignalet har dermed den konsekvens, at selskaber der tidligere ville kunne blive fritaget,
ikke længere er omfattet af fritagelsen. Styresignalet giver en meget mere begrænset anvendelse af
fritagelsesbestemmelsen.
Side 28 af 45
10.3.6 SKM2014.185.SKAT
Der er her tale om et styringssignal udsendt d. 13. marts 2014. Det nye styringssignal ophæver
styringssignalet SKM2014.49.SKAT, der skulle være trådt i kraft pr. 1. april 2014. Der er ingen
begrundelse på ophævelsen, men SKAT meddeler, at der kommer et nyt styresignal, da EU-
domstolen har afgjort sag c-464/12 ATP PensionService A/S.
10.3.7 SKM2014.329.SR
Selskabet falder ind under betegnelsen ”fund of (timber)funds”, selskabet fortager overvejende
kollektive investeringer, hvis formål er at give mulighed for at investere i aktivklassen skov.
Selskabet vil gerne vide om det er omfattet af begrebet investeringsforeninger og derfor kan opnå
momsfritagelse på forvaltningsydelser. Der er tale om et selskab der giver mindre investorer
mulighed for at investere i aktivklassen skov, dette kræver nemlig en minimumsinvestering. Mindre
investorerne kan købe sig ind i selskabet hvor efter investeringerne samles, så der kan investeres i
en skovfond, her vil de typisk investerer sammen med institutionelle investorer, overvejende
pensionsselskaber. Det er kun en del af selskabets midler der er investeret. Et enkelt projekt kan
maks. Udgøre 30 % af de samlede investeringer. Selskabet mener med henvisning til
Styringssignalet SKM2014.49.SKAT at de skal anses for en investeringsforening. I følge SKAT
kan selskabet ikke anses for omfattet af UCITS-direktivet, derfor skal det undersøges om det er i
direkte konkurrence med disse selskaber. SKAT mener at mere end en af de yderligere betingelser i
styringssignalet er opfyldt, der er over 8 medlemmer og at der er mulighed for at offentligheden kan
investere.
SKAT kommer frem til at der skal svares bekræftende på dette spørgsmål, da selskabet må anses for
at være i konkurrence med investeringsforeningerne omfattet af fritagelsen. Skatterådet tilslutter sig
SKAT’s beslutning.
10.3.8 SKM2014.323.SR
Der er tale om et selskab der levere finansielle ydelser til både fysiske og juridiske personer. Der er
tale om investeringsselskaber uden momspligtige aktiviteter. Der tale om ydelser indenfor
rådgivning, administration og service. Selskabet forvalter kundens investeringer gennem
investeringsforeninger, værdipapirer eller ejendomme. Der laves en strategi for den enkelte kunde.
Det fremgår ikke nøjagtigt hvilke ydelser der ville være tale om så der kan ikke gives et svar.
Fysiske personer kan ikke anses for at være en investeringsforening. Så selskabet er ikke omfattet af
fritagelsen for investeringsforeninger.
Side 29 af 45
10.4 Opsummering af national retspraksis
I den danske retspraksis er der en tendens til at inddrage dansk lovgivning i forsøget på at fastsætte
omfanget af begrebet investeringsforeninger. Blandt henvises der til lov om investeringsforeninger
og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger og aktieavancebeskatningslovens
§ 19. Den første lov ligger op af direktivet 85/611(UCITS-direktivet) og omhandler
investeringsforeninger, mens selskaberne i aktieavancebeskatningsloven ligger op af beskrivelsen af
ITC altså investeringsaktieselskaber. I SKM2008.353.SR slås det fast at ITC og selskaber der har
lignende karakteristika og så er omfattet af fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger også
når denne forvaltning udføres af tredjepart.
SKAT har i det styringssignal der er udsendt på baggrund af C-424/11 Wheels dommen sagt at de
forventer en mere snæver fortolkning af begrebet investeringsforeninger til investeringsforeninger
der er omfattet af 85/611 og investeringsforeninger med karakteristika der gør at de er
sammenlignelige med investeringsforeningerne i 85/611 og kan siges at være i konkurrence med
disse. Denne ændring skulle være trådt i kraft 1. april 2014, men den 13 marts blev dette
styringssignal tilbage kaldt og der er pr. dags dato ikke kommet et nyt styringssignal fra SKAT,
som reaktion på ATP dommen. Det kan under at SKAT svare på en forespørgsel i forhold til et
ophævet styresignal. Men begrundelsen der gives kan delvist bekraftes i forhold til den øvrige
retspraksis at der skal være tale om adgang fra offentligheden til at investere. Da der tale om
forvaltningsydelser og der investeres ud fra et princip om risikospredning, lever de op til kravene i
den øvrige praksis. Privatkunder eller fysiske personer kan ikke udgøre en investeringsforening, og
der vil derfor være tale om momspligtig porteføljeforvaltning og ikke forvaltning af
investeringsforeninger.
10.5 Delkonklusion
Der er lavet en række krav der skal være opfyldt for at der kan være tale om investeringsforeninger.
Der skal være tale om selskaber formål, er kollektive investeringer, de skal være åbne for
offentligheder der skal investeres i værdipapirer ud fra et princip om risikospredning. Endvidere er
det fastslået at investeringerne skal ske for investorernes egne midler og at det er investoren der skal
bære risikoen ved investeringen. Investoren må gennem sin investering ikke få ejerskab over nogle
specifikke aktier men skal i sted opnå ejerskab over en andel af investeringsselskabet.
Som en konsekvens af EU-domstolen bemærkninger i forhold til ITC’er mulighed for fritagelse
efter fritagelsesbestemmelsen, overføres dette på danske selskaber med lignende karakteristika
Side 30 af 45
investeringsaktieselskaber. Dette er et udslag af neutralitetsprincippet der gør at også selskaber i
forskellige medlemsstater skal behandles ens. I den danske ret er der en tendens til at ville inddrage
dansk ret, men i de senere domme anvendes den på samme måde som EU-domstolen anvender
direktiv 85/611 i det retten siger at de nævnte investeringsforeninger er omfattet af fritagelsen,
hvorefter de anvendes til at finde de foreninger der ligner eller som er i konkurrence med
foreningerne. Derfor er det ikke i modstrid med EU-retspraksissen at der tages udgangspunkt i den
danske ret når der skal fastsættes hvilke investeringsforeninger der er omfattet af fritagelserne. Der
i danske ret givet fritagelse til venturefonde, dette er ikke overvejet i den EU-ret. Problemet ved
disse er at det eneste for mål ikke er investering i værdipapirer, men deltagelse i driften af selskaber
hvor i de ejer en andel af selskabet. Efter EU-retten er tale om investeringer i værdipapirer, med
side løbende køb og salg af værdipapirerne for at det bedste afkast og ikke tale om at deltage aktivt i
driften af selskaberne.
11 Forvaltning af investeringsforeninger
11.1 EU-domstolen
11.1.1 C-169/04 Abbey National
Formålet med dommen er at få afgjort omfanget af begrebet forvaltning. Abbey National og deres
datterselskaber har uddelegeret en række forskellige administrative ydelser og mener, at disse skal
sidestilles med uddelegeringen af beslutningen, om hvilke investeringer, der skal foretages, og
derfor på lige fod må anses for forvaltning af investeringsforeninger45
. Abbey National gør
gældende, at der er tale om forvaltning af investeringsforeninger, og at de derfor ikke skal betales
moms. Modparten er Commissioners of Customs and Excise, der mener, at forvaltning kun omfatter
beslutningerne omkring valg af investeringer. Det fremgår af dommen at ”forvaltning” er et
fællesskabsretsligt begreb, og at betydningen af dette ikke kan ændres af medlemslandene.46
Af præmis 55 fremgår det at selvom, der er forskel på oversættelserne, og den engelske og den
hollandske oversættelse er tvetydige i forhold til, hvad det er, medlemsstaterne kan fortolke på, så er
det kun begrebet investeringsforeninger, som direktivet overlader til medlemsstaterne at fastsætte.
Dermed er der ingen mulighed for fortolkning, når det kommer til begrebet forvaltning, der som
nævnt tidligere er et fællesskabsretligt begreb, hvis betydning medlemsstaterne ikke kan ændre på.
45
Præmis 30 46
Præmis 43
Side 31 af 45
I præmis 48 fremgår det at Det forende kongerigets regering er af den opfattelse, at forvaltning ikke
omfatter ydelser leveret af depositar eller en trustee i forbindelse med opbevaring af formue eller
den kontrol, der er med forvalterens aktiviteter for at sikre, at disse ikke er i uoverensstemmelse
med loven. Præmis 49 fortæller, at heller ikke administrative ydelser er omfattet af muligheden for
momsfritagelse. I præmis 50 kan man i stedet se, at det er Kommissionens47
opfattelse, at det kun er
ydelser, der er snævert forbundet med driften af investeringsforeningen, altså til beslutninger om
investeringspolitik og beslutninger om køb og salg, der vil være omfattet af fritagelsen fra moms
efter direktivets artikel 13 punkt B litra d nr. 6 (i momssystemdirektivet artikel 135 nr. 1 litra g.)
Dette uddybes i præmis 51, hvorefter ydelser leveret af depositar i henhold til direktiv 85/611
artikel 7 og 14 og i henhold til nationallovgivning og relevante fondsbestemmelser ikke er
forvaltning i den betydning, ordet anvendes i sjette direktiv. Heller ikke ydelser leveret af
tredjepartsadministrator, i forbindelse med administrative aktiviteter, er forvaltning.48
Domstolen vælger i sine bemærkninger at slå fast, at begrebet forvaltning skal fastsættes ud fra den
sammenhæng, hvori det er anvendt i direktivet, og at der skal være tale om en streng fortolkning.49
Det slår endvidere fast, at for at en transaktion kan være omfattet af fritagelsen, skal den være
knyttet til den virksomhed, som institutter for kollektiv investering udøver.50
I præmis 64 kommer
domstolen med en uddybning af hvilke ydelser, der kan anses for værende i nærtilknytning til
driften af investeringsforeningen: ud over ydelser i forbindelse med porteføljeforvaltning er det de
ydelser der er nævnt i 85/611 under overskriften administration.
Investeringsforvaltning
– Administration:
a) juridisk bistand og regnskabstjenesteydelser i forbindelse med fondsforvaltning
b) kundeforespørgsler
c) værdi- og prisfastsættelse (herunder selvangivelser)
d) kontrol med overholdelse af lovgivning
e) ajourføring af deltagerregister
f) udlodning af overskud
g) emission og indløsning af andele
47
Antageligt Commissioners af Custom and Excise 48
Præmis 52 49
Præmis 59 og præmis 60 50
Præmis 63
Side 32 af 45
h) kontraktetablering (herunder udsendelse af beviser)
i) registrering.
– Markedsføring«.51
Domstolen slår dermed fast, at også administrative opgaver kan være omfattet af fritagelsen i
momsdirektivet. Den fastslår dog også, at det ikke omfatter de aktiviteter, der nævnes i præmis 51,
da der her ikke er tale om forvaltning, men om kontrol og overvågning. Det slås endvidere fast, at
det ikke er afgørende, at der tale om levering af ydelser fra tredjepart. Det er ikke ydelsesmodtager
eller tjenesteyder, derimod er det er arten af ydelser der leveres, der benyttes til at definere
forvaltning af investeringsforeninger.52
11.1.2 C-44/11 Deutsche Bank
Deutsche Bank leverede porteføljeforvaltning for sine investeringskunder. Det skal afgøres, om der
her er tale om forvaltning af investeringsforeninger. Deutsche Bank forvaltede investeringerne ud
fra en aftalt investeringsaftale, uden at indhente anvisning fra disse. Endvidere kunne Deutsche
Bank råde over investeringerne i kundernes navn og for kundernes regning.
For at ydelser kan være omfattet af fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger, skal disse
være i nærtilknytning til investeringsforeningernes virksomhed. For at der kan være tale om en
investeringsforening, skal der være tale om kollektive investeringer i værdipapirer for midler, der er
tilvejebragt gennem henvendelse til offentligheden. Investeringsstrategierne skal være baseret på
risikospredning. Investeringer kan være af beskeden størrelse, og der er tale om, at de samler mange
investeringer som investeres i værdipapirer. Investeringsforeninger forvalter disse investeringer
under eget navn og for egen regning.
Den ydelse Deutsche Bank tilbyder, er derimod individuel forvaltning af en enkeltståendes kunde
værdipapirer.
Dermed er der ikke tale om forvaltning af investeringsforeninger. Dermed kan de ikke opnå
momsfritagelse efter denne paragraf.
51
Præmis 13 52
Præmis 66
Side 33 af 45
11.1.3 C-275/11 GfBk Gesellshacft für Börsenkommunikation mbH
I sagen ses der nærmere på, hvornår en ydelse kan anses for omfattet af fritagelsen. Domstolen
indleder med at slå fast, at de ydelser, der leveres af tredjepart, som udgangspunkt er omfattet af
fritagelsen. Forvaltningen af investeringsforeningen defineres efter typen af ydelser, der levereres,
og ikke af modtager og leverandøren. De leverede ydelser skal under ét udgøre en særskilt helhed.
De skal endvidere udgøre specifikke og væsentlige elementer af forvaltningen af
investeringsforeninger.53
Opgaverne, der er omfattet, er rettet mod køb og salg af værdipapirer og
administration, administrationsydelserne findes i bilag II til direktivet 85/611under overskriften
administration. Ydelserne, der består i at komme med anbefalinger omkring køb og salg af
værdipapirer, er i tæt tilknytning til investeringsselskabets virksomhed. De ydelser, der tilbydes
omkring information og rådgivning, er ikke nævnt i bilag i direktiv 85/611, dette er dog ikke
ensbetydende med, at de ikke er omfattet af fritagelsen. Det fremgår netop af bilag II i direktiv
85/611, at listen ikke er udtømmelig.
Det faktum at rådgivningsydelserne hører under de ydelser, der er omfattet af fritagelsen, kan ikke
tilsidesætte afgiftsneutralitetsprincippet under henvisning til, at de ydelser, der leveres til fysiske og
juridiske personer, der investere direkte i værdipapirer, pålægges moms. Formålet med fritagelsen
for forvaltning af investeringsforeninger, var jo netop at give små investorer bedre vilkår for at
investere i investeringsforeninger. Formålet er at sikre momsneutralitet mellem direkte
investeringer og investeringer gennem investeringsforeninger.
Hvis der blev pålagt moms på rådgivning, ville det stille selskaber med intern rådgivning anderledes
end selskaber, der ville vælge at købe rådgivning hos en tredjepart. Dette ville betyde et brud på
princippet om, at selskaber, der udbyder den samme ydelse, skal behandles ens. Selskaberne skal
have mulighed for at vælge den organisationsform, som de foretrækker uden at være påvirket af, om
dette kunne betyde, at deres ydelser ikke ville være omfattet af fritagelserne.
Domstolen kommer frem til, at ydelserne omkring rådgivninger er omfattet af fritagelsen for
forvaltning af investeringsforeninger.
53
Præmis 20
Side 34 af 45
11.1.4 C-464/12 ATP PensionService A/S
ATP leverer nogle ydelser til deres kunder, blandt disse ydelser er nogle som skatteministeriet og
landsskatteretten har afslået er momsfritagne efter momsfritagelsen for forvaltning af
investeringsforeninger, de følger nedenfor:
1. registrering af arbejdsgivere, der skal indbetale pensionsbidrag, ud fra oplysninger modtaget
fra arbejdsgiverne
2. oprettelse af konti i pensionskassens system hos ATP til lønmodtagerne (pensionskunderne)
ud fra oplysninger modtaget fra arbejdsgiverne
3. tilrådighedsstillelse af faciliteter til brug ved indbetalinger fra arbejdsgiverne, således at
indbetaling af det samlede pensionsbidrag for arbejdsgiverens lønmodtagere kan ske til
pensionskassens konto i et pengeinstitut via en onlineservice (internettet) eller via
indbetalingskort
4. modtagelse og registrering af indberetninger fra arbejdsgiverne om allokering af det samlede
beløb til de enkelte lønmodtagere (herunder beregning og afregning af
arbejdsmarkedsbidrag, som er direkte afledt af pensionsindbetalingen)
5. tilskrivning af pensionsbidraget på den enkelte pensionskundes konto i pensionskassens
system hos ATP, herunder løbende ajourføring af kontoen med registrerede indbetalinger og
afkast
6. registrering af manglende indbetalinger
7. meddelelse til pensionskunderne om indbetalt kapitalpensionsbidrag
8. udsendelse af kontoudskrifter.54
Som nævnt ovenfor sidestilles pensionskasser med investeringsforeninger og er derfor omfattet af
fritagelsen.
Det skal herefter afgøres, om fritagelsen omfatter ydelser som dem nævnt ovenfor. Da der ikke er
en definition på forvaltning af investeringsforeninger, skal dette fortolkes i forhold til den
sammenhæng, hvor begreberne indgår og i forhold til direktivets formål. Formålet med fritagelsen
er at lette investorernes adgang til investering gennem investeringsforeninger. Der er ikke noget i
direktivets ordlyd, der indikerer, at der ikke kan være tale om enkeltstående ydelser, selvom de
leveres af en tredjepart.
54
Præmis 35
Side 35 af 45
Ydelserne skal være i nærtilknytning til foreningernes virksomhed. Ydelser er de opgaver, der er
tilknyttet porteføljeforvaltning og de administrative opgaver som er nævnt bilag II i direktiv 85/611,
denne liste er ikke udtømmende, og derfor kan andre opgaver være omfattet af fritagelsen.
Ydelserne nævnt ovenfor er delt på en række ydelser, der realiserer kundens rettigheder over for
pensionsselskabet, samt en række ydelser, der er omfattet at 85/611 omkring ydelser knyttet til
regnskabsmæssige forhold og kontooplysninger. Domstolen vurderer, at ydelserne fremstår som
væsentlige for investeringsforeningen. Dog henstiller de til, at hver enkelt ydelse skal undersøges af
Østre Landsret, der har forelagt sagen.
EU-domstolen konkluderer, at der er tale om ydelser, der vil kunne være omfattet af fritagelsen.
11.2 Opsummering af retspraksis fra EU-domstolen
Det fremgår af retspraksissen fra EU-domstolen af begrebet ”forvaltning” er det fællesretsligt
begreb hvis betydning ikke kan ændre af medlemsstaterne. Det fastslås det de ydelser der er
omfattet af fritagelsen forvaltning af investerings foreninger er de ydelser der tæt forbundet med
beslutningen om køb og salg af aktier, samt administrative ydelser som dem der er nævnt i Bilag II
til direktiv 86/611/ØF. Denne liste er ikke udtømmende og derfor andre lignende ydelser også være
fritagende. Forvaltning af investeringsforeninger defineres efter grundlaget for ydelsen og ikke på
tjenesteyder eller ydelses modtager. Der skal være tale om forvaltning af investeringsforeninger
hvilket kræver at forvaltningens skal ske under investeringsforeningen eget navn og egen regning,
og ikke ydelser knyttet til portefølje forvaltning for at der opnås fritagelse. De leverede ydelser skal
være en særskilt enhed. Udgangspunktet er sekundære ydelser følger hovedydelsen, for skal det
fastslå hvad der er hovedydelse og hvad der er sekundær ydelse. Ydelser der er knyttet til
udførelsen af kontrol og overvågning i forbindelse med lovligheden af forvaltningen er ikke
omfattet af fritagelsen. Heller ikke depositar ydelser er omfattet af fritagelsen. Ydelser i forbindelse
med rådgivning er derimod omfattet af fritagelsen. Det er afgørende af ydelserne er i nærtilknytning
til investeringsforeningens virksomhed. Domstolen giver i C-464/12 ATP mulighed for at ydelser
der knyttet til regnskabsmæssige forhold og kontooplysninger, da de virker vigtige for
investeringsforeningen kan være omfattet af fritagelsen.
Side 36 af 45
11.3 Dansk ret
11.3.1 SKM2007.295.SR
Der er tale om et bindende svar fra Skatterådet. Virksomheden ønsker svar på, om de ydelser, de
leverer, er omfattet af fritagelsen, når de leveres til investeringsforeninger. Selskabet A er en del af
koncernen B. Koncernen og selskabet er momsregistrerede sammen i et EØS-land55
. A ønsker at
udvide sin virksomhed med forvaltningsydelser til forvaltere af værdipapir porteføljer. A vil gerne
sælge disse til danske kunder. Kunderne kan vælge at købe alle eller nogle af de ydelser, som A vil
tilbyde.
De vil tilbyde to slags ydelser. For det første almindelige ydelser i forbindelse med administration.
Overordnet set er der tale om følgende ydelser: opgørelse af værdipapirtransaktioner, afstemning af
kasse og depot, performence control og calculation, håndtering af porteføljer og systemforvaltning.
For det andet omfatter ydelserne der leveres i forhold til ejerandele, blandt andet betalinger,
udbetalinger og standardrapportering.
Ydelser i forbindelse med forvaltning kan efter deres natur opdeles i momsfrie og momspligtige
transaktioner. Det samme gælder for gebyrer, der kan opdeles i momsfritagne og momspligtige
betalinger. De ydelser, der er knyttet til deponering og forvaltning f.eks. i form af gebyrer i forhold
til kontoer og fonde er momspligtige. Der er ikke fritagelse for de ydelser, der er knyttet til
opbevaring af værdipapirerne. Ydelser i forbindelse med køb og salg af værdipapirer er derimod
momsfritagne.
SKAT henviser til Cirkulære nr. 130 af 12. november 2003 (TSS 2003-29)56
om
anvendelsesområdet for momslovens § 13, stk. 1, nr. 11 - fritagelse for finansielle transaktioner.
Cirkulæret er udarbejdet efter EU-domstolens domme i en række sager.
Der kan kun være tale om fritagelse, hvis ydelserne kan opfattet som en selvstændig enhed, der er
omfattet af momspligten, eller de kan anses for biydelser til en fritaget ydelse, de selv leverer. Er
der derimod tale om biydelser til momspligtige hovedydelser, er biydelserne ligeledes
momspligtige.
55
Europæisk Økonomisk Samarbejdsområde 56
Cirkulære nr. 130 af 12. november 2003 (TSS 2003-29) om anvendelsesområdet for momslovens § 13, stk. 1, nr. 11 -
fritagelse for finansielle transaktioner. Er ophævet gennem skattemeddelelse SKM2007.3.SKAT. Efter ønske fra skat
om at gå væk fra cirkulære strukturen.
Side 37 af 45
Deponering og løbende administration er ikke omfattet momsfritagelsen.
Administrationsydelser, der leveres som led i forvaltning af en investeringsforeninger, er derimod
momsfritaget. Opgaver, der udføres af depositarer, er ikke fritaget.
Forvaltning af investeringsforeninger defineres efter grundlaget for ydelsen og ikke på tjenesteyder
eller ydelses modtager.
Abbey national-dommen henviser til direktiv 85/661 bilag II for at fastslå, hvilke
administrationsydelser er omfattet af fritagelsen.
Skat mener ikke, at dommen er til hinder for, at man fastholder, at der sker fritagelser efter den
hidtidige retspraksis, hvorefter følgende er fritaget:
- Den daglige administration af porteføljen, herunder bogholderi.
- Rådgivning og beslutning om placering af midlerne og effektuering af køb og salg af
værdipapirer for foreningen.
- Beregning af investeringsbevisernes indre værdi.
- Udstedelse og indløsning af investeringsbeviser.
- Andre administrative ydelser, herunder IT, prospekter m.m., markedsføring, ledelse samt
udvikling og analyse.
- Aktiviteter udført af andre, hvortil kompetencen er lovligt delegeret, herunder af
depotbanken, såsom afvikling af investeringsaktiviteterne, indkassering af dividender og
renter, afstemning af positioner med korrespondenter, opbevaring af værdipapirer, salg og
rådgivning, opbevaring af investeringsbeviser, VP, prisstillergebyr og aktiebog.57
Svaret fra skatterådet bliver, at der tale om ydelser, der kan fritages for moms som følge af
fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. Dog med undtagelse af ydelser leveret af en
depotbank.
11.3.2 SKM2009.450.LSR
Der er tale om en afgørelse der indklaget til landsskatteretten. Der er givet fritagelse for en række
ydelser, men følgende ydelser er efter tidligere afgørelse fra SKAT fast sat som momspligtige. De
ydelser som pensionskasserne modtager i forbindelse med arbejdsgivers eller anden investors
indbetaling til pensionskasserne. Disse ydelser arbejdsgiver og medlems registreringer, indbetaling
57
Fremgår at Momsvejledningens afsnit D.11.11.9, hvorefter denne har indrømmet fritagelse for følgende ydelser:
Side 38 af 45
og modtagelse af indbetalinger. Landskatteretten kommer frem til at der ikke er tale om en finansiel
transaktion, men alene ydelser der knytter sig til bogføring og administration. Landskatterettens
afgørelse er at de ikke er momsfritaget efter momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f.
Landskatterettens afgørelse er, at de er skattepligtige efter momslovens § 4, og at de ikke er
omfattet af fritagelsen. Argumentationen i afgørelsen er ud fra fritagelsen i litra c, da
landskatteretten kommer frem til at der er tale om bogførings- og administrationsydelser, der efter
dansk retspraksis burde være omfattet af fritagelsen, må det antages at der enten er tale om en ændre
i retspraksis eller de ikke mener at der er tale om at ydelser leveres til en investeringsforening.
Argumenterne i dommen C-464/12 ATP underbygger at det er fordi de ikke mener at et
pensionsselskab kan være en investeringsforening og ikke at der er sket en ændring i praksissen i
forhold til fortolkningen af begrebet investeringsforeninger.
11.3.3 SKM2013.303.SR
Selskabet ønsker afklaring om forvaltning ydelserne dette for ønsker at påtage sig som
underleverandør for en række fonde, der anses for investeringsforeninger, er omfattet af fritagelsen.
En del af disse selskaber lader et investeringsforvaltningsselskab stå for administrationen og dette
lader nogen gange en underleverandør levere nogle af ydelserne. Selskabet vil gerne vide om det er
omfattet af fritagelsen når det optræder som underleverandør til forvaltningsselskabet. Ydelserne
der skal levere er ydelser knyttet til rådgivning og foretagelse af investeringer på mandat fra
investeringsforeningen, i overensstemmelse med retningslinjer lavet af forvaltningsselskabet. SKAT
henviser til C-169/04 Abbey National hvor det slås fast at de ydelser der er nævnt i bilag II til
direktiv 85/611 er omfattet af fritagelsen og at depositar ydelser er momspligtige. Ydelser der vil
blive leveret er omfattet af de ydelser der fremgår af Den juridiske Vejledning D.A.5.11.9.3. og der
er ikke tale om depositar ydelser. Ydelser defineres efter deres art og ikke af hvem der modtager
eller leverer ydelsen. Det gør der for ingen forskel at de leveres af tredjepart. Dermed er ydelserne
fritaget efter fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger.
11.4 Opsummering af nationalpraksis
Ifølge national praksis er deponering og løbende administration er ikke omfattet momsfritagelsen.
Administrationsydelser, der leveres som led i forvaltning af en investeringsforeninger, er derimod
momsfritaget. Herunder følgende opgaver som er udtryk for hidtidig dansk praksis. Aktiviteter
udført af andre, hvortil kompetencen er lovligt delegeret, herunder af depotbanken, såsom afvikling
af investeringsaktiviteterne, indkassering af dividender og renter, afstemning af positioner med
Side 39 af 45
korrespondenter, opbevaring af værdipapirer, salg og rådgivning, opbevaring af investeringsbeviser,
VP, prisstillergebyr og aktiebog. Opgaver, der udføres af depositarer, er dog ikke længere fritaget,
som følge af dom fra EU-domstolen. Forvaltning af investeringsforeninger defineres efter
grundlaget for ydelsen og ikke på tjenesteyder eller ydelses modtager. Der skal være tale om at
ydelserne leveres til en investeringsforening for at fritagelsen kan anvendes. Landskatteretten kom i
dommen SKM2009.450.LSR frem til at nogle ydelser i forbindelse med indbetalinger til
pensionsselskaber ikke er momsfriagede da de alene ydelser der knytter sig til bogføring og
administration.
11.5 Delkonklusion
Der er gennem retspraksissen fra EU-domstolen slået fra det forvaltning er et fælleskabsretsligt
begreb, hvis betydning medlemsstaterne ikke kan ændre på. EU-domstolen har i sin fortolkning
valgt at tage udgangspunkt i de ydelser der er for snævret forbundet med køb og salg af aktiver.
Denne fortolkning udvides gennem domspraksis med de ydelser der er opremset i direktiv 85/611
og lignende ydelser. I den danske praksis er der valgt at tage udgangspunkt i en anden række
ydelser. Der er et vist sammenfald, af de valgte ydelser. I den danske praksis kan depositar ydelser
som nævnt under af snittet ”aktiviteter udført af andre, hvortil kompetencen er lovligt delegeret”
være omfattet af fritagelsen, dette gælder når de varetager alle ydelser og ikke kun optræder som
depositar eller depotbank. I forhold til EU-retten fastsætter denne at depotydelser, her under kontrol
med lovligheden af forvaltningen, ikke er omfattet af fritagelsen.
12 Konklusion
Denne kandidatafhandling har behandlet emnet fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger,
med fokus på retspraksis fra EU-domstolen og national retspraksis. Formålet med
kandidatafhandlingen har været at klarlægge hvilke selskaber og hvilke transaktioner der ville
kunne anses for at være omfattet af fritagelsen. De anvendte bestemmelser findes i momslovens §
13 stk. 1 nr. 11 litra f og momssystemdirektivets artikel 135 nr. 1 litra g. Begge bestemmelser er
formuleret på en måde der ikke fast omfanget af fritagelsens anvendelsesområde. Bestemmelsen i
momsdirektivet ligger ansvar for at fastslå omfanget over på den enkelte medlemsstat, uden at
definere medlemsstaternes kompetence til at gøre dette. Der er hverken i momsloven eller
momsdirektivet udarbejdet en definition på begreberne forvaltning og investeringsforening.
Side 40 af 45
Gennem retspraksissen fra EU-domstolen slås det fast at den kompetence som medlemsstaterne har
udelukkende er at identificere hvilke investeringsforeninger i deres område der vil være omfattet af
fritagelsen. Der er tale om et fællesretligt begreb hvis betydning medlemsstaterne ikke kan ændre.
Bestemmelsen giver der med ikke medlemsstaterne mulighed for at udvælge de
investeringsforeninger der skal kunne anvende fritagelsen. Som nævnt ovenfor findes der ikke en
definition der præcisere hvad en investeringsforening er. Gennem retspraksissen er der slået fast er
der er tale om en række faktorer der skal overvejes i det enkelte tilfælde. Denne metode giver en
anledning til en hvis usikkerhed, da kan være forskelligt hvad hver enkelt medlemsstat ligger i ordet
investeringsforening og forvaltning.
Der er ved EU-domstolen kommet frem at til at for at der kan være tale om en investeringsforening,
skal der være tale om en virksomhed hvis formål er at foretage kollektive investeringer i
værdipapirer der forvaltes effektiv og foretages ud fra et princip om risikospredning. Der skal være
tale om at offentligheden har mulighed for at investere, investorerne må ikke komme til at eje
specifikke værdipapir men derimod en andel af virksomheden. Foreningerne skal forvalte midlerne
i eget navn og for egen regning. I forbindelse med ATP dommen kom domstolen frem til at der skal
være tale om midler der må anses for investors og at det er investoren der skal bære risikoen ved
investeringen. Selv om der ikke er en udtømmende definition er EU-domstolen dog kommet frem til
at de investeringsforeninger der er nævnt i direktiv 85/611 er investeringsforeninger i den betydning
som begrebet har i direktivet. Det fremgår af domme at selskaber der vil kunne anses for at foretage
tilsvarende transaktioner eller kunne anses for at være i konkurrence med de omfattede
investeringsforeninger også skal omfattes da neutralitetsprincippet siger at der ikke må gøres
forskel, der skal dog stadig være tale om en snæver fortolkning da der er tale om en fritagelse fra
den generelle momspligt.
Fritagelsen har den konsekvens at den omhandlede virksomhed undtages fra at skulle opkræve
moms på forvaltningsydelserne, samtidigt at de ikke kan få fradrag for købsmoms.
Domstolen har slået fast at forvaltning er et fælleskabsretsligt begreb som medlemsstaterne ikke kan
ændre betydningen af. Det er fastslået at der er tale om ydelser forbundet med køb og salg af
værdipapirer og administrationsydelser kan være omfattet, at ydelserne skal være snævert forbundet
med selskabets virksomhed. Administrationsydelserne har domstolen valgt at fastsætte med
udgangspunkt i Bilag II til direktiv 85/611, mens der i den danske ret er valgt at tage
udgangspunktet i ydelser der opremset i den juridiske vejledning. Der er her nogle forskelle. Blandt
Side 41 af 45
andet omkring depotydelser som efter EU-domstolen ikke er omfattet, kan være det efter dansk ret
hvis depotydelserne foretages samme selskab som foretager de andre administrationsydelser.
Der er for en stor del god overensstemmelse mellem EU-retten og den danske praksis. Men dette
skyldes i mange tilfælde at der i den danske ret er rettet ind efter EU-domstolens afgørelser. Derfor
er der risiko for at fritagelsen anvendes forkert og at sagsbehandlingen skal genoptages og der skal
laves underringer med tilbagevirkende kraft. Senest ATP sagen hvor SKAT var kommet frem til at
der ikke var mulighed for fritagelse i forbindelse med forvaltning af investeringsforeninger, mens
EU-domstolen kommer frem til at ATP kan anses for at være en investeringsforening, hvorefter
forvaltningsydelserne kan fritages for moms.
13 Summary
This thesis is about the vat exemption for the management of special investment funds as defined by
Member States. The focus is on the case law from EU and national case law. There are not much
written about this subject, despite the fact there a fair number of rulings both I EU and in the
national case law.
The aim of the thesis was to identify which companies and which transactions would be considered
to be covered by the exemption. The used paragraphs are contained in the Danish momslov § 13
number 1, point 11, point f and VAT system Article 135 point 1, point g. Both paragraphs are
worded in a way that gives no real view of the scope of the exemption.
The extent of the exemption is determined by the member states, after the wording of the exemption
in VAT. Neither in the Danish momslov or the VAT Directive established a definition of the
concepts of management and special investment funds.
Through the jurisprudence of the European Court of Justice makes it clear that the competence of
the Member States is solely to identify the mutual funds in their area that would be covered by the
exemption. There is a common law concept the meaning of which Member States cannot change.
The provision does not provide the Member States with the possibility to select the investment
funds to be able to use the exemption. As mentioned above there is not a definition that specify
what a special investment fund is. Through jurisprudence is firmly established, that there is a
number of factors to be considered in each case. This manner gives an opportunity to some
Side 42 af 45
uncertainty, as can be differences as each Member State is interpreting the word investment fund
and management.
The European Court of Justice has decided that to be a special investment fund, the companies
purpose must be to make collective investments in transferable securities which are managed
effectively and is made on the principle of risk spreading.
There should be no question of the public have the opportunity to invest, investors may not get to
own specific securities but rather own a share of the investment fund. The investment fund must
manage the assets in its own name and for its own account. In the ATP judgment the court found
that the invested funds should be the investors and that the investor has to bear the risk of the
investment. Although not an exhaustive definition, EU court have come forward with the opinion
that the investment fund mentioned in Directive 85 /611 are special funds in the sense that the term
in which the term is used in the Directive.
It appears from the judgments that companies will be considered to carry out similar transactions or
could be considered to be in competition with the covered investment funds should also be
considered exempt, as the neutrality principle says that there must be no difference in the way they
are treaded, there must still be a narrow interpretation as there is an exemption from the general tax
liability.
The exemption has the consequence that the undertaking exempted from having to charge VAT on
the management services, at the same time that they cannot deduct input VAT.
The Court noted that management is a community legal concept which they cannot change the
meaning of. It has been established that the transaction associated with the purchase and sale of
securities and administration services can be covered by the exemption, the services must be closely
linked to the company's business.
Administration transaction, the Court decided to set on the basis of Annex II to Directive 85/611,
while in the Danish court decided use the services that are listed in the legal guidance, this list were
made after the judgment in C-169/04 Abbey National. These are some differences. Among other
things around the depot services such as after the ECJ are not covered, may be covered under
Danish law, if these custody services carried out the same company that provide the other
administrative services.
Side 43 af 45
There is too an extent good correlation between EU practice and the Danish practice. But this is
because in many cases that in the Danish court will align with the ECJ rulings. Therefore, there is a
risk that the exemption applied incorrectly and that the decisions have to be changed with
retroactive effect. Recently the ATP case where SKAT reached the decision that there was no
possibility of exemption for management of investment funds, while the ECJ found that ATP can be
considered to be a investment fund under which the management services may be exempted from
VAT.
14 Litteraturliste
Love og EU bestemmelser
Momsloven: Lovbekendtgørelse 2013-01-23 nr. 106 om merværdiafgift
Momssystemdirektivet: RÅDETS DIREKTIV 2006/112/EF af 28. november 2006 om det fælles
merværdiafgiftssystem
Rådets sjette direktiv 77/388/EØF af 17. maj 1977 om harmonisering af medlemsstaternes
lovgivning om omsætningsafgifter - Det fælles merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag
TEUF – Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde
Bøger
Engsig Sørensen, Karsten og Runge Nielsen, Poul, EU-retten – forkortet udgave, 2. udgave 2010,
Jurist- og Økonomforbundets Forlag
Evald, Jens: At tænke juridisk, 2. udgave, Nyt Juridisk Forlag, 2003.
Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten: Retsfilosofi, retsvidenskab & retskildelære, 1. udgave, Jurist-
og Økonomforbundets forlag, 2004.
Lars Loftager Jørgensen, Børge Aagaard Pedersen og Lars Rasmussen, Momsloven med
kommentarer og EU-henvisninger 5 udgave 2007, Forlaget Thomson
Nielsen, Ruth, Retskilderne, 7. reviderede udgave, jurist- og økonomforbundets forlag, 2002
Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. ”Retskilder og retsteorier” Jurist- og Økonomforbundet 2005
Side 44 af 45
Artikler
Nordentoft, Peter, Kromann Reumert, ”Momsfri forvaltning af investeringsforeninger - en
kommentar til sag C-363/05 ” SKAT Udland Maj 2008
Stensgaard, Henrik, Momsfritagelserne - en kritisk analyse af implementering og praksis, SKAT
Udland november 2005
Vejledninger
- Den juridiske vejledning 2014-1
- Den juridiske vejledning 2013-2
- Momsvejledningen 2007-2
- Momsvejledning 2004-4
Domme, afgørelser og meddelelser
SKM2007.295.SR
SKM2008.353.SR
SKM2013.303.SR
SKM2009.450.LSR
SKM2012.288.LSR
SKM2012.751.SKAT
SKM2013.547.SR
SKM2014.49.SKAT
SKM2014.185.SKAT
SKM2014.329.SR
SKM2014.323.SR
C 169/04 Abbey National
C-363/05 - JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust og The Association of Investment
Trust Companies
C-41/11 Deutches Bank AG
C-275/11 GfBk Gesellshacft für Börsenkommunikation mbH
C 424/11 Wheels common investment fund Trustees Ltd m.fl.
C-464/12 ATP PensionService A/S
Side 45 af 45
