MÓDULO III PRINCÍPIOS Prof. Dra. Jânia Maria Lopes saldanha Abril de 2006.
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MÓDULO III
PRINCÍPIOS
Prof. Dra. Jânia Maria Lopes saldanhaAbril de 2006
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Norma – regras e princípios
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MÓDULO IV
CONSTITUIÇÃO E DÉFICE PROCEDIMENTAL
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1- EXEMPLOS: 1.1. Um dirigente político, em época de campanha
tem sua atividade político-partidária impedida por determinação do Governador à polícia.
1.2. Um mulher candidata-se a emprego. Dela é exigido teste de gravidez. Recusa-se a fazer por atentado à intimidade
1.3. Um cidadão precisa de dados a seu respeito, mas a autoridade pública nega-se a fornecer
1.4. Uma comunidade sente-se prejudicada com a poluição provocada por uma empresa que lança venenos na água do rio que abastece a cidade
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I- DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS PROCESSUAIS: Fim da meta narrativa
1- Modernidade e pós-modernidade no discurso dos direitos fundamentais: o exemplo do procedimento
Discutir se apesar do farto catálogo de direitos fundamentais previsto na Constituição, o procedimento/processo são suficientes?
Há imbricação entre processo e direitos fundamentais?
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Há uma tripla perspectiva:
A- procedimento/processo destinados à realização dos direitos fundamentais
B-Procedimento/processo como instrumentos para a limitação/restrição dos direitos fundamentais
C- Procedimento/processo reclamados coco locais ou espaços para exercício dos direitos
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1.1. Procedimento/processo no contexto de uma narrativa emancipatória:
A participação processual é ela mesma um direito fundamental – acesso à justiça
Essa possibilidade garante ao cidadão um espaço real de participação e liberdade
Seria o status activus processualis → participação no procedimento da decisão da competência dos poderes públicos
É uma política dos direitos fundamentais processualmente concretizada – Haberle, década de 70
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1.2. Procedimento/processo no trânsito da pós-modernidade
A idéia de procedimento/processo continua a ser valorada, mas como dimensão indissociável dos direitos fundamentais. A participação NO e ATRAVÉS do procedimento passa a ser uma dimensão intrínseca aos direitos fundamentais.
Passa-se do paradigma liberal de”direitos de defesa” – postula-se,
materialmente, um espaço de realização
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II- PARA ALÉM DAS TEORIAS DA JUSTIÇA: PROTEÇÃO JURÍDICA TEMPORALMENTE ADEQUADA
1- Direito ao procedimento/direitos processuais
1.1. Procedimento : direito e dever
Procedimento é um conjunto de regras e princípios
Visam à obtenção de um determinado resultado A justa conformação do procedimento deve ser
adequada ao exercício dos direitos fundamentais O direito ao procedimento = implica criação pelo
legislador de regras processuais e interpretação e aplicação concreta pelo juiz
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PERGUNTA: A proteção através do processo implica direito fundamental?
1.2. Direito à proteção jurídica e direito fundamental de defesa:
A indagação é se todo o direito material fundamental deve sr assegurada a proteção jurídico-processual?
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2- Invenção e reinvenção do direito ao processo/procedimento
Os exemplos citados no início mostram não só a necessidade de que existam ações correspondentes a cada direito material/fundamental violado, como também a certeza de que agindo em juízo terá direitos fundamentais processuais garantidos.
FONTE: CANOTILHO, J.J. Estudos sobre direitos fuindamentais. Coimbra: Coimbra.
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MÓDULO V
PROCESSO E CONSTITUIÇÃO
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O ÂMBITO DO DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL
Relação entre processo e Constituição são dialógicas
Tal diálogo leva a pensar-se numa teoria processual da Constituição
Também a uma teoria constitucional do processo → é a força normativa da Constituição (Konrad Hesse) – canalizada para o processo
Tem-se: uma processualização da Constituição e uma constitucionalização do processo
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Canotilho → a processualização da Constituição radica na transformação do contexto social de liberdade geral num sistema de JUSTIFICAÇÃO do novo contexto social de idéias e interesses;
A conexão estreita entre processo e Constituição = conduz a uma teoria constitucional do processo para
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A= aprimorar a matriz constitucional do processo para aprimorar a leitura dos institutos processuais e princípios
B= preencher os espaços vazios do abstracionismo = substancializando o processo com normas constitucionais
Exemplo: o princípio do devido processo é o típico processo équo
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MÓDULO VI
A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
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Relação direito material/processual perpassa todos os momentos da história desse último
Passa-se da visão do processo destinado à tutela dos direitos subjetivos para a tutela (oriundos da cultura pré-moderna) e pensa-se na salvaguarda do acesso à juridicidade estatal.
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1- FASES OU MODELOS
1- Características fundamentais do processo civil contemporâneo:
direito pertence à cultura; constitucionalização das normas de
processo; processo deve reagir ao direito
material, substancializando-se.
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1.1. Processo e cultura: normas de direito processual dependem dos
valores da sociedade; a escolha é de natureza política, pois depende
dos objetivos da própria administração judicial; a influência das concepções religiosas; Brasil – ambiente apropriado para a
mandamentalidade, por exemplo. Desenvolver essa idéia;
A importância de conhecer-se o direito comparado.
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1.2 . A jurisdição como uma função do Estado:
O modelo de Estado Democrático de Direito – nem sempre foi assim...;
As teorias unitária e dualista do direito processual – O processo contribui para a criação do direito material?
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2. As linhas evolutivas do direito processual:
→ fases ou modelos processuais. Uma caminhada com muitas encruzilhadas
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► 2.1. Modelos de processo: 2.1.1. Primeiro modelo: Praxismo (ou
fase sincretista): a- pré-história do direito processual civil –
processo como iudicium e não como processo;
b- processo civil romano de suas três fases e o processo civil romano-canônico e romano-germânico;
c- o processo só existia se existisse o direito material.
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2.1.2. Segundo modelo: Processualismo (ou fase da autonomia):
a- busca da tecnicização; b- despolitização dos juristas; c- valia-se do método científico; d- surgimento das principais teorias.
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2.1.3. Terceiro modelo: Formalismo –valorativo (ou da instrumentalidade):
a- concretização dos valores constitucionais; b-método instrumental c- racionalidade prática – resgatando-se em nível
qualitativo o pensamento problemático para o direito processual;
d- processo passa de mera técnica para instrumento ético;
e- imbricação entre o processo, Constituição e cultura
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f- instrumentalidade: ● escopos: sociais, políticos e jurídicos; ● instrumentalidade positiva: liga o processo à ordem material; ● instrumentalidade negativa: princípio da instrumentalidade das formas.
g- preocupação com os pontos sensíveis do sistema (acesso, gratuidade, aspectos probatórios, etc);
h- efetividade.
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BIBLIOGRAFIA
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Juisdição e execução na tradição romano-canônica. São Paulo: RT, 1998.
_____.Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2004. CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Metodologia jurídica –
problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do
processo. São Paulo: Malheiros, 2000. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela de
direitos. São Paulo: RT, 2004. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no
processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. WEBER, Max. Economia e sociedade. Brasília: Editora Brasília,
1999. 2.2. Periódicos: BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Direito material e
processo. Gênesis Revista de Direito processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2004, p. 615/635.
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DENTI, Vittorio. Procedimento e ideologia no direito brasileiro. Revista AJURIS. Porto Alegre: s/d, 1985, p. 79.
2.3. Tese: SALDANHA, Jânia Maria Lopes. O desvelar
(alethéia) da sumariedade como condição de possibilidade para uma prestação jurisdicional efetiva: Uma tentativa de substancialização do direito processual. São Leopoldo: UNISINOS, 2004.
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INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
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ESCOPOS
ESCOPO SOCIAL Pacificar com Justiça- A- Paz social- Imunização das decisões- Eliminar conflitos mediante critérios
justos- B- Educação- Confiança da população
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Técnica processual:- Atuação do Ministério Público- Aprimoramento dos institutos- Coisa julgada guarda relação com o
escopo social
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ESCOPO POLÍTICO Poder Liberdade Participação
- A- Técnica processual:- Jurisdição constitucional das liberdades- Mitigação do princípio dispositivo
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ESCOPO JURÍDICO Questionar como o processo opera e qual
o posto que ocupa no sistema jurídico Questionar que está para além do
meramente jurídico Superar a visão interna e a neutralidade
ideológica
A- Pontos de estrangulamento com o direito material:
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- Condições da ação- Disciplina da prova- Responsabilidade patrimonial
- -B)- A teoria unitária e dualista - C)- Técnica processual = superar o
individualismo
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO
Pós-positivismo – encontro da norma com a ética- Idéia de justiça e legitimidade
materializadas em princípios- Princípios condensam valores e dão
unidade ao sistema jurídico – condicionam o trabalho interpretativo
- No pós-positivismo é que foram abrigados nas CF = síntese dos valores ideológicos
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Princípios = valores sociais identificados em determinado período histórico
- Princípios: - abrangência axiológica e ética- Maior abstração que as normas- Imprimem dinamicidade ao sistema- Agem como canaletes de comunicação
entre o sistema de valores e o sistema jurídico – por isso, não são taxativos
- A razoabilidade abre um leque de opções construtivas.
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- Há as garantias – que limitam o poder, evitando o arbítrio.
- Princípio da proporcionalidade -= princípio dos princípios, extraído do § 2º, do art. 5º, da CF/88.→ Princípio da adequação = medida-fim = em atenção à consecução do caso concreto para garantia de validade→ Princípio da exigibilidade = necessidade = meio mais suave = menor desvantagem ao cidadão
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→ Princípio da proporcionalidade em sentido estrito = justa medida – meios e fins são colocados em análise mediante um critério de ponderação, para verificar se o meio utilizado não é desproporcional ao fim.
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A Constituição encerra um conjunto de princípios e regras destinados à realização do Direito = apreende um infinito de possibilidades
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Princípios informativos do processo
- MELHORIA DO SISTEMA PROCESSUAL
- ORIGEM NA OBRA DE PIERO MANCINI EM 1855
- PERPASSAM A DOGMÁTICA JURÍDICA
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1º LÓGICO – Formas mais aptas para descobrir a
verdade e evitar o erro Adequada liturgia do processo Casos de conexão e continência Prejudicialidade
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2º - ECONÔMICO
maior resultado com o mínimo de esforço
Economia de custos , de tempo, de atos, eficiência da administração judiciária
Os tempos do processo
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3º - POLÍTICO – Máxima garantia social com o mínimo
sacrifício das liberdades Aguça o sentido instrumental do
processo e o coloca como elo de ligação entre a população e a satisfação de seus direitos.
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4º - JURÍDICO Princípio igualizador Dimensões da igualdade O papel do juiz e a igualização A Constituição = norte para a igualização Aumento da oralidade no processo
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5º - INSTRUMENTAL Pleno acesso á justiça Utilidade dos procedimentos Justiça do caso concreto Instrumentalismo substancial – processo
a serviço do direito material Processo instrumento ético Instrumentalismo constitucional – face
publicística – constitucionalismo moderno ou justiça constitucional.
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6º - EFETIVO supremacia do interesse social do
processo Superar o individualismo Pensar no macro-processo = o caso do
amicus curiae Processo social – interesse social é
inapropriável, indisponível e despersonalizado
Efetividade social – satisfação das necessidades
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
DO PROCESSO
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JURISDIÇÃO E JUIZ
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PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – art. 5º, XXXVII, CF/88 (art. 5º, LIII)
Princípio do juiz constitucional Impede a criação de tribunais de
exceção após a ocorrência do fato
►HISTÓRICO:- Primeira referência legal: Lei
francesa de 1790.- Primeira referência constitucional:
França 1791
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- Magna Carta Inglesa de 1215 – previsão de julgamento legítimo pelas leis da terra.
►IMPLICAÇÕES:A- Proibição do poder de comissão
(Inglaterra século XVII) – instituição de órgãos julgadores sem prévia previsão legal
B- Poder de evocação – Na Constituição americana – rei atribuía poder a órgão jurisdicional diverso do previsto em lei
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C- Poder de atribuição – texto constitucional francês – prerrogativa a órgão judiciário em razão da matéria. Corresponde aos juízos especiais
►CONCEITO: Vincula a garantia a uma ordem taxativa
e constitucional de competências Não basta a delimitação a disciplina legal
da via judicial, mas também regras claras sobre quais dos órgãos têm competência para julgar
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Previsão na declaração universal dos Direitos do Homem – art. 10 – “todo homem tem direito, em plena liberdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.”
O juiz natural é aquele independente e imparcial
Não confundir tribunais de exceção com juízos especializados e especiais (crítica)
Pensar no Princípio do Promotor Natural
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► EFICÁCIA:- Acaba influenciando em todos os demais
princípios processuais- Afrontam o sistema constitucional atual a
criação de juízos temporários.- Não afrontam os casos de competência
originária, e tampouco os casos de desaforamento, substituições, etc.
- Devem ser evitadas quaisquer manipulações intrínsecas ou extrínsecas
- Aplicação indistinta ao processo civil, penal e administrativo – art. 5º, LIII (desdobramento ou expressão)
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► CARACTERÍSTICAS:
A- prévia determinabilidade dos juízosB- garantia de justiça material –
independência e imparcialidadeC- fixação de competênciaD- divisão funcional interna
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►VIOLAÇÕES:1- Avocatória pelo STF2- Tribunal de segurança de 19353- Decreto-Lei 898/69 – previa a nomeação
de julgadores para casos concretos4- Decreto-Lei 70/665- Decreto-Lei 911/69 6- O caso dos tribunais internacionais
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► VARIAÇÕES:- Arbitragem- Promotor Natural
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Princípios de primeiro grau ligados ao Princípio do Juiz natural
1- Inércia 2- Independência 3- Imparcialidade 4- Inafastabilidade 5- Gratuidade judiciária 6- Investidura 7- Aderência ao território 8- Indelegabilidade 9- Indeclinabilidade 10- Inevitabilidade 11- Independência da jurisdição civil e criminal 12- Perpetuatio jurisdiciones 13 - Recursividade
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AÇÃO E DEFESA
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ACESSO à JUSTIÇA – Art. 5º, XXXV
Princípio do acesso à ordem jurídica justa
CONTEÚDO: Acesso à determinada ordem de valores As três ondas de Cappelletti:A- representação legal do pobre (antes e
durante o processo)B- proteção dos interesses difusosC- risco de burocratização do Poder
Judiciário – crise estrutural do Estado de Bem-Estar Social
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Metamorfose – do individualismo ao enfrentamento coletivizado.
HISTÓRIA RECENTE:AI 5/68 - Não poderia ser questionado na
Justiça. Arts. 181/182 da EC/69 previram essa possibilidade. Reconhecidamente inconstitucionais porque violavam a regra supra legal do direito de ação.
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DIREITO DE AÇÃO X DIREITO DE PETIÇÃO
BLOQUEIOS AO DIREITO: Alto custo Pressupostos processuais Formas de premiação/punição para o
apelo judicial. Ex: pagamento d emulta administrativa com 50% de desconto se o contribuinte desiste da ação
Exigência de prévio depósito.
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PRINCÍPIOS PROCESSUAIS LIGADOS AO PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA
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Demanda Autonomia da ação Dispositivo Ampla defesa Defesa global Eventualidade Estabilidade objetiva da demanda Estabilidade subjetiva
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PROCESSO E PROCEDIMENTO
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DEVIDO PROCESSO LEGAL – art. 5º, LIV
Processo deve obedecer as normas previamente estipulas em lei
Garantia do cidadão Relação processo-democracia Produto da história e da fé na
democracia
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Devido processo legal Devido processo substancial
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PRINCÍPIOS LIGADOS AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
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Impulso oficial Contraditório Publicidade Finalidade Prejuízo Busca da verdade Licitude da prova Livre convencimento Persuasão racional Duplo grau de jurisdição
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Oralidade Motivação Simplicidade Consenso Prazo razoável