Młoda Palestra No 1 10-12/2012
-
Upload
mloda-palestra -
Category
Documents
-
view
226 -
download
3
description
Transcript of Młoda Palestra No 1 10-12/2012
Jeżeli chcesz otrzymywać Młodą Palestrę kliknij
poniżej i zapisz się do listy subskrybentów*.
Prenumerata jest całkowicie bezpłatna.
Możesz również dokonąc prenumeraty na naszej
stronie http://www.mlodapalestra.pl
Drodzy Czytelnicy!
Oddajemy w Wasze ręce pierwszy numer Młodej Palestry. Jesteśmy przekonani, że stanie się
ona stałą lekturą każdego Aplikanta Adwokackiego.
Pomysł stworzenia czasopisma narodził się wśród aplikantów działających w Samorządzie
Aplikantów Adwokackich Izby Warszawskiej. Młoda Palestra jest gazetą adresowaną do
młodych adeptów prawa, stawiających pierwsze kroki w zawodzie. Chcemy, aby czasopismo
znalazło czytelników również wśród adwokatów, radców prawnych, sędziów oraz wszystkich
tych, którzy zechcą zapoznać się z nowym, innym punktem spojrzenia na zagadnienia prawne.
W pierwszym numerze dużo nowinek prawniczych. Przeczytacie o moot courts – turniejach
sądowych, cieszących się dużą popularnością w Wielkiej Brytanii, a ostatnio również w Polsce,
spółce 24-godzinnej, o nowoczesnym sposobie redukcji sumy prawa zastawniczego – żądaniu
zmniejszenia sumy hipoteki, a także o ochronie danych osobowych w kontekście
przetwarzania danych przez ubezpieczycieli. Pojawią się artykuły o projektach
dofinansowanych ze środków publicznych, w których nie ma obowiązku stosowania prawa
zamówień publicznych, o nieważności czynności prawnej i obowiązku odprowadzenia
podatku VAT wynikającego z tej czynności oraz o działaniach sądu w sprawach o stwierdzenie
nabycia spadku, podejmowanych z urzędu. Czeka na Was także wywiad z Dziekanem Izby
warszawskiej, Ziemisławem Gintowtem oraz rozmowa o zmianach w KEA z mec. Michałem
Bieniakiem. Nie ominą Was informacje o bieżących wydarzeń związanych z aplikacją, jak
i z przedsięwzięć „pozaaplikacyjnych”.
Zależy nam na formule czasopisma zdolnego do inspiracji czytelników, inicjowania dyskusji
oraz promowania inicjatyw. Jesteśmy świadomi, że model gazety zależy od jej czytelników
i współpracowników. Publikowanie na łamach Młodej Palestry, jest efektywnym narzędziem
poszerzania i zdobywania nowej wiedzy i umiejętności niezbędnych w wykonywaniu zawodu
adwokata. Tutaj można publikować przemyślenia nie tylko naukowe. Może za kilka lat artykuł
w Młodej Palestry będzie mocnym punktem w rozmowie z przyszłym promotorem pracy
doktorskiej, a sama gazeta stania się czasopismem ogólnokrajowym, tytułem, po który sięgają
wszyscy młodzi prawnicy w Polsce.
Zachęcamy do czytania i współpracy.
Redakcja
No 1 10-12/2012
AKTUALNOŚCI
Moot courts: najlepsza forma edukacji prawniczej? Katarzyna Kempa s. 6 Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki jako nowo-czesny sposób redukcji sumy prawa zastawniczego. Marek Uściłowski s. 9
CO W PRAWIE PISZCZY?
Spółka 24 h. Czyli spółka zakładana za pomocą wzorca umowy – prawne i praktyczne aspekty nowelizacji k.s.h. i innych ustaw. Urszula Brzezińska s. 19 Model postępowania w przypadku braku obowiązku stosowania u.p.z.p. w realizacji projektu dofinansowanego ze środków publicznych. Andrzej K. Chudy s. 29
WYWIADY
Z Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisławem Gintowtem rozmawia Diana Gajda s. 32 O zmianach w Kodeksie Etyki Adwokackiej z adwokatem Michałem Bieniakiem, wykładowcą ORA w Warszawie rozmawia Wojciech Drapała s. 37
N
O 1 10-12/2012: AUTORZY
________________________________________________________________________________________________________________________________________
Urszula Brzezińska [email protected] Natalia Chojecka [email protected] Andrzej K. Chudy [email protected] Wojciech Drapała [email protected] Diana Gajda [email protected]
Katarzyna Kempa [email protected] Piotr Przygoda [email protected] Joanna Twarowska [email protected] Marek Uściłowski [email protected]
PRAWO NA CO DZIEŃ
Ochrona danych osobowych. Praktyczne zagadnienia dotyczące przetwarzania danych osobowych przez zakłady ubezpieczeń oraz agentów ubezpieczeniowych. Joanna Twarowska s. 41 Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku. Piotr Przygoda s. 50 Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba. Natalia Chojecka s. 55
Z ŻYCIA APLIKANTÓW
Czy bez togi? Diana Gajda s. 61 PrawoNocni Andrzej K. Chudy s. 64
CZASOPISMO WYDAWCA:
Andrzej K. Chudy w imieniu: Samorządu Aplikantów Adwokackich Izby Adwokackiej w Warszawie REDAKTOR NACZELNY:
Andrzej K. Chudy REDAKCJA:
Urszula Brzezińska Natalia Chojecka Wojciech Drapała Diana Gajda Katarzyna Kempa Piotr Przygoda Joanna Twarowska Marek Uściłowski PROJEKT GRAFICZNY I DTP:
Andrzej K. Chudy & Co.
Redakcja nie odpowiada za treść ogłoszeń, nie zwraca materiałów niezamówionych oraz zastrzega sobie możliwość dokonywania zmian i skrótów w tekstach przeznaczonych do publikacji, w szcze-gólności do redakcyjnego opracowania i adjustacji tekstów.
Na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1b prawa autorskiego, wydawca zastrzega, że dalsze rozpowszechnianie materiałów publiko-wanych w czasopiśmie „Młoda Palestra” każdorazowo wymaga jego wyraźnej zgody.
6 AKTUALNOŚCI
Moot courts
MOOT COURTS: NAJLEPSZA FORMA EDUKACJI PRAWNICZEJ? _______________________________________
Katarzyna Kempa
TURNIEJE SĄDOWE (ANG. MOOT COURTS) ZYSKUJĄ SOBIE CORAZ SZERSZE GRONO ZWOLENNIKÓW W POLSCE. NA CZYM POLEGA TA FORMA EDUKACJI MŁODYCH PRAWNIKÓW? I CZY NA DŁUŻEJ ZAGOŚCI W NASZYM KRAJU? W ramach turnieju sądowego1 (ang. moot court) młodzi prawnicy – studenci
prawa lub aplikanci – mają za zadanie wcielić się w role profesjonalnych
pełnomocników w fikcyjnej sprawie sądowej lub arbitrażowej. Zwykle taki
turniej składa się z etapu pisemnego, podczas którego uczestnicy
przygotowują pisma procesowe w imieniu zarówno powoda, jak
i pozwanego, oraz etapu ustnego, podczas którego uczestnicy przemawiają
w imieniu swojego fikcyjnego klienta podczas rozprawy.
Moot courts wykształciły się jako forma kształcenia prawników
w XIV-wiecznej Anglii. Wówczas to edukacja młodych prawników
przebiegała w tzw. Inns of Court (co przetłumaczyć można jako „gospody
sądowe”). Przy czym program kształcenia składał się wówczas nie tylko
z nauki praktycznej argumentacji, ale również teoretycznych wykładów.
Począwszy od XIX-ego wieku, turnieje sądowe przeżywają w państwach
anglosaskich ponowny rozkwit. Od niedawna zdobywają popularność także
w państwach należących do kręgu civil law, w tym i w Polsce.
Dlaczego tradycyjne konkursy krasomówcze nie mogą się równać
z „moot courts”
Należy przy tym odróżnić od turniejów sądowych organizowane w Polsce
na uczelniach i w trakcie aplikacji prawniczych konkursy krasomówcze.
Konkursy krasomówcze ograniczają się do sprawdzenia umiejętności
oratorskich uczestników, podczas gdy w turnieju sądowym uczestnicy
muszą wykazać się także umiejętnością przygotowania pism procesowych,
szeroko zakrojoną wiedzą prawniczą i dogłębną znajomością stanu
faktycznego sprawy. Należy podkreślić, że kazusy konkursowe w turniejach
sądowych szczegółowością nierzadko nie odbiegają od prawdziwych spraw
1 Termin „turniej sądowy” został stworzony przez dr Adama Bodnara.
7 AKTUALNOŚCI
Moot courts
sądowych i liczą sobie nawet do kilkudziesięciu stron. Turnieje sądowe
znacząco przewyższają konkursy krasomówcze stopniem realizmu,
wymagają też od uczestników znacznie większego zaangażowania. Wiele
z konkursów wymaga całorocznych przygotowań; niektóre uczelnie
zwalniają studentów z obowiązku uczestniczenia podczas tego roku
w jakichkolwiek zajęciach poza zajęciami związanymi z konkursem.
Rosnąca popularność turniejów sądowych
Ostatnie kilka lat przyniosło znaczący wzrost popularności turniejów
sądowych w Polsce. Od kilku lat polscy studenci prawa uczestniczą
w międzynarodowych turniejach sądowych i arbitrażowych, takich jak
Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot, którego finały
odbywają się corocznie w Wiedniu i Hong Kongu, jak również Philip
C. Jessup International Law Moot Court Competition, którego finał
rozgrywany jest w Waszyngtonie. Oba konkursy dotyczą problematyki
prawa międzynarodowego i odbywają się w języku angielskim. Z roku na rok
drużyny z polskich uniwersytetów radzą sobie coraz lepiej w tych
konkursach, choć trzeba przyznać, że ta forma edukacji jest dla polskich
studentów sporą nowością.
Konkurs Arbitrażowy Lewiatan i Konstytucyjny Turniej Sądowy –
pierwsze polskie turnieje sądowe
Rok 2012 przyniósł kolejny przełom: pierwsze polskie turnieje sądowe.
Należy tu wspomnieć o dwóch: Konkursie Arbitrażowym Lewiatan,
organizowanym przez Sąd Arbitrażowy przy Polskiej Konfederacji
Pracodawców Prywatnych Lewiatan, oraz Konstytucyjnym Turnieju
Sądowym organizowanym przez Stowarzyszenie im. Prof. Zbigniewa Hołdy,
nad którym patronat objął Trybunał Konstytucyjny. Obydwa odbywają się
w języku polskim i w oparciu o prawo polskie.
Konkurs Arbitrażowy Lewiatan skierowany jest do aplikantów adwokackich
i radcowskich z całej Polski. Stanowi symulację postępowania
arbitrażowego toczącego się przed Sądem Arbitrażowym Lewiatan na
podstawie najnowszego regulaminu tego sądu. Finał I. edycji Konkursu
Arbitrażowego Lewiatan odbył się w Warszawie w dniach 30-31 maja 2012.
Konkurs cieszy się ogromną popularnością; w I. edycji konkursu udział
wzięło blisko 130 drużyn z całej Polski. Podczas części ustnej zmierzyło się
ponad 90 drużyn. Organizatorzy już zapowiedzieli, że odbędzie się kolejna
edycja konkursu.
8 AKTUALNOŚCI
Moot courts
W Konstytucyjnym Turnieju Sądowym mogą brać udział studenci prawa
z całej Polski. Obowiązkiem uczestników jest przygotowanie wniosku do
Trybunału Konstytucyjnego o kontrolę zgodności z Konstytucją projektu
ustawy, a następnie przygotowanie odpowiedzi na wniosek. Drużyny, które
uzyskają najwyższą punktację podczas etapu pisemnego, zakwalifikują się
do części ustnej konkursu, która odbędzie się w Warszawie w listopadzie
2012 r. Do części pisemnej konkursu zgłosiło się około 60 drużyn.
Dlaczego warto wspierać organizację polskich turniejów sądowych
Rosnąca popularność turniejów sądowych napawa optymizmem. Dzięki
turniejom sądowych młodzi prawnicy mogą lepiej zrozumieć, na czym
w przyszłości będzie polegała ich praca. Uczą się pisać poprawnym językiem
prawniczym, konstruować argumentację, przemawiać, i – last but not least –
pracować w zespole. Nie bez znaczenia jest fakt, że nabyte w ten sposób
umiejętności zwiększają ich szansę na znalezienie atrakcyjnej pracy.
Wreszcie – turnieje sądowe są świetną zabawą i potrafią rozbudzić
w młodych adeptach prawa pasję do tej, bądź co bądź, wymagającej
dyscypliny.
Skoro młodzi prawnicy przejawiają takie zainteresowanie turniejami
sądowymi, to pytanie brzmi – czy nie należałoby uczynić turniejów stałym
elementem edukacji prawniczej – zarówno w ramach aplikacji, jak i studiów
prawniczych? W odniesieniu do aplikacji, warto rozważyć zastąpienie
obowiązkowych dla aplikantów konkursów krasomówczych turniejem
sądowym z prawdziwego zdarzenia. Należy mieć na uwadze, że organizacja
turniejów wymaga sporego zaangażowania od władz uczelni
i wykładowców. Przeprowadzenie turnieju sądowego wymaga, między
innymi, (i) opracowania złożonego i wymagającego kazusu, (ii) opracowania
regulaminu, (iii) koordynacji przebiegu konkursu (co może wymagać
zatrudnienia dodatkowych osób) oraz (iv) przeznaczenia na ten cel pewnych
funduszy.
Przede wszystkim jednak należy pamiętać, że korzyści z organizacji turnieju
sądowego są nieocenione. Uczestnicy nabywają dzięki nim cenne
umiejętności, z których będą korzystać w ciągu kariery zawodowej.
W dalszej perspektywie turnieje sądowe mogą się przyczynić do wzrostu
jakości usług prawniczych w Polsce, co jest przecież podstawowym celem
edukacji prawniczej.
9 AKTUALNOŚCI
Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego
ŻĄDANIE ZMNIEJSZENIA SUMY HIPOTEKI JAKO NOWOCZESNY SPOSÓB REDUKCJI SUMY PRAWA ZASTAWNICZEGO _______________________________________
Marek Uściłowski
Pojęcie nadmierności
Zgodnie z art. 68 ust. 2 zd. 2 ustawy o księgach wieczystych i hipotece2
(dalej: u.k.w.h.) „jeżeli zabezpieczenie hipoteczne jest nadmierne, właściciel
obciążonej nieruchomości może żądać zmniejszenia sumy hipoteki.”3
Względem powyższego należy stwierdzić, że ustawodawca nie sprecyzował
co należy rozumieć pod pojęciem nadmierności sumy hipoteki. Takie
uregulowanie omawianego zagadnienia było zresztą zamierzone przez
prawodawcę, czego dowodzi treść uzasadnienia sejmowego do nowelizacji
ustawy hipotecznej.4 Ustawodawca chciał tym samym uniknąć zbędnej
kazuistyki, powierzając zadanie doprecyzowania tego pojęcia judykaturze.
Ustalenie ściśle określonego miernika byłoby zresztą niezwykle trudne,
biorąc pod uwagę złożoność konstrukcyjną niektórych umów
zabezpieczających. Stanowisko ustawodawcy winno być ponadto
rozpatrywane w świetle § 155 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r., w sprawie „Zasad techniki
prawodawczej.”5 Zgodnie z jego brzmieniem: „jeżeli zachodzi potrzeba
zapewnienia elastyczności tekstu aktu normatywnego, można posłużyć się
określeniami nieostrymi, klauzulami generalnymi albo wyznaczyć
nieprzekraczalne dolne lub górne granice swobody rozstrzygnięcia.”6
Komentowane pojęcie jest zatem zwrotem niedookreślonym, którego
przedstawienie w sposób precyzyjny i konkretny należy uznać za
niemożliwe. Wynika to z istoty klasycznych, ocennych zwrotów
niedookreślonych, którymi ustawodawca posługuje się w celu
uelastycznienia tekstu prawa.7 Dzięki takiej redakcji sformułowanie
2 Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz.U. 1982 Nr 19 poz. 147) w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 26 czerwca 2009 r. nr 131, poz. 1075. 3 Redukcji podlega nie tylko hipoteka uregulowana w ustawie hipotecznej, ale i innych aktach prawnych, np. w art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz.U. 2001 Nr 4 poz. 27ze zm.) ; tak: T. Czech, Hipoteka. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2011, s. 130. 4 „Omawiany przepis ma zresztą znaczenie ogólniejsze i może być wykorzystany także w razie tzw. nadzabezpieczenia wtórnego”, Uzasadnienie rządowe projektu nowelizacji ustawy hipotecznej, druk nr 1562, s. 15. 5 W świetle tego przepisu „jeżeli zachodzi potrzeba zapewnienia elastyczności tekstu aktu normatywnego, można posłużyć się określeniami nieostrymi, klauzulami generalnymi albo wyznaczyć nieprzekraczalne dolne lub górne granice swobody rozstrzygnięcia” ; patrz także: M. Kokoszczyński, [w:]: Zasady techniki prawodawczej. Komentarz do rozporządzenia pod red. J. Warylewskiego”, Warszawa 2003, s. 497-499. 6 Ibidem. 7 S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 2004, s. 293-298. Przy czym autorzy podkreślają, że taka redakcja nadaje uregulowaniu podwójną elastyczność i z tego względu rozróżniają tzw. „elastyczność na dziś”
10 AKTUALNOŚCI
Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego
„nadmierne” umożliwia organowi sądowemu „indywidualizację
rozstrzygnięć na podstawie przepisów mających z natury rzeczy formułę
ogólną oraz łagodzenie rygoryzmu prawa”8.
Moim zdaniem ustalenie właściwego, zbliżonego sensu pojęcia
nadmierności jest możliwe na tle dotychczasowego dorobku polskiej
kultury prawnej. W tym celu winniśmy odwołać się zarówno do potocznego
jak i legalnego rozumienia tego określenia.
Zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego nadmiernie
oznacza „w sposób przekraczający miarę, ponad miarę, zbyt wiele, za wiele,
zbytnio, nazbyt”9. Wykładnia literalna tego pojęcia jest zatem ściśle
powiązana z pewną nieadekwatnością czy też występowaniem czegoś
w zbyt dużej ilości. Mówiąc krótko, za nadmierne możemy uznać coś, co
przekracza pewne ściśle określone standardy.
Na gruncie systemu prawa, należy zwrócić szczególną uwagę na
unormowanie kodeksu cywilnego,10 odnoszące się do konstrukcji wyzysku.
W tym przepisie ustawodawca posłużył się określeniem „rażącego”
świadczenia, które w zasadniczej mierze nawiązuje do pojęcia
nadmierności. Zgodnie z poglądami doktryny, wskazane wyżej słowo
oznacza „dysproporcję bardzo znaczną, oczywiście odbiegającą od
dopuszczalnej w obrocie nierównowagi świadczeń, wedle oceny sądu
dokonanej, w nawiązaniu do zasady słuszności kontraktowej, na podstawie
kryteriów obiektywnych – wartości rynkowej świadczeń”11. Podobieństwo
znaczeniowe wskazanych wyżej terminów zdaje się wynikać
z dotychczasowego dorobku piśmiennictwa odnoszącego się do
dookreślania pojęcia nadzabezpieczenia. W nauce pojawiały się bowiem
opinie – jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji prawa hipotecznego -
że „nadmiernym jest zabezpieczenie, którego wartość rażąco przekracza
wysokość wierzytelności, tj. jest ono niekonieczne w tak dużym zakresie do
zabezpieczenia wierzytelności”12. Pomimo, że doktryna nie odwoływała się
bezpośrednio do rozumienia słowa „rażąco” zawartego w treści regulacji
odnoszącej się do wyzysku to moim zdaniem takie odesłanie zdaje się być
jak najbardziej uzasadnione. Wynika to z faktu, że oba przepisy regulują
(która ma dostosować przepis prawa do różnorodnych i zmiennych stanów faktycznych występujących w teraźniejszości) jak również „elastyczność na przyszłość” (która ma dostosować przepis prawa do nowych sytuacji faktycznych, których ustawodawca nie przewidywał przy stanowieniu danego prawa). 8 A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1996, s. 67. 9 W. Doroszewski, Słownik języka polskiego. Tom IV, Warszawa 1996, s. 1014. 10 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r, Kodeks cywilny (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93 ze zm.). 11 W. Popiołek [w:]: Kodeks cywilny, Tom I. Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, wyd. 3, Warszawa 2002, s. 825. 12 I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na..., s. 207.
11 AKTUALNOŚCI
Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego
podobne sytuacje, choć niewątpliwie zastosowanie wyzysku jest szersze
i może doprowadzić do poważniejszych skutków prawnych.
Ustalenie właściwego znaczenia nadmierności wymaga ponadto
uwzględnienia i innych regulacji kodeksu cywilnego odnoszących się do
tego pojęcia, tj. art. 193 § 1, 305³ § 3, 357¹, 363 § 1, 385³ pkt 21, 561 § 2,
567 § 2, 637 § 1, 901 § 1 k.c. Pomimo tego, że wskazane unormowania
odnoszą się w większości do prawa zobowiązań, obejmują zupełnie inne
stany faktyczne i nie mają związku z sumą hipoteki to wpływają one
pośrednio na wykładnię pojęcia nadmierności, zawartego w ustawie
hipotecznej. Z analizy orzecznictwa wskazanych wyżej przepisów można
bowiem wysunąć pewne daleko idące wnioski. Po pierwsze należy uznać, że
nadmierność ma charakter wyjątkowy13 i stanowi jedynie pewne
odstępstwo od ogólnie przyjętej reguły postępowania14. Po drugie, ocena
czy występuje ona w konkretnym stanie faktycznym powinna być zawsze
dokonywana in concreto,15 z uwzględnieniem kryterium ekonomicznego
i teleologicznego,16 jak również interesów obu stron stosunku prawnego17.
Po trzecie, stwierdzenie nadmierności jest ściśle powiązane z istnieniem
dysproporcji pomiędzy wzajemnymi świadczeniami stron18, a przepisy
zawierające przedmiotowe określenie mają na celu jej wyeliminowanie19.
Nadmierność jest zatem pojęciem negatywnym, które zawsze łączy się
z występowaniem stanu niedogodności po stronie jednego podmiotu.
Wymienione twierdzenia – ujęte w sposób ogólny – wskazują na
podstawowe cechy nadmierności, które powinny być uwzględniane przy
wykładni uprawnienia redukcyjnego. Nie można jednak przyjąć błędnego
13 Tak: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2006 r., IV CSK 290/2006, gdzie sąd dokonując analizy zwrotu „nadmiernej trudności” występującego przy klauzuli rebus sic standibus, uznał go za „kwalifikowane określenie” nawiązujące do wyjątkowego charakteru wskazanej regulacji. ; podobnie: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2007 r., III CSK 452/2006 r. 14 Patrz: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2006r., VI Aca 1505/2005, gdzie sąd rozpatrując sprawę dotyczącą naruszenia art. 385³ pkt 21 uznał „odstępne w wysokości dwóch pełnych rat całkowitych za nadmiernie wygórowane, a więc rażąco odbiega od zwyczajowo przyjętych”. 15 Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 1928 r., I.C. 1191/27, w sprawie dotyczącej eksmisji Pejsacha Fiszmana, w którym stwierdzono, że art. 11 dawnej ustawy o ochronie lokatorów „używa wyrażenia nadmierna, bez określenia pojęcia nadmierności, pozostawiając w ten sposób ocenę zachodzącego stosunku uznaniu sądu wyrokującego”. 16 T. Wiśniewski [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom I, Warszawa 2009, str. 80, gdzie w stosunku do restytucji naturalnej z art. 363 § 1 uznano, że „ocena, czy o takowej nadmierności można mówić, zależy od konkretnego stanu faktycznego. W każdym razie należy mieć na uwadze nie tylko cel gospodarczy, ale i racjonalny aspekt zagadnienia”. 17 C. Żuławska [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom II, wyd. 8, Warszawa 2007, s. 73, gdzie odnośnie art. 561 k.c., stwierdzono, że „odmowa usunięcia wady przez sprzedawcę może być motywowana jedynie nadmiernymi kosztami naprawy, co powinno być każdorazowo ocenione z uwzględnieniem interesów obu stron.” 18 Patrz: J. Gudowski [w:]: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania. Tom II, wyd. 8, Warszawa 2007, s. 813, gdzie w odniesieniu do art. 901 k.c. stwierdzono, iż „o nadmierności świadczenia darowizny albo o braku tej przesłanki decyduje z reguły dysproporcja (brak dysproporcji).” 19 Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 listopada 2006 r., III CZP 83/2006 stwierdził, że „przewidziana w art. 130² § 3 kpc sankcja może ograniczać prawo do sądu z racji jej dysproporcji (nadmierności).”, używając nadmierności jako wyrażenia o znaczeniu tożsamym z istnieniem dysproporcji. Takie rozumienie nadmierności przyjął także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2008 r. K. 5/2008, w sprawie dotyczącej art. 31 ust. 3 Konstytucji, w którym odniósł się do „braku proporcjonalności ograniczenia (jego nadmierności)”.
12 AKTUALNOŚCI
Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego
założenia, że poprzez pojęcie nadmierności prawo zakazuje zawierania
umów ustanawiających hipotekę, w których następuje jakakolwiek
dysproporcja pomiędzy zabezpieczaną wierzytelnością a sumą hipoteki.20
Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że obecna konstrukcja hipoteki została
oparta na konstrukcji hipoteki kaucyjnej i niekiedy mogą powstać poważne
wątpliwości co do ustalenia właściwej wartości wierzytelności o zmiennej
lub nieustalonej wysokości21. Ratio legis tego przepisu wskazuje zatem na
to, że wierzyciel nie może wykorzystywać swojej silniejszej pozycji
względem dłużnika w sposób, który przeczyłby przyjętej w obrocie
słuszności kontraktowej22.
„Definicje” nadzabezpieczenia
Przy dookreślaniu nadmierności, należy ponadto uwzględnić
dotychczasowy dorobek doktryny w zakresie formułowania „definicji”
nadzabezpieczenia. Jedną z pierwszych propozycji rozumienia tego pojęcia
wysunęła Iwona Karasek, uznając za nadzabezpieczenie sytuację trwałą23,
w której „wartość ustanowionych zabezpieczeń przekracza rażąco
wysokość zabezpieczanych roszczeń”24. Wskazana „definicja” - choć ujęta
bardzo ogólnie - oddaje ratio legis omawianej instytucji i pozostaje
w zgodzie z powszechnie przyjętym rozumieniem nadmierności. Do
powyższej charakterystyki dodaje się jedynie, iż ów różnica między sumą
hipoteki a zabezpieczanymi wierzytelnościami jest stanem istniejącym
„między ustanowieniem zabezpieczenia a jego realizacją”25. Podobna
„definicja” została przyjęta przez orzecznictwo Sądu Najwyższego
w sprawie stwierdzenia nieważności zabezpieczeń ustanowionych
w umowie przedwstępnej26. W uzasadnieniu do przedmiotowego wyroku
uznano, iż nadzabezpieczenie stanowi uzyskanie przez pozwanego
„zabezpieczenia wartościowo rażąco nieadekwatnego do wysokości
zabezpieczonej wierzytelności”.
20 Przykładowo należy wskazać orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 maja 1991 r., I Acr 99/91, w którym stwierdzono, że dysproporcja pomiędzy sumami świadczeń wzajemnych stron, określonymi w zawartej umowie, nie może być uznana za wystarczającą przesłankę zakwalifikowania danej umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego. 21 W doktrynie już na gruncie hipoteki kaucyjnej zwracano uwagę, iż określenie wartości i dokonanie należytego oznaczenia wierzytelności przyszłych, budzi poważne problemy praktyczne. Tak m.in.: J. Pisuliński, Hipoteka kaucyjna, Kraków 2002, s. 64-71. W obecnym stanie prawnym wątpliwości te pozostają nadal aktualne. Ustawa nie określa bowiem jakiego rodzaju wierzytelności mogą być przedmiotem hipoteki, jak również nie wskazuje mierników prawdopodobieństwa powstania wierzytelności przyszłej. Problematyczne jest również stwierdzenie właściwej kwoty tzw. wierzytelności alternatywnych – patrz: Ł. Przyborowski [w:]: Uprawnienie do zmniejszenia sumy hipotecznej w nowym prawie hipotecznym, Rejent, nr 11, listopad 2009, s. 97. 22 Szerzej na ten temat: Z. Radwański [w:]: System Prawa prywatnego, Tom 2, Prawo cywilne – część ogólna pod red. Z. Radwańskiego, Warszawa 2002, s. 242-247. 23 I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s. 73. 24 I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na...., s. 207. 25 B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, Praktyczne problemy nowelizacji ustawy o księgach wieczystych i hipotece, cz. I, Rejent, nr 9, 2010, s. 34. 26 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2010 r., IV CSK 432/2009.
13 AKTUALNOŚCI
Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego
W najnowszej literaturze jest natomiast lansowany pogląd, jakoby
nadmierność hipoteki oznaczała stan, w którym „suma hipoteczna
(tj. oznaczona w jednostkach pieniężnych wysokość odpowiedzialności
hipotecznej) jest wyższa od sumy wszystkich roszczeń zabezpieczanych
daną hipoteką (w tym roszczeń o świadczenia uboczne i wierzytelności
przyszłe).”27 Słuszność tej „definicji” jest uzasadniana na podstawie
zestawienia kilku przepisów znowelizowanej ustawy hipotecznej.
Mianowicie, zgodnie z brzmieniem art. 68 ust. 2 zd. 1 u.k.w.h., hipoteka
zabezpiecza wierzytelność do oznaczonej sumy pieniężnej (sumy hipoteki).
Ponadto, przedmiot prawa zastawniczego musi zostać szczegółowo
określony w umowie ustanawiającej hipotekę (art. 68 ust. 1, art. 68 ¹,
art. 68² u.k.w.h.) co w powiązaniu z sądowym trybem egzekucji
przewidzianym w art. 75 u.k.w.h. skutkuje tym, że wierzyciel może uzyskać
zaspokojenie jedynie do sumy wierzytelności, które przysługują mu wobec
dłużnika hipotecznego i które zostały objęte zabezpieczeniem
hipotecznym. Jeżeli zatem suma zabezpieczenia przekracza granicę
zabezpieczanych wierzytelności to mamy do czynienia z nadmiernością,
o której mowa w art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.
Obie wskazane wyżej „definicje” należy jednak uznać za niedoskonałe.
Pierwsza z nich zawiera błąd logiczny ignotum per ignotum (nieznane przez
nieznane)28. Określenie nadmiernego zabezpieczenia jako zabezpieczenia
o rażącej wysokości, powoduje bowiem opisywanie znaczenia zwrotu
nieostrego, innym tego rodzaju zwrotem29. Właściwie sformułowana
definicja unika wyrażeń nieznanych odbiorcy. Innymi słowy, możliwa do
przyjęcia charakterystyka nadzabezpieczenia, powinna unikać zwrotów
o nie do końca sprecyzowanym zakresie pojęciowym.
Druga możliwość ujęcia nadmiernej sumy hipotecznej jest o wiele bardziej
właściwa, jednak można jej zarzucić pewne wady konstrukcyjne30. Po
pierwsze, pojęcie nadmierności jest ściśle powiązane z pewną
sytuacyjnością. Nie można zatem wykluczyć, że przekroczenie progów
wskazanych w powyższej „definicji” nie zostanie przez sąd uznane za
nadzabezpieczenie31. Po drugie, gdyby ustawodawca chciał uregulować
27 Ł. Przyborowski [w:]: Hipoteka po nowelizacji, Komentarz pod red. J. Pisulińskiego, wyd. 1, Warszawa 2011, s. 191. 28 S. Lewandowski, H. Machińska, A. Malinowski, J. Petzel, Logika dla prawników, wyd. 2, Warszawa 2005, s. 73. 29 Przykładowo Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 7 stycznia 2004 r. K. 14/2003 wskazał, że definiowanie leku uzupełniającego w odwołaniu do leku podstawowego zawiera błąd logiczny ignotum per ignotum, ponieważ ustawodawca posługując się zwrotem nieostrym, próbuje definiować inny zwrot tego typu. 30 Na „dyskusyjność” tego poglądu zwraca również uwagę K. Zaradkiewicz, Nowa regulacja prawa hipotecznego, Przegląd Prawa Handlowego, styczeń 2011 s. 17, 21, który stwierdza, że „nie zawsze wyższa wartość sumy hipoteki od wartości zabezpieczonej wierzytelności, będzie automatycznie uzasadniała tezę o istnieniu stanu nadzabezpieczenia”. 31 W przypadku hipoteki przymusowej nadzabezpieczenie powstaje bowiem dopiero w sytuacji, w której suma hipoteki przewyższa o więcej niż połowę sumę zabezpieczonej wierzytelności wraz z roszczeniami o świadczenia uboczne (art. 110¹ u.k.w.h.).
14 AKTUALNOŚCI
Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego
omawiane pojęcie w sposób konkretny, najprawdopodobniej uczyniłby to
we wskazany wyżej sposób.32 Przedstawiona teza zdaje się być uzasadniona
biorąc pod uwagę okoliczność, iż pomimo zgłaszanych przez doktrynę
zastrzeżeń, prawodawca nie skonkretyzował terminu nadmierności
w ustawie hipotecznej.33
Względem powyższego opisane próby zdefiniowania nadzabezpieczenia
należy raczej traktować jako twierdzenia, które wskazują właściwy
kierunek rozumienia pojęcia nadmierności, niż jako definicje nadmierności.
Według mnie powinny one stanowić punkt wyjścia przy rozpatrywaniu
spraw związanych z istnieniem nadzabezpieczenia.
Relacja art. 58 § 2 k.c. względem uprawnienia do zmniejszenia sumy
hipotecznej
Celem wprowadzenia ustawowej regulacji odnoszącej się do tematyki
nadzabezpieczenia miało być w głównej mierze wyeliminowanie sankcji
nieważności w stosunku do umów ustanawiających zabezpieczenie
hipoteczne. W doktrynie został jednakże zaprezentowany pogląd, który nie
wyklucza wykorzystania art. 58 § 2 k.c. w stosunku do okoliczności objętych
dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.34.
Przedstawiciele tej teorii wskazują, iż przepis zawarty w ustawie
hipotecznej jest – podobnie jak przepis odnoszący się do instytucji wyzysku
- uregulowaniem szczególnym (lex specialis)35 względem art. 58 § 2 k.c.,
stanowiącego regułę powszechną (lex generalis).36 Podkreślają przy tym, iż
ustawodawca – pomimo ustalenia takiej relacji względem obu uregulowań –
dopuścił możliwość stosowania normy ogólnej w przypadkach, w których
postawa wyzyskującego względem określania elementów treściowych
umowy byłaby „szczególnie naganna z punktu widzenia zasad współżycia
społecznego”37. Właściwy sens stosunku prawnego jest bowiem ustalany
nie tylko na podstawie umowy, ale również postanowień ustawy, zasad
współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów (art. 56 k.c.). Wymaga przy
tym podkreślenia, że sam prawodawca zdaje się nie wykluczać takiego
podejścia, albowiem chcąc wyłączyć zastosowanie wskazanej regulacji do
32 Patrz: § 155 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”. 33 H. Ciepła, Opinia o projektach ustawy o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw, Przed pierwszym czytaniem, Księgi wieczyste i hipoteka, druki sejmowe 1562, 509, 833, Biuro Analiz Sejmowych, Warszawa 2009, s. 22. 34 B. Jelonek-Jarco, J. Zawadzka, [w:]: Praktyczne problemy..., s. 41. 35 Patrz: J. Lipski, Opinia prawna o projekcie ustawy o zmianie ustawy z 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece, Przed pierwszym czytaniem, Księgi wieczyste i hipoteka, druki sejmowe 1562, 509, 833, Biuro Analiz Sejmowych, Warszawa 2009, s. 17. 36 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 1993 r., II CRN 94/92 ; R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych, Kraków 2005, s. 427. 37 Ibidem.
15 AKTUALNOŚCI
Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego
stanów faktycznych objętych dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h.
z pewnością zawarłby ku temu stosowne postanowienie w treści
komentowanego przepisu. Ewentualnie zastosowałby podobną konstrukcję
jaką posłużył się w art. 249 § 1 i 422 § 1 k.s.h.38 tj. postanowił, iż sprzeczność
czynności prawnej z zasadami słuszności nie będzie powodować jej
nieważności39. Z tych względów należy uznać, że zastosowanie
art. 58 § 2 k.c. mogłoby zostać usprawiedliwione w szczególnie
uzasadnionych przypadkach, gdy rażąca nadmierność zabezpieczenia
wymagałaby dokonania jego oceny przez pryzmat zgodności z zasadami
słuszności kontraktowej. Wykorzystanie regulacji kodeksowej byłoby
dopuszczalne jedynie „w przypadku zaistnienia innych (nieopisanych
w przepisie przewidującym inną sankcję) okoliczności, wskazujących na
sprzeczność czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego”40.
Takiego podejścia zdaje się nie wykluczać dotychczasowy dorobek
doktryny w zakresie stosowalności art. 58 § 2 k.c. Zwraca się bowiem
uwagę, iż nie tylko treść ale i cel41 czynności prawnej może zostać uznany za
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego42.
W praktyce może dojść do kilku przypadków, w których cel czynności
prawnej będzie uzasadniał zastosowanie sankcji z art. 58 § 2 k.c. Jeden
z nich stanowi sytuacja, w której wierzyciel hipoteczny uzyska na podstawie
umowy ustanawiającej hipotekę prawo do ingerowania w procesy
decyzyjne dłużnika o charakterze gospodarczym, w momencie gdy
nie zaistniała sytuacja zagrażająca terminowej spłacie kredytu43.
W szczególności dotyczy to stanu faktycznego, w którym przedmiot
zabezpieczenia stanowią wszystkie składniki przedsiębiorstwa
(w znaczeniu przedmiotowym), wskutek czego dłużnik zostaje pozbawiony
możliwości rozporządzania podstawową ilością środków, które są mu
niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej. Wskazana
okoliczność wpływa przy tym bezpośrednio na zdolność kredytową
dłużnika a zatem na sposobność pozyskiwania innych, zewnętrznych źródeł
finansowania. W tym przypadku suma hipoteczna nie może zostać uznana
za nadmierną, ponieważ celem jej ustanowienia nie było w głównej mierze
zabezpieczenie spłaty należności, ale uzależnienie dłużnika względem
38 Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. 2000 nr 94 poz. 1037 ze zm.). 39 P. Machnikowski, [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 2 pod red. E. Gniewka, Warszawa 2006, s. 134. 40 P. Machnikowski, [w:]: Kodeks cywilny..., s. 134; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2004 r., II CK 210/2004. 41 Celem jest rezultat nieobjęty treścią czynności prawnej. Można go brać pod uwagę jedynie w sytuacji, gdy był on znany stronom czynności prawnej. Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2004 r., II CK 34/03, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 1989 r., I CR 137/89. 42 Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 1989 r., I CR 137/89 ; M. Gutowski, Nieważność i inne przypadki wadliwości czynności prawnych w kontekście odpowiedzialności karnoprawnej, Państwo i Prawo, nr 9, 2004, s. 9 ; Z. Radwański [w:]: System Prawa prywatnego, Tom 2...,s. 243. 43 I. Karasek, Granice dopuszczalności..., s. 69.
16 AKTUALNOŚCI
Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego
osoby wierzyciela, w sposób rażąco sprzeczny z porządkiem moralnym.
Z tego rodzaju okolicznością mamy również do czynienia w sytuacji,
w której ze względu na nadmierność zabezpieczenia dochodzi do rażącego
ograniczenia czy też wyłączenia swobody działalności gospodarczej
właściciela obciążonej nieruchomości.
Samo istnienie nadmiernej wysokości sumy hipotecznej nie będzie zatem
stanowić samoistnej przesłanki uzasadniającej zarzut naruszenia zasad
współżycia społecznego44. Istnienie jedynie rażącej dysproporcji
w świadczeniach wzajemnych stron czy rażąco nierównomiernego rozkładu
ryzyka byłoby przesłanką do redukcji sumy hipotecznej, nie zaś wydania
orzeczenia stwierdzającego nieważność zabezpieczenia45. Osoba
domagająca się uznania umowy hipotecznej za sprzeczną z zasadami
współżycia społecznego, musiałaby zatem spełnić wszystkie przesłanki
powstania uprawnienia do zmniejszenia wysokości zabezpieczenia,
a dodatkowo wskazać okoliczności naruszające zasadę słuszności
kontraktowej w sposób ewidentnie rażący, drastycznie sprzeczny
z porządkiem aksjologicznym.
Należy zwrócić uwagę, że nieekwiwaletność świadczeń nie wymaga z reguły
istnienia okoliczności ją uzasadniających, ponieważ stanowi ona jawny
wyraz woli podmiotów kontraktujących. Z tego względu jeżeli treść umowy
będzie jedynie obiektywnie niekorzystna dla jednej strony to nie będzie
mogła zostać (co do zasady) uznana, za pozostającą w sprzeczności
z zasadami współżycia społecznego. Stosowanie sankcji nieważności będzie
możliwe jedynie w sytuacji, w której do powstania nadzabezpieczenia
dojdzie w sposób celowy, widoczny, krzywdzący, nie budzący wątpliwości,
przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem wykorzystaniu
przez adherenta swojej silniejszej pozycji46. Oznacza to, że hipoteka której
kwota byłaby nadmierna i która nie przekraczałaby w sposób bezwzględny
zasady słuszności kontraktowej mogłaby zostać zredukowana jedynie na
podstawie art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. Stosowanie wskazanej sankcji byłoby
zatem uzasadnione, gdy czynność prawna skutkowałaby celowym, rażącym
pokrzywdzeniem drugiej strony stosunku prawnego47. W takim wypadku
art. 58 § 2 k.c. byłby regulacją niezmiernie wyjątkową48, wykorzystywaną
w pojedynczych przypadkach, w których zachowanie wierzyciela
44 I. Karasek, Zabezpieczenia wierzytelności na..., s. 204. 45 Por.: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 maja 1991 r., I Acr 99/91. 46 Patrz również: art. 385¹ k.c. i nast. 47 Patrz: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 1970 r., I CR 49/70, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1971 r., II CR 505/71, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 1975 r., I CR 479/75, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1980 r., III CRN 54/80. 48 Por. Uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 29 września 1987 r., III CZP 51/87.
17 AKTUALNOŚCI
Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego
przekraczałoby wszelkie dopuszczalne normy postępowania. Analogiczne
podejście jest w doktrynie reprezentowane do określenia stosunku
pomiędzy instytucją wyzysku a sankcją nieważności z art. 58 § 2 k.c.
W doktrynie przyjmuje się bowiem jednolite stanowisko, iż istnienie samej
dysproporcji nie stanowi wystarczającej przesłanki do uznania umowy za
sprzeczną z zasadami współżycia społecznego49. W takiej sytuacji przyjęto
za dopuszczalne zastosowanie jedynie art. 388 k.c. Możliwość
wykorzystania sankcji z art. 58 § 2 k.c. względem wyzysku uzasadnia
bowiem istnienie stanu faktycznego, w którym naruszenie ekwiwalentności
świadczeń obu stron prowadzi do rażącego pokrzywdzenia jednej z nich.
Takie założenie jest według mnie zbieżne z charakterem konstrukcji
uprawniania z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h., ponieważ oprócz istnienia
pewnych różnic, oba uregulowania mają charakter zbliżony50.
Przepis 58 § 2 k.c. powinien być ponadto stosowany powściągliwie, nie
mniej swobodnie jak art. 5 k.c., ponieważ „skoro stwierdzenie stanu
nadużycia prawa, które nie eliminuje tego prawa (nie ma skutku trwałego –
peremptoryjnego) dopuszczalne jest tylko w ściśle ustalonych wypadkach,
tym bardziej ustalenie nieważności czynności prawnej, o skutku trwałym
wymaga wypełnienia co najmniej tych samych kryteriów oceny”51.
Sprzeczność z zasadami współżycia społecznego zachodziłaby wyłącznie
w przypadku „jaskrawego, rzucającego się w oczy pokrzywdzenia jednej ze
stron”52. Tytułem przykładu można wskazać, iż za sprzeczne z art. 58 § 2 k.c.
należałoby uznać tzw. umowy dławiące. Do tego rodzaju umów zaliczają się
kontrakty zabezpieczające cały majątek dłużnika – zarówno aktualny jak
i przyszły – w zamian za udzielenie kredytu pozostającego w rażąco
niegodziwej dysproporcji do świadczenia wierzyciela, jak również
sprzeczności z zasadą swobody działalności gospodarczej53, słuszności
i wolności od presji ekonomicznej54. Umowa ustanawiająca hipotekę nie
może być bowiem sprzeczna z ustawą, co oznacza między innymi, że nie
powinna ona zawierać postanowień, które uniemożliwiałaby prowadzenie
działalności gospodarczej przez dłużnika. Ukształtowanie hipoteki w inny
sposób pozostawałoby w sprzeczności z ustawą o swobodzie działalności
gospodarczej55.
49 A. Janiak [w:]: Kodeks cywilny. Komentarz. Księga I. Część ogólna pod red. A. Kidyby, Warszawa 2008, s. 324-325. 50 Między innymi do powstania nadzabezpieczenia dochodzi często wskutek sytuacji, w której jedna strona umowy wykorzystuje przymusowe położenie drugiej strony – a więc w jednej z okoliczności stanowiących przesłankę powstania wyzysku. 51 P. Księżak, [w:]: Kodeks Cywilny. Część ogólna. Komentarz pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, Warszawa 2009, s. 594. 52 Ibidem, s. 596. 53 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 2004 r., II CK 354/03 ; umowy ograniczające wolność działalności gospodarczej są w doktrynie nazywane „umowami kneblującymi”. 54 Piasecki K., Kodeks cywilny..., s. 322. 55 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.)
18 AKTUALNOŚCI
Żądanie zmniejszenia sumy hipoteki - redukcja sumy prawa zastawniczego
Skorzystanie z sankcji nieważności winno być zatem podparte szczegółową
analizą wszystkich okoliczności faktycznych zaistniałych w sprawie, które
mogłyby mieć wpływ na realną wartość sumy ustanowionej hipoteki56.
Ponadto zgodnie z przyjętym w judykaturze stanowiskiem, zarzut
nieważności z powodu naruszenia zasad współżycia społecznego nie
mógłby zostać oparty na niewskazanej konkretnie zasadzie tego rodzaju57.
Nie można również zapomnieć, że stwierdzenie nieważności
ustanowionego zabezpieczenia następowałoby w drodze powództwa z art.
189 k.p.c., które podobnie jak uprawnienie z art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. nie
ulegałoby przedawnieniu58. Bank nie mógłby w tym przypadku podnieść
zarzutu nadużycia prawa podmiotowego, ponieważ jego stosowanie
w sprawach o ustalenie ważności umów uznaje się za niedopuszczalne59.
Jednak w przyszłości wskazana wyżej koncepcja może zostać podważona
przez orzecznictwo Sądu Najwyższego. Można bowiem przyjąć, iż
ustawodawca wprowadzając art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. chciał tym samym
całkowicie wykluczyć stosowanie art. 58 § 2 k.c. i nie dopuścić do
ustanowienia jakiegokolwiek wyjątku w przypadku powstania sytuacji
objętej dyspozycją art. 68 ust. 2 zd. 2 u.k.w.h. Taką tezę można
wywnioskować z faktu, iż regulacja żądania z ustawy hipotecznej zawiera
w swej treści aspekt aksjologiczny, co jednocześnie przesądza o ważności
umowy ustanawiającej zabezpieczenie hipoteczne. Z takim uregulowaniem
mamy do czynienia w przypadku sprzedaży rzeczy cudzej (art. 169 k.c.),
rękojmi za wady prawne (art. 556 § 2 k.c.)60 czy actio pauliana (art. 527-534
k.c.)61.
.
56 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1971 r., II CR 505/71 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 1980 r., III CRN 54/80 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia13 października 2005 r., IV CK 162/05. 57 Niewystarczające wobec tego byłoby zaledwie stwierdzenie, iż w danym stanie faktycznym doszło do naruszenia bliżej nieokreślonej zasady współżycia społecznego. Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2001 r., V CKN 1335/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2002 r., IV CKN 1095/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2003 r., IV CKN 120/01, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2006 r., IV CSK 263/06. 58 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 sierpnia 1976 r., II CR 288/76 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 1979 r., III CRN 56/79. 59 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2002 r., II CKN 726/00, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 października 2002 r., V CK 370/02 ; A. Malanowski, O dopuszczalności stosowania art. 5 k. c. dla uchylenia skutków prawnych nieważności czynności prawnych, Państwo i Prawo 6/68, s. 964 ; T. Justyński, Nadużycie prawa podmiotowego w polskim prawie cywilnym, Kraków 2000, s. 159. 60 Por.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 grudnia 1996 r., I CKN 27/96 ; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 września 2003 r., III CKN 356/01. 61 Nie miałoby przy tym znaczenia czy suma hipoteki jest znacznie wyższa od wysokości objętych zabezpieczeniem wierzytelności. Tak: Przyborowski Ł. [w:]: Uprawnienie do..., s. 105.
19 CO W PRAWIE PISZCZY?
Spółka 24 h
S-24: CZYLI SPÓŁKA ZAKŁADANA ZA POMOCĄ WZORCA UMOWY – PRAWNE I PRAKTYCZNE ASPEKTY NOWELIZACJI K.S.H. I INNYCH USTAW _________________________________________
Urszula Brzezińska
“Not actually evil, but bad-tempered, bureaucratic, officious and callous”.62
Tym wymownym cytatem z powieści „Autostopem przez Galaktykę”
dziennikarz The Economist w jednym z kwietniowych numerów63 podjął
gorzki temat polskich urzędników i polskiej biurokracji. Ciężko nie zgodzić
się, co do istnienia w Polsce wielu niezrozumiałych prawnych ograniczeń,
krępujących różne dziedziny życia, w szczególności rozwój działalności
gospodarczej. Nie można jednak nie dostrzegać podejmowanych przez
ustawodawcę prób rozprawienia się z tym palącym polskim problemem.64
Artykuł ten koncentruje się na jednej z takich legislacyjnych prób,
tj. wprowadzeniu do polskiego systemu prawnego możliwości założenia
spółki z o.o. przez Internet. Od 1 stycznia 2012 r.65 można bowiem za
pośrednictwem sytemu udostępnionego na stronie internetowej
Ministerstwa Sprawiedliwości pod adresem https://ems.ms.gov.pl/ zawrzeć
umowę sp. z o.o. oraz wysłać formularze rejestracyjne do właściwego sądu
rejestrowego. Sądy dokonują wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS tak
założonej spółki w terminie 24 godzin od złożenia wniosku, stąd nazwa
S-24. Na chwilę obecną internetowa rejestracja dotyczy jedynie sp. z o.o.,
a to z uwagi na to, iż jest to najpopularniejsza forma organizacyjno-prawna
prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce.
62 Douglas Adams, Autostopem przez Galaktykę (ang. The Hitchhiker's Guide to the Galaxy); 63 K.W.: The Economist, Polish bureaucracy, The Vogons of the east, 26 kwietnia 2012 r., http://www.economist.com/blogs/easternapproaches/2012/04/polish-bureaucracy (stan na dzień 25 czerwca 2012 r.); 64 Tytułem przykładu chociażby: Ustawa z dnia 25 marca 2011 r., o ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, Dz.U.2011.106.622; Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z dnia 17 lutego 2009 r., wprowadzająca m.in. elektroniczne postępowanie upominawcze; Ustawa z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.171.1016, itd.; 65 Ustawa z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, dalej „ustawa S-24”;
20 CO W PRAWIE PISZCZY?
Spółka 24 h
Wzorzec umowy i podpis
Do dnia 1 stycznia 2012 r. jedyną dopuszczalną przez prawo formą
zawarcia umowy sp. z o.o. była forma aktu notarialnego (art. 157 § 2 k.s.h.66).
Z dniem 1 stycznia 2012 r. ustawodawca dodał do k.s.h. art. 1571 k.s.h.,
przewidujący możliwość zawarcia umowy spółki z o.o. przy wykorzystaniu
wzorca umowy udostępnionego w systemie teleinformatycznym. Umowa
sp. z o. o. zostaje zawarta po wypełnieniu formularza i opatrzenia go
podpisem elektronicznym. Portal informatyczny Ministerstwa
Sprawiedliwości – https://ems.ms.gov.pl/ zapewnia łatwy i czytelny dla
rejestrującego sposób przejścia do kolejnych etapów procesu rejestracji.
W razie wątpliwości można skorzystać z rozbudowanej zakładki „Pomoc”.
Niewątpliwą zaletą elektronicznej rejestracji jest szybkość i prostota. Jeśli
chodzi o sam podpis elektroniczny pod wzorcem umowy nie ma obowiązku,
aby był to bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą
ważnego certyfikatu67. Wystarczający jest podpis elektroniczny, o którym
mowa w art. 3 pkt 1 ustawy o podpisie elektronicznym.68 Z praktycznego
punku widzenia, zawarcie umowy spółki z o.o. za pomocą wzorca umowy,
polega na uzupełnieniu formularza o stosowne dane i wyborze wariantów
umowy spośród kilku zaproponowanych przez system teleinformatyczny,
zgodnie ze wzorcem. Zastosowanie wzorca umowy sp. z o.o., jak wynika to
z samej istoty wzorca umowy (art. 384 i n. k.c.69), stanowi ograniczenie
swobody umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością co do treści.
Taka forma zawiązania sp. z o.o. nie jest zatem odpowiednia dla każdego
przedsiębiorcy. Zmiana umowy spółki zawartej przez Internet możliwa jest
jedynie w „zwykłym trybie” – nie za pośrednictwem Internetu i już w formie
aktu notarialnego, co więcej, możliwa jest dopiero po wpisie spółki do
rejestru (art. 1571 § 4 k.s.h.). Możliwość skorzystania z zawarcia umowy
sp. z o.o. za pośrednictwem systemu teleinformatycznego, dotyczy zatem
jedynie pierwotnej umowy spółki. Oczywiście, z praktycznego punktu
widzenia prawdopodobieństwo, że wspólnicy będą chcieli zmienić treść
umowy spółki w tak krótkim czasie, jakim jest okres pomiędzy zawiązaniem
S-24 a jej wpisem, jest małe, biorąc pod uwagę jednodniowy termin na
rozpatrzenie wniosku, jednakże wydaje się, że nie można ich pozbawić
takiej możliwości. Tym bardziej, że wspomniany wyżej termin na wpis S-24
do rejestru jest tylko terminem instrukcyjnym. Biorąc zatem pod uwagę, że
66 Ustawa z dnia z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, Dz.U.2000.94.1037, dalej „k.s.h.”; 67 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 grudnia 2011 r. w sprawie trybu zakładania konta w systemie teleinformatycznym, sposobu korzystania z systemu teleinformatycznego i podejmowania w nim czynności związanych z zawiązaniem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przy wykorzystaniu wzorca umowy oraz wymagań dotyczących podpisu elektronicznego, Dz.U.2011.297.1762; 68 Ustawa z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym, Dz.U.2001.130.1450; 69 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz.U.1964.16.93, dalej „k.c.”;
21 CO W PRAWIE PISZCZY?
Spółka 24 h
wnioski o rejestrację S-24 rozpatrywane są w dni powszechne w godzinach
pracy sądu, jak również dotychczasową praktykę sądów w rozpatrywaniu
wniosków o wpis składanych w „zwykłym trybie”, mimo zakreślonego przez
art. 20a ust. 1 ustawy o KRS70 instrukcyjnego terminu siedmiodniowego,
trudno nie pozostawać sceptykiem wobec wywiązywania się przez sądy z
terminu jednodniowego na rejestrację S-24, przy założeniu popularności
takiej formy zakładania spółki jak w Portugalii czy Estonii, na których to
krajach wzorowali się twórcy polskiej ustawy.71 Jeżeli wniosków
o rejestrację nie będzie dużo, można się spodziewać rejestracji S-24
w terminie jednego dnia.
Na marginesie, warto zwrócić uwagę, że założenie elektronizacji obrotu
prawnego w przypadku S-24 nie zostało w pełni zrealizowane. Wniosek
o wpis S-24 wraz z załączonymi do niego formularzami oraz innymi
dokumentami, tj. umową spółki, listą wspólników oraz oświadczeniem
wszystkich członków zarządu, że wkłady na pokrycie kapitału zakładowego
(w przypadku ich wniesienia) zostały przez wszystkich wspólników
wniesione (więcej na temat wkładów w dalszej części artykułu) jest
wprawdzie składany za pośrednictwem Internetu, jednak zarząd w terminie
siedmiu dni od wpisu spółki musi złożyć bezpośrednio w sądzie
rejestrowym uwierzytelnione wzory podpisów członków zarządu oraz
oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wkłady pieniężne na
pokrycie kapitału zakładowego zostały przez wszystkich wspólników w
całości wniesione, jeżeli oświadczenie takie nie zostało dołączone do
zgłoszenia spółki (art. 167 § 5 k.s.h.)
Opłata za wniosek
Jeśli chodzi o opłacanie wniosku, ustawodawca przyjął zawarte w § 2a
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie sposobu uiszczania
opłat sądowych w sprawach cywilnych72 następujące rozwiązanie –
„W elektronicznym postępowaniu upominawczym oraz w postępowaniu
rejestrowym dotyczącym wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością, której umowę zawarto przy wykorzystaniu
wzorca umowy spółki ograniczoną odpowiedzialnością udostępnionego
w systemie teleinformatycznym, opłaty sądowe uiszcza się wyłącznie za pomocą
mechanizmów gwarantujących nieodwracalne zainicjowanie procedury
opłacenia pisma i identyfikację wnoszącego opłatę, udostępnionych przez system
70 Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym Dz.U.2007.168.1186 j.t., dalej „ustawa o KRS”; 71 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 3; 72 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 31 stycznia 2006 r. w sprawie sposobu uiszczania opłat sądowych w sprawach cywilnych, Dz.U.2006.27.199;
22 CO W PRAWIE PISZCZY?
Spółka 24 h
teleinformatyczny obsługujący właściwe postępowanie.” W praktyce oznacza
to możliwość opłacenia wniosku o wpis S-24 do rejestru tylko i wyłącznie za
pośrednictwem systemu eCard. System płatności eCard polega na
przekierowaniu z udostępnionego na portalu Ministerstwa Sprawiedliwości
systemu ems.ms.gov.pl na stronę logowania do właściwego banku,
z którego zamierza się dokonać płatności. W tym miejscu należy zauważyć,
że na chwilę pisania tego artykułu nie wszystkie banki objęte były
systemem eCard, co wyklucza możliwość skorzystania z rejestracji S-24,
jeżeli wspólnicy bądź członkowie zarządu nie posiadają konta w banku
objętym systemem eCard. Lista banków, do których można się zalogować za
pośrednictwem udostępnionego przez stronę Ministerstwa
Sprawiedliwości systemu płatności nie jest niestety udostępniana wcześniej
niż bezpośrednio przed dokonaniem płatności, czyli po wygenerowaniu
wszystkich dokumentów, tj. umowy spółki oraz formularzy wraz z
załącznikami. Jeżeli jednak się rozmyślimy, po wygenerowaniu
dokumentów a przed dokonaniem płatności, albo np. nie będziemy mogli
dokonać płatności z przyczyn od nas niezależnych, o których wyżej, zawsze
można anulować rejestrację. Warto dodać, że wysokość opłaty sądowej, jak
i opłaty za ogłoszenie w Monitorze Sądowy i Gospodarczym pozostaje bez
zmian w stosunku do obowiązujących dla spółek zakładanych w normalnym
trybie. Ustawa o kosztach sądowych w sprawach cywilnych73 zmieniła się
jedynie w zakresie nie stosowania przepisów dotyczących zwolnienia od
kosztów sądowych, tj. art. 96 ust. 1 pkt 10, art. 100-103, art. 104 ust. 2
i art. 105. (art. 104a ustawy o kosztach).
Wkłady na kapitał zakładowy
Ustawodawca, inaczej niż jest to w przypadku tradycyjnej sp. z o.o.,
uregulował również kwestię wkładów. Wkłady wspólników w S-24 na
kapitał zakładowy, na podstawie art. 158 § 11 k.sh. mogą mieć wyłącznie
charakter pieniężny. Wspólnicy sp. z o.o. zawiązywanej w tradycyjny sposób
mogą wnosić również w całości lub w części aporty na kapitał zakładowy.
(art. 158 § 1 k.s.h.) Co istotne, w stosunku do S-24 kapitał zakładowy można
pokryć również po zarejestrowaniu spółki, jednak nie później niż siedem dni
od momentu wpisu do rejestru (art. 158 § 11 zd. 2 k.s.h.). Jest to nowe
rozwiązanie w stosunku do funkcjonującego dotychczas, że wkłady, a także
nadwyżka, gdy udziały obejmowane są powyżej wartości nominalnej (agio),
muszą być wniesione przed wpisem do rejestru. Z praktycznego punktu
widzenia wspólnicy S-24 mogą wnieść wkłady na kapitał po zawiązaniu
spółki, które będą przez nich przechowywane powierniczo, bowiem
73 Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz.U.2010.90.594 j.t., dalej „ustawa o kosztach”;
23 CO W PRAWIE PISZCZY?
Spółka 24 h
przyjmując, zgodnie treścią projektu ustawy S-24, że nie istnieje spółka
„w organizacji” (więcej na ten temat w dalszej części artykułu), to zarząd nie
ma faktycznej ani prawnej możliwości otwarcia rachunku bankowego dla
spółki. Termin siedmiu dni od zarejestrowania spółki również wydaje się za
krótki, aby zarząd spółki podpisał w jej imieniu umowę rachunku
bankowego, aby wnieść wkłady już na konto spółki. W mojej ocenie, skoro
ustawodawca dopuścił możliwość wniesienia wkładów po rejestracji spółki,
pewności obrotu nie zagroziłoby wydłużenie terminu na ich wniesienie np.
do czternastu dni. Warto zwrócić uwagę, że mimo możliwości wniesienia
wyłącznie wkładów pieniężnych do S-24, wkłady na podwyższony kapitał
zakładowy mogą mieć już zarówno pieniężny, jak i niepieniężny charakter
(art. 158 § 12 k.s.h.).
Zasada „jednego okienka”
Ciekawym rozwiązaniem przyjętym w stosunku do S-24 jest rezygnacja
z tzw. zasady „jednego okienka”. Art. 19b ust. 1c pkt 1a ustawy o KRS
stanowi iż „Przepisów ust. 1-1b nie stosuje się, gdy: wnioskodawca składa
wniosek o wpis spółki, o której mowa w art. 8a ust. 1 pkt 6; wnioskodawca składa
wnioski i zgłoszenia, o których mowa w ust. 1, bezpośrednio do właściwych
organów;” [w art. 19b ust. 1 mowa jest o formularzach RG-1, NIP-2 oraz
ZUS-ZPA, składanych do właściwych organów wraz z wnioskiem o wpis lub
zmianę za pośrednictwem sądu rejestrowego]. Przypomnijmy, że
wprowadzenie tzw. „zasady jednego okienka” miało znacznie usprawnić
praktykę nadawania spółkom numerów NIP, REGON oraz rejestracji
w ZUS, a także uaktualniania zgłoszonych do Urzędu Skarbowego, Urzędu
Statystycznego czy ZUSu dany. W praktyce jednak dokumenty
zarejestrowanej spółki przekazywane są przez sądy z dużą opieszałością
i niejednokrotnie organy same zwracają się do spółek z prośbą
o dostarczenie dokumentów bezpośrednio do nich z pominięciem sądu.
Zatem zrezygnowanie z zasady jednego okienka w stosunku do S-24 budzi
nadzieje, co do przyspieszenia nadawania numerów NIP i REGON.
Obawiam się jednak, że cały entuzjazm z tym związany może okazać się
przedwczesny wobec zapowiedzi, w uzasadnieniu projektu ustawy, że
„W przyszłości nie jest wykluczone objęcie wyłączną regulacją z art. 19 ust. 1
także spółek z o.o. tworzonych przy wykorzystaniu wzorca umowy” oraz „system
ten [jedno okienko] obejmie w przyszłości również spółki zawiązane
elektronicznie po wdrożeniu pełnej informatyzacji (systemu teleinformatycznego)
we wszystkich instytucjach zaangażowanych w system „jednego okienka”.74
74 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 13;
24 CO W PRAWIE PISZCZY?
Spółka 24 h
Z drugiej jednak strony, jeżeli potraktować te słowa jako zapowiedź
elektronizacji obrotu prawnego w Urzędach Skarbowych, Urzędzie
Statystycznym oraz ZUSie w przyszłości jedno okienko może w odniesieniu
do S-24 może nabrać nowej jakości, innej niż tą którą znamy
z dotychczasowego funkcjonowania tego rozwiązania w obrocie
gospodarczym. Na chwilę pisania tego artykułu, powyższe pozostaje jedynie
w sferze spekulacji, wobec braku dokładniejszych informacji, związanych ze
stosowaniem zasady jednego okienka wobec S-24 w przyszłości.
Doręczenia pism sądowych
Oczywistą konsekwencją składania pism drogą elektroniczną jest również
elektroniczny system doręczeń. Art. 6943 § 4 k.p.c. stanowi, iż „w przypadku
złożenia wniosku w sposób opisany w § 3 i § 31 doręczenia orzeczeń i pism
sądowych dokonywane będą osobą składającym tą drogą wniosek za
pośrednictwem systemu teleinformatycznego obsługującego postępowanie
rejestrowe.” W praktyce zatem konieczne jest logowanie się do systemu
i sprawdzanie w zakładce „korespondencja”, czy nie otrzymano żadnych
orzeczeń lub innych pism sądowych. Po odczytaniu otrzymanej
korespondencji do sądu rejestrowego kierowane jest elektroniczne
potwierdzenie odbioru i swój bieg zaczynają terminy, np. siedmiodniowy
termin na pokrycie kapitału zakładowego, jeżeli nie został on pokryty
w momencie rejestracji, czy termin na złożenie wzoru/-ów podpisu/-ów
członka/-ów zarządu. Obok każdej wiadomości znajduje się informacja na
temat jej statusu jako „przeczytana” bądź „nieprzeczytana”. W razie
nieodebrania korespondencji, stosownie do dyspozycji art. 6943 § 5 k.p.c.
„doręczenie uznaje się za skuteczne z upływem 14 dni od daty umieszczenia
korespondencji w systemie teleinformatycznym określonym w § 4”.
Spółka z o.o. „w organizacji”
Interesującym zagadnieniem związanym z pojawieniem się nowej formy sp.
z o.o. – S-24 jest kwestia istnienia bądź nieistnienia, w przypadku S-24, fazy
spółki „w organizacji”. Jak wiadomo, na podstawie art. 161 § 1 k.s.h., z chwilą
zawarcia umowy spółki z o.o. powstaje spółka w organizacji. Spółka w tym
stanie pozostaje do momentu wpisu do rejestru, kiedy to spółka uzyskuje
osobowość prawną. Ustawa o S-24 zmieniająca k.s.h. nie wprowadza żadnej
zmiany mówiącej expressis verbis o niestosowaniu przepisów o spółce
„w organizacji” do S-24. Jednakże w uzasadnieniu projektu ustawy możemy
przeczytać: „W odniesieniu do uwagi dotyczącej zniesienia (przy spółce
związanej wg wzorca) instytucji spółki „w organizacji” wskazać należy, że ta
instytucja w przypadku spółki zawiązanej według wzorca nie jest zasadna. Proces
25 CO W PRAWIE PISZCZY?
Spółka 24 h
rejestracji będzie trwał bardzo krótko.” oraz „Projektowana nowela pozwala
także uniknąć konieczności posługiwania się w obrocie konstrukcją spółki z o.o.
„w organizacji” (…)”75 Pozbawienie pewnej grupy spółek z o.o., tworzonych
przy wykorzystaniu wzorca, fazy spółki „w organizacji” jest w istocie
tworzeniem nowej quasi formy organizacyjno-prawnej w ramach formy jaką
jest sp. z o.o. Zatem wprowadzone zamiany, wbrew temu co deklarują
twórcy ustawy76, nie odnoszą się jedynie do procesu rejestracji sp. z o.o., ale
ingerują w istotę sp. z o.o., pozbawiając S-24 przymiotu spółki
„w organizacji”, przez moment od zawiązania spółki do jej rejestracji.
Rezygnację ustawodawcy z formy „w organizacji” w stosunku do S-24
zauważyli również m.in. A. Kidyba77 czy M. Leśniak78. Osobiście wydaje mi
się, że intencje ustawodawcy, co do formy spółki „w organizacji”, gdy chodzi
o S-24, nie zostały konsekwentnie odzwierciedlone w treści
znowelizowanych przepisów, wobec braku przepisu mówiącego wprost
o niestosowaniu formy spółki „w organizacji” do S-24. Pozostaje
wątpliwość, czy w sytuacji opóźnienia w rejestracji S-24, związanego
z przewlekłością rozpatrywania wniosków, czy chociażby awarią systemu
teleinformatycznego, czego przecież twórcy ustawy nie powinni byli
wykluczyć, spółka S-24 posiada już zdolność prawna i zdolność do czynności
prawnych, a zatem czy może zawierać ważnie umowy, np. umowę rachunku
bankowego, co z punktu widzenia interesów założycieli ma niebagatelne
znaczenie. Gdyby przyjąć, co wynika z literalnego brzmienia przepisów, że
do S-24 zastosowanie znajdują przepisy o spółce „w organizacji”, to nie ma
wątpliwości co do odpowiedzi twierdzącej na tak zadane pytanie, bo
przecież spółka z o.o. „w organizacji”, mimo iż nie ma osobowości prawnej
posiada podmiotowość prawną (art. 11 k.s.h.)79. Gdyby natomiast przyjąć,
zgodnie z ratio legis wyrażonym w projekcie ustawy, że do S-24 nie stosuje
się przepisów o spółce „w organizacji”, spółka od momentu zawiązania do
momentu jej wpisu nie mogłaby zawierać żadnych umów, bowiem nie
istnieje jako podmiot prawa.
Podatek od czynności cywilnoprawnych
Z praktycznego punktu widzenia niebagatelne znaczenie ma kwestia
zapłaty podatku od czynności cywilnoprawnych od zawarcia umowy spółki.
75 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 14 i 1; 76 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 5; 77 A. Kidyba, komentarz aktualny do art. 157(1) kodeksu spółek handlowych, stan prawny: 2012.03.31, LEX; 78 M. Leśniak, Spółka z o.o. zakładana za pomocą wzorca umowy – nowelizacja kodeksu spółek handlowych, PPH 2011, nr 12, s. 35 i n.; 79 A. Szajkowski, M. Tarska (w): Kodeks spółek handlowych, pod red. S. Sołtysińskiego, t. II, Warszawa 2005, s. 16;
26 CO W PRAWIE PISZCZY?
Spółka 24 h
Wśród szeregu ustaw zmienianych wraz ze zmianą k.s.h. ustawą S-24
ustawodawca nie zmienił przepisów ustawy o podatku od czynności
cywilnoprawnych.80 Zatem, zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 1
ust. 1 pkt k) ustawy PCC, podatkowi podlega następująca czynność
cywilnoprawna – zawarcie umowy spółki. Dotychczas, gdy ustawodawca
przewidywał możliwość zawarcia umowy spółki z o.o. jedynie w formie aktu
notarialnego, spółka nie miała problemu z wyliczeniem, pobraniem
i przekazaniem podatku od czynności cywilnoprawnej od zawarcia umowy
spółki, bowiem czynności tych dokonywał notariusz, będący na podstawie
art. 10 ust. 2 ustawy PCC płatnikiem podatku. Wobec tego, że czynność
zawarcia umowy spółki za pomocą wzorca umowy nie jest objęta żadnym
zwolnieniem podatkowym, a zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy PCC,
stanowiącym o tym, że obowiązek podatkowy przy umowie spółki ciąży na
spółce, spółka sama obowiązana jest wpłacić podatek od czynności
cywilnoprawnych do właściwego urzędu skarbowego oraz złożyć stosowną
deklarację na formularzu PCC-3 w terminie czternastu dni od zawarcia
umowy spółki. Należy pamiętać o tym zobowiązaniu podatkowym,
z którego to podatnik nie będzie, jak w toku zakładania spółek z o.o.
w „zwykłym trybie” (w formie aktu notarialnego), wyręczony przez płatnika
– notariusza. Wydaje się, że aby uprościć całą procedurę zakładania sp. z
o.o. przy pomocy wzorca ustawodawca powinien zapewnić podatnikowi
możliwość zapłacenia podatku od czynności cywilnoprawnych za
pośrednictwem sytemu płatności eCard, tj. w przypadku uiszczenia opłaty
sądowej i opłaty za ogłoszenie w MSiG oraz możliwość wygenerowania
elektronicznego formularza PCC-3 i przesłania go do właściwego urzędu
skarbowego za pośrednictwem sytemu ems.ms.gov.pl. Pozostaje
wnioskować de lege ferenda, aby podczas prac nad nowelizacją dotyczącą
elektronizacji zasady „jednego okienka” w stosunku do S-24, rozszerzyć tę
zasadę również na deklarację dotyczącą podatku od czynności
cywilnoprawnych. Innym rozwiązaniem mogłoby być również zwolnienie od
opodatkowania umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
zakładanej przy pomocy wzorca umowy. W obecnym stanie prawnym
rejestracja sp. z o.o., która ma ułatwić życie przedsiębiorcom
w rzeczywistości może je utrudnić, w szczególności tym, którzy nie znają
przepisów prawa podatkowego.
Bezpieczeństwo obrotu
Wśród ocen wprowadzonego modelu rejestracji sp. z o.o. można zauważyć
częste głosy krytyki, dotyczące niezapewnienia niezbędnych standardów
80 Ustawa z dnia 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych, Dz.U.2010.101.649 j.t., dalej „ustawa PCC”;
27 CO W PRAWIE PISZCZY?
Spółka 24 h
w zakresie bezpieczeństwa obrotu podczas rejestracji S-24. Tytułem
przykładu można przywołać chociażby następujące stanowisko „(…)
rozwiązania [rejestracja S-24] w żadnym wypadku nie spełniają standardów
w zakresie bezpieczeństwa obrotu, gdyż osoba nieuprawniona, dysponująca np.
skradzionym dowodem osobistym, jest w stanie „powołać do życia” spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, podszywając się pod istniejącego w systemie
PESEL założyciela”81. Podobne zastrzeżenia, co do niechowania standardów
bezpieczeństwa przy weryfikacji tożsamości osoby umieszczającej dane
w systemie, a osoby, której dane są umieszczane wyraziło chociażby
Stowarzyszenie Sędziów Polskich „Iustitia”, opiniując projekt Ministerstwa
Sprawiedliwości.82 Sprzeciw wobec wprowadzenia możliwości zawarcia
umowy spółki z o.o. przy użyciu wzorca przez Internet wyraziła również
Krajowa Rada Notarialna. Zwróciła ona uwagę, że udział notariusza
w zawiązaniu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością gwarantuje
wierzycielom pewność obrotu83. Pomimo licznych głosów krytycznych,
alarmujących, że wprowadzona od stycznia forma zawarcia umowy spółki
z o.o. przez Internet tworzy szerokie pole do nadużyć, ustawodawca nie
zdecydował się na wprowadzenie przepisów regulujących sytuację spółki
założonej przez osobę podszywającą się pod kogoś innego. W świetle
obowiązujących przepisów w takiej sytuacji pozostaje skorzystać jedynie
z postępowania przymuszającego, aby wykreślić tak założoną spółkę.
De lege ferenda należałoby się zastanowić nad skutecznym sposobem
weryfikacji tożsamości osoby posługującej się danymi osobowymi przy
zakładaniu S-24.
Konkluzje, podsumowanie.
Podsumowując, wydaje się, że wprowadzone zmiany idą w dobrym
kierunku, ale są nieco chaotyczne i niedopracowane. Jako pierwsza rzuca
się w oczy niewydolność systemu teleinformatycznego udostępnionego
przez Ministra Sprawiedliwości. Na chwilę pisania tego artykułu na stronie
przeznaczonej do rejestracji umieszczony był wyraźny komunikat,
o nieobsługiwaniu obecnej wersji sytemu przez przeglądarkę Microsoft
Internet Explorer. Być może lepiej było poczekać z wprowadzeniem
możliwości rejestracji S-24 i połączyć ją w czasie z wprowadzeniem
przepisów dotyczących elektronicznego „jednego okienka”, a nie
wprowadzać zmiany stopniowo, jak to zostało uczynione. Wydaje się, że
81 A. Kidyba, Komentarz aktualny do art. 157 (1) kodeksu spółek handlowych, stan parwny 2012.03.31, LEX; 82 Opinia Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustita” w sprawie projektów trzech rozporządzeń Ministra Sprawiedliwości (opracowana przez Zespół Prawa Cywilnego), http://www.iustitia.pl/index.php/opinie/100-opinia-iustitii-o-projekcie-rozporzadzen-dotyczacego-rejestrow-sadowych. 83 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 1 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2011.92.531, druk sejmowy nr 3658, VI kadencja Sejmu, www. sejm.gov.pl., s. 14 i 15;
28 CO W PRAWIE PISZCZY?
Spółka 24 h
zmiany nabrałyby właściwego sensu, gdyby zostały wprowadzone
w całości. Niezrozumiały jest zatem pośpiech przy wprowadzaniu tej, na
chwile obecną, ciągle niekompletnej regulacji. Pozostaje zatem czekać
z nadzieją, że po wprowadzeniu elektronicznego „jednego okienka”
rejestracja S-24 rzeczywiście nabierze tempa a wprowadzona regulacja
prawna znajdzie swoich entuzjastów.
29 CO W PRAWIE PISZCZY?
Model postępowania w przypadku braku obowiązku stosowania UPZP
MODEL POSTĘPOWANIA W PRZYPADKU BRAKU OBOWIĄZKU STOSOWANIA U.P.Z.P. W REALIZACJI PROJEKTU DOFINANSOWANEGO ZE ŚRODKÓW PUBLICZNYCH ______________________________________
Andrzej K. Chudy
W PRZYPADKU, GDY PODMIOT OBOWIĄZANY JEST STOSOWAĆ PRZEPISY USTAWY – PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH, NIE MA PROBLEMU W WYBORZE MODELU POSTĘPOWANIA W UDZIELANIU ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO. PRZYSŁOWIOWE SCHODY ZACZYNAJĄ SIĘ DOPIERO, GDY ZGODNIE Z USTAWĄ NIE STOSUJEMY JEJ PRZEPISÓW. Ustawa w art. 4 zakreśla krąg przypadków, w których nie stosuje się jej
przepisów. W przypadku, udzielenia dofinansowania, pomimo tego, że
zgodnie z wcześnie przywołanym artykułem u.p.z.p. nie stosuje się
przepisów ustawy, nie jest tak, że Zamawiający/Beneficjent może udzielać
zamówienia z pełną dowolnością i bez żadnych ograniczeń.
Decydując się na wsparcie w realizacji projektu ze środków publicznych,
należy liczyć się z tym, że Instytucja udzielająca dofinansowania, będzie
wymagała przestrzegania zasad udzielania zamówień publicznych, które
wynikają z innych aktów prawnych niż u.p.z.p. Omawiając problem za
przykład posłuży nam Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka
(PO IG) na lata 2007-2013, gdyż jest to największy tego typu program
w Polsce.
Źródło wytycznych dla postępowania o udzielenie „zamówienia
publicznego”84
Pierwsze pytanie, które należy zadać, to o jakie konkretnie inne akty
prawne chodzi? W umowie (projekcie umowy) o dofinansowanie projektu,
należy sięgnąć do jej podstawy prawnej, ew. do samej umowy. W przypadku
PO IG jest to ustawa z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia
polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84, poz. 712, z późniejszymi zmianami85). Tam
84 Dla potrzeb niniejszego artykułu będę posługiwał się nazwą „zamówienia publiczne” dla określenia realizacji projektu (części projektu) wspartego przez dofiannsowanie ze środków publucznych. 85 w kwestii rozliczania różnych form dofinansowania stosuje się ustawę z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późniejszymi zmianami), a także akty wykonawcze.
30 CO W PRAWIE PISZCZY?
Model postępowania w przypadku braku obowiązku stosowania UPZP
znajdują się wytyczne oraz standardy, które musi spełnić postępowanie
o udzielenie „zamówienia publicznego”.
W przypadku, gdy Beneficjent PO IG zgodnie z u.p.z.p. zobowiązany jest
stosować jej przepisy, nie powstaje większy problem w określeniu zasad
udzielania zamówienia publicznego. Natomiast, gdy nie jest on obowiązany
do stosowania przedmiotowej ustawy, obowiązany winien po pierwsze,
ponosić wszystkie wydatki kwalifikowane z zachowaniem zasady
konkurencyjności, efektywności, jawności i przejrzystości oraz
zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu
interesów, rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w ramach
realizacji projektu, na który udzielono dofinansowania. Po drugie,
Beneficjent winien postępować zgodnie z naczelnymi zasadami
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. równego traktowanie Oferentów i Wykonawców oraz przejrzystość
postępowania, rozumiana jako jednakowy dostęp wszystkich do
jednakowych informacji.
Podstawowym założeniem wskazanych zasad jest wyeliminowanie ryzyka
pojawienia się uprzywilejowanego traktowania danego podmiotu. Pociąga
to za sobą obowiązek określenia w sposób jasny, precyzyjny i eliminujący
ryzyko subiektywnej oceny warunków zamówienia wskazanych
w ogłoszeniu lub w SIWZ, na co składa się przede wszystkim:
1) jasny i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia,
2) jasne kryteria podmiotowe wyboru wykonawców, a także ich
wykluczania z postępowania,
3) zoptymalizowane kryteria oceny oferty, ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia.
Pozwolić to ma z jednej strony potencjalnym Wykonawcom na zapoznanie
się i jednakowe rozumienie podstawowych informacji dot. zamówienia,
a więc na właściwe przygotowanie się do postępowania, z drugiej daje
Zamawiającemu/Beneficjentowi instrument obiektywnej oceny
i kwalifikacji zarówno podmiotów ubiegających się o zamówienie jak
i przedstawianych przez nich ofert.
Taki model postępowania znajduje potwierdzenie w utrwalonym
orzecznictwie ETS. Zasada równego traktowania Oferentów
i Wykonawców oznacza, że wszyscy dysponują takimi samymi informacjami,
na podstawie których podejmują decyzje o ubieganiu się o zamówienie.
31 CO W PRAWIE PISZCZY?
Model postępowania w przypadku braku obowiązku stosowania UPZP
Przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku
uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych Wykonawców.
Jak zaimplementować wytyczne do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego?
Niezmiernie istotnym, wręcz koniecznym jest określenie na jak
najwcześniejszym etapie postępowania:
1) wszystkich warunków udzielenia zamówienia, w tym opis
przedmiotu umowy
2) wszystkich obiektywnie istotnych warunków przyszłej umowy
łączącej Zamawiającego/Beneficjenta z Wykonawcami.
W praktyce nie zdarza się często, aby Zamawiający/Beneficjent nie określił
wszystkich warunków zamówienia. Jeżeli powstają jakiekolwiek problemy
w tym zakresie, to są one wywołane raczej błędami osób przygotowujących
opis przedmiotu zamówienia. Wprost przeciwnie jest z warunkami przyszłej
umowy. Często spotykana w praktyce jest sytuacja w której Zamawiający
przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia w formie
przetargu nie tworzy choćby zrębów umowy, która w przyszłości będzie go
łączyć z Wykonawcą. Po przeprowadzeniu postępowania ofertowego,
siadając do negocjacji ze zwycięzcą, bez zaakceptowanego projektu umowy,
narażamy całe postępowanie na fiasko. Wystarczy wyobrazić sobie, że
Zamawiającemu/Beneficjentowi zostało niewiele czasu na realizację
projektu, a przed nim jeszcze są negocjacje, co do zakresu wszystkich
umownych obowiązków Wykonawcy, kar umownych, czy w końcu
terminów płatności, etc.
Dlatego określenie z góry wszystkich warunków udzielenia zamówienia,
w tym opisu przedmiotu umowy oraz wszystkich obiektywnie istotnych
warunków przyszłej umowy łączącej strony postępowania jest niezmiernie
istotne i zabezpiecza wszystkich uczestników postępowania przed stratą
czasu i pieniędzy.
Pozwala to na przygotowanie odpowiednich ofert, z drugiej ich obiektywną
ocenę przez Zamawiającego/Beneficjenta. Nakłada to na
Zamawiającego/Beneficjenta obowiązek ścisłego przestrzegania
szczegółowych kryteriów ustalonych na potrzeby kwalifikacji Wykonawcy,
wyboru oferty, jak również warunków umowy do momentu jej
zrealizowania.
32 WYWIADY
Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisław Gintowt
PODZIAŁ NA RADCÓW I ADWOKATÓW RAZI ANACHRONIZMEM: Z DZIEKANEM IZBYADWOKACKIEJ W WARSZAWIE ZIEMISŁAWEM GINTOWTEM _______________________________________________
rozmawia Diana Gajda
Jest Pan adwokatem, a nie radcą prawnym, jakich wskazówek udzieliłby Pan tym, którzy muszą dokonać wyboru: zawód adwokata czy radcy prawnego?
Dzisiaj te zawody niezwykle upodabniają się do siebie, mogę nawet
powiedzieć, że w wielu sferach niczym się nie różnią. Aplikanci pracują
w tych samych kancelariach, wykonują te same czynności, mają te same
obowiązki, pracują z tymi samymi ludźmi. Wybór zawodu adwokata czy
radcy prawnego – jest anachronizmem w tym znaczeniu, że te same
czynności może wykonywać i jeden i drugi. Różnią je historia, samorząd
i kodeks etyki, któremu podlegają. Oczywiście mogę wskazać różnice
pomiędzy typowym adwokatem a radcą
prawnym, np.: w podejściu do wykony-
wanego zawodu. Radca to przede
wszystkim praktyk mający do czynienia
z gospodarką, stąd ten zawód wyszedł i tu jest bardzo mocno zakorzeniony.
Adwokatura jest bliżej człowieka, bliżej jego spraw osobistych. Moim
zdaniem inne cechy trzeba mieć, aby być dobrym obrońcą, a inne, by pisać
dobre umowy czy kontrolować sporządzanie aktów notarialnych. Nie
traktujcie tego jak wskazówki, wręcz przeciwnie te cechy znajdujemy w obu
zawodach, podział na radców i adwokatów razi anachronizmem. Różnice
przebiegają wewnątrz tych zawodów, a nie pomiędzy nimi.
Wystosował Pan list, w którym apelował Pan do adwokatów o działanie
i aktywność. Czego wobec tego oczekiwałaby Pan od dzisiejszych
aplikantów, jak mamy działać, by zmieniać to, co jest złe?
Przestańmy zajmować się sobą, skupiać się tylko na „martyrologii”,
przestańmy żyć z poczuciem krzywdy. Bądźcie kreatorami. Pokazujcie
rzeczy złe, wymagające zmiany, ale proponujcie jednocześnie to, co jest
ważne i dobre dla praw i wolności obywatelskich. To jest naprawdę wolny
zawód. Namawiam do społecznej aktywności, Jeśli nie mamy pracy, a mamy
nogi to powinniśmy cały czas być w ruchu. Słuchajmy, co mówią inni,
podglądajmy, jak robią to inni, oceniajmy, doradzajmy. Cały czas próbujmy
PODZIAŁ NA RADCÓW
I ADWOKATÓW RAZI
ANACHRONIZMEM
33 WYWIADY
Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisław Gintowt
wykorzystać nasz potencjał intelektualny. Skończyliście liceum, studia
i teraz w zasadzie szkolicie się w „szkole podyplomowej”. Posiadacie
zgromadzoną olbrzymią wiedzę. Teraz trzeba starać się nauczyć jak
przekazać ją innym. Ten przekaz powinien budować naszą pozycję, naszą
osobowość. Bardzo pomocna w tym może być praca na rzecz naszego
samorządu.
Cytując wieszcza – namawiam, żeby aplikantom przede wszystkim, chciało
się chcieć.
Jak ocenia Pan obecne relacje aplikanci - adwokaci? Aplikanci narzekają
na warunki zatrudnienia: niskie pensje, brak stałych umów o pracę itd.
Co trzeba zrobić, by te relacje zmieniły się na korzyść aplikantów?
To, co się dzieje obecnie na rynku nie może być przedmiotem dumy.
Zacznijmy od faktów. W Warszawie jest 3000 adwokatów, 2000 tysiące
aplikantów, chętnych na aplikację w tym roku jest około 1600 osób. Jeśli
przyjmiemy, że pozytywny wynik
z egzaminu wstępnego na aplikację
adwokacką otrzyma 50 % kandydatów to
przybędzie dodatkowo 800 nowych
aplikantów. Aplikantów będzie w Izbie tyle
samo co adwokatów. Obecnie na jednego
adwokata przypada prawie jeden aplikant. Większość to młodzi adwokaci,
ich praktyka nie przekracza 4 – 5 lat. Rynek usług jest dziś taki, że mamy
większą podaż niż popyt na usługi prawnicze. Potencjalnie popyt jest
większy, ale jest on na razie potencjalny. Nasi obywatele uważają, że
w państwie prawa nikt nie zrobi im krzywdy, więc nie korzystają z usług
prawniczych. Istnieje mit bardzo drogiej pomocy prawnej. A jak wygląda
rzeczywistość? Przeprowadzono badania i okazało się, że ci, którzy
najbardziej narzekają na wysokość honorariów prawników, nigdy nie
korzystali z ich pomocy. Ten trend trzeba odwrócić, gdy młodzi adepci
sztuki „będą biegać po rynku”, ludzie dostrzegą, że usługi prawnicze są
przyjazne i bardziej dostępne.
Mam świadomość, że wielu aplikantów w ogóle nie jest zatrudnionych, bądź
jest zatrudnionych poza sektorem prawnym, wydaję mnóstwo zgód na
zatrudnienie w innych branżach niż prawnicza. Istotne dla mnie jest, aby
aplikant miał tam stały kontakt z prawem w praktyce. To naturalny trend,
jeśli miałbym nie wyrazić takiej zgody, musiałbym stworzyć możliwość
zatrudnienia w kancelariach adwokackich. Takich uprawnień ani możliwości
nie posiadam. Aplikant musi z czegoś żyć. Skoro samorząd nie może
ISTNIEJE MIT BARDZO
DROGIEJ POMOCY
PRAWNEJ. A JAK
WYGLĄDA
RZECZYWISTOŚĆ?
34 WYWIADY
Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisław Gintowt
zapewnić aplikantowi pracy to musi zgodzić się, że ma on prawo sam sobie
ją znaleźć. Moim zadaniem jest jedynie czuwanie, aby była ona zgodna
z zasadami naszej etyki.
W związku z trudną sytuacją aplikantów zastanawiałem się, czy
powinienem przyjść aplikantom z pomocą. Informacje o tym jak są
traktowani w niektórych firmach budzi mój głęboki niepokój. O ile jeszcze
kiedyś mówiło się, że w kapitalizmie jest
wyzysk człowieka przez człowieka, to dziś
można czasem powiedzieć, że w niektórych
firmach jest wyzysk aplikanta przez firmę.
Nie mogę pojąć, że można wymagać
codziennej pracy od godziny 9.00 do 24.00
lub później. Dla mnie niebezpieczeństwo posiadania tak zestresowanego
i nadmiernie obciążonego pracownika jest większe niż korzyści, jakie
uzyskuję z jego pracy. Zapytałem aplikantów pracujących w takich firmach,
czy mogę im jakoś pomóc? Odpowiedzieli, żebym nie przychodził im
z pomocą.
Aplikanci sami wybierają firmy dla których pracują. Pewnie liczą na to, że
wytrzymają ten wyścig i „staną na wyższej półce”. Czują presję 1600
młodych ludzi ustawiających się w kolejce do tego zawodu i mówiących: My
też możemy zająć twoje miejsce. Taki jest świat. Muszę, uznaję go za realny.
Ja go takim nie akceptuję.
Jak ocenia Pan wprowadzony w 2009 roku nowy system egzaminów na
aplikację - czy jest lepszy czy gorszy od poprzedniego? Na pewno reforma
z 2009 otworzyła zawód adwokata, ale czy o taką „masówkę” tu chodziło?
Jakość a nie ilość, obecnie chyba wszystko zmierza ku ilości?
Świat się zmienia i wymaga dziś szerokiej obsługi prawnej. Prawo jest tym,
co pozwala organizmowi państwowemu funkcjonować. Dziś prawo reguluje
coraz więcej obszarów naszego życia.
Uważam, że dla ogromnej rzeszy prawników
jest jeszcze praca, tylko trzeba o nią
zawalczyć. Do Warszawy co roku przybywa
za pracą wiele osób. Do warszawskiej izby
adwokackiej również, wszyscy funkcjonują na tym rynku chociaż jest wielu
ludzi bez kwalifikacji, którzy zajmują nam miejsca, widać to np.: przy
obsłudze roszczeń związanych z rynkiem usług ubezpieczeniowych.
Adwokaci nie mogą zasypiać, muszą się pojawić tam, gdzie źle się dzieje,
pokazać, że są, że są lepsi.
ADWOKACI NIE MOGĄ
ZASYPIAĆ, MUSZĄ SIĘ
POJAWIĆ TAM, GDZIE ŹLE
SIĘ DZIEJE, POKAZAĆ, ŻE
SĄ, ŻE SĄ LEPSI
ILOŚĆ NA SZCZĘŚCIE
ZAWSZE PRZECHODZI
W JAKOŚĆ – TO JEST
NORMALNA TENDENCJA
35 WYWIADY
Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisław Gintowt
Uważam, że ci którzy chcą znaleźć się w tym zawodzie powinni przejść
przez wszystkie etapy edukacji, czyli także aplikację, wtedy jakość usług
będzie wyższa. W momencie, w którym objąłem urząd było 1000
adwokatów, teraz nastąpił ich przyrost, ale pocieszające jest dla tych,
którzy martwią się taką sytuacją, że idzie niż demograficzny. Ilość na
szczęście zawsze przechodzi w jakość – to jest normalna tendencja.
Co jest lepsze dla młodego aplikanta: praca w międzynarodowej
korporacji czy praca gorzej płatna w małej kancelarii?
Praca w małej kancelarii nie zawsze jest gorzej płatna. Mała kancelaria
i korporacja to są inne rynki i „inne światy”. Mała kancelaria to generalnie
praca z człowiekiem, a praca w korporacji to prawie brak pracy
z człowiekiem. To jest próba przebicia się na „wyższą półkę”, gdzie przede
wszystkim pracuje się z podmiotami gospodarczymi, to zupełnie inny rodzaj
relacji. Każdy powinien zastanowić się, czego chce, gdzie czuje się lepiej.
Zawsze powtarzam aplikantom, aby wykonywali ten zawód w zgodzie
z sobą. Najlepiej jak ONI to czują. Każdy powinien dać z siebie, to co
najlepsze i przekazywać to dalej.
Czy adwokaci powinni połączyć się z radcami?
Uważam, że tak. Przemawia za tym kilka istotnych argumentów. Radców
i adwokatów jest w tej chwili ponad 40 000 tysięcy. Samorząd, który miałby
40 000 tysięcy członków byłby potężną i silną organizacją. Miałaby ona
swój wydźwięk polityczny, ekonomiczny, socjalny i społeczny, nie można
byłoby jej lekceważyć, miałaby realny
wpływ na życie polityczne. Taka organizacja
kreowałaby postawy i mentalność, a tym
samym wartości naszego życia społeczno -
zawodowego. Razem moglibyśmy sprawić,
że część naszych kolegów zaangażowałaby
się w politykę, bo w parlamencie potrzebni
są prawnicy. Wyobraźcie sobie dziś sytuację adwokata, który rezygnuje
z praktyki zawodowej i angażuje się na 4 lata w działalność parlamentarną.
Co stanie się z nim po tych czterech latach, gdzie wróci? Jeśli zbudował
kancelarię, to taka decyzja ją zlikwiduje. Ci, którzy mogą wyjść z polityki
i wrócić do swoich kancelarii to nieliczne jednostki.
Powtarzam jeszcze raz, z taką organizacją wszyscy musieliby się liczyć, poza
tym byłaby tańsza, wystarczy spojrzeć na składki radców prawnych są
niższe od składek adwokackich. Aplikacja zaczyna stawać się wyższą
TO SĄ ARGUMENTY
PRZEMAWIAJĄCE ZA TYM,
ABY ZMIERZAĆ KU
POŁĄCZENIU ZAWODÓW.
MIEJMY NADZIEJĘ, ŻE NIE
JEST NA TO ZA PÓŹNO
36 WYWIADY
Dziekan Izby Adwokackiej w Warszawie Ziemisław Gintowt
uczelnią. Liczba aplikantów jest pewnie większa niż studentów prawa na
Uniwersytecie Warszawskim.
To są argumenty przemawiające za tym, aby zmierzać ku połączeniu
zawodów. Miejmy nadzieję, że nie jest na to za późno, choć mam
świadomość, że dziś nie ma sił społecznych, a tym samym politycznych
zainteresowanych tym rozwiązaniem.
Jak wyglądała Pana pierwsza rozmowa kwalifikacyjna w sprawie pracy?
Nigdy nie miałem rozmowy w sprawie pracy, miałem to szczęście, że
zaczynałem pracę w innych warunkach. Z chwilą wpisu na listę aplikantów
Dziekan kierował aplikanta do konkretnego Zespołu Adwokackiego.
Po aplikacji przyjęcie do tego samego Zespołu było raczej formalnością,
a później była już tylko praca we własnej kancelarii. Występowałem w tej
drugiej roli, rekrutowałem. Muszę przyznać, że często jest to bardzo
przykra rozmowa, ponieważ w większości wypadków musi się wiązać
z odmową, z przyczyn natury ekonomicznej. Najchętniej zatrudniłbym
wszystkich, którzy chcą ze mną pracować, ale jest to niemożliwe.
Czego Pan wymaga od swoich aplikantów? Jakie umiejętności ceni
szczególnie? Jakie braki dostrzega Pan u aplikantów rozpoczynających
pracę?
Dla mnie najważniejsze u moich aplikantów są ich samodzielność
i pracowitość. Cenię to, że aplikant wykonuje ten trudny zawód nie dlatego,
że mu ktoś coś każe, ale chce i pracuje. Jeśli jest praca dla aplikanta, to
trzeba ją wykonać, jeśli jej chwilowo brak, to aplikantowi nie wolno
marnować czasu. Może i jest do tego zachęcany, aby wykorzystał ten
moment dla wzbogacenia swojej wiedzy lub doświadczenia. Ja nie
potrzebuję kogoś, kto siedzi i jest wściekły, że nic nie robi lub udaje, że coś
robi. Jeśli nie masz nic do wykonania, to się ucz. Czytaj to, co cię interesuje
lub co będzie Ci potrzebne.
ZIEMISŁAW GINTOWT JEST CZŁONKIEM IZBY ADWOKACKIEJ
W WARSZAWIE OD 1978 R., ADWOKATEM OD 1982 ROKU,
DZIEKANEM IZBY ADWOKACKIEJ W WARSZAWIE OD 2007 ROKU,
PROWADZI RÓWNIEŻ WŁASNĄ PRAKTYKĘ PRAWNICZĄ.
37 WYWIADY
o zmianach w KEA z Michałem Bieniakiem
RYNEK WYKORZYSTA NOWE MOŻLIWOŚCI ADWOKATÓW: O ZMIANACH W KODEKSIE ETYKI ADWOKACKIEJ Z ADWOKATEM MICHAŁEM BIENIAKIEM, WYKŁADOWCĄ ORA W WARSZAWIE ____________________________________________________________
rozmawia Wojciech Drapała
Z dniem 1 stycznia 2012 r. wszedł życie zmieniony Kodeks Etyki
Adwokackiej. Nowe regulacje złagodziły zasady łączenia zawodu
adwokata z innymi zajęciami. Choć wprowadzone zmiany trudno uznać za
przełomowe, to pozostają w żywym zainteresowaniu adwokatów –
przede wszystkim związanych z obsługą podmiotów gospodarczych.
Niemal roczny okres od wejścia w życie nowych zasad to czas, który
pozwala na ich pierwsze i wstępne oceny. Czy wprowadzone zmiany
zasługują na aprobatę?
W mojej ocenie tak. Adwokatura poddana jest w tej chwili dużej presji
konkurencyjnej i nie może wycofywać się z pól, na których aktywnie działają
radcowie prawni, a zwłaszcza niepoddani żadnej kontroli tzw. doradcy
prawni.
W jakich sytuacjach z praktyki życia gospodarczego znajdują i mogą
znaleźć zastosowanie wprowadzone zmiany?
Na pewno można wymienić kilka takich pól. Najistotniejsze wydają się
jednak dwa pola. Po pierwsze, dopuszczenie adwokatów do czasowego
wykonywania czynności członka
zarządu spółek prawa handlowego.
Może ona mieć dosyć istotne
praktyczne zastosowanie
w przypadku spółek na
początkowym etapie działalności,
gdzie adwokat czasowo
sprawowałby funkcję członka
zarządu do czasu zakończenia etapu „organizacyjnego”, kiedy powoływany
byłby docelowy zarząd, a spółka faktycznie rozpoczynała działalność
operacyjną.
DECYDUJĄC SIĘ NA
WYKONYWANIE ZAWODU
ADWOKATA MUSIMY
DOKONYWAĆ WYBORÓW –
JEDNYM Z TYCH WYBORÓW JEST
OGRANICZENIE DZIAŁALNOŚCI
GOSPODARCZEJ W INNYCH
SFERACH
38 WYWIADY
o zmianach w KEA z Michałem Bieniakiem
Po drugie, wyraźne wskazanie, iż adwokaci mogą pełnić funkcję członka
rady nadzorczej. Funkcję tę wielu adwokatów pełniło już od dawna, uznając,
że nie stoi ona w sprzeczności z zasadami etyki, ważne jest jednak
jednoznaczne określenie tej kwestii.
Czy ze strony „rynku” chęć nawiązania takiej współpracy z adwokatami
jest odwzajemniona? Co z punktu widzenia interesów spółki lub jej
właścicieli przemawia za powierzeniem adwokatowi funkcji członka
zarządu lub likwidatora?
Sądzę, że „rynek” wykorzysta nowe możliwości adwokatów. Adwokat
bardzo często jest mężem zaufania klienta, łączy w sobie cechy spowiednika
i lekarza. Jeżeli pomiędzy stronami – adwokatem i klientem, istnieje ten
stosunek wzajemnego zaufania, bez którego trudno sobie wyobrazić
prawidłowe wykonywanie zawodu, na pewno będą się więc pojawiać
sytuacje, kiedy obecność adwokata w spółce jako członka zarządu lub jako
likwidatora będzie przydatna dla klienta.
Czy i czym uzasadniony jest zakaz łączenia zawodu adwokata z innymi
zajęciami oraz inne, wspomniane ograniczenia?
Adwokat, jakkolwiek musi w pewnym stopniu darzyć zaufaniem klienta,
a przede wszystkim pozwolić siebie obdarzyć zaufaniem, musi być jednak
od klienta niezależny. Należy więc z jednej strony unikać sytuacji, w których
uzależnimy się finansowo od klienta, z drugiej zaś – zbytnie powiązanie
biznesowe z klientami może spowodować, że kiedyś adwokat stanie przed
dylematem, czy chronić swój interes (osobisty, majątkowy), czy interes
klienta. Im większe zaangażowanie w sprawy pozaprawne klienta, tym
większe ryzyko wystąpienia jednego z powyżej opisanych zagrożeń.
Ponadto dochodzi drugi aspekt – nawet działalność biznesowa adwokata,
niezwiązana z jego klientami, rodzi rozmaite niebezpieczeństwa dla
zachowania powagi wykonywanego zawodu. Wyobraźmy sobie chociażby
następujące sytuacje: adwokata, który prowadzi działalność konkurencyjną
w stosunku do jednego z jego klientów, lub adwokata wydającego
czasopisma erotyczne. Decydując się na wykonywanie zawodu adwokata
musimy dokonywać wyborów – jednym z tych wyborów jest ograniczenie
prowadzenia działalności gospodarczej w innych sferach.
Czy pożądana jest dalsza liberalizacja zasad łączenia zawodu adwokata
z innymi zajęciami, w szczególności z funkcją członka zarządu lub
39 WYWIADY
o zmianach w KEA z Michałem Bieniakiem
prokurenta spółki prawa handlowego oraz zawodowym pośrednictwem
w transakcjach handlowych?
Można się nad tym zastanawiać, w szczególności jeżeli chodzi
o rozszerzenie dopuszczalności pełnienia funkcji członka zarządu spółki
prawa handlowego lub prokurenta ponad wymiar ograniczony w czasie.
Wydaje mi się, że tutaj istotniejszy od
ograniczenia w czasie jest sposób
wykonywania tej funkcji, jej stosunek do
samego świadczenia pomocy prawnej, itp.
Żeby nie było jednak wątpliwości – nie
jestem w tym zakresie wyraźnie za żadnym
rozwiązaniem, sądzę jedynie, iż należałoby
je dokładnie przeanalizować.
Inna jest natomiast w mojej ocenie sytuacja
zawodowego pośrednictwa w transakcjach
handlowych. Tutaj wykluczyłbym
rozszerzenie granic – adwokat w
dzisiejszych czasach niejednokrotnie będzie pomagał swojemu klientowi
w pozyskaniu inwestora, ciekawego projektu, itp. Przed tym nie uciekniemy,
jednak adwokat pomimo tego powinien koncentrować się na aspekcie
prawnym transakcji, a nie na poszukiwaniu nowych okazji dla klienta.
Wyobraźmy sobie też adwokata w sytuacji, kiedy już podpisana umowa nie
przyniesie spodziewanych efektów
klientowi; bardzo wielu klientów wtedy
pomyśli, że adwokat, aby uzyskać prowizję,
specjalnie zrezygnował z pewnych zapisów
umownych, to zaś w prostej linii doprowadzi
do postrzegania adwokata jako oszusta,
niejednokrotnie bez jego winy. Ryzyko jest
zbyt duże, aby je podejmować.
Zasady wykonywania zawodu radcy prawnego co do zasady nie
zabraniają zajmowania się inną działalnością zawodową. Czy można
zatem powiedzieć, że przedstawiciele zawodu adwokackiego pozbawiają
się zawodowej wszechstronności i mają mniej do zaoferowania swoim
klientom niż ich koledzy z korporacji radcowskiej?
Jasno zdefiniowanym w Prawie o adwokaturze celem adwokatury jest
udzielanie pomocy prawnej, współdziałanie w ochronie praw i wolności
obywatelskich oraz w kształtowaniu i stosowaniu prawa. W tym zakresie
INNA JEST SYTUACJA
ZAWODOWEGO
POŚREDNICTWA W
TRANSAKCJACH
HANDLOWYCH. TUTAJ
WYKLUCZYŁBYM
ROZSZERZENIE GRANIC.
DYSKUSJA POWINNA BYĆ
SZERSZA I DOTYCZYĆ
RÓWNIEŻ TAKICH SFER,
JAK NP. ZAKRES
DOPUSZCZALNEJ
REKLAMY
KORPORACJA
RADCOWSKA NIE
POWINNA BYĆ
POSTRZEGANA JAKO
GŁÓWNY KONKURENT
ADWOKATURY – NASZE
INTERESY SĄ NA
WIĘKSZOŚCI PÓL ZBIEŻNE
40 WYWIADY
o zmianach w KEA z Michałem Bieniakiem
w żadnym razie adwokaci nie są ograniczeni w stosunku do radców
prawnych, czy jakiejkolwiek innej grupy zawodowej.
Oczywiście dzisiejszy dynamiczny świat stawia przed adwokaturą nowe
wyzwania, ale głównie dotyczą one sposobu świadczenia pomocy prawnej
i w ten zakres wpisywałbym ostatnie zmiany Kodeksu etyki adwokackiej.
Dyskusja w tym zakresie powinna być jednak szersza i dotyczyć również
takich sfer, jak np. zakres dopuszczalnej reklamy; niewątpliwie też
samorząd (być może we współpracy z radcami prawnymi) powinien
lobbować za dopuszczeniem adwokatów do występowania w postępowaniu
przed Urzędem Patentowym. Co więcej, wydaje mi się, że korporacja
radcowska nie powinna być postrzegana jako główny konkurent
adwokatury – nasze interesy są na większości pól zbieżne (z wyłączeniem
połączenia zawodów oraz rozszerzenia uprawnień radców prawnych);
problemem jest funkcjonowanie na rynku istotnego grona podmiotów
niepoddanych żadnej kontroli, ani państwowej, ani samorządowej, często
podszywających się pod adwokatów i radców, a nazywanych elegancko
doradcami prawnymi. To jest zjawisko niebezpieczne nie tylko dla
adwokatury, ale również dla bezpieczeństwa prawnego obywateli; jego
zwalczanie leży natomiast we wspólnym interesie obu prawniczych
samorządów.
MICHAŁ BIENIAK – ADWOKAT I DOKTOR NAUK PRAWNYCH, AUTOR LICZNYCH PUBLIKACJI PRAWNICZYCH, UCZESTNIK PROJEKTÓW PRO BONO, WYKŁADOWCA ORA W WARSZAWIE, WSPÓLNIK WARSZAWSKIEJ KANCELARII PRAWNICZEJ.
Nowe przepisy Kodeksu Etyki Adwokackiej zezwalają adwokatom na
zajmowanie w cudzym przedsiębiorstwie stanowiska zarządcy,
sprawowanie funkcji członka zarządu, prokurenta w spółkach prawa
handlowego (o ile jest to funkcja sprawowana przejściowo, mająca za
cel wykonanie określonego i ograniczonego w czasie zlecenia klienta).
Ponadto umożliwiają wykonywanie funkcji syndyka, nadzorcy
sądowego, likwidatora i zarządcy w postępowaniu upadłościowym
i naprawczym oraz pełnienie funkcji kuratora we władzach fundacji,
w radach nadzorczych, zarządach spółdzielni mieszkaniowych
i innych. Przepisy utrzymują natomiast zakaz zawodowego
podejmowania się pośrednictwa przy transakcjach handlowych.
41 PRAWO NA CO DZIEŃ
Przetwarzanie danych osobowych
PRAWO NA CO DZIEŃ: OCHRONA DANYCH OSOBOWYCH. PRAKTYCZNE ZAGADNIENIA DOTYCZĄCE PRZETWARZANIA DANYCH OSOBOWYCH PRZEZ ZAKŁADY UBEZPIECZEŃ ORAZ AGENTÓW UBEZPIECZENIOWYCH __________________________________________
Joanna Twarowska
W DOBIE ROZWOJU NOWYCH TECHNOLOGII ORAZ POSTĘPU GOSPODARCZEGO INFORMACJA STAŁA SIĘ JEDNĄ Z NAJWIĘKSZYCH WARTOŚCI. ŁATWOŚĆ W POZYSKIWANIU WIĘKSZOŚCI INFORMACJI O OBYWATELACH ORAZ POSZERZENIE ZAKRESU GROMADZONYCH O NICH DANYCH PRZEZ PODMIOTY PUBLICZNE ORAZ PRYWATNE SPOWODOWAŁY, ŻE KONTROLA NAD OBIEGIEM ORAZ TREŚCIĄ INFORMACJI DOTYCZĄCYCH JEDNOSTKI STAŁA SIĘ UTRUDNIONA. Jedną z konsekwencji braku możliwości sprawowania przez jednostkę
kontroli w powyższym zakresie jest m.in. niechęć do aktywnego udziału
w życiu społecznym, gdyż wielokrotnie może dochodzić do sytuacji
zagrożenia chociażby jej prawa do prywatności. Należy również zwrócić
uwagę, że w świetle obecnej techniki informatycznej obywatele stają się
coraz bardziej „przejrzyści”, co stwarza również niebezpieczeństwo
pozbawienia ich możliwości decydowania o własnym wizerunku
prezentowanym innym osobom lub instytucjom.
Ze względu na konieczność objęcia sfery prywatności ochroną państwa,
pozyskiwanie i przetwarzanie tych danych reguluje szereg przepisów
prawnych. W szczególności należałoby wskazać dyrektywę 95/46/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 24 października
1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania
danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych, która stanowi
niejako konstytucję ochrony danych osobowych, ustanawiającą standardy
i kierunki interpretacji określonych zjawisk. Zasady wyrażone w dyrektywie
przeniosła do polskiego porządku prawnego ustawa z dnia 29 sierpnia 1997
r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. 2002 r., Nr 101, poz.926 z późn.
zm.). Ustawa skonkretyzowała konstytucyjnie zagwarantowane prawo
każdego obywatela do decydowania o tym komu, w jakim zakresie i w jakim
42 PRAWO NA CO DZIEŃ
Przetwarzanie danych osobowych
celu przekazywane są jego dane osobowe. Ponadto wyposażyła osoby,
których dane są wykorzystywane, w środki służące realizacji tego prawa,
jak również powołała Generalnego Inspektora Ochrony Danych
Osobowych – organ stojący na straży ochrony danych osobowych.
W trakcie prac nad ustawą o ochronie danych osobowych86 starano się
nadać jej kompleksowy charakter – z jednej strony jej celem jest ochrona
interesów tych, których dotyczą przetwarzane dane, z drugiej zaś strony
reguluje ona kwestie wolności informacji, udostępniania danych
osobowych, interesu osób trzecich związanego z dostępem
i wykorzystywaniem informacji. Nie sposób zatem nie zgodzić się
z poglądem prezentowanym w doktrynie, iż ustawa ta poszukuje sposobu
pogodzenia sprzecznych interesów.
Wprowadzenie do polskiego porządku prawnego przez ustawę o ochronie
danych osobowych nieznanych dotąd regulacji, oraz fakt, że mamy do
czynienia ze skomplikowaną materią prawną, spowodowały, że praktyczne
jej zastosowanie nadal wywołuje wiele problemów oraz wątpliwości
również w branży ubezpieczeniowej. Taki stan rzeczy skłonił mnie do
przygotowania niniejszego artykułu, poruszającego zagadnienia, z którymi
zmagają się zarówno ubezpieczyciele, jak i agencje ubezpieczeniowe.
W praktyce powstaje wiele pytań i wątpliwości odnośnie trybu i zakresu
pozyskiwania informacji od klientów począwszy od etapu zawierania
umowy poprzez jej realizację, co wiąże się z gromadzeniem
i przetwarzaniem danych osobowych. Wątpliwości te są w szczególności
związane z obowiązkiem przestrzegania tajemnicy ubezpieczeniowej przez
podmioty wykonujące działalność ubezpieczeniową (art. 19 ustawy z dnia
22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej oraz art. 13 ustawy z dnia
22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym), gwarantującym
ochronę informacji związanych z prowadzeniem tego typu działalności.
Jednakże tajemnica ubezpieczeniowa nie wpływa na możliwość
przetwarzania danych osobowych przez zakład ubezpieczeń, dopóki dane
pozostają w strukturze organizacyjnej zakładu. Sytuacja ulega zmianie jeżeli
zakład ubezpieczeń zamierza wytransferować dane osobowe poza swoją
strukturę.
Podstawę prawną przetwarzania danych osobowych w ubezpieczeniach
stanowi art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności
ubezpieczeniowej (Dz.U. 2010 r., Nr 11, poz. 66 z późn. zm.), zgodnie
86 J. Barta, P. Fajgielski, R.Markiewicz. Ochrona danych osobowych. Komentarz, wyd. IV, LEX 2007
43 PRAWO NA CO DZIEŃ
Przetwarzanie danych osobowych
z którym „zakład ubezpieczeń może zbierać, odpowiednio w celu oceny
ryzyka ubezpieczeniowego lub wykonania umowy ubezpieczenia, zawarte
w umowach ubezpieczenia lub oświadczeniach ubezpieczających
składanych przed zawarciem umowy ubezpieczenia, dane ubezpieczonych
lub uprawnionych z umowy ubezpieczenia”. W praktyce często pojawiają
się problemy w zestawieniu odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń
i pośrednika ubezpieczeniowego w zakresie obowiązku zachowania
tajemnicy ubezpieczeniowej. Wskazuje się, że obowiązkiem zakładu
ubezpieczeń przy korzystaniu z pośrednictwa ubezpieczeniowego jest
reagowanie na to, czy działający na jego rzecz agent ubezpieczeniowy
prowadzi działalność z naruszeniem prawa oraz czy dochowuje tajemnicy
zawodowej obejmującej wszelkie informacje, jakie uzyskał w związku
z prowadzeniem działalności87.
Z punktu widzenia pośredników ubezpieczeniowych ważnym zagadnieniem
jest zarówno kwestia ich statusu prawnego w przypadku gromadzenia przez
nich danych osobowych klientów, z którymi zawarli umowy w imieniu
ubezpieczyciela oraz tzw. „potencjalnych” klientów, jak również kwestia
podstawy prawnej umożliwiającej gromadzenie przez nich tego typu
danych. Odpowiedzi na wątpliwości pojawiające się w praktyce należy
przede wszystkim poszukiwać w przepisach prawnych, ale także
w stanowiskach zajmowanych przez organ ochrony danych osobowych oraz
w orzecznictwie sądów administracyjnych.
Podstawowe zagadnienia z zakresu ochrony danych osobowych
Zasady przewidziane w przepisach sektorowych są ściśle powiązane
z zasadami wynikającymi z ustawy o ochronie danych osobowych, zatem ich
omówienie musi nastąpić z uwzględnieniem najważniejszych zagadnień
przewidzianych w tej ustawie. Jak już zostało podkreślone zasady
przetwarzania danych osobowych oraz prawa osób fizycznych, których
dane osobowe są lub mogą być przetwarzane w zbiorach danych określa
ww. ustawa oraz wydane na jej podstawie rozporządzenia, dotyczące
w szczególności dokumentacji przetwarzania danych osobowych, wzoru
zgłoszenia zbioru danych do rejestracji oraz wzorów imiennego
upoważnienia i legitymacji służbowej inspektora Biura GIODO (wydane
odpowiednio na podstawie art. 22a, 39a, oraz 46a ustawy o ochronie
danych osobowych). Ponadto na system ochrony danych osobowych
87 wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2001 r., sygn. III S.A. 2661/00
44 PRAWO NA CO DZIEŃ
Przetwarzanie danych osobowych
składają się przepisy szczególne regulujące kwestie wykorzystywania
danych osobowych.
Ustawa posługuje się pojęciem „administrator danych”, którego definicję
zawiera art. 7 pkt 4 ustawy. Zgodnie z tym przepisem administratorem
danych jest organ, jednostka organizacyjna, podmiot lub osoba decydująca
o celach i środkach przetwarzania danych osobowych. Na potrzeby
artykułu należy wskazać, że administratorem danych jest ubezpieczyciel.
Warto mieć na uwadze, że administratorem danych nie jest ten, kto
przetwarza dane w pełni według poleceń, wskazówek innego podmiotu, na
jego zlecenie. Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych wyjaśnił,
że sam agent ubezpieczeniowy nie jest administratorem danych, ponieważ
przetwarza on dane na rzecz ubezpieczyciela88.
W tym miejscu konieczne jest również przedstawienie ustawowej definicji
„danych osobowych”, czyli wszelkich informacji dotyczących
zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej (art. 6
ustawy o ochronie danych osobowych). Z kolei art. 7 pkt 1 ustawy
o ochronie danych osobowych zawiera definicję zbioru danych, którym jest
każdy posiadający strukturę zestaw danych o charakterze osobowym,
dostępnych według określonych kryteriów, niezależnie od tego czy zestaw
ten jest rozproszony lub podzielony funkcjonalnie. Wszelkie informacje
gromadzone przez ubezpieczyciela zarówno w formie akt i innych zbiorach
ewidencyjnych, jak również w systemach informatycznych, są zbiorami
danych osobowych. Zawarcie umowy ubezpieczenia pomiędzy
ubezpieczycielem a klientem prowadzi do przetwarzania danych
osobowych (definicja zawarta jest w art. 7 pkt 2 ustawy o ochronie danych
osobowych), gdyż ubezpieczyciel jako administrator danych, za zgodą
klienta, m.in. zbiera i przechowuje dane w prowadzonym zbiorze danych
osobowych.
Administrator danych osobowych i processor w działalności
ubezpieczeniowej
Bardzo istotne znaczenie praktyczne ma wprowadzona przez ustawodawcę
konstrukcja powierzenia przetwarzania danych (art. 31 ustawy o ochronie
danych osobowych). Zezwala ona administratorowi danych na powierzenie
w drodze pisemnej umowy przetwarzania danych osobowych (w całości lub
w części) innemu podmiotowi. Przykładowo w sytuacji gdy umowę
88 Ewa Kulesza, „Agent nie jest administratorem”, Rzeczpospolita z dnia 3 listopada 1999 r.
45 PRAWO NA CO DZIEŃ
Przetwarzanie danych osobowych
z klientem zawiera agent ubezpieczeniowy, działający w imieniu i na rzecz
zakładu ubezpieczeń, zakład ubezpieczeń może powierzyć mu w drodze
umowy przetwarzanie danych osobowych. Ustawa wymaga, aby umowa
powierzenia wyraźnie określała zakres i cel przetwarzania danych. Istotne
jest, że agent ubezpieczeniowy w wyniku zawarcia umowy nie staje się
administratorem zbioru danych osobowych osób, wobec których występuje
jako przedstawiciel zakładu i nie musi on legitymować się samodzielną,
odrębną od posiadanej przez zakład ubezpieczeń przesłanką legalności
przetwarzania danych.
Z faktem, że podmiot, któremu powierzono dane, nie staje się ich
administratorem, związane są określone konsekwencje. Przede wszystkim
nie spoczywają na nim obowiązki, którymi ustawodawca obciążył
administratora danych, m.in. obowiązek rejestracji zbioru danych. Jest on
jednak zobowiązany do podjęcia środków zabezpieczających zbiór danych,
o których mowa w art. 36–39 ustawy o ochronie danych osobowych oraz do
spełnienia wymagań określonych w rozporządzeniu w sprawie
dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków
technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia
i systemy informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych.
Zastosowanie tych środków musi nastąpić przed przystąpieniem do
przetwarzania danych, np. przed ich uzyskaniem. W zakresie przestrzegania
wymienionych przepisów ustawy i rozporządzenia podmiot przetwarzający
dane ponosi odpowiedzialność jak administrator danych. Ponadto podmiot,
któremu dane powierzono, jest odpowiedzialny wobec administratora
danych w zakresie działań niezgodnych z umową zawartą
z administratorem danych. Zgodnie z art. 31 ust. 5 ustawy o ochronie
danych osobowych do kontroli zgodności przetwarzania danych osobowych
przez podmiot, któremu przetwarzanie powierzono, jest uprawniony
Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych (kontrola jest
przeprowadzana w oparciu o art. 14–19 ustawy o ochronie danych
osobowych).
Zasady przetwarzania danych osobowych w ubezpieczeniach
Jeżeli chodzi o proces przetwarzania danych osobowych w sektorze
ubezpieczeń Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych
w zajmowanych przez siebie stanowiskach na pierwszym miejscu stawia
zasady wynikające z dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady Unii Europejskiej. Zgodnie z ww. dyrektywą państwa członkowskie
Unii Europejskiej i przetwarzający dane osobowe są zobligowani przede
wszystkim do poszanowania zasady legalności przetwarzanych danych,
46 PRAWO NA CO DZIEŃ
Przetwarzanie danych osobowych
a więc do stosowania własnych przepisów branżowych w tym zakresie,
w sposób czytelny i zrozumiały. Nakłada ona również obowiązek
stosowania zasady adekwatności, tj. zbierania danych osobowych tylko
w takim zakresie, jaki jest niezbędny dla osiągnięcia celu. Dane nie powinny
być dalej przetwarzane, chyba że istnieje prawny obowiązek ich
przetwarzania, wynikający z odrębnych ustaw.
W przypadku tzw. danych zwykłych, legalność przetwarzania
danych osobowych uzależniona jest od spełnienia przez ich administratora
jednej z przesłanek wskazanych w art. 23 ust. 1 ustawy o ochronie danych
osobowych, natomiast w przypadku danych szczególnie chronionych
konieczne jest spełnienie przesłanek z art. 27 ust. 2 ustawy o ochronie
danych osobowych (których katalog określony został w art. 27 ust. 1
ustawy). Przy czym istotne jest, że ocena dopuszczalności przetwarzania
danych powinna być dokonywana każdorazowo oraz w sposób
zindywidualizowany, z uwzględnieniem konkretnych okoliczności i celów
przetwarzania danych.
Co do zasady, przetwarzanie danych osobowych przez ubezpieczycieli
odbywa się z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 23 ust. 1
ustawy o ochronie danych osobowych, tj. w sytuacji gdy: osoba, której dane
dotyczą wyrazi na to zgodę, chyba że chodzi o usunięcie dotyczących jej
danych (art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy), jest to niezbędne dla zrealizowania
uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa
(art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz w przypadku gdy jest to konieczne do
realizacji umowy, gdy osoba, której dane dotyczą, jest jej stroną lub gdy jest
to niezbędne do podjęcia działań przed zawarciem umowy na żądanie
osoby, której dane dotyczą (art. 23 ust. 1 pkt 3 ustawy).
Ustawa o ochronie danych osobowych nakłada również na administratora
przetwarzającego dane osobowe szczególną staranność w celu ochrony
interesów osób, których te dane dotyczą - muszą być one przetwarzane
poprawnie i adekwatnie (proporcjonalnie) do celu przetwarzania (zgodnie
z zasadą adekwatności wyrażoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie
danych osobowych). Jest to istotne chociażby z tego względu, że zarówno
zakłady ubezpieczeń, jak i instytucje około ubezpieczeniowe gromadzą
i przetwarzają miliony danych osobowych, dotyczących obywateli naszego
kraju, w tym również te dane wrażliwe, które powinny być otoczone
szczególną ochroną.
W praktyce warto zwrócić uwagę, że przetwarzanie danych w zakresie
szerszym, niż niezbędny do zawarcia, a następnie realizacji zawartej
47 PRAWO NA CO DZIEŃ
Przetwarzanie danych osobowych
umowy, może nastąpić wyłącznie za zgodą osoby, której dane dotyczą (art.
23 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie danych osobowych).
Ochrona danych osobowych w świetle przepisów szczególnych
Odnosząc się do wspomnianych wcześniej przepisów sektorowych warto
mieć na uwadze przepisy ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności
ubezpieczeniowej (Dz.U. 2010 r., Nr 11, poz.66 z późn. zm.) oraz wydane na
jej podstawie akty wykonawcze, stanowiące podstawę prawną
przetwarzania danych osobowych przez zakłady ubezpieczeń. Zgodnie
z ww. ustawą zakład ubezpieczeń jako administrator danych gromadzi dane
osobowe klientów w związku z zawieraniem i realizacją umów
ubezpieczenia, umów reasekuracji oraz umów gwarancji
ubezpieczeniowych. Treść ww. umów może być kształtowana w granicach
obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Jak już omówiono
w pierwszej części artykułu, ustawa o ochronie danych osobowych odnosi
się również do pośredników ubezpieczeniowych. Art. 12 ustawy z dnia
22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz.U. 2003 r., Nr 124,
poz. 1154, z późn. zm.) stanowi, że agent ubezpieczeniowy zawiera
w imieniu zakładu ubezpieczeń umowy ubezpieczenia na podstawie
udzielonego przez zakład pełnomocnictwa. W przypadku gdy zakład
ubezpieczeń zawarł z agentem ubezpieczeniowym umowę, w której
powierzył mu przetwarzanie danych osobowych, obowiązkiem agenta jest
przestrzeganie, aby dane były przetwarzane wyłącznie w zakresie i celu
przewidzianym w ww. umowie, jak również powinien zabezpieczyć je
w sposób określony w przepisach o ochronie danych osobowych.
Zakłady ubezpieczeń, pośrednicy ubezpieczeniowi oraz inne
podmioty biorące udział w przetwarzaniu danych
ubezpieczeniowych – administrator czy processor?
Odmienna sytuacja od tej, w której agent ubezpieczeniowy przetwarza
dane osobowe klientów na podstawie umowy z zakładem ubezpieczeń,
przedstawia się w przypadku gdy agent przetwarza dane osobowe tzw.
„potencjalnych klientów”. W tej sprawie wypowiedział się Wojewódzki Sąd
Administracyjny w Warszawie89 - podzielił on stanowisko Generalnego
Inspektora Ochrony Danych Osobowych, który uznał, że w świetle
przepisów ustawy o ochronie danych osobowych agent ubezpieczeniowy
może być traktowany w dwojaki sposób. Z jednej strony jako podmiot,
89 wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 czerwca 2004 r., sygn. akt II SA/Wa 329/04
48 PRAWO NA CO DZIEŃ
Przetwarzanie danych osobowych
któremu powierzono przetwarzanie danych osobowych. W takiej sytuacji
nie decyduje on o celach i środkach przetwarzania danych osobowych
klientów w zakresie zawarcia i realizacji umowy ubezpieczenia zawartej za
jego pośrednictwem, a tym samym nie posiada on przymiotu administratora
danych. Z drugiej zaś strony, agent ubezpieczeniowy tworząc zbiór danych
osobowych tzw. „potencjalnych klientów” uzyskuje taki status, ponieważ
w tym zakresie decyduje on o celach i środkach przetwarzania tych danych.
W takich okolicznościach to na agencie ubezpieczeniowym, jako
administratorze danych, spoczywają wszystkie wynikające z ustawy
obowiązki, w tym obowiązek legitymowania się przesłanką legalności
przetwarzania danych (którą zgodnie z art. 23 ust. pkt 1 ustawy powinna
być zgoda osoby, której dane dotyczą) oraz obowiązek zgłoszenia do
rejestracji prowadzonych przez agenta zbiorów danych osobowych
potencjalnych klientów. Prawna dopuszczalność przetwarzania danych
osobowych tzw. „potencjalnych klientów” ma kluczowe znaczenie dla
agentów ubezpieczeniowych działających w imieniu i na rzecz różnych
zakładów ubezpieczeń (tzw. multiagentów). Agenci ci również decydują
o celach i środkach przetwarzania danych osobowych potencjalnych
klientów niezależnie od zakładów ubezpieczeń. Powszechną praktyką jest,
że każdy klient, nawet ten, który aktualnie jest stroną zawartej za
pośrednictwem multiagentów umowy ubezpieczenia może być traktowany
jako potencjalny klient innego produktu ubezpieczeniowego któregoś
z pozostałych zakładów ubezpieczeń, z którymi multiagent zawarł umowy
agencyjne.
Przyszłość ochrony danych osobowych w ubezpieczeniach
Przetwarzanie danych osobowych w sektorze ubezpieczeń jest
w znaczącym stopniu uzasadnione dla zawarcia lub rozwiązania umowy
ubezpieczenia. Z punktu widzenia klientów, którzy zawarli umowy
ubezpieczenia ważne jest przede wszystkim to, aby dane osobowe były
odpowiedniej jakości i integralności, jak również by został zachowany cel
wynikający z ustawy o ochronie danych osobowych, którym jest ochrona
prywatności. Egzekwowanie ewentualnej odpowiedzialności zakładów
ubezpieczeń oraz agentów ubezpieczeniowych możliwe jest zarówno na
gruncie przepisów prawa karnego, jak i cywilnego (w szczególności
należałoby uwzględnić kwestię np. odpowiedzialności odszkodowawczej),
jak i prawa administracyjnego.
Jak wynika z danych zamieszczonych na stronie internetowej Rzecznika
Ubezpieczonych, w ciągu kilku lat obowiązywania ustawy o ochronie
danych osobowych ubezpieczyciele poczynili duże postępy w zakresie
49 PRAWO NA CO DZIEŃ
Przetwarzanie danych osobowych
zachowania uregulowanych w niej zasad. Nie mniej jednak nadal pojawiają
się problemy, związane m.in. ze skargami dotyczącymi zbywania danych
osobowych przez ubezpieczycieli w ramach cesji. Kontrole Generalnego
Inspektora Ochrony Danych Osobowych wykazały także, że zapewnienie
bezpieczeństwa danych osobowych, gromadzonych w zasobach
ubezpieczycieli, nie zawsze jest odpowiednie. Często odnotowuje się
przypadki braku należytej kontroli, braku zgłoszeń aktualizacji zbiorów
danych osobowych, jak również zdarza się, że osoby dopuszczone do
przetwarzania danych osobowych nie mają stosownych upoważnień.
Praktyka obrotu pokazuje zatem, że nie wszystkie podmioty sektora
ubezpieczeń mają na względzie w swojej działalności podstawowe zasady
wynikające z ustawy o ochronie danych osobowych, dlatego też szersza
edukacja oraz większa staranność przetwarzania danych osobowych
mogłyby w przyszłości przyczynić się do poprawy tej sytuacji. W tym celu
Polska Izba Ubezpieczeń prowadzi prace nad „Kodeksem dobrych praktyk
w zakresie danych osobowych w ubezpieczeniach”90. W Kodeksie zostaną
uregulowane m.in. takie obszary jak: ocena ryzyka ubezpieczeniowego,
obsługa i identyfikacja klienta, przetwarzanie danych osobowych
w procesie rozpatrywania roszczeń i wypłaty świadczeń/odszkodowań,
retencja danych osobowych. Inicjatywa podjęta przez specjalistów
z sektora ubezpieczeń z całą pewnością przyczyni się do wyjaśnienia wielu
skomplikowanych zagadnień w ważnym dla tego sektora obszarze.
90 http://piu.org.pl/relacje-z-konferencji/project/1367/pagination/1
50 PRAWO NA CO DZIEŃ
Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku
PRAWO NA CO DZIEŃ: DZIAŁANIA SĄDU Z URZĘDU W SPRAWACH O STWIERDZENIE NABYCIA SPADKU ________________________________
Piotr Przygoda
W postępowaniu nieprocesowym zachowanie zasady kontradyktoryjności
nie ma charakteru nadrzędnego, ponieważ to na sądzie spoczywa m.in.
obowiązek ustalenia praw i stosunków prawnych. Dlatego też
niejednokrotnie dopuszczalne, a nawet wskazane jest działanie sądu, które
ma na celu zebranie materiału dowodowego niezależnie od inicjatywy
uczestników postępowania. Szczególną rolę jeśli chodzi o inicjatywę sądu
odgrywa postępowanie o stwierdzenie nabycia spadku unormowane
w art. 669-679 k.p.c.
Przepis art. 670 k.p.c. nakłada na sąd obowiązek zbadania, kto jest
spadkobiercą, a w szczególności czy spadkobierca pozostawił testament.
Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z 10 lipca 1998 r.„(…)
charakterystyczna dla procesu cywilnego zasada kontradyktoryjności
w postępowaniu o stwierdzenie nabycia spadku ustępuje miejsca zasadzie
działania sądu z urzędu (…) Nałożenie na sąd obowiązku badania z urzędu
wymienionych okoliczności oznacza, że co do tych okoliczności, niezależnie
od wniosków, sąd powinien podejmować czynności dopuszczalne według
stanu sprawy, jakie uzna za potrzebne do uzupełnienia materiału
i dowodów przedstawionych przez uczestników postępowania (…)”91.
Treść przepisu art. 677 § 1 k.p.c. a postępowanie o stwierdzenie nabycia spadku
Szczególne znaczenie dla niniejszych rozważań ma treść przepisu
art. 677 § 1 k.p.c., zgodnie z którym sąd stwierdzi nabycie spadku przez
spadkobierców, choćby były nimi inne osoby niż te, które wskazali
uczestnicy. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 24 października
2001 r. w sprawach dotyczących stwierdzenia nabycia spadku „ (…) sąd jest
związany wnioskiem jedynie w odniesieniu do osoby spadkodawcy; wnioski
i stanowisko stron nie mają znaczenia z punktu widzenia rozstrzygnięcia,
które zapada niezależnie od nich, lecz stosownie do wyników postępowania
dowodowego i norm prawa materialnego mających zastosowanie w danym
91 Postanowienie SN z 10 lipca 1998 r. I CKU 47/98, OSNC 1999, nr 3, poz. 47
51 PRAWO NA CO DZIEŃ
Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku
stanie faktycznym (…). W razie stwierdzenia, że dowody przedstawione
przez uczestników nie są wystarczające dla ustalenia właściwego kręgu
spadkobierców, sąd nie potraktuje tego – jak uczyniłby to w procesie –
jedynie w kategorii udowodnienia (nieudowodnienia) przez stronę
twierdzeń, z których wyprowadza ona skutki prawne”92. Jest to stanowisko
utrwalone w orzecznictwie. Podobna konkluzja wypływa m.in.
z postanowienia Sądu Najwyższego z 29 września 2009 r.93.
Konieczność działania sądu z urzędu nie oznacza, że strona jest zwolniona
od obowiązku wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzi skutki prawne, gdyż taki obowiązek wynika z ogólnych norm k.p.c.
dotyczących postępowania dowodowego, które w postępowaniu
nieprocesowym również obowiązują. Stanowisko to znajduje potwierdzenie
w wielu orzeczeniach m.in. np. postanowieniach Sądu Najwyższego z dnia
6 marca 1998 r. (sygn. akt III CKN 38/98, niepubl.) oraz z dnia 26 stycznia
1999 r. (sygn. akt III CKN 134/98, niepubl.), a także w postanowieniu z dnia
3 grudnia 2010 r. (sygn. akt I CSK 37/2010, LexPolonica nr 2560874).
Dlatego też jeżeli w danej sprawie na skutek działań lub zaniechań jakiegoś
uczestnika nie będzie możliwe ustalenie prawdy materialnej, to sam
uczestnik ponosi odpowiedzialność za tę sytuację, a nie sąd, który często nie
ma możliwości uzyskania wiedzy co do całokształtu okoliczności
faktycznych.
Działanie sądu z urzędu a zasada obiektywizmu i bezstronności postępowania cywilnego
Pojawia się jednak zasadniczy problem, nieporuszany szerzej
w orzecznictwie, jak pogodzić konieczność działania sądu z urzędu z zasadą
obiektywizmu i bezstronności rozstrzygnięć w postępowaniu cywilnym .
Ten problem może się w sposób jaskrawy ujawnić wówczas, gdy skutkiem
działania sądu z urzędu będzie rozstrzygnięcie korzystne dla jednego
uczestnika postępowania lub dla jakiejś grupy uczestników, a niekorzystne
dla pozostałych, zwłaszcza gdy ci pierwsi nie wykazywali aktywności
w udowadnianiu swojego stanowiska.
Chcąc ująć tę kwestię systemowo można by powiedzieć, że taki problem nie
istnieje w postępowaniu nieprocesowym, gdzie teoretycznie nie ma sporu
pomiędzy poszczególnymi uczestnikami. Jednak w praktyce uczestnicy
postępowań o stwierdzenie nabycia spadku często zajmują sprzeczne
stanowiska. Może się okazać, że uczestnik postępowania, który był
92 Uchwała SN z 24 października 2001 r., III CZP 64/01, OSNC 2002, nr 5, poz. 61 93 Postanowienie SN z 24 września 2009 r., IV CSK 129/09, niepubl.
52 PRAWO NA CO DZIEŃ
Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku
nieaktywny i nie udowodnił swoich twierdzeń, jednak uzyskał korzystne dla
siebie rozstrzygnięcie, gdyż sąd działał z urzędu i podjął decyzję, że właśnie
takie a nie inne postanowienie będzie zgodne z prawem. Tym niemniej
zostaje tu zachowana zasada obiektywizmu i bezstronności, gdyż jak to już
wcześniej wskazano, rola sądu jest determinowana ustawowym nakazem
działania z urzędu, a zatem podstawowym zadaniem sądu jest wydanie
wyroku zgodnie z prawem, co winno być poprzedzone zbadaniem kto jest
spadkobiercą, niezależnie od stanowisk poszczególnych uczestników
postępowania o stwierdzenie nabycia spadku.
Problem działania sądu z urzędu na tle postępowania prowadzonego w trybie określonym w art. 679 k.p.c.
Nieco bardziej skomplikowana sytuacja pojawi się wówczas, jeżeli mamy do
czynienia ze wzruszeniem prawomocnego postanowienia o stwierdzeniu
nabycia spadku w trybie określonym w art. 679 k.p.c.. Zgodnie
z postanowieniem Sądu Najwyższego z 4 grudnia 2009 r. do spraw
prowadzonych w tym trybie znajdują zastosowanie przepisy dotyczące
postępowania o stwierdzenie nabycia spadku, a więc również przepisy
artykułów 670 i 677 k.p.c.94.
Jednak art. 679 § 1 k.p.c. zawiera szczególne ograniczenie co do możliwości
żądania zmiany prawomocnego postanowienia o stwierdzeniu nabycia
spadku w określonych sytuacjach. Takiej zmiany nie może żądać osoba,
która była uczestnikiem postępowania o stwierdzenie nabycia spadku, jeśli
swoje żądanie opiera na podstawie, którą mogła w tym postępowaniu
powołać. Natomiast na wystąpienie z wnioskiem o tę zmianę taki uczestnik
ma tylko rok liczony od momentu, w którym mógł się powołać na podstawę,
w oparciu o którą żąda zmiany postanowienia o stwierdzeniu nabycia
spadku.
Jednak sytuacja znacznie się komplikuje wobec obowiązku działania sądu
z urzędu. Owszem, żądanie uczestnika, które nie spełnia wymogów z art.
679 § 1 k.p.c. nie powinno być uwzględnione, ale oznacza to co najwyżej
tyle, że sąd może go nie przyjąć jako stanowiska strony, a strona przeciwna
może się do niego w ogóle nie odnosić. Tym niemniej, jeżeli strona nie może
powołać się na określone okoliczności, nie oznacza to, że nie powinny one
być wzięte pod uwagę przez sąd z urzędu.
Otóż zgodnie z art. 679 § 2 k.p.c. wniosek o wszczęcie postępowania może
zgłosić każdy zainteresowany. Pomijając wielokrotnie omawianą
94 Postanowienie SN z 4 grudnia 2009 r., III CSK 100/09, Lex nr 852563
53 PRAWO NA CO DZIEŃ
Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku
w doktrynie i judykaturze kwestię, kim jest osoba zainteresowana,
wspomnieć tylko należy za Sądem Najwyższym, że ta osoba powinna mieć
obiektywny, rzeczywisty interes prawny w tym, by zmienione zostało
prawomocne postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku95. Natomiast
zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 14 października 2009 r. „ (…)
art. 670 k.p.c., który nakłada na sąd obowiązek badania z urzędu, kto jest
spadkobiercą, ma zastosowanie w postępowaniu o zmianę prawomocnego
postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku, jeśli wniosek uczestnika
poprzedniego postępowania spełnia wymagania z art. 679 § 1 zd. 2 k.p.c.
Dopiero wówczas, kiedy nie ma przeszkód do przeprowadzenia dowodu, że
osoba, która uzyskała stwierdzenie nabycia spadku nie jest spadkobiercą
lub że jej udział w spadku jest inny niż stwierdzono, sąd ma obowiązek
z urzędu badać, kto jest spadkobiercą”96. Należy zgodzić się z tym poglądem,
gdyż niespełnienie przesłanek z art. 679 § 1 zd. 2 k.p.c. oznacza brak
legitymacji czynnej wnioskodawcy i tym samym musi skutkować
oddaleniem wniosku.
Natomiast w przypadku gdyby wniosek spełniał wymagania z art. 679 § 1
zd. 2 k.p.c., sąd ma obowiązek niezależnie od stanowisk stron z urzędu
zbadać, kto jest spadkobiercą. Dlatego też w konkretnych stanach
faktycznych może dojść do sytuacji, w której uczestnicy w postępowaniu
sądowym formułują określone żądanie zmiany pierwotnego postanowienia,
które co prawda nie zostanie wzięte pod uwagę, jako że zostało zgłoszone
zbyt późno, ale po zbadaniu sprawy z urzędu, sąd wyda postanowienie,
które będzie czynić zadość temu żądaniu. Można przykładowo przytoczyć
sytuację, w której pierwotne postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku
na podstawie ustawy nie uwzględniało jednego spadkobiercy. Wniósł on
o zmianę tego postanowienia w trybie art. 679 k.p.c. tak, by zostać uznanym
za spadkobiercę ustawowego.. Tymczasem w tym samym postępowaniu
inni uczestnicy ujawniają testament, który zataili wcześniej i tylko oni
domagają się ustalenia kręgu spadkobierców zgodnie z tymże testamentem.
Wedle art. 679 § 1 zd. 2 k.p.c. nie mogą oni powoływać się na istnienie
testamentu, gdy mieli ku temu sposobność w poprzednim postępowaniu
i minął już termin na zgłoszenie takiego żądania. Jednak mimo to
sąd działający z urzędu powinien wydać postanowienie o stwierdzeniu
nabycia spadku na podstawie testamentu (o ile testament okazał się ważny).
W innym przypadku ustalenie kręgu spadkobierców byłoby niezgodne
z prawem materialnym. Dlatego też w zaprezentowanym stanie faktycznym
sąd działający z urzędu będzie musiał wezwać do złożenia testamentu oraz
95 Postanowienie SN z 6 lutego 2008, II CSK 433/2007), LexPolonica nr 2136359 96 Postanowienie SN z 14 października 2009 r., V CSK 118/09. Biuletyn SN 2010, nr 1, poz. 14
54 PRAWO NA CO DZIEŃ
Działania sądu z urzędu w sprawach o stwierdzenie nabycia spadku
dokonać jego otwarcia i ogłoszenia, zbadać jego treść i jeśli będzie to
prawidłowo sporządzony testament, orzec zgodnie z jego treścią.
Działanie sądu z urzędu a cofnięcie wniosku w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 679 k.p.c.
Szczególna sytuacja mogłaby nastąpić, gdyby wnioskodawca spełniający
przesłanki z art. 679 k.p.c. wniósł o zmianę postanowienia o stwierdzenie
nabycia spadku i z obiektywnego punktu widzenia jego żądanie byłoby
słuszne, ale tenże wnioskodawca w odpowiednim momencie cofnąłby
wniosek. W tej sytuacji nie może dojść do automatycznego zakończenia
postępowania. Raz jeszcze podkreślić należy, że postępowanie
w przedmiocie stwierdzenia nabycia spadku toczy się „z wyłączeniem
jakiejkolwiek dyspozycji uczestników co do zakresu i treści orzeczenia, co
zostało stwierdzone w Uchwale Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu
Najwyższego97. Dlatego sąd ma obowiązek zawsze badać, czy cofnięcie
wniosku przez wnioskodawcę jest zgodne z prawem i czy nie prowadzi do
obejścia prawa w świetle art. 203 § 4 k.p.c. w zw. z art. 13 § 2 k.p.c. Jeżeli
z okoliczności sprawy wynika, że cofnięcie wniosku doprowadzi do tego, że
zachowany zostanie porządek dziedziczenia niezgodny z prawem, sąd
powinien uznać taką czynność za niedopuszczalną. Wycofanie wniosku
może prowadzić do obejścia prawa w sferze, w której sąd niejako z urzędu
niezależnie od stanowisk uczestników winien sam ustalić porządek
dziedziczenia.
Podsumowanie
Zaprezentowane wcześniej problemy wiążące się z działaniem sądu
z urzędu w postępowaniu o stwierdzenie nabycia spadku dobitnie pokazują,
że niejednokrotnie swoisty interes publiczny różni się od interesów
poszczególnych uczestników postępowania. Interes publiczny w szerokim
rozumieniu sprowadza się do tego, by porządek dziedziczenia został
ustalony zgodnie z prawem, a właściwie zgodnie z ostatnią wolą
spadkodawcy. Natomiast uczestnicy postępowania w sprawach
o stwierdzenie nabycia spadku chcą uzyskać jak najkorzystniejsze dla siebie
rozstrzygnięcie. Kluczową rolę odgrywa tutaj sąd, którego zadaniem jest
zadbanie o to, by ostatnia wola spadkodawcy została jak najlepiej
i w zgodzie z prawem wypełniona, niezależnie od stanowisk poszczególnych
uczestników postępowania.
97 Uchwała Pełnego Składu Izby Cywilnej SN z dnia 26 października 1973 r. sygn. akt III CZP 13/73, OSNCP 1974, nr 9, poz. 144
55 PRAWO NA CO DZIEŃ
Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba
PRAWO NA CO DZIEŃ: CZYNNOŚĆ PRAWNA NIEWAŻNA A VAT ZAPŁACIĆ TRZEBA _____________________________________
Natalia Chojecka
WADLIWOŚĆ CZYNNOŚCI PRAWNEJ NA GRUNCIE PRAWA CYWILNEGO JEST ZJAWISKIEM DOGŁĘBNIE PRZEANALIZOWANYM, SPRAWDZONYM, OSWOJONYM. USTAWODAWCA I DOKTRYNA RACZEJ POZOSTAJĄ W ZGODZIE CO DO PRZYCZYN, CZY TEŻ POSTACI WADLIWOŚCI. JEDNAK W ZAKRESIE SKUTKÓW PRZEMAWIAJĄ GROMKIM I, CO ISTOTNE, JEDNYM GŁOSEM, GDYŻ PRZECIEŻ NIE OD DZIŚ WIADOMO, ŻE WYKRYCIE NIEZGODNOŚCI W TREŚCI CZYNNOŚCI PRAWNEJ MOŻE MIEĆ DONIOSŁE ZNACZENIE DLA OBROTU, WIĘC KONSEKWENCJE TRZEBA OKREŚLIĆ STANOWCZO I JEDNOZNACZNIE. JAK JEDNAK PODPOWIADA INTUICJA, „TRZEBA” NIE ZAWSZE IMPLIKUJE „MOŻNA”. I TAK CZYNNOŚĆ CHOĆ, W SPOSÓB NIEPODWAŻALNY JEST NIEWAŻNA NA GRUNCIE PRAWA CYWILNEGO, WCIĄŻ STANOWIĆ MOŻE… MUSI PRZEDMIOT OPODATKOWANIA PODATKIEM DOCHODOWYM OD TOWARÓW I USŁUG.
Wyłączenia VAT-u a prawo cywilne
Zgodnie z treścią art. 6 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (dalej również: „Ustawa” lub „uVAT”) przepisów Ustawy nie
stosuje się do czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie
skutecznej umowy. Mimo doniosłości przepisów ustanawiających
wszelkiego rodzaju wyjątki od reguły, jaką jest opodatkowanie zdarzeń
w ramach obrotu gospodarczego, ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
wyznaczającego zakres wyżej wskazanego wyłączenia.
Co więcej, wskazane pojęcie nie występuje również na gruncie ustawy
z dnia 23 kwietnia 1954 r. kodeks cywilny (dalej również: „Kodeks Cywilny”,
„k.c.”), dostarczającej podstawowego zestawu pojęć, które następnie
nałożyć można na inne gałęzie prawa. Prawo cywilne nie wprowadza
bowiem wprost zakazu zawierania konkretnych typów umów. Określa ono
jedynie skutki zawierania umów, w tym sankcje wadliwości czynności
prawnej tj. bezskuteczność zawieszoną, bezskuteczność względną oraz
nieważność bezwzględną.
56 PRAWO NA CO DZIEŃ
Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba
Czy którakolwiek ze wskazanych wadliwości może jednak zostać uznana za
jednoznaczne i wyczerpujące kryterium wyłączenia dotkniętych nią
czynności spod przepisów Ustawy?
Bezskuteczność zawieszona – tworzy ona grupę „czynności prawnych
niezupełnych”, wywołujących skutki prawne jedynie w ograniczonym
zakresie. Pełna ważność oraz skuteczność są zależne są od potwierdzenia
ich przez osobę uprawnioną do wyrażenia zgody na dokonanie czynności.
Mimo iż Kodeks Cywilny wprost wskazuje przypadki stosowania tej sankcji,
uznanie jej wystąpienia za przesłankę wyłączenia spod przepisów Ustawy
prowadziłoby do niepewności prawa w zakresie momentu powstania
obowiązku podatkowego. Przepisy k.c. (por. art. 18 k.c.) nie wskazują
bowiem w jakiej formie ani terminie wymagana zgoda powinna zostać
złożona.
Bezskuteczność względna – instrumenty opisane np. w art. 59 czy też 527
k.c. służą ochronie interesów osoby, niebędącej stroną danej czynności.
Przyznają one określonym podmiotom trzecim prawo do uznania za
bezskuteczną czynności, która pozostaje w pełni ważna i skuteczna
w stosunku do innych osób. Podmiot uprawniony do zakwestionowania
skuteczności danej czynności zostaje wskazany w treści konstytutywnego
wyroku sądu lub też konkretnej normy prawnej. Ponownie jednak, wybór
tej sankcji jako kryterium wyłączenia stanów faktycznych spod przepisów
Ustawy rodziłby znaczne trudności w określeniu momentu powstania
obowiązku podatkowego a także jego zakresu. Na jakiej bowiem podstawie
należałoby ocenić w jakiej części czynność prawna dłużnika została
dokonana z pokrzywdzeniem wierzyciela i w jakiej części będzie ona
względem niego bezskuteczna a jaka będzie jednak przedmiotem
opodatkowania (por. art. 527 k.c.)?
Ponadto, art. 6 pkt 2 uVAT mówi wprost, że wyłączone spod działania
przepisów ustawy są czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie
skutecznej umowy. Nie budzi natomiast najmniejszych wątpliwości, że
stany faktyczne przywoływane we wskazanych przepisach, w innych
okolicznościach mogłyby i z dużym prawdopodobieństwem wywoływałyby
pełne skutki prawne.
Nieważność czynności prawnej nie stanowi pojęcia łatwego do
zidentyfikowania. Najdalej idąca sankcja prawa cywilnego nie została
zdefiniowana przez żaden polski akt prawny. Jak jednak wskazuje doktryna
w oparciu o analizę systemu prawa polskiego, możliwe jest określenie
nieważności poprzez wskazanie jej następujących cech:
57 PRAWO NA CO DZIEŃ
Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba
a) czynność prawna jest nieważna ab initio;
b) nieważność następuje z mocy samego prawa (ipso iure);
c) sąd uwzględnia nieważność z urzędu;
d) nieważność działa erga omnes;
e) nieważność ma charakter definitywny;
f) nieważność jest niestopniowana;
g) nieważna czynność prawna nie wywołuje żadnych skutków prawnych98.
Nieopodatkowana gdyż nieważna
Powyższy katalog określa w sposób precyzyjny instytucję prawa, która
ponadto jest kompletna. Pogląd ten podzielił Naczelny Sąd Administracyjny
(dalej również: „NSA”), który w poszukiwaniu linii demarkacyjnej pomiędzy
czynnościami podlegającymi i niepodlegającymi opodatkowaniu podatkiem
od towarów i usług stwierdził w wyroku z dnia 23 listopada 1999 r., że
„jeżeli chodzi o czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie
skutecznej umowy w rozumieniu art. 3 ustawy z 1993 r. o VAT, to istotnie
w przepisie tym chodzi o takie czynności jak kradzież, stręczycielstwo,
prostytucja, a więc czynności, stanowiące czyny zabronione, jak również
czynności nieważne bezwzględnie"99. Co jednak istotne, orzeczenie to
zostało wydane na gruncie nieobowiązującej już ustawy z 1993 r.100
wskazującej w art. 2 ust. 1 jako przedmiot opodatkowana podatkiem od
towarów i usług „sprzedaż towarów i odpłatne świadczenie usług na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.”
Nowa ustawa nowy kłopot
Nowa ustawa „o Vacie” została uchwalona w drodze implementacji
postanowień Szóstej Dyrektywy Rady z dnia z 17 maja 1977 r. w sprawie
harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków
obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona
podstawa wymiaru podatku (77/388/EEC). Ustawa rozszerzyła znacząco
zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług obejmując nim
między innymi odpłatną dostawę (nie, jak dotychczas, sprzedaż) towarów i
odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (art. 5 ust. 1 pkt 1 uVAT).
98 por. komentarz do art. 58 k.c., Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz., P. Księżak, LEX, 2009; komentarz do art. 58 k.c., Kodeks Cywilny. Komentarz. K. Osajda, P. Sobolewski, C.H.Beck, 2012. 99 sygn. akt SA/Rz 1066/98. 100 Dz.U. 1993 nr 11 poz. 50.
58 PRAWO NA CO DZIEŃ
Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba
„Jak właściciel”
Dokonana zmiana uwidacznia się po lekturze kolejnego przepisu Ustawy.
Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 uVAT „przez dostawę towarów, o której mowa
w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania
towarami jak właściciel.” Kluczowy jest tu spójnik „jak” użyty przez
ustawodawcę w ślad za ustawodawcą europejskim. Zgodnie bowiem
z treścią orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie:
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) dnia 8 lutego 1990 r.101
„dostawa towarów” w artykule 5(1) szóstej Dyrektywy musi być rozumiana
jako przeniesieniu dobra materialnego przez stronę, która przyznaje drugiej
stronie prawo do faktycznego dysponowania nim, jak gdyby była
właścicielem tego dobra, nawet jeżeli nie dochodzi do przeniesienia
własności w cywilistycznym tego słowa znaczeniu. Trybunał uznał za
wiążące przeniesienie własności ekonomicznej uniezależniając powstanie
obowiązku podatkowego od skutków czynności na gruncie prawa
cywilnego. Trybunał zaznaczył przy tym, że do sądów krajowych należy
każdorazowe rozstrzygnięcie, czy w danym stanie faktycznym doszło do
przeniesienia własności ekonomicznej.
Forma o niczym nie przesądza
W wyroku z dnia 5 lutego 2009 r. Naczelny Sąd Administracyjny uzupełnił
rozważania Trybunału, stwierdzając, że wyłączenie stosowania przepisów
Ustawy będzie miało miejsce jedynie w przypadku, gdy skutek nieważności
zawartej umowy jest związany z istotą samej czynności, a zatem
uniemożliwia faktyczne rozporządzanie nabytą rzeczą „jak właściciel”.
NSA uznał, że niezachowania wymaganych prawem warunków (np. wymogu
uzyskania zezwolenia na zawarcie umowy) oraz form określonych
przepisami prawa, obwarowane na gruncie przepisów prawa cywilnego
sankcją nieważności, nie uniemożliwia de facto rozporządzania rzeczą
nabytą. Nie zawsze zatem nieważność umowy następująca jako skutek
naruszenia cywilistycznych norm prawnych będzie rodziła brak obowiązku
podatkowego.” Zgodnie z dokonaną przez NSA wykładnią art. 6 pkt 2 uVAT,
przedmiotowa norma dotyczy tego typu sytuacji, gdzie określona czynność
(działanie, zobowiązanie do działania lub zaniechania) in abstracto nie
będzie mogła w żadnych okolicznościach faktycznych stać się przedmiotem
prawnie skutecznej umowy. Niedochowanie zaś jedynie formy prawnej
zastrzeżonej, nawet pod rygorem nieważności, dla czynności, która z istoty
101 sygn. akt C-320/88 (Shipping and Forwarding Enterprise – SAFE).
59 PRAWO NA CO DZIEŃ
Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba
swojej będzie mogła być przedmiotem prawnie skutecznej umowy – nie
będzie miało decydującego znaczenia dla ustalenia czy czynność ta podlega
lub nie podlega opodatkowaniu.
Przepisy k.s.h. nie są wiążące
Argumentacja ta została powtórzona w treści wyroku Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Warszawie (dalej również: „WSA”) z dnia z dnia
2 października 2009 r.102 W przedmiotowym stanie faktycznym wspólnik
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, będący właścicielem
całościowego pakietu udziałów w tej spółce oraz jedynym członkiem
zarządu spółki, zawarł z nią umowę sprzedaży zboża na jego rzecz w formie
innej niż akt notarialny. Jak wskazuje treść art. 210 § 2 ustawy z dnia
15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych (również: „k.s.h.”) czynność
ta jest bezwzględnie nieważna. Taka też była opinia Dyrektora Izby
Skarbowej wydana w tej sprawie, którą jednak WSA w całości podważył.
Przyjąć należy, że zgodnie z art. 5 ust. 2 opodatkowanie czynności prawnych
jest niezależne od dokonana ich w formie zastrzeżonej przez przepisy
prawa pod rygorem ad eventum (por. art. 73 ust. 2 k.c.). Nie można jednak
uznać tej regulacji za lex specialis względem art. 6 pkt 2 Ustawy i przyjąć, że
uniezależnia ona opodatkowanie czynności prawnej od niezachowania
formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności. WSA trafnie jednak
zauważył, iż po pierwsze, sprzedaż zboża in abstracto nie stanowi czynności
nie mogącej być przedmiotem prawnie skutecznej umowy, a zatem podlega
opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, mimo nie zachowania
właściwej formy dokonania czynności, po drugie zaś niedochowanie
wymaganej przepisami formy prawnej czynności nie uniemożliwiało
członkowi zarządu rozporządzania nabytymi rzeczami jak właściciel.
W odniesieniu do sytuacji, w których Kodeks Cywilny zastrzega dla danej
czynności formę prawną ad solemnitatem, jej niedochowanie będzie
wypełniało dyspozycje przepisu art. 6 ust. 2 uVAT o tyle, o ile, w świetle art.
7 ust. 1 pkt 1 uVAT, to uchybienie uniemożliwi „samo w sobie sprawowanie
władztwa nad rzeczą jak właściciel (przykładowo, przy umowach
przenoszących własność nieruchomości niedochowanie wymogu formy
aktu notarialnego w większości przypadków uniemożliwiać będzie
rozporządzanie rzeczą „jak właściciel”)”.
102 sygn. akt VIII SA/Wa 308/09.
60 PRAWO NA CO DZIEŃ
Czynność prawna nieważna a VAT zapłacić trzeba
Jedno „nie” negacji nie czyni
Zgodnie z powyższym, badanie zakresu czynności niepodlegających
opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług odbywa się przy użyciu
trzech konstrukcji, z pominięciem, a nawet wbrew, instrumentom prawa
cywilnego. Jeżeli zatem czynność mogącą być przedmiotem skutecznej
umowy, została dokonana nawet bez zachowania warunków oraz form
określonych przepisami prawa, jednak uchybienie to nie uniemożliwia
sprawowania władztwa nad rzeczą jak właściciel, podatnik nie będzie miał
możliwości powołać się na regulacje prawa cywilnego przesądzające
o nieważności tej czynności i będzie ona przedmiotem opodatkowania na
gruncie Ustawy.
A fiskus na to…
Ustalenie, iż czynność prawna jest nieważna w świetle przepisów Ustawy
powinno skłaniać do skrupulatnej analizy sytuacji podatnika. Bowiem jeżeli
np. podatnik dokonał odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego
a podatek naliczony został uiszczony w związku z dokonaniem nieważnej
czynności prawnej, a zatem nienależnie, konieczne będzie złożenie
deklaracji korygującej wraz z dołączonym pisemnym uzasadnieniem
przyczyn korekty (art. 81 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja
podatkowa (dalej również: „o.p.”)).
Argumentem przemawiającym za podjęciem przez podatnika kontroli
następczej dokonanych czynności prawnych wzbudzających wątpliwości
może być treść art. 54 ustawy z dnia ustawy z dnia 10 września 1999 r.
kodeks karny skarbowy (dalej również: „k.k.s.”), na podstawie którego
podatnik, uchylający się od opodatkowania, nieujawniający przedmiotu lub
podstawy opodatkowania oraz nieskładający deklaracji i narażający
podatek na uszczuplenie, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych
albo karze pozbawienia wolności, albo obu tym karom łącznie.
Podatnik może jednak ustrzec się przed tak surowymi konsekwencjami
czyniąc swą powinność. Nie podlega bowiem karze ten, kto złożył prawnie
skuteczną korektę deklaracji podatkowej wraz z uzasadnieniem przyczyny
korekty i, oczywiście, uiścił w całości należność publicznoprawną
uszczuploną lub narażoną na uszczuplenie, czego dokonać może
w nieprzekraczalnym terminie 5 lat licząc od końca roku kalendarzowego,
w którym upłynął termin płatności podatku (art. 16 a k.k.s. w zw. z art. 70
§ 1 o.p.).
61 Z ŻYCIA APLIKANTÓW
Czy bez togi?
JESZCZE BEZ TOGI __________________________
Diana Gajda
10 STYCZNIA 2012 RUSZYŁA WIELKA MACHINA „PRODUKUJĄCA” NOWYCH APLIKANTÓW - PRZYSZŁYCH ADWOKATÓW. WIELU ZAPEWNE NIE DOBIEGNIE DO METY! CZY APLIKACJA TO SŁUSZNY WYBÓR? PRAWNIK BEZ APLIKACJI, BEZ UPRAWNIEŃ JEST JAK ŻOŁNIERZ BEZ KARABINU – TAKA JEST POWSZECHNA OPINIA.
Ku aplikacji
Aplikantów w samej Warszawie jest około tysiąca, a nie tylko Warszawa ma
Izbę Adwokacką. W optymistycznej wersji wszyscy tegoroczni aplikanci już
znaleźli pracę, ale w realu wciąż duża część jest „w pogoni za pracą”.
Aplikant na egzaminie
Organizacja aplikacji adwokackiej przez Okręgową Radę Adwokacką
w Warszawie nie budzi zastrzeżeń. Egzaminy organizowane są w sposób
bardzo profesjonalny: testy w zaklejonych kopertach, komisja, woda na
ławkach… Super! Egzaminy dostarczyły nam nie lada emocji.
Wykłady i symulacje
Ad rem: Okręgowa Rada Adwokacka, a przede wszystkim dział szkolenia
aplikantów zasługują na pochwały, chociaż zdarzyła się jej jedna wpadka
organizacyjna. W marcową sobotę 2012 setki aplikantów stawiły się o 9.00
na zajęcia. Adwokatura zapomniała o nas? Drzwi do budynku były
pozamykane, a do sal prowadziła jedna winda. Tłum aplikantów zgromadził
się przed jedyną czynną windą i stał w ogonku jak w czasach PRL-u. Godzinę
zajęło aplikantom dostanie się na zajęcia, ale takie drobne incydenty po
latach mają swój urok.
Jeśli chodzi o wiedzę naszych wykładowców jest imponująca – zarówno
teoretyczna jak i praktyczna. W trakcie zajęć mieliśmy symulację rozprawy
karnej, było to nie tylko ciekawe przeżycie, ale i świetna zabawa. Symulacja
procesu karnego wyglądała bardzo widowiskowo, nasi koledzy z grup
popisywali się nie tylko swoją wiedzą, ale i umiejętnościami aktorskimi,
wygłaszane przez nich teksty niekiedy były zabawne. Podczas zajęć
ćwiczymy, niczym Cyceron, wystąpienia przed sądem, raz wcielamy się
w rolę prokuratora, innym razem w rolę obrońcy. Pracujemy z kazusami
62 Z ŻYCIA APLIKANTÓW
Czy bez togi?
przygotowanymi przez adwokatów – praktyków. Takie zajęcia wiele uczą,
zmuszają do analizowania sytuacji oskarżonego z różnych perspektyw.
Praktyki w sądach
Potrzebujemy bezpośredniego kontaktu z sądem, żeby w przyszłości
odnaleźć się właściwie w sali sądowej. Chodzi tu między innymi o wiedzę
czysto techniczną, czyli np. o to, jakie miejsce jako obrońca, pełnomocnik
powinniśmy zająć na sali, a także o zachowanie w stosunku do sędziego.
Pierwsze swoje praktyki odbyłam w sądzie gospodarczym, tutaj dostałam
zimny prysznic. Sprawy były trudne, bardzo merytoryczne. Pisałam
uzasadnienia do wyroków, a przynajmniej próbowałam… Nie przeczę,
nauczyłam się wiele zaczynając od protokołowania na pisaniu uzasadnień
kończąc. Podobne wrażenia z praktyk w sądzie gospodarczym wyniosła
Malwina, aplikantka adwokacka I roku, lat 25:
Na początku dostałam takie uzasadnienie do napisania, że złapałam się za
głowę. Gdy już skończyłam, dwa dni czekałam na feedback, czy to co napisałam
miało w ogóle sens. Nie było tak źle, na szczęście.
W niektórych sądach pracowaliśmy bardzo ciężko. Po pierwsze –
protokołowanie do godziny 17.00 – ja tego unikałam, może jestem dość
asertywna? Zależy mi na pracy i na tym, żeby zaliczyć praktyki i zdobyć
konkretne umiejętności. Nie każdy pracodawca jest jednak wyrozumiały dla
aplikanta, który zamiast wykonywać swoje obowiązki w biurze, całe dnie
spędza w sądach. Zapewne myśli – Nie płacę za siedzenie w sądzie, ale za
dyspozycyjność w miejscu pracy, jest wielu innych na Twoje miejsce. Dylematy,
z jakimi spotykała się większość moich koleżanek i kolegów siedząc
w sądach „na protokołach”, to przede wszystkim stres związany
z czekającymi na nich obowiązkami w pracy.
Kasia lat 25, aplikantka I roku: Mój sędzia był w porządku, ale nie miałam
dojścia do żadnego komputera, w końców przyniosłam swój, jakie miałam
wyjście…
Kuba aplikant adwokacki I roku tak wspomina praktyki „na protokole”: Nie
przeszkadzało mi protokołowanie, bo oprócz tego robiłem wiele ciekawych
rzeczy. Jednak nie zapomnę słów sędzi - Panie Kubo szybciej, szybciej, piszemy,
piszemy. Pani Sędzia wprowadzała iście żołnierską dyscyplinę nie tylko
w protokole, ale też na sali sądowej. W niektórych sądach – tak wynika
z rozesłanych wici - wyszły zarządzenia, aby aplikantów „sadzać” do pisania
protokołów. Nikt nie powiedział, że początki będą łatwe. Zdecydowanie
63 Z ŻYCIA APLIKANTÓW
Czy bez togi?
większą wiedzę wyniosłam pisząc uzasadnienia do wyroków, same wyroki,
czy też po prostu słuchając rozpraw. Mam znajomych, którzy po
przesiedzeniu do 15.00 „na protokole”, potem szli do pracy i nie wychodzili
z niej 18.00, ale następnego dnia o 2 00 nad ranem. Z niektórymi sędziami
można było „dogadać się”, zostawać w sądzie do 13.00.
Ubolewam nad jedną rzeczą, w niektórych sądach nie było dla aplikantów
miejsca. Sędziowie chcieli nas uczyć pisać wyroki, uzasadnienia, ale często
nie mieli takich możliwości, ponieważ brakowało pomieszczeń, wolnych
komputerów itp.
Nie ulega wątpliwości, że aplikacja to drugie studia - powrót do młodości, to
też prestiż i mnóstwo nowych znajomych. Wiem jedno, nie żałuję, aplikacja
to gra warta świeczki!
64 Z ŻYCIA APLIKANTÓW
PrawoNocni
PRAWONOCNI _____________________________________
Andrzej K. Chudy
PRAWONOCNI TO SERWIS SPOŁECZNOŚCIOWY UTWORZONY Z MYŚLĄ O APLIKANTACH ADWOKACKICH IZBY WARSZAWSKIEJ. JEGO ZAMYSŁEM JEST ABYŚMY SPOTYKALI SIĘ NIE TYLKO NA SALACH SĄDOWYCH, CZY W SWOICH KANCELARIACH LUB FIRMACH. ZALEŻY NAM NA TYM ABYŚMY RÓWNIEŻ POTRAFILI SIĘ SPOTKAĆ NA WIECZORNYM “DRINKU” BEZ CODZIENNEGO “GARNITURU I KRAWATA”.
Misja
Głównym celem, projektu PrawnoNocni jest organizacja i promowanie
wydarzeń kulturalnych, imprezowych i integracyjnych wśród adwokatów
i aplikantów izby warszawskiej.
Chcielibyśmy by serwis społecznościowy PrawoNocni stał się nie tylko
centrum informacji o wydarzeniach organizowanych przez Samorząd
Aplikantów Adwokackich, ale przede wszystkim aby był platformą
porozumienia, pomiędzy członkami izby w nieco luźniejszej formie.
Co już się wydarzyło i co się jeszcze wydarzy
30 czerwca 2012 roku w klubie Silk odbyła się pierwsza impreza
inaugurująca powstanie PrawoNocnych pn. Suit Up!. Zgodnie ze
statystykami odwiedziło nas ponad 500 osób, z czego lwią część stanowili
aplikanci oraz osoby im towarzyszące. Zebraliśmy liczne pochwały, jak
i również wskazówki i sugestie, co zrobić, żeby zabawa była jeszcze lepsza.
Za pochwały dziękujemy, a co do wskazówek postaraliśmy się je wdrożyć
w życie przy kolejnych eventach.
Ostatnie dwa wydarzenie, które odwoływały się w klubie Room 13, kolejno
29 września i 9 listopada 2012. Nobody expects the Spanish Inquisition –
nawiązywało entourage’m do świeżo zakończonych praktyk
w prokuraturze, a Kolo-R – Aplikancki Antydepresant był szansą na
świętowanie pozytywnych wyników kolokwiów rocznych. Frekwencja
przerosła najśmielsze oczekiwania organizatorów. Obie imprezy pokazały,
że aplikanci potrafią się świetnie bawić i zarażać innych pozytywnym
nastrojem.
65 Z ŻYCIA APLIKANTÓW
PrawoNocni
Ostatnim wydarzeniem w roku 2012 będzie impreza Andrzejkowo-
Mikołajkowa pn. Unlock The Magic, która również odbędzie się w Room 13,
1 grudnia 2012. Oprócz występu jednego z najlepszych polskich
saksofonistów – Michała Kobojka, odwiedzi nas gość specjalny, który
pomoże przenieść aplikantów w świat magii.
Więcej informacji o tym wydarzeniu oraz o kolejnych na stronie
PrawnoNocnych, prawonocni.wordpress.com lub na naszym fanpage’u,
facebook.com/PrawoNocni.
PrawoNocni mają wielkie plany, między innymi trwają przygotowania do
prowadzenia cyklu imprez, organizowanych specjalnie dla aplikantów
adwokackich oraz ich bliskich i znajomych, a także wyjazdu integracyjnego
w kwietniu 2013, który pomoże w integracji młodych palestrantów.
Idąc tropem za powiedzeniem „be a comet among the stars”, staramy się
zapewnić rozrywkę na najwyższym możliwym poziomie. Cały czas się
uczymy i nie gubimy z pola widzenia Waszych potrzeb.
Pozostaje wiele niezagospodarowanych obszarów, w których PrawoNocni
mogliby zacząć działać, jednakże na razie skupmy się na tym, co nam dobrze
wychodzi. Aplikacja trwa trzy lata, a My jesteśmy wciąż młodzi, mamy dużo
czasu.
Żywimy głęboką przekonanie, że projekt umilania Waszego wolnego czasu
nabierze tempa i Was nie rozczaruje. PrawoNocni liczą na Was i Wy licznie
na PrawoNocnych, obiecujemy, że nie zawiedziemy. Do zobaczenia
wkrótce.
KOŃCOWE SŁOWO OD REDAKCJI
Prosimy o uwagi, sugestie, opinię i krytykę. Chcemy wiedzieć, co
was interesuje, jakie tematy warto poruszyć, z kim rozmawiać.
PISZCIE NA ADRES:
ODZWIEDŹCIE NASZĄ STRONĘ WWW:
mlodapalestra.pl
ZNAJDŹCIE NAS NA FACEBOOK:
facebook.com/pages/Młoda-Palestra