PROPUESTA DE MODELO DE VISACION DE RESIDENCIA TEMPORARIA POR MOTIVOS LABORALES

1. ANTECEDENTES

La legislación migratoria en nuestro país data del año 1975, sin que haya sufrido mayores modificaciones a la fecha, conteniendo en su estructura principios que dicen relación con la existencia de facultades absolutas del ente estatal para definir el perfil de los inmigrantes y la capacidad del Estado para contener la migración, teniendo en consideración que en sus orígenes el fenómeno migratorio se percibía como una amenaza. Este marco normativo ha tenido que regular flujos migratorios inéditos en la historia de Chile, los que han evolucionado de manera creciente, especialmente desde la década del noventa del siglo pasado, lo que junto a la expansión y al crecimiento económico, han transformado a Chile en un destino preferente de la migración internacional.

Junto a lo anterior, se ha ido generando una agenda amplia de protección de los derechos humanos de los migrantes, otorgándoles resguardo internacional, lo que se ha plasmado en diversos instrumentos jurídicos, dentro de los cuales encontramos la Convención Internacional de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, plenamente vigente en Chile.

2. SITUACIÓN ACTUAL

El modelo migratorio actual, no responde de manera eficiente a las diversas necesidades y realidades del fenómeno migratorio. Lo anterior se afirma, teniendo en consideración diversos factores, tales como las dificultades que ocasionan los distintos tipos de permiso de residencia que se encuentran disponibles para los migrantes, lo que genera que en ciertos casos, el modelo existente no sea capaz de dar respuesta a los diversos motivos por los cuales la gente migra; la excesiva demora en responder las demandas y solicitudes de los usuarios; y finalmente, la problemática que genera la existencia de regulaciones en distintos cuerpos jurídicos, diversidad normativa que contradice lo establecido en los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, que Chile se ha comprometido a respetar.

Un ejemplo de lo anterior, es la existencia de la visación de residencia sujeta a contrato, que autoriza para residir en el país a aquellos que viajan a Chile, o que ya encontrándose en el territorio nacional, se radiquen en el país con el objetivo de dar cumplimiento a un contrato de trabajo (artículo 23, Decreto Ley N° 1094, en concordancia con el artículo 35 del Decreto N° 597, Reglamento de Extranjería).

La mayor limitación que presenta este visado, es que sólo permite el desarrollo de actividades laborales con el empleador con el cual se ha suscrito el contrato de trabajo que sirve de fundamento para el otorgamiento del permiso de residencia, situación que contradice abiertamente a la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, que establece que en los casos en que los trabajadores

migratorios tengan la posibilidad de elegir una actividad remunerada, no se considerará que se encuentran en situación migratoria irregular ni se les puede retirar su autorización de residencia, por el hecho del cese de su actividad remunerada con anterioridad al vencimiento de su permiso. (artículo 49 párrafo 2, de la Convención).

En la realidad actual, si un migrante pone término a la relación laboral que dio origen a su permiso de residencia, debe necesariamente iniciar un proceso de cambio de empleador para mantenerse regular en nuestro país. Lo engorroso de ese procedimiento, se traduce en una exposición de los trabajadores migrantes a situaciones de vulnerabilidad, ya que condiciona su situación de regularidad a la existencia del contrato de trabajo que da origen a la visa de residencia con un único empleador, lo que desequilibra la relación existente entre ambas partes de la relación laboral. Lo anterior ya que el empleador tiene el poder de manejar la situación de regularidad del trabajador, en función de la existencia o término del contrato de trabajo, lo que genera limitaciones al principio de movilidad laboral, consagrado en nuestra Constitución Política de la República (artículo 19 N° 16). Por otro lado, la existencia de la obligatoriedad de la cláusula de viaje, que debe ser incluida en los contratos laborales en que el trabajador sea extranjero, puede generar que los empleadores se vean inhibidos de contratar a trabajadores migrantes, por la carga de retorno que se les impone.

Finalmente, desde el punto de vista de gestión, el hecho de que se ponga fin a la residencia por el cese de la actividad remunerada, genera una sobrecarga en los sistemas de análisis de solicitudes de residencia, que reciben, anualmente, a lo menos un 9% más de nuevas solicitudes producto de cambios de empleador1. Además, esto repercute en los espacios de atención de usuarios, que deben atender un mayor número de consultas y recibir un mayor número de nuevas solicitudes de residencia, que serían innecesarias si el trabajador pudiese seguir desarrollando actividades remuneradas con la visa de la que es titular, independiente del fin del contrato que da origen al permiso de residencia respectivo.

1 En el año 2013, de 133.101 solicitudes de residencia, 11.687 se relacionaron con cambios de visa cuya motivación principal era un cambio de empleador.

3. LA VISA TEMPORARIA POR FINES LABORALES

Por todos los motivos antes indicados, se propone establecer un permiso de residencia temporaria por motivos laborales, que permita a los ciudadanos extranjeros obtener una visación que tenga como fundamento el desarrollo de actividades de dicha naturaleza, teniendo como requisito esencial la existencia de un contrato de trabajo con un empleador domiciliado en Chile.

En relación a la fundamentación jurídica para ello, esta propuesta se sustenta en los artículos 49, 50 letra f), y 127 del Reglamento de Extranjería, en concordancia con las normas internacionales previamente citadas.

En este sentido, el artículo 49 del Reglamento de Extranjería dispone: “Se otorgará visación de residente temporario al extranjero que tenga el propósito de radicarse en Chile, siempre que acredite tener vínculos de familia o intereses en el país o cuya residencia sea estimada útil o ventajosa. Se podrá otorgar esta misma clase de visación a los miembros de su familia que vivan con él, entendiéndose por tales al cónyuge, padre o hijos de ambos o de uno de ellos, en la condición de dependientes y no podrán realizar actividades remuneradas en el país.Los titulares de esta visación podrán desarrollar cualesquiera clase de actividad lícita en el país.”

De esta manera se otorgará visación de residente temporario, al extranjero cuya residencia sea estimada útil o ventajosa, situación que evaluada de conformidad a lo establecido en la letra f) del artículo 50 del Reglamento de Extranjería, permite calificar por parte del Ministerio del Interior y Seguridad Pública la existencia de dicha circunstancia, lo que en definitiva permite otorgar un permiso de residencia bajo esa calidad.

Por otra parte, la tramitación de este permiso, se encuentra amparada en lo dispuesto en el artículo 127 inciso final del Reglamento de Extranjería, el cual habilita a la autoridad para que al realizar la evaluación de los extranjeros solicitantes de permisos de residencia, se puedan establecer requisitos especiales para su debida selección, dictando las instrucciones que sean necesarias para tal efecto.

Respecto a las cláusulas que en la actualidad exige la normativa para los contratos de trabajo que fundamentan una visación de residencia sujeta a contrato solicitada por un extranjero, se eliminaría la obligatoriedad de la cláusula de viaje, por la problemática, inhibiciones y cierta discriminación que presenta el hecho que el empleador deba costear los pasajes de regreso del trabajador cuando termina la relación laboral por cualquier motivo. No obstante, se mantendrían las cláusulas de vigencia y de régimen previsional dentro de los requisitos que se exigirán por parte de la autoridad migratoria para la evaluación de este nuevo permiso de residencia, en atención a que de alguna manera protegen al trabajador extranjero.

Adicional a lo anterior, se exigirá que el trabajador contratado sea remunerado en Chile, ya sea por persona natural o jurídica, así como también que el contrato de trabajo sea suscrito por las partes en nuestro país y firmado ante un Ministro de Fe. En cuanto al plazo de vigencia, se regirá de acuerdo a las reglas generales que se aplican a la visación de residencia temporaria.

Por último, es menester aclarar que esta nueva visación no implica una eliminación de la visación de residencia sujeta a contrato, sino que lo que persigue es ampliar las posibilidades del migrante

que se encuentra en Chile realizando actividades remuneradas, y que él pueda decidir de acuerdo a las condiciones propias que lo rodean, qué permiso de residencia solicitar ante la autoridad migratoria.

4. EFECTOS

Al otorgar un permiso de residencia temporaria por motivos laborales, el ciudadano extranjero podrá contratarse libremente, sin que la vigencia de su visación se encuentre asociada a la conservación del contrato laboral con su empleador original. Ello entregará al extranjero márgenes más amplios de negociación de sus condiciones laborales, que contribuirán a evitar situaciones de abuso, discriminación y a disminuir las condiciones de vulnerabilidad de los trabajadores migrantes, lo que significará una relevante contribución al proceso de integración de los trabajadores migratorios en Chile.

En segundo término, ésta adaptación de la legislación migratoria por la vía reglamentaria, permitirá que exista concordancia entre nuestra legislación interna con los principios y mandatos que se contienen en las convenciones sobre protección de derechos humanos de los migrantes, ratificados y vigentes en Chile, siendo un primer paso al establecimiento de una nueva normativa que considere la protección de los derechos de los migrantes como elemento esencial en sus definiciones.

En tercer término, esto permitirá una adecuación a los nuevos modelos migratorios, facilitará la comprensión de la normativa en esta materia por parte de empleadores y trabajadores extranjeros, y se eliminarán importantes barreras de acceso al trabajo y la residencia, permitiendo además, la disminución de sanciones migratorias, que afectan tanto a trabajadores extranjeros como a empleadores de inmigrantes, por la contratación de personas sin los permisos migratorios que los habiliten para ello.

Finalmente, una medida de este tipo deberá contribuir a disminuir la carga administrativa asociada a la presentación de solicitudes de residencia por cambio de empleador en el marco de la visa sujeta a contrato, que como ya se mencionó, equivalen aproximadamente a un 9% del total de solicitudes que se presentan anualmente en Chile, lo que llevará aparejado un mejoramiento de las condiciones de atención de público para todo usuario del Departamento de Extranjería y Migración.