MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS
Transcript of MASTERTHESIS BELASTINGPLANNING MULTINATIONALS
BELASTINGPLANNING DOOR
MULTINATIONALS
Een onderzoek naar
belastingminimalisatie door multinationale ondernemingen
en de oorzaken die aan fiscaal optimalisatiegedrag
ten grondslag liggen
R. Sloots
ANR 411934
Tilburg, september 2014
Masterthesis Fiscaal Recht
Faculteit der Rechtsgeleerdheid, departement Belastingrecht, Tilburg University
Examencommissie:
prof. dr. P.H.J. Essers
mr. dr. R. Russo
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterthesis, deze vormt het eindresultaat van mijn studie Fiscaal Recht. Dit
studietraject bestond uit de opleiding Fiscaal Recht en Economie aan de Fontys Hogescholen te
Eindhoven en mijn pre-master en master Fiscaal Recht te Tilburg. Gedurende mijn studie heb ik de
colleges Internationaal en Europees belastingrecht als meest interessant en uitdagend ervaren. Niet
verwonderlijk omvat deze thesis dan ook een onderwerp op dit gebied.
Graag wil ik via deze weg mijn scriptiebegeleider de heer Essers bedanken voor de prettige
samenwerking die tot deze thesis heeft geleid.
Ruud Sloots
Tilburg, september 2014
6
Inhoudsopgave
Voorwoord
Inhoudsopgave .................................................................................................................................... 6
Afkortingenlijst ..................................................................................................................................... 8
Hoofdstuk 1 - Inleiding, probleemstelling en verantwoording ........................................................ 9
1.1 Inleiding .................................................................................................................................... 9
1.2 Probleemstelling ..................................................................................................................... 10
1.3 Opzet van het onderzoek ........................................................................................................ 10
Hoofdstuk 2 - Belastingontduiking, belastingontwijking en belastingplanning .......................... 11
2.1 Belastingontduiking en belastingontwijking ............................................................................ 11
2.1.1 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling ..................................... 12
2.1.2 Europese Commissie ....................................................................................................... 13
2.1.3 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ...................................................... 14
2.2 Belastingplanning ................................................................................................................... 16
2.2.1 Belastingplanning ............................................................................................................ 16
2.2.2 Agressieve belastingplanning .......................................................................................... 17
2.2.3 De geest van de wet ........................................................................................................ 19
2.3 Non Gouvernementele Organisaties ...................................................................................... 20
2.4 Conclusie ................................................................................................................................ 21
Hoofdstuk 3 - Planningsstrategieën ................................................................................................. 23
3.1 Winstverschuiving en grondslaguitholling ............................................................................... 23
3.2 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling ............................................ 25
3.3 Belastingplanning in de praktijk .............................................................................................. 27
3.3.1 Amerikaanse CFC-wetgeving gecombineerd met het check-the-box regime .................. 27
3.3.2 Google’s double Irish Dutch sandwich ............................................................................. 29
3.3.3 Starbucks ......................................................................................................................... 34
3.3.4 Royal Dutch Shell en Zwitserland .................................................................................... 37
3.4 De rol van Nederland .............................................................................................................. 41
3.5 Omvang belastingontwijking ................................................................................................... 43
3.6 Conclusie ................................................................................................................................ 44
Hoofdstuk 4 - Kernoorzaken en oplossingsrichtingen belastingontwijking ................................ 45
4.1 Kernoorzaken internationale belastingontwijking .................................................................... 45
4.1.1 Stateless income ............................................................................................................. 46
4.1.2 De zelfstandigheidsfictie en het arm’s length-beginsel .................................................... 47
7
4.1.3 Dispariteit ......................................................................................................................... 48
4.1.4 Fiscaal stelsel Verenigde Staten ..................................................................................... 50
4.1.5 Lobbysector ..................................................................................................................... 50
4.2 Oplossingsrichtingen .............................................................................................................. 52
4.2.1 Transparantie en rapportage ........................................................................................... 52
4.2.2 Internationale initiatieven ................................................................................................. 53
4.2.3 Unitary taxation ................................................................................................................ 54
4.3 Conclusie ................................................................................................................................ 57
Hoofdstuk 5 - Conclusie en stellingname ........................................................................................ 60
Literatuurlijst ...................................................................................................................................... 65
8
Afkortingenlijst
NGO Non Gouvernementele Organisatie
OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
BEPS Base Erosion and Profit Shifting
HMRC Her Majesty’s Revenue and Customs
OECD Organisation for Economic Cooperation and Development
EC Europese Commissie
HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
ATP Aggressive Tax Planning
MKB Midden- en Kleinbedrijf
SOMO Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen
Oxfam Oxfam Novib
BTW Belasting over Toegevoegde Waarde
R&D Research and Development
VPB Vennootschapsbelasting
Ecofin Economic and Financial Affairs Council
CSA Cost Sharing Agreement
CCA Cost Contribution Arrangement
CFC Controlled Foreign Company
IRC Internal Revenue Code
CTB Check-The-Box
IP Intellectual Property
CFO Chief Financial Officer
UK United Kingdom
EMEA Europe, Middle-East and Africa
APA Advanced Pricing Agreement
SBI Shell Brands International
DTA Double Taxation Agreement
ATR Advanced Tax Ruling
NFIA Netherlands Foreign Investment Agency
BRICS Brazil, Russia, India, China and South-Africa
FA Formulary Apportionment
CCCTB Common Consolidated Corporate Tax Base
9
1 Inleiding, probleemstelling en verantwoording
1.1 Inleiding
Het ontgaan van belasting vormt een onderwerp dat de laatste jaren veel (maatschappelijke)
aandacht krijgt. Niet verwonderlijk gezien de economische malaise en daarmee gepaard gaande
noodzaak van landen om tot bezuinigingen over te gaan. De aandacht omtrent belastingplanning richt
zich vooral op multinationals die hun mondiale belastingdruk beogen te verlagen. Berichtgevingen in
de media1 en een hoorzitting door een commissie uit het Britse Lagerhuis2 hebben geleid tot een felle
politieke en maatschappelijke discussie. De weerstand tegen belastingbesparende structuren is sterk
toegenomen. Ook non gouvernementele organisaties (NGOs) hebben zich in deze discussie
gemengd en beschuldigen multinationals ervan onethisch te handelen door niet te voldoen aan hun
fair share plicht. Doordat dit aanhoudende debat niet uitsluitend gevoerd wordt door specialisten
ontstaat regelmatig onduidelijkheid. Men spreekt van belastingontduiking, belastingfraude,
belastingontwijking, agressieve belastingplanning en kunstmatige constructies. Deze termen worden
geregeld onjuist gehanteerd met misleidende argumenten en bewoordingen als gevolg.
De weerstand tegen belastingbesparingen en belastingverschuivingen heeft op internationale niveau
geleid tot verschillende initiatieven om maatregelen te treffen ter bestrijding van ongewenste
belastingplanning. De Europese Commissie en met name de Organisatie voor Economische
Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) heeft hierbij recentelijk enkele rapporten uitgebracht die dit
onderwerp behandelen. De OESO, gesteund door de G20, laat in het rapport adressing base erosion
and profit shifting 3 zien dat grondslaguitholling en winstverschuiving (BEPS) een globale
aangelegenheid is waardoor veel landen (niet in de laatste plaats ontwikkelingslanden) aanzienlijke
belastinginkomsten mislopen. In het actieplan4 dat hierop volgende is de ambitieuze lijn uitgezet om
belastingontwijking door multinationals op verschillende punten te bestrijden.
Bij deze aanpak ligt de focus op het vinden van een oplossing. Aan de oorzaken die aan het
vastgestelde probleem ten grondslag liggen wordt weinig aandacht besteed. De aanleidingen die het
bestaan van grondslaguitholling en winstverschuiving kernmerken zijn hierbij beperkt en niet helder
gedefinieerd.
1 Zie bijvoorbeeld T. Bergin, ‘How Starbucks avoids U.K. taxes’, Reuters 15 oktober 2012. 2 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, HC 716. 3 OECD, Addressing base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013. 4 OECD, Action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013.
10
1.2 Probleemstelling
In deze thesis onderzoek ik op welke wijze multinationale ondernemingen in staat zijn hun
wereldwijde belastingdruk te verlagen en de oorzaken die tot dit gedrag leiden. Doel van dit
onderzoek is het verschaffen van inzicht in het probleem van verondersteld ongewenst, te bestrijden,
fiscaal gedrag door multinationals. Het vaststellen van de kernoorzaken staat hierbij centraal. Zonder
duidelijke signalering van het probleem is de zoektocht naar een geschikte remedie immers
onbegonnen werk.
De probleemstelling luidt als volgt:
‘Op welke wijze zijn multinationals in staat hun wereldwijde belastingdruk te minimaliseren en welke
oorzaken liggen aan dit planningsgedrag ten grondslag?’
1.3 Opzet van het onderzoek
Het onderzoek bestaat in totaal uit 5 hoofdstukken. Na dit inleidende eerste hoofdstuk volgt in
hoofdstuk 2 een uiteenzetting van de begrippen belastingontduiking, belastingontwijking en
belastingplanning. In dit hoofdstuk zal helderheid worden verschaft omtrent deze begrippen gezien de
verwarrende toepassing binnen het aanhoudende debat aangaande internationale belastingplanning.
Bij dit onderscheid vormen zich de contouren van een derde categorie fiscale planning. Deze
agressieve planningsvorm wordt vanwege onduidelijkheid omtrent de invulling van dit begrip
afzonderlijk beschreven. In hoofdstuk 3 worden, aan de hand van praktijkvoorbeelden van Google,
Starbucks en Royal Dutch Shell, verschillende optimalisatiemethodes beschreven die door
multinationals worden gehanteerd bij het streven naar wereldwijde belastingdrukminimalisatie.
Hoofdstuk 4 gaat in op de oorzaken die aan dit planningsgedrag ten grondslag liggen. De
voornaamste kernproblemen op het gebied van internationale belastingplanning worden
geanalyseerd. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met de aanreiking van een aantal mogelijke
oplossingsrichtingen in de bestrijding van belastingontwijking door multinationals. Dit onderzoek wordt
met de beantwoording van de probleemstelling en mijn persoonlijke stellingname afgesloten.
11
2 Belastingontduiking, belastingontwijking en belastingplanning
Belastingbesparing door multinationals vormt een onderwerp wat hoog op de agenda’s staat bij
nationale overheden en overkoepelende internationale organisaties zoals de Organisatie voor
Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). Onderzoek heeft uitgewezen dat
belastingbesparing op globaal niveau kan leiden tot welvaartsafname.5 De invulling van het begrip
belastingbesparing leidt tot een aantal problemen. Grofweg kan belastingbesparing worden
onderverdeeld in belastingontwijking, -ontduiking en –planning. Bij deze drie vormen is een duidelijke
scheidslijn tussen illegale belastingontduiking en legale belastingontwijking moeilijk te onderkennen.
Om dit onderscheid ter verhelderen worden hieronder de begrippen belastingontwijking en
belastingontduiking/fraude kort uiteengezet. Hierbij wordt ingegaan op de verschillende definities die
verscheidende internationale organisaties aan deze termen koppelen. Bij het onderscheid tussen
ontduiking en ontwijking blijken zich de contouren van een derde categorie fiscale planning te vormen.
Deze zou conflicteren met ‘de geest van de wet’. In de huidig gevoerde internationale discussie
omschreven als agressieve (of excessieve) fiscale planning. Om invulling aan dit begrip te geven zal
worden onderzocht wanneer belastingplanning als agressief wordt aangemerkt.
2.1 Belastingontduiking en belastingontwijking
Onder belastingontduiking verstaat men een onrechtmatige activiteit die kan leiden tot strafrechtelijke
vervolging.6 Er vindt een doen of nalaten plaats gericht op het overtreden van de wet waarbij de
intentie aantoonbaar gericht is om aan het betalen van belasting te ontkomen.7 Dit kan in twee
vormen plaatsvinden. Ten eerste kan er sprake zijn van een onrechtmatige transactie waardoor
betaling van belasting achterwege blijft. Daarnaast kan de transactie an sich rechtmatig zijn maar
ontstaat de onrechtmatigheid doordat de aangegeven bedragen belastbaar inkomen onjuist zijn
(m.a.w. een onjuiste aangifte). Een veel gebruikte omschrijving van het begrip ‘belastingontduiking’
luidt als volgt: “Het door de belastingplichtige ontwijken van het betalen van belasting, zonder dat de
verplichting hiertoe is vervallen, met als gevolg het niet betalen van belasting (die onomstotelijk
volgens de wet verschuldigd is) en het overtreden van de wet”.8
De intentie van belastingplichtige kan tot een bijzondere vorm van belastingontduiking leiden.
Namelijk belastingfraude. In Nederland omschrijft men dit als: “Belastingfraude is het bewust
verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens of het onthouden van gegevens, welke nodig zijn
voor de vaststelling van de belastingschuld”.9 Het gaat hierbij om opzettelijk of grof culpoos gedrag
waaraan de wet, naast gevolgen voor belastingheffing, sancties verbindt. Belastingplichtige heeft de
specifieke bedoeling om belasting te ontduiken.10 Hierbij valt onder andere het bewust doen van een
5 OECD, Harmful tax competition, an emerging global issue, Parijs: OECD Publishing 1998, p. 14. 6 D.J. Hessing, H. Elffers & J.H. Christiaanse, Belastingontduiking: Juridische, economische en psychologische aspecten van belastingweerstand, Deventer: Kluwer 1989. 7 P.F.E.M Merks, ‘Tax evasion, tax avoidance and tax planning’, Intertax 2006 vol. 34, nr. 5, p. 272-281. 8 P.F.E.M. Merks, ‘Belastingontduiking, -ontwijking en –planning (deel 1)’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2006/09. 9 Nota inzake Belastingfraude 10 927, juni 1970. 10 V. Uckmar, ‘Tax avoidance / tax evasion’, Cahiers de droit fiscal international, IFA 1983 vol. LXVIIIa, p. 22-23.
12
onjuiste aangifte of het indienen van een vervalste factuur.11 De kwalificatie en de daarbij horende
gevolgen van dit begrip verschilt echter per land.
Anders dan bij belastingontduiking is er bij belastingontwijking geen sprake van een strafbaar feit. De
handeling van belastingplichtige is gericht op het drukken van de belastinglast binnen de grenzen van
de wet. De handeling is dus rechtmatig. Het recht dat belastingplichtige heeft om fiscale zaken zo in
te richten waardoor hij zijn belastingdruk minimaliseert wordt door de meeste landen erkend.12 Anders
gezegd is belastingplichtige vrij om, binnen de grenzen van het recht, een rechtsvorm te kiezen
waardoor de te betalen belasting zo gering mogelijk uitvalt.13
Het verschil tussen belastingfraude/belastingontduiking en belastingontwijking is gebaseerd op de
wijze waarop de feiten worden gepresenteerd. In geval van belastingontwijking worden alle feiten
blootgelegd. Belastingplichtige probeert voordeel te halen uit een wettelijke regeling door deze op een,
in zijn ogen, zo gunstig mogelijke wijze te interpreteren. Daarbij wordt vaak aan de letterlijke
bewoording van wet of verdrag gerefereerd. Dergelijke legale belastingdrukvermindering wordt,
hoewel geaccepteerd, door regeringen als onwenselijk en zorgwekkend beschouwd.
2.1.1 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
In haar rapport inzake internationale belastingontduiking en belastingontwijking uit 198714 beschrijft
de OESO dat belastingontwijking en ontduiking haaks staan op fiscale gelijkheid, het belangrijke
budgettaire gevolgen kent en internationale competitie en kapitaalstromen verstoort. Er wordt in dit
rapport een onderscheid gemaakt tussen aanvaardbare en onaanvaardbare belastingontwijking. Uit
het rapport volgen een aantal verschillende definities. Zo wordt er gesproken over belastingplanning
die algemeen aanvaardbaar is. Daarnaast wordt belastingontwijking omschreven als een legale vorm
van belastingminimalisatie die onaanvaardbaar is voor regeringen. Ook hanteert het rapport nog een
ruimere definitie van belastingontwijking die alle legale vormen omvat maar waarbij onderscheid
wordt gemaakt tussen aanvaardbare en onaanvaardbare ontwijking.15Een duidelijke definitie van
belastingontwijking blijft in het OESO-rapport uit. Wel wordt de te bestrijden ontwijking omschreven
met de volgende kenmerken: In vrijwel alle gevallen is een kunstmatige element waarneembaar of de
verschillende elementen van een structuur hebben geen zakelijke of economisch oogmerk als
voornaamste doel, geheimhouding kan een aanwijzing zijn voor belastingontwijking en
belastingontwijking komt vaak voor door gebruik te maken van mazen in de wet of van wettelijke
voorzieningen die voor een ander doel opgesteld zijn. Opvallend is het onzekere karakter dat deze
kenmerken in zich hebben. Dit toont aan dat de OESO geen duidelijke definitie van het begrip
belastingontwijking hanteert. Bovendien merkt het rapport op dat succesvolle belastingvermindering
geen toereikend noch een noodzakelijk criterium voor belastingontwijking is aangezien dit criterium
ook aanvaardbare belastingplanning omvat. Deze twijfel vervalt deels bij een in het rapport
opgenomen casus als wordt geconcludeerd dat er in casu sprake is van belastingontwijking. Hierbij
11 OECD, International tax avoidance and evasion, four related studies, Parijs: OECD Publishing 1987, p. 16. 12 OECD, International tax avoidance and evasion, four related studies, Parijs: OECD Publishing 1987. 13 Ch.P.A. Geppaart, Over wetsontduiking in het belastingrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1977. 14 OECD 1987. 15 P.F.E.M Merks & G.C.F. van Gelder, ‘Het belastinglek en de OESO’, Forfaitair 2012/227, p. 28-32.
13
wordt een vierde kenmerk toegevoegd: ”Het belangrijkste voordeel van de transactie is het verkrijgen
van een belastingvoordeel”.16
Meer recentelijk heeft de OESO het fenomeen van grondslaguitholling en winstverschuiving (BEPS)
aangekaart. In dit rapport 17 wordt voor wat betreft de begrippen belastingontduiking en
belastingontwijking naar verschillende andere studies verwezen. Fuest en Riedel 18 geven
bijvoorbeeld aan dat een universele definitie van deze begrippen niet bestaat, voor een invulling
hiervan verwijzen ze naar de door de Britse belastingautoriteit (HMRC) gehanteerde omschrijving van
belastingontwijking: “An activity that a person or a business may undertake to reduce their tax in a
way that runs counter to the spirit and the purpose of the law, without being strictly illegal”.
Voor wat betreft belastingontduiking verwijzen Fuest en Riedel vervolgens kort naar een rapport van
Slemrod en Yitzhaki: “Tax evasion, in contrast, is usually defined as a violation of the law”.19 Zij sluiten
aan op het klassieke onderscheid tussen legale ontwijking (avoidance) en illegale ontduiking (evasion)
van Oliver Wendell: “When the law draws a line, a case is on one side of it or the other, and if on the
safe side is none the worse legally that a party has availed himself to the full of what the law permits.
When an act is condemned as evasion, what is meant is that it is on the wrong side of the line…”20
Ook de omschrijving die de OESO zelf hanteert maakt bovenstaande onderscheid tussen legaal en
illegaal handelen. Onder ontwijking verstaat men: “A term that is difficult to define but which is
generally used to describe the arrangement of a taxpayer's affairs that is intended to reduce his tax
liability and that although the arrangement could be strictly legal it is usually in contradiction with the
intent of the law it purports to follow.” De term belastingontwijking wordt doorgaans gereserveerd voor
gevallen waarin de berekening van de verschuldigde belasting formeel juist is, maar het de vraag is of
deze uitkomst wel strookt met de economische realiteit.21 Ontduiking definieert de OESO als: “A term
that is difficult to define but which is generally used to mean illegal arrangements where liability to tax
is hidden or ignored, i.e. the taxpayer pays less tax than he is legally obligated to pay by hiding
income or information from the tax authorities”.
2.1.2 Europese Commissie
Een resolutie van de Europese Raad daterend uit 197522 onderschrijft dat grensoverschrijdende
gevallen van belastingontwijking en ontduiking binnen het Europese Gemeenschappelijke
grondgebied onder andere leiden tot een verlies van overheidsinkomsten en verstoring van
kapitaalverkeer en concurrentieposities. De Raad overweegt in 1975 al verschillende actiepunten
zoals informatie uitwisselingen tussen lidstaten onderling welke gebruikt kunnen worden voor het
16 OECD, International tax avoidance and evasion, four related studies, Parijs: OECD Publishing 1987, p. 17. 17 OECD, Addressing base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013. 18 C. Fuest & N. Riedel, Tax evasion, tax avoidance and tax expenditures in developing countries: a review of the literature, Oxford: Oxford University Centre for Business Taxation 2009. 19 J. Slemrod, & S. Yitzhaki, ‘Tax avoidance, evasion, and administration’, Handbook of Public Economics 2002, editie 1, vol. 3, p. 1423-1470. 20 Bullen v. Wisconsin (1916), 240. US. 625 at p. 630. 21 J. Kruithof, ‘Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2013/1418. 22 Resolutie van de Raad van 10 februari 1975 betreffende de door de Gemeenschap te treffen maatregelen ter bestrijding van internationale belastingfraude en belastingvlucht. PB C 035, 14 februari 1975, p. 1.
14
vaststellen van de belastingaanslag. Begin jaren negentig beantwoordde het Ruding-rapport23 een
aantal, door de Europese Commissie (EC) gestelde, vragen betreffende verstoringen op de interne
markt. Met betrekking tot gerechtvaardigde (geaccepteerde) belastingontwijking sluit het Ruding-
rapport aan bij de omschrijving die de OESO in 1987 hanteerde.24 Onacceptabele belastingontwijking
wordt beschreven als: “Het gebruikmaken van belastingbesparende instrumenten die de wetgever
weliswaar niet feitelijk verboden heeft, maar waarvan het wel zijn bedoeling was om deze onder de
desbetreffende wetgeving te laten vallen. Hoewel de wettelijke basis van de opzet in orde kan zijn en
er geen specifieke bepaling van de belastingwet geschonden wordt, mag de structuur terzijde
geschoven worden wanneer het enige doel ervan is het ontwijken van belastingen. Indien de enige
bedoeling van de belastingbetaler bij het gebruik van een gecompliceerde structuur het besparen van
belastingen is, dan is het aantoonbaar dat hij zijn recht om zijn zaken op zijn manier te regelen heeft
geschonden”. Het rapport vervolgt: “Echter, een zo brede definitie is in de praktijk niet erg bruikbaar
aangezien niet alle landen dit begrip onderschrijven en ieder land dat dit wel doet, haar eigen regels
hanteert om de omstandigheden te bepalen waaronder een belastingbesparende constructie als
rechtmatig wordt aangemerkt”.25
In 2005 kondigde de Europese Commissie te verwachten belastingmaatregelen aan gericht tegen
verstoringen in de markt als gevolg van belastingfraude en belastingontduiking.26 Hierin wordt
aandacht besteed aan het terugbrengen van verstoringen binnen de Europese markt als gevolg van
belastingontduiking. Bij belastingfraude of belastingontduiking gaat het om gevallen waarbij
belastingplichtige tracht de belastingdruk te verminderen door feiten te verbergen of door deze te
verdraaien. De Europese Commissie geeft voor het begrip belastingontduiking de volgende definitie:
“Tax evasion generally comprises illegal arrangements where tax liability is hidden or ignored, i.e. the
taxpayer pays less tax than he/she is supposed to pay under the law by hiding income or information
from the tax authorities”.27 Belastingontwijking wordt door de Commissie omschreven als: “Acting
within the law, sometimes at the edge of legality, to minimize or eliminate tax that would otherwise be
legally owned. It often involves exploiting the strict letter of the law, loopholes and mismatches to
obtain a tax advantage that was not originally intended by the legislator”.28
2.1.3 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
Met een aantal Europese arresten29 werd duidelijk dat wanneer de gemeenschappelijke markt op een
fiscaal voordelige wijze wordt benut, er op zichzelf niet kan worden gesproken van misbruik.30 Het Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) maakt geen duidelijk onderscheid tussen
de begrippen belastingontduiking en belastingontwijking. Opmerkelijk want belastingontduiking is een
strafbaar feit en ontwijking niet (vanuit Europees perspectief). Dit is af te leiden uit de hiervoor 23 O. Ruding, Report of the committee of independent experts on company taxation, Luxemburg: Office for official publications of the European Communities 1992. 24 OECD 1987. 25 O. Ruding, Report of the committee of independent experts on company taxation, Luxemburg: Office for official publications of the European Communities 1992, p. 138-139. 26 Zie EU outlines plan for single market tax measures, Brussel, 26 oktober 2005. 27 Zie European Commission, Fight against tax fraud and tax evasion, http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/tax_fraud_evasion/missing-part_en.htm 28 Zie European Commission, Fight against tax fraud and tax evasion. 29 Zie onder andere HvJ EG 1 maart 2001, zaak C-397/98, r.o. 57. 30 P.F.E.M. Merks, ‘Belastingontduiking, -ontwijking en –planning (deel 2)’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2006/10.
15
behandelde OESO definities en de uitleg die het Ruding-rapport hieraan geeft. Bovendien maken
lidstaten zelf wel onderscheid tussen belastingontduiking31 en belastingontwijking.32
Deze termen worden door het HvJ EG niet alleen door elkaar gebruikt33, ze worden bovendien foutief
gehanteerd.34 In het arrest Cadbury Schweppes35 wordt in rechtsoverweging 50 gesproken over een
vermoeden van ‘belastingfraude’ terwijl de term ‘belastingontwijking’ een stuk vanzelfsprekender zou
zijn. 36 Deze arresten behandelen de verplaatsing van een woonplaats binnen de Europese
Gemeenschap dan wel het oprichten van een dochteronderneming in een andere lidstaat. Hierin haalt
het HvJ EG de termen belastingfraude, belastingontduiking en belastingontwijking ten onrechte door
elkaar. Bovenstaande handelingen leiden immers niet tot fraude.
Ook de officiële Europese vertalingen vergroten de onduidelijkheid. Een voorbeeld hiervan is het
Hughes de Lasteyrie du Saillant arrest.37 Paragraaf 51 van de Engelstalige tekst spreekt van ‘tax
avoidance’ (belastingontwijking) terwijl dezelfde paragraaf in de officiële Nederlandse vertaling
spreekt van ‘fiscale fraude’. In dezelfde paragraaf wordt het Nederlandse ‘belastingfraude of –
ontwijking’ gegeven als vertaling voor het Engelse ‘tax avoidance or evasion’. Het optreden van
dergelijke vertaalfouten is echter wel verklaarbaar. Het HvJ EG hanteert het Frans als huistaal. De
procestaal is daarentegen de taal van het land waar de zaak zich afspeelt. Bij openbare zittingen
worden ‘grote’ talen door tolken gebruikt als tussentaal naar de ‘kleinere’ talen. Dat er bij dit proces
vertaalfouten optreden is dan ook niet verwonderlijk.38
Met het arrest Cadbury Schweppes 39 is aangaande het begrip belastingontwijking duidelijkheid
gecreëerd door het HvJ EG. In gevallen waarbij geen sprake is van ‘echte’ vestigingen (zuiver
kunstmatige constructie) biedt het arrest lidstaten de mogelijkheid om dergelijke situaties te bestrijden.
Voor de invulling van het begrip zuiver kunstmatige constructie is meer inzicht gekomen door te
beslissen dat transacties die tussen derden niet voor zouden komen ook als zodanig te kwalificeren.
Met de arresten Test Claimants in the Tin Cap Group Litigation40 en SGI41 werd lidstaten aldus een
uitbreiding van de mogelijkheden geboden.
Conclusie is dat lidstaten de fiscale behandeling van belastingplichtigen door andere lidstaten dienen
te respecteren. Het HvJ EG staat optreden alleen toe indien sprake is van een, door belastingplichtige
gekozen, volstrekt kunstmatige constructie.
31 Zo wordt de term ‘belastingontduiking’ vertaald als ‘tax evasion’ (Ierland, Verenigd Koninkrijk), ‘fraude fiscale’ (Frankrijk); ‘Steuerhinterziehung’ (Duitsland, Oostenrijk) en ‘evasión fiscal’ (Spanje). 32 Zo wordt de term ‘belastingontwijking’ vertaald als ‘tax avoidance’ (Ierland, Verenigd Koninkrijk), ‘Steuervermeidung’ (Duitsland, Oostenrijk) en ‘Elusión fiscal’ (Spanje). 33 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 r.o. 26. 34 HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00. 35 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04. 36 Merks 2006. 37 HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02. 38 Merks 2006. 39 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04. 40 HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04. 41 HvJ EG 21 januari 2010, zaak C-311/08.
16
2.2 Belastingplanning
Afgaand op voormelde paragrafen kan en wordt er onderscheid gemaakt tussen illegale
belastingontduiking of fraude en legale belastingontwijking. Recentelijk is er een debat ontstaan over
de vraag of er naast belastingontwijking en belastingfraude er een derde categorie moet worden
onderkend. Deze categorie zou verwijzen naar een vorm van belastingplanning welke noch
belastingfraude (want alle feiten liggen bloot) noch belastingontwijking (want het resultaat blijft binnen
de bewoording en doel en strekking van de wet) zou omvatten. Deze derde categorie zou kunnen
leiden tot resultaten die botsen met de ‘geest van de wet’ aangezien er geen of nagenoeg geen
heffing plaats zou vinden. Dergelijke planning leidt in de meeste gevallen tot een minimalisatie van de
belastingdruk. Deze vorm wordt vaak omschreven als ‘agressieve belastingplanning’. Een voorbeeld
hiervan is punt 12 van het, vorig jaar door de OESO gepresenteerde, BEPS actieplan.42 Dit punt
vereist van belastingplichtigen om openheid te geven op het gebied van hun aggressive tax planning
structures. Om invulling aan dit begrip te geven zal achtereenvolgens worden onderzocht wanneer
men in de literatuur spreekt van belastingplanning en wanneer dit als agressief kan worden
aangemerkt. Vervolgens wordt ingegaan op het concept dat centraal staat bij dit onderscheid;
strijdigheid met de geest van de wet.
2.2.1 Belastingplanning
De aanhoudende maatschappelijke en politieke discussie stelt belastingplanning in een kwaad
daglicht en wordt vaak als een negatief begrip beschouwd. Media aandacht voor fiscaal gedrag van
Google, Starbucks en Amazon waarbij deze worden beschuldigd van onethisch fiscaal gedrag
hebben het grote publiek geleerd over de ‘epidemie’ van belastingontwijking. Een voorbeeld hiervan
is de veel besproken Britse parlementaire enquêtecommissie waarbij deze drie concerns werden
opgeroepen zich te verantwoorden voor hun fiscale planningsgedrag. Commissievoorzitter Margaret
Hodge uitte de morele verontwaardiging als volgt: ‘We're not accusing you of being illegal, we're
accusing you of being immoral’.43
Een aantal jaren hiervoor was ook al een discussie over ethiek in de fiscaliteit gaande. In 2002 was
het boekhoudschandaal van Enron de aanleiding. Gebleken is dat belastingrecht niet valt los te zien
van morele, ethische en sociale dimensies.44 Waar het eerder voornamelijk om fraude ging ligt nu de
nadruk op gebruik van legale structuren om de belastingdruk te minimaliseren.45 Deze structurering
wordt vaak als ‘agressief’ gekarakteriseerd zodat het conceptueel dichter bij het begrip ontduiking
komt te staan.46
Het debat rondom agressieve belastingplanning gaat lang niet alleen om de al dan niet zijnde
legaliteit van plaatsvindende handelingen. Met name de publiek opinie is niet onder de indruk van het
42 OECD, action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013, p. 22. 43 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, HC 716. 44 KPMG, Tax in the boardroom, KPMG International 2005. 45 J.L.M. Gribnau, ‘Belasting en Ethiek: de ethische dimensie van tax planning’, Antwerp Tax Academy 2013. 46 Zie M. Warman, ‘Google pays just £6m UK tax’, The Telegraph 8 augustus 2012, C. Patterson, ‘Google, Starbucks, and Amazon . . . For these multinationals immorality is now standard practice’, The Independent 13 november 2012 en V. Barford & G. Holt, ‘Google, Amazon, Starbucks: The rise of ‘tax shaming’, BBC News 21 mei 2013.
17
‘legaal argument’.47 Door belastingontduiking in een adem te noemen met belastingontwijking dringt
een enkele gedachte door tot het publieke bewustzijn: namelijk dat of het nou ontwijking of ontduiking
is, belastingplichtigen misdragen zich en moeten worden gestopt.48
Dit ten onrechte, tax planning is noodzakelijk voor iedere onderneming. Het zorgt er immers voor dat
fiscale gevolgen van ondernemingshandelingen beheerst worden. Voor multinationals is het van groot
belang om bij ondernemingsbeslissingen de fiscale gevolgen daarvan in ogenschouw te nemen.
Belastingplanning moet daarom complementair zijn aan de bedrijfsstrategie en is voor multinationals
nodig om de fiscaliteit te beheersen. 49 Het overgrote deel is gericht op de begeleiding van
economische activiteiten. Bedrijven zonder fiscale begeleiding benadelen zichzelf financieel. Hiervoor
is, voor grote ondernemingen, het belastingrecht te gecompliceerd en de economische werkelijkheid
te internationaal.50
Voor de invulling van het begrip belastinplanning sluit Speet51 aan bij de definitie die Gribnau en
Hamers hieraan geven: “Het plannen en structureren van (ondernemings) activiteiten en de juridische
vorm waarin deze plaatsvinden om de belastingdruk te verminderen”. 52 Het omslagpunt naar
agressieve planning (waar legaal fiscaal handelen niet meer legitiem is) zou hierbij liggen daar waar
belastingplichtige meer neemt dan geeft. Speet (verwijzende naar Braithwaite53) is van mening dat tax
planning overgaat in agressieve tax planning wanneer vermijden van belasting het doel is. Hierbij valt
te denken aan structuren of posities die bedrijfseconomische betekenis missen maar wel tot een
aanzienlijk fiscaal voordeel leiden.
2.2.2 Agressieve belastingplanning
Aggressive tax planning (ATP) wordt in de meeste gevallen gekenmerkt door een structuur die de
effectieve belastingdruk vermindert waardoor deze op een lager niveau uitkomt dan oorspronkelijk
door fiscale beleidsbepalers bedoeld was. Veel gehoorde argumenten voor gebruik van een
dergelijke planningsvorm zijn de onzekerheid van de belastingverplichting, voortkomend uit
ingewikkelde en steeds veranderende belastingwetgeving. Een precieze en globaal geaccepteerde
definitie van ATP bestaat niet. Het wordt vaak gezien als belastingontwijking die voldoet aan de letter
van de wet maar niet aan de ‘geest van de wet’. In veel gevallen is er sprake van een geraffineerd
stelsel van verschillende transacties waarbij gebruikt wordt gemaakt van een geheel van
gecompliceerde mechanismen. Een economische rechtvaardiging voor de ATP structuur is vaak
beperkt of zelfs geheel afwezig en de werkelijke motivering bestaat geheel uit de vermindering van de
effectieve fiscale druk. Agressieve fiscale planning kan als zodanig worden gezien als een activiteit
waarbij zowel elementen van legale belastingontwijking als elementen van illegale belastingontduiking
worden samengevoegd.54
47 J.L.M. Gribnau, ‘Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat’, Fiscaal Economisch Instituut 2013. 48 A. Christians, ‘Avoidance, evasion and taxpayer morality’, Washington University Journal of Law and Policy 2014 vol. 44. 49 N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht 2011/1072. 50 R.H. Happé, Belastingrecht en de geest van de wet, Afscheidsrede, Tilburg: Tilburg University 2011. 51 Speet 2011. 52 J.L.M. Gribnau & R. Hamers, ‘Tax planning: een spel met regels dat om ethisch houvast vraagt, deel 1 regelgedreven interactie’, Weekblad Fiscaal Recht 2011/154, p. 156. 53 J. Braithwaite, Markets in vice, markets in virtue, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 16. 54 J. Alm, ‘Does an uncertain tax system encourage “aggressive” tax planning?’, Economic Analysis and Policy 2014 vol. 44, nr.1, p. 30-38.
18
Ten aanzien van het tegengaan van agressieve belastingplanning heeft de Europese Commissie in
december 2012 een Action Plan to strenghten the fight against tax fraud and tax evasion 55
gepubliceerd. Op dezelfde dag gevolgd door een aanbeveling.56 Deze aanbeveling bevatte een
omschrijving van het concept agressieve belastingplanning en kwam tevens met voorstellen ter
bestrijding hiervan. De Commissie omschrijft het begrip als volgt: “Aggressive tax planning includes
the use of artificial operations or structures and the exploitation of mismatches between tax systems
with the effect of undermining Member States’ tax rules and exacerbating the loss of tax revenues”.57
Belastingontwijking vereist dus de uitleg van een ingewikkelde verhaal over een activiteit die juridisch
legaal is maar desondanks publiekelijk gehekeld wordt en uiteindelijk gestraft zou moeten worden.
Sommigen hebben geprobeerd deze uitdaging te boven te komen door ontwijking te splitsen in
‘geaccepteerd’ en ‘agressief’ of alternatief in ‘opzettelijk’ en ‘misbruik’ vormen. Hieruit volgt dat
sommige vormen van ontwijking moreel gevrijwaard worden omdat ze zo zijn voorgenomen door de
overheid, maar andere vormen van ontwijking wel immoreel moeten zijn omdat dit gedrag niet zou
zijn beoogd door de overheid.58 Deze poging tot het opstelling van een subcategorie (legaal maar
verwerpelijke belastingontwijking) is precair. Het impliceert het trekken van een lijn die de overheid
zelf niet adequaat heeft getrokken. Daarnaast plaats het schuld op belastingplichtige voor gedrag dat
geacht wordt aan de verkeerde kant van de lijn te zijn gevallen op basis van het ‘idee’ dat ten
grondslag aan de wet lag ten tijde van het schrijven hiervan.59 Hieruit volgt dat, naast de fiscaal
technische component, belastingplanning tevens een ethische kant kent.60 Belastingdrukvermindering
door multinationals leidt tot een verhoging van de heffing voor burgers en het MKB om zodoende de
budgettaire gevolgen te compenseren. Het sterk verminderen van de belastindruk botst met de
morele verplichting om bij te dragen aan de maatschappij, de fiscale fair share. Gribnau verwoordt het
fiscale fair share-beginsel als een “fundamentele maatschappelijke plicht”.61 Betaling van belasting
vormt een bijdrage die tegenover de voordelen in de samenleving staat. Afdracht van belasting wordt
daarmee een maatschappelijke en morele verplichting.62 “Belastingen belichamen de keuze voor een
bepaalde verdeling van lasten (en lusten) binnen de maatschappij en geven gestalte aan distributieve
rechtvaardigheid”.63
Agressieve tax planning focust zich op de letter van de wet. Het belastingrecht wordt gezien als een
technisch instrument zonder moreel karakter. Door belastingminimalisatie middels ATP profiteert men
wel van de maatschappij/staat maar wil men niet voor de kosten daarvan opdraaien. Van een fair
share bijdrage is geen sprake. Dergelijk free rider gedrag zorgt voor veel publieke verontwaardiging
55 European Commission, An action plan to strengthen the fight against tax fraud and tax evasion, COM(2012) 722 final, 6 december 2012. 56 European Commission, Commission recommendation on aggressive tax planning, COM(2012) 8806 final, 6 december 2012. 57 European Commission, Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on concrete ways to reinforce the fight against tax fraud and tax evasion including in relation to third countries, COM(2012) 351 final, 27 juni 2012. 58 R. Murphy, ‘Amazon, and Starbucks are struggling to defend their tax avoidance’, The Guardian 13 november 2012. 59 Christians 2014. 60 Gribnau 2013. 61 J.L.M. Gribnau, Belastingen en ethiek. Fiscale ethiek: wederkerige verantwoordelijkheid voor de integriteit van het belastingrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 102. 62 J.L.M. Gribnau, Belastingen en ethiek. Fiscale ethiek: wederkerige verantwoordelijkheid voor de integriteit van het belastingrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 78. 63 J.L.M. Gribnau, ‘Ethische aspecten van tax planning’, Ars Aequi 2014 63, nr. 3, p.173-183.
19
en wordt, hoewel legaal, moreel gezien niet geaccepteerd.64 De eigen verantwoordelijkheid van de
belastingplichtige om overeenkomstig het recht te handelen is vervangen door de techniek van fiscale
ingenieurs.65 Een wereld waarover McBarnet spreekt van: “A mindset in which to comply with the
letter but defeat the spirit of the law is deemed clever and legitimate”.66
2.2.3 De geest van de wet
Voor Happé67 strekt de norm om in de geest van de wet te handelen zich ook uit tot agressieve
belastingplanning. De ethische nakomingsplicht zou vragen in de geest van de wet te handelen.
Happé over de geest van de wet: “De geest van de wet is ruimer dan doel en strekking van de wet.
De geest van de wet behoort tot het politieke en maatschappelijke discours: datgene wat de wetgever
en de samenleving voor ogen staat bij het opstellen van de wet”.68
Bij handelingen in strijd met de geest van de wet is geen sprake van een afgebakend gebied, er zijn
verschillende gradaties te onderkennen.69 In algemeenheid kan worden gesteld dat de mate van
strijdigheid met de geest van de wet afhangt van de agressiviteit van de grens verkennende
constructie. Van minder uitgesproken evidente gevallen van strijdigheid kan bijvoorbeeld sprake zijn
wanneer technische tekortkomingen van bestaande wetgeving in het geding zijn of het door wetgever
ongewijzigd in stand houden van wetgeving terwijl bekent is dat deze tekortkomingen bevat.
De wetgever is slechts in beperkte mate is staat om agressieve belastingplanning (in strijd met de
geest van de wet) tegen te gaan. De ontwijkende belastingplichtige heeft namelijk een tijdsvoordeel.
Ten eerste moet de constructie eerst aan het licht komen. Vervolgens moet een rechter een oordeel
over de constructie uitspreken. Bij een rechtsgang tot de hoogste rechtsorde zoals in Nederland de
Hoge Raad volgt het eindoordeel doorgaans pas jaren later.70 Schade voor belastingplichtige bij
procesverlies is relatief beperkt. Indien de constructie niet is toegestaan wordt belastingplichtige
immers gedwongen belasting af te dragen die het (zonder agressieve constructie) in de eerste plaats
al verschuldigd was. Deze verplichting is mogelijk ook nog eens tegen een voordeliger tarief dan op
de reguliere financiële markt voorhanden. 71 Feitelijk wordt de belasting waarvan van meet af aan
rekening kon worden gehouden alsnog afgedragen. Indien de constructie niet in strijd met het recht
wordt geacht bestaat de kans dat de wetgever besluit tot een wetswijziging om dit ‘lek’ (loophole) te
dichten.72 Hetgeen de nodige tijd bestrijkt waarin de constructie nog volop toepasbaar blijft.
64 Gribnau, 2013. 65 R.H. Happé, Belastingen en ethiek: een kwestie van fair share, Deventer: Kluwer 2011. 66 D. McBarnet, ‘After Enron will ‘whiter than white collar crime’ still wash?’, British Journal of Criminology 2006 vol. 46, nr. 6, p. 1104. 67 Happé 2011. 68 Idem. 69 M.R.T. Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2009, p. 256 e.v. 70 R.H. Happé, ‘Belastingethiek vraagt om regels ter voorkoming van ‘geen belasting’, Weekblad Fiscaal Recht 2006/6654, p. 41 e.v. 71 J. Stiglitz, The roaring nineties, New York: W.W. Norton & Company 2003. 72 C.B. Bavinck, ‘Reparatie van een onwelgevallig arrest’, Vakstudie Nieuws 2010/1.0.
20
2.3 Non Gouvernementele Organisaties
Het debat over internationale belastingplanning wordt de laatste jaren, mede gevoed door de
financiële crisis, ook steeds vaker in een publieke arena gevoerd. Hierbij worden in toenemende mate
pogingen ondernomen om beleidsbepalers en de publieke opinie te beïnvloeden. Non
gouvernementele organisaties (NGO’s) spelen daarbij een aanzienlijke rol. Berichtgevingen van
dergelijke organisaties vinden hun weg in de media en beïnvloeden daarmee de maatschappelijke
discussie. Een discussie die niet uitsluitend gevoerd wordt door fiscaal specialisten waardoor vaak
onjuiste en misleidende argumenten en bewoordingen worden gebruikt. Begrippen als
belastingontduiking, belastingfraude, belastingontwijking en belastingplanning worden daarbij
verkeerd en door elkaar gehanteerd.
NGO’s zoals SOMO, Oxfam en het Tax Justice Network gebruiken het maatschappelijke debat om
eigen doelstellingen naar voren te schuiven en hebben hierdoor een aanzienlijke rol in de
maatschappelijke beeldvorming. Daarbij wordt niet altijd aandacht besteed aan de juridische
kwalificatie van, door multinationals gehanteerd, fiscaal gedrag. De aandacht wordt gericht op het
door deze bedrijven per land af te dragen fair share.73 Zij spelen in op corporate social responsibility
van multinationals. Een onderwerp dat vaak hoog op de agenda staat. De ethische norm van een
fiscaal fair share geeft echter onvoldoende houvast en is juridisch dan ook onwerkbaar.74 NGO’s
maken vaak geen onderscheid tussen legale belastingplanning, legale belastingontwijking en illegale
belastingontduiking/fraude. Gevaar wat hierbij dreigt is het (onterecht) criminaliseren van
belastingadviseurs, gedrag van multinationals en zelfs landen. Het afbreukrisico door negatief in de
publiciteit te komen is voor veel bedrijven te groot geworden.75 Dit toont andermaal het belang van
een duidelijk onderscheid van deze begrippen aan.
73 P.H.J. Essers, ‘International tax justice between Machiavelli and Habermas’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 2, p. 54-66. 74 J.L.M. Gribnau, ‘Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat’, Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share, Fiscaal Economisch Instituut 2013, p. 35-54 en R.H. Happé, Belastingethiek: een kwestie van fair share, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap no. 243, Deventer: Kluwer 2013. 75 H.T.P.M. van den Hurk, ‘Starbucks versus the people’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 1, p. 27-34.
21
2.4 Conclusie
Belastingontduiking, -ontwijking en –planning zijn er allen op gericht de belastingdruk te verlagen.
Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen legaal en illegaal gedrag. Schematisch ziet het
onderscheid tussen deze drie begrippen er als volgt uit:
ILLEGAAL LEGAAL BELASTINGONTDUIKING BELASTINGONTWIJKING BELASTINGPLANNING
Figuur 1: Onderscheid belastingontduiking, -ontwijking en –planning
Belastingontduiking omvat een handeling (of nalaten) gericht op belastingvermindering waarbij de wet
wordt overtreden. Belastingfraude valt onder het ruimere begrip belastingontduiking. In beide gevallen
is sprake van illegaal gedrag. Feiten worden achtergehouden of zijn bewust onjuist. Er vindt een
onrechtmatige activiteit plaats die tot strafrechtelijke vervolging kan leiden.
Onder belastingontwijking wordt belastingdrukverlaging door gebruikmaking van mazen in fiscale
wetgeving verstaan. Hierbij heeft belastingplichtige in tegenstelling tot belastingontduiking niet de
intentie om zijn belastindruk te verlagen door het plegen van een strafbaar feit. Er wordt rechtmatig
gehandeld binnen de grenzen van de wet. De grens tussen legale niet als schadelijk beschouwde
planning en tevens legale maar wel als schadelijk beschouwde ontwijking is bijzonder troebel. Dit met
een vaag grijs gebied als gevolg. Hierbij vormen zich de contouren van een derde categorie fiscale
planning, conflicterend met de geest van de wet. In de huidig gevoerde internationale discussie
omschreven als agressieve (of excessieve) fiscale planning.
Deze karakterisering zorgt ervoor dat belastingplanning conceptueel dichter bij het begrip ontduiking
komt te staan. Dit ten onrechte, belastingplanning is immers noodzakelijk voor iedere onderneming.
Het omslagpunt naar agressieve planning lijkt daar te liggen waar belastingplichtige maatschappelijk
gezien meer neemt dan geeft. Het wordt omschreven als belastingontwijking die voldoet aan de letter
van de wet maar niet in lijn is met de geest van de wet. Belastingplanning kent hierdoor naast de
fiscaaltechnische component tevens een ethische kant. Handelen gericht op een zo groot mogelijk
fiscaal gewin, staat op gespannen voet met de ethische nakomingsplicht. Van strijdigheid met geest
van de wet is sprake indien de wetgever, ware hij bij het opstellen van de wet van die constructie op
de hoogte geweest, tot aanpassing van de wet zou zijn overgegaan. Door toepassing van agressieve
structuren negeert men de grenzen van de geest van de wet. Bij deze beoordeling is echter geen
sprake van een afgebakend gebied, hierin zijn verschillende gradaties te onderkennen. Zo hoeft
gebruik van een in stand gehouden gecodificeerde tekortkoming geen strijdigheid met de geest van
de wet op te leveren.
In het verdere verloop van deze masterthesis zal het gebruik van de term agressieve
belastingplanning, gezien de ethische dimensie en daaraan gekoppelde subjectieve interpretatie van
dit begrip, zo veel mogelijk worden beperkt. De begrippen belastingontwijking en belastingplanning
zullen centraal staan.
22
In het volgende hoofdstuk zal worden gekeken naar de methodes die multinationals hanteren om hun
belastingdruk te verlagen. Daarbij komen de aspecten van BEPS (winstverschuiving en
grondslaguitholling) aan bod. Dit aan de hand van voorbeeldconstructies die in de praktijk worden
gehanteerd.
23
3 Planningsstrategieën
Belastingplanning heeft zich de laatste decennia sterk ontplooid, belangrijkste ontwikkelingen zijn de
toegenomen groei van buitenlandse activiteiten en de hiermee verband houdende stijging van
intercompany-transacties, dispariteit tussen fiscale stelsels, belastingparadijzen (tax havens) en de
mogelijkheid om mobiel kapitaal gunstig te alloceren. Dispariteit ontstaat doordat staten gehecht zijn
aan hun fiscale soevereiniteit. Harmonisatie met betrekking tot directe belastingen is hierdoor
nagenoeg afwezig. Multinationals spelen hier handig op in. 76 Speet spreekt van fiscaal
‘termietengedrag’ dat de grondvesten van het belastingsysteem erodeert en wat voorlopig nog geen
einde lijkt te kennen.77 Vooral de toepassing van intercompany transacties zorgen ervoor dat (relatief)
veel winst aan landen met een laag tarief wordt toegewezen. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de
methodes die multinationals toepassen om hun wereldwijde belastingdruk te verlagen. Daarbij komen
de aspecten van BEPS (winstverschuiving en grondslaguitholling) aan bod. Dit aan de hand van
fiscale optimaliseringstechnieken die Google, Starbucks en Royal Dutch Shell in de praktijk hanteren.
3.1 Winstverschuiving en grondslaguitholling
Bij het streven naar belastingdrukminimalisatie kunnen multinationals verschillende strategieën
toepassen. Ten eerste kan, om inkomstenminimalisatie in de bronstaat te realiseren, een
multinational ervoor kiezen om activiteiten, kapitaal en risico’s die een operationele
dochtervennootschap in een relatief hoog belaste staat ontplooit/loopt onder te brengen bij een
zustermaatschappij die lager wordt belast. (winstverschuivingsstrategie). Daarnaast kan
kostenaftrekmaximalisatie in de bronstaat worden gecreëerd door het verstrekken van kapitaal aan
hoog belaste concernvennootschappen door zustermaatschappijen die gevestigd zijn in fiscaal
gunstigere jurisdicties. (grondslaguithollings-strategie).78 Dergelijke ‘excessieve’ gedragingen zorgen
voor een afname in belastinginkomsten. Deze gemiste opbrengsten worden vervolgens verhaald op
minder mobiele stromingen zoals consumptiebelasting (BTW) en arbeidsinkomsten. De Graaf acht
deze gedragingen vanuit rechtvaardigheidsoverwegingen daarom laakbaar. Er treedt daarnaast
concurrentievervalsing op tussen lokaal en internationaal opererende ondernemingen. Hetgeen vanuit
economische doelmatigheidsoverwegingen eveneens onwenselijk is. De oplossing zou volgens de
Graaf moeten liggen in de totstandkoming van internationaal beleid.79
Binnen de organisatie van een multinational zijn in de kern de volgende vier functies te onderkennen.
1) Strategische functie; leiding geven aan het concern als geheel en het te voeren beleid richting
financiers, 2) De operationele functie; deze omvatten productionele- en verkoopactiviteiten, 3)
Onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten (R&D), 4) Dienstverlenende of ondersteunende functies;
voorbeelden hiervan zijn administratieve, commerciële, financiële en technische activiteiten.
76 O.C.R. Marres, ‘De duurzaamheid van belastingplanning’, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2013/1779. 77 N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2011/1072. 78 A.C.G.A.C. de Graaf, ‘Excessieve’ gedragingen en internationaal fiscaal beleid’, Weekblad Fiscaal Recht 2012/2619. 79 Idem.
24
Kenmerk van multinationals is dat ze operationele activiteiten veelal op verschillende locaties
ontplooien. Hierbij zijn de bovenstaande vier functies in beginsel veelal zowel fysiek als
vennootschapsrechtelijk van elkaar gescheiden. Verschillende factoren zijn van invloed op de locatie
van iedere functie. Zo zullen lokale arbeidskosten, productiviteit- en transportkosten bepalend zijn
voor de vestigingslocatie van de operationele bedrijfstak. Voor de plaatsbepaling van een R&D
afdeling spelen met name de publieke kennisinfrastructuur80 en het aanbod van gekwalificeerd
hoogopgeleid personeel een rol. Afhankelijk van de activiteit worden de verschillende entiteiten
daarnaast gevestigd in landen die voor de betreffende activiteit een aantrekkelijk fiscaal regime
hanteren.
Multinationals kunnen de vennootschapsbelastingdruk verlagen door de grondslag te verschuiven
naar concernonderdelen in laag belastende staten. De grondslag kan worden uitgehold door gebruik
te maken van de manier waarop landen bepaalde transacties of rechtsvormen kwalificeren.
Betalingen aan concernonderdelen in het buitenland waarop bronbelasting dient te worden
ingehouden (dividend, rente en royalty’s) laat men via vennootschappen in andere landen lopen
waarbij inhouding achterwege kan blijven of vermindering van de inhoudingsplicht geldt.81 Vanwege
het lage nominale VPB-tarief zijn landen als Ierland en Zwitserland aantrekkelijk voor westerse
multinationals om aldaar hun intra-concern dienstverlenende entiteit te vestigen. België, Luxemburg
en Nederland zijn in trek als het gaat om inkomsten uit financierings- en licentieactiviteiten.82
Naast de mogelijkheid tot grondslagversmalling kan er bij het streven naar belastingdrukminimalisatie
alternatief dan wel aanvullend voor worden gekozen om de grondslag te eroderen. Bij hoog belaste
dochtermaatschappijen worden aftrekbare betalingen ter zake van, door andere
concernmaatschappijen, beschikbaar gesteld kapitaal gecreëerd. Vaste activa (intellectueel eigendom,
onroerend goed en machines) en vlottende activa (voorraden, debiteuren en liquide middelen) zijn
nodig om operationele activiteiten uit te voeren. Royalty betalingen, huurpenningen en rente
vergoedingen die de actieve dochter hierover vergoedt zijn (normaal gesproken) aftrekbaar. Het
toekennen van een hybride karakter aan kapitaalverstrekkingen biedt multinationals daarnaast de
mogelijkheid om de vergoeding in de bronstaat ten laste van het resultaat te brengen terwijl deze in
de vestigingsstaat van de verstrekker onbelast blijft.
In de praktijk bestaat in principe elke structuur die er op is gericht grondslagen uit te hollen of winsten
te verschuiven uit een viertal elementen: 1) Minimalisatie van belastindruk bij een buitenlandse
werkmaatschappij of in het bronland (vaak onderhevig aan een gemiddeld of hoog tarief). Hetzij door
de verschuiving van bruto winst door handelsconstructies, of door vermindering van de lokale netto
winst door middel van aftrekposten. 2) Geen of lage bronbelasting. 3) Geen of zeer lage heffing op
het niveau van de ontvanger met het recht op aanzienlijke niet routinematige winsten vaak
opgebouwd door intra-groepsregelingen, alsmede 4) door het ontbreken van heffing over de laag
80 M. Cornet & M. Rensman, The location of R&D in the Netherlands: trends, determinants and policy, Den Haag: Netherlands Bureau for Economic Analysis 2001. 81 J. Kruithof, ‘Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals’, Weekblad Fiscaal Recht 2013/1418. 82 De Graaf 2012.
25
belaste winsten (bereikt door de eerste drie stappen) op het niveau van de uiteindelijke
moedermaatschappij.83
Terwijl de verplaatsing van daadwerkelijke werkzaamheden wellicht lastig is geldt dit allerminst voor
de verschuiving van risico en eigendom van materiële en immateriële activa. Vele bedrijfsstructuren
richten zich op het toekennen van risico’s en eigendom van activa (waarvan de waarde moeilijk is
vast te stellen) aan laag belaste jurisdicties. De opbrengsten strijken zodoende neer onder een
gunstig fiscaal regime. Een studie naar Amerikaanse multinationals aan de hand van data van het
United States Bureau of Economic Analysis onderschrijft dit. Dit onderzoek toont aan dat er grote
afwijkingen zijn met betrekking tot de landen waar fysieke werkmaatschappijen gevestigd en actief
zijn en de locatie waar ze hun winsten rapporteren. De top tien van landen met de meeste
werknemers (Verenigd Koninkrijk, Canada, Mexico, China, Duitsland, Frankrijk, Brazilië, India, Japan
en Australië) komt nauwelijks overeen met de top tien locaties waar het bruto inkomen wordt
gerapporteerd (Nederland, Luxemburg, Ierland, Canada, Bermuda, Zwitserland, Singapore, Duitsland,
Noorwegen en Australië).84 Dergelijke afwijkingen kunnen resulteren in of bijdragen aan BEPS, aldus
de OESO.85
3.2 Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
In het vorig jaar verschenen rapport van de OESO is in de bijlage (annex C) een voorbeeld
opgenomen van een structuur die door (Amerikaanse) multinationals wordt opgezet om hun
belastingdruk te verlagen. Het voorbeeld beschrijft een aantal van de bovenstaande
planningsmogelijkheden. Deze zijn volstrekt legaal onder het systeem waarvan zij gebruik maken. De
OESO hanteert onder andere dit voorbeeld om de key pressure arreas van het BEPS project aan te
tonen. Het voorbeeld zet een e-commerce structuur uiteen waarbinnen (immateriële) activa onder een
cost-contribution regeling wordt overgedragen. Het voorbeeld wordt hieronder beknopt beschreven:
Bedrijf A (moedermaatschappij) gevestigd in land A, verantwoordelijk voor ontwikkeling van
technologie en immateriële activa, ondersteunt de bedrijfsvoering door onderzoek te verrichten.
Rechten over de door bedrijf A ontwikkelde technologieën worden aan bedrijf C gelicentieerd (of op
andere wijze overgedragen) onder een cost sharing agreement (CSA) of cost contribution
arrangement (CCA).86 Bedrijf C is fysiek gevestigd in land B maar de leiding en het management
worden in land C ontplooit waardoor de onderneming fiscaal aldaar gevestigd is. Onder de cost
sharing overeenkomst gaat bedrijf C ermee akkoord een buy-in87 betaling gelijk aan de waarde van
83 OECD, Addressing base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013, p. 44. 84 K.A. Clausing, ‘The revenue effects of multinational firm income shifting’, Tax Notes 28 maart 2011, p. 1580-1586. 85 OECD 2013. 86 Een CSA of CCA is een overeenkomst tussen twee partijen om de kosten van het ontwikkelen van een immaterieel activa (bijv. productiemethoden, merkenrechten of octrooien/patenten) te delen. Een dergelijke opstelling wordt gebruikt om eventuele heffing op de overdracht van een activum te beperken of te voorkomen. Stel dat een moedermaatschappij een buitenlandse dochteronderneming over een van haar patenten wil laten beschikken, dan zou dit tot een belaste handeling kunnen leiden. Door het opstellen van een kosten delende overeenkomst kan dit worden voorkomen. De moedermaatschappij en de dochteronderneming nemen beide een aandeel in de kosten van het ontwikkelen van het immateriële activa, zodat beide recht hebben op het gebruik ervan. Van een overdracht van de een naar de ander is zodoende geen sprake meer. 87 Een ‘buy-in payment’ is een betaling door een nieuwe participant in een bestaande kosten delende overeenkomst (CCA), voor het verkrijgen van een belang in de resultaten van die reeds bestaande overeenkomst.
26
de verplaatste technologie te maken en om toekomstige kosten voor verbeteringen aan de
immateriële activa te delen. Lopende onderzoekskosten worden gedeeld op basis van het te
verwachten resultaat uit de in ontwikkeling zijnde immateriële activa. De kosten delende
overeenkomst wordt over het algemeen in de beginfase van het concern opgezet, voordat significante
verkoopresultaten aan bedrijf C zijn toegerekend.
Bedrijf C geeft op haar beurt een licentie voor alle rechten op de technologie af aan bedrijf D in ruil
voor een vergoeding in de vorm van royalty’s. Bedrijf D is volledig in land D gevestigd. Bedrijf D geeft
vervolgens weer een sub-licentie af aan bedrijf B. Voor een volledig overzicht van de structuur verwijs
ik naar annex C van het OESO rapport.88
Bedrijf B doet dienst als werkmaatschappij. Land B legt vennootschapsbelasting op over de
belastbare winst van B. Deze winst omvat een zeer gering deel van de bruto omzet. Bij de berekening
van haar inkomen heeft bedrijf B namelijk het volledige bedrag aan royaltybetalingen aan bedrijf D ten
laste van het resultaat gebracht. Deze royaltybetaling is vrijgesteld van bronbelasting in land B. Bij
een directe betaling aan een bedrijf gevestigd in een staat zoals land C zou land B wel bronbelasting
hebben ingehouden. Land B is echter lidstaat van de Europese Unie waardoor de EU Interest en
Royalty Richtlijn haar toepassing vindt op basis waarvan bronbelasting is vrijgesteld.
Land D heft winstbelasting over de winsten van bedrijf D. De belastbare winst wordt echter verlaagd
door aftrek van royaltybetalingen die bedrijf D aan bedrijf C overmaakt. Gevolg is dat land D slechts
heft over een kleine royalty-spread, te weten het verschil tussen de door bedrijf D ontvangen royalty’s
van bedrijf B en de royalty betalingen aan bedrijf C. Deze spread is bijzonder klein aangezien bedrijf
D slechts als doorvoervennootschap dienst doet. Deze vennootschap voert geen activiteiten uit en
houdt geen bezittingen. In veel gevallen komt bedrijf D een tax ruling overeen die het te belasten
inkomen in land D vastlegt. De groep als geheel verkrijgt hierdoor zekerheid betreffende de resultaten
van de structuur. Land D houdt, op basis van nationale wetgeving, geen bronbelasting in over
uitgaande royaltybetalingen. De betaling gemaakt door D aan C is in land D dus niet belast.
Bedrijf C wordt geleid vanuit land C, het land heft geen winstbelasting over bedrijfsresultaten. Land B
betrekt bedrijf C niet in de heffing omdat het er niet gevestigd is. De leiding zit in land C en haar
inkomen komt voort uit bronnen buiten land B. Dienovereenkomstig is het royalty inkomen ontvangen
door bedrijf C niet belast in de landen D, C of B.
Onder sommige omstandigheden kunnen CFC (Controlled Foreign Company) regels van land A
royaltybetalingen, ontvangen door of bedrijf D of bedrijf C, belasten als passief inkomen. Het is echter
waarschijnlijk dat bedrijf A opteert voor een check-the-box keuze met betrekking tot de bedrijven D en
B. Onder deze keuze worden deze bedrijven vanuit fiscaal oogpunt van land A genegeerd en het
inkomen van B en D wordt behandeld alsof het direct door bedrijf C zou zijn behaald. Deze
behandeling heeft belangrijke gevolgen. Transacties tussen de genegeerde bedrijven en bedrijf C –
inclusief royalty en dividend betalingen aan C- worden voor belastingdoeleinden van land A
genegeerd (met andere woorden, ze worden gezien als transacties die plaatsvinden binnen dezelfde
entiteit). Ook de betaling tussen beide entiteiten wordt dan genegeerd waardoor ze voor land A niet
88 OECD 2013.
27
bestaan. Bovendien wordt bedrijf C, door de check-the-box keuze, voor belastingdoeleinden van land
A gezien als de uitvoerder van de activiteiten die mogelijk in werkelijkheid door de bedrijven B en D
worden verricht (zie paragraaf 3.3.1 voor een omschrijving van CFC-wetgeving in combinatie met
check-the-box mogelijkheden).
3.3 Belastingplanning in de praktijk
Interessant is om, naast het theoretische voorbeeld van de OESO hiervoor, na te gaan hoe
multinationals hun fiscale structuur in de praktijk hebben ingericht. In deze paragraaf komen de
voorbeelden van Google, Starbucks en Royal Dutch Shell achtereenvolgens aan bod. Alvorens in te
gaan op de optimalisatiestructuur van deze concerns wordt aandacht besteed aan de rol die het
Amerikaanse belastingstelsel speelt bij de totstandkoming van constructies die door veel
Amerikaanse multinationals worden gehanteerd.
3.3.1 Amerikaanse CFC-wetgeving gecombineerd met het check-the-box regime
Het Amerikaanse fiscale stelsel kenmerkt zich voornamelijk door de stelregel dat het, als groot land,
voor multinationals niet uit moet maken of ze in de VS investeren of daarbuiten (kapitaal export
neutraliteit). Amerikaanse bedrijven worden belast tegen een tarief van 35%, wat ten opzichte van
andere westerse landen relatief hoog is. Buitenlandse winsten worden bij repatriëring belast. Ten
aanzien van de voorkoming van dubbele belasting kent de VS verschillende regelingen. Ten eerste
bestaat er een systeem dat aftrek van buitenlandse belasting van de Amerikaanse grondslag mogelijk
maakt. Hetgeen dubbele heffing niet volledig elimineert. Optie twee is hierin effectiever
(creditsysteem). Onder dit systeem worden buitenlandse winsten toegevoegd aan de Amerikaanse
belastbare basis. Vervolgens wordt hierover de verschuldigde Amerikaanse belasting berekend. Op
deze berekening wordt vervolgens de buitenlandse belasting in mindering gebracht. Om deze
redenen kiest het overgrote deel van de ondernemingen voor dit verrekensysteem. Hierbij dient te
worden opgemerkt dat Amerikaanse bedrijven verplicht zijn hun buitenlandse belastingdruk zo gering
mogelijk te houden.89 Verrekening wordt slechts verleent voor ‘verplichte’ (compulsory) buitenlandse
heffing.90 Deze wordt niet als verplicht beschouwd indien: “A payment is not compulsory to the extent
that the amount paid exceeds the amount of liability under foreign law for tax.”91 Men behoort alle
mogelijke middelen uit te putten (incl. eventuele rechtsgang) om de buitenlandse verplichting te
verminderen. Laat men dit na dan komt de als vrijwillig beschouwde buitenlandse belasting (voluntary
taxes) niet voor verrekening in aanmerking.
Ter voorkoming van belastingontwijking kent het Amerikaanse belastingrecht de zogenaamde
Subpart F wetgeving.92 Amerika voerde in 1962 als eerste land een CFC-regime in door Subpart F93
89 H.T.P.M. van den Hurk, ‘Starbucks versus the people’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68 nr. 1, p. 27-34. 90 P.R. West & A.P. Varma, ‘The past and future of the foreign tax credit’, Taxes - The Tax Magazine 2012 vol. 90, nr. 3, p. 27-47. 91 Reg. §1.901-2(e)(5)(i). 92 Van den Hurk 2014. 93 Internal Revenue Code, Chapter 1 Subchapter N, Part III, Subpart F, § 951-965.
28
wetgeving aan de Internal Revenu Code (IRC) toe te voegen. 94 Deze is van toepassing op
Amerikaanse aandeelhouders van buitenlandse ondernemingen (Controlled Foreign Companies)
waardoor deze aandeelhouders kunnen worden belast naar gelang hun aandeel in CFCs. De rest van
de wereld heeft dit voorbeeld gevolgd. Duitsland als eerste (1972), Canada in 1975 en vervolgens
Japan (1978), Frankrijk (1980) en het Verenigd Koninkrijk (1984). In 2008 hadden inmiddels 26
landen CFC-regelgeving geïmplementeerd, waaronder ook Indonesië, Mexico, Zuid-Korea, Argentinië
en Brazilië.95
De door de VS ingevoerde CFC-wetgeving is ontworpen om winsten die gerealiseerd en
geaccumuleerd worden door (laag belaste) buitenlandse dochtervennootschappen van Amerikaanse
ondernemingen in de VS aan belasting te onderwerpen.96 Het betreft een anti-misbruik maatregel
gericht op het voorkomen van belastinguitstel door winsten in buitenlandse vennootschappen op te
potten. Daarbij ligt de focus op passief groepsinkomen (dividend, rente en royalty’s) dat werd
verschoven naar jurisdicties met een aanzienlijk lager belastingtarief. Kortgezegd zorgt de CFC-
wetgeving ervoor dat een binnenlandse aandeelhouder (deels) wordt belast voor winsten gerealiseerd
door een buitenlandse vennootschap. De winst van de CFC-vennootschap wordt aan de
belastinggrondslag van de aandeelhouder toegevoegd. Daarvoor is het niet van belang dat deze
winst ook daadwerkelijk is uitgekeerd in de vorm van dividend. Door de winsten bij de aandeelhouder
in aanmerking te nemen op het moment van realisatie wordt belastingvoordeel door uitstel voorkomen.
Op ontvangen royaltybetalingen is in beginsel het Amerikaanse CFC-regime van toepassing.
Gebleken is echter dat Amerikaanse multinationals erin zijn geslaagd deze wetgeving te omzeilen.
Het check-the-box (CTB) regime blijkt een effectieve manier om de CFC-wetgeving te vermijden.
De check-the-box regulations, geëffectueerd op 1 januari 1997 en oorspronkelijk bedoeld als
wetsvereenvoudiging, zijn een enorme fiscale uitvluchtmogelijkheid voor Amerikaanse multinationals
gebleken. In een poging de Subpart F wetgeving te simplificeren kregen (dochter)vennootschappen
de mogelijkheid zich, voor fiscale doeleinden, te laten negeren. Bedoeld voor in Amerika gevestigde
en opererende ondernemingen om de belastingaangifte te vergemakkelijken. Bij de invoering is
echter weinig tot geen aandacht besteed aan het effect dat deze maatregel zou kunnen hebben op
vennootschappen die tevens in het buitenland actief waren. Een loophole voor multinationals was
hiermee geboren. De regeling biedt multinationals namelijk de mogelijkheid om entiteiten te creëren
die in het buitenland, en in de VS op verschillende wijzen worden behandeld. Deze hybrids vormen
de kern voor vele belastingplanningsstrategieën en worden toegepast om op mondiale schaal tot
extreem lage effectieve belastingpercentages te komen.
Het Amerikaanse fiscale stelsel stelt een buitenlandse vennootschap in staat zich te checken. Door
voor de check-the-box keuze te opteren wordt men als transparante entiteit gezien. De VS ‘ziet’ deze
disregarded entity vervolgens feitelijk niet.97 Om voor deze keuze in aanmerking te komen is het wel
van belang dat de betreffende rechtsvorm niet op de ‘per se’98 lijst staat.99 Buitenlands passief
94 A. Ting, ‘iTax – Apple’s international tax structure and the double non-taxation issue’, British Tax Review 2014 nr. 1, p. 40-71. 95 R.S. Avi-Yonah, ‘Back to the Future? The Potential Revival of Territoriality’, Bulletin for International Taxation 2008 vol. 62, nr. 10, p. 471-474. 96 P. Moreau, Belastingaftrek voor risicokapitaal, Notionele interestaftrek: een fiscale revolutie?, Mechelen: Kluwer 2005. 97 Van den Hurk 2014. 98 Per se Corporations Regulation 301.7701.2
29
inkomen wordt zodoende niet in de Amerikaanse heffing betrokken en kan (permanent) naar een
jurisdictie worden verplaats waar heffing achterwege blijft (zoals Bermuda en de Kaaimaneilanden).
Disregarded entities worden in het buitenland wel als rechtspersoon aangemerkt, rentebetaling op
verstrekte leningen bijvoorbeeld worden derhalve als aftrekpost toegestaan. Zowel de buitenlandse
belastingafdracht als het Amerikaanse Subpart F inkomen worden zodoende verminderd.100
Verschillende pogingen zijn ondernomen (1998 en 2009) om de check-the-box regels te
herroepen/wijzigen. Bedrijfslobbyisten zijn er tot op heden echter steeds in geslaagd optreden te
voorkomen door het Congres ervan te overtuigen dat dergelijke maatregelen schadelijk zouden zijn
voor het Amerikaanse bedrijfsleven.101 Eenmaal geëffectueerde gunstige fiscale wetgeving blijkt
enorm moeilijk terug te draaien, zeker als daar vermogende belastingplichtigen (lees multinationals)
bij zijn betrokken.
Het verstevigen van CFC-regels is onder actiepunt drie opgenomen in het OESO BEPS project
(strenghten CFC rules). Het rapport stelt: ‘the CFC rules of many countries do not always counter
BEPS in a comprehensive manner’.102 Onduidelijk is of de OESO erin zal slagen deze (zeer beperkt
omschreven) doelstelling te volbrengen. De VS is traditioneel gezien invloedrijk gebleken wat betreft
de richting van internationale fiscale regels.103
3.3.2 Google’s double Irish Dutch sandwich
Technologiebedrijven profiteren van belastingwetgeving die is geschreven voor de industriële eeuw
maar niet geschikt is voor de huidige (digitale) economie. Sommige voordelen behaald door bedrijven
als Apple, Google, Amazon en Microsoft komen niet voort uit fysieke producten maar uit royalty’s op
intellectueel eigendom (intellectual property of IP), zoals patenten op software.104 Ook de producten
zelf kunnen digitaal zijn (zoals gedownloade muziek via iTunes). Deze multinationale
technologiebedrijven kunnen hun winsten, ten opzichte van bijvoorbeeld de slager of autohandelaar,
relatief eenvoudig verschuiven naar fiscaal aantrekkelijke jurisdicties.
In oktober 2010 toonde Bloomberg aan dat Google haar belastingdruk in de VS de daaraan
voorafgaande drie jaar met 3.1 miljard dollar wist te drukken door non-Amerikaanse winsten via
Ierland en Nederland richting Bermuda te voeren.105 Naar verluidt bedraagt Google’s effectieve
belastingdruk over dit inkomen slechts 2,4%. Aan Google Ireland Limited, waar ruim 2000
werknemers op de loonlijst staan, werd in 2009 88% van de in totaal 12,5 miljard dollar non-
Amerikaanse verkoop gecrediteerd. Deze allocatie van inkomen voorkomt heffing in de VS, waar de
meeste technologie wordt ontwikkeld. Ook wordt op deze wijze Google’s belastingdruk in relatief hoog
belaste Europese landen, waar veel van haar consumenten zich bevinden, voorkomen.
Winstverschuiving door multinationals door middel van intellectueel eigendom (patentrechten,
softwarerechten en merkenrechten) is een veel gebruikte methode doordat het een drijfveer van
99 Deze lijst bestaat uit entiteiten die niet voor de check-the-box regeling in aanmerking komen. 100 J. Scott, ‘Check the box for tax avoidance’, Forbes 19 februari 2014. 101 K. Drawbaugh & A. Sullivan, ‘Insight: how treasury’s tax loophole mistake saves companies billions each year’, Reuters 30 mei 2013. 102 OECD, Action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013, p. 16. 103 Ting 2014. 104 C. Duhigg & D. Kocieniewski, ‘How Apple sidesteps billions in taxes’, The New York Times 28 april 2012. 105 J. Drucker, ‘Google 2,4% rate shows how 60$ billion is lost to tax loopholes’, Bloomberg 21 oktober 2010.
30
waardeaangroei is binnen een concern, bovendien is intellectueel eigendom (IE) bijzonder mobiel.
Deze eigenschappen zorgen ervoor dat IE een belangrijke rol speelt binnen internationale
winstverschuiving.106
Double Irish Dutch sandwich
Oftewel, de benaming voor de techniek waarmee Google de belastingdruk op buitenlands inkomen
drastisch verlaagt. Zoals de naam suggereert omvat de structuur twee vennootschappen in Ierland,
één IP-holding en één werkmaatschappij. De ‘Dutch sandwich’ bestaat uit een
doorstroomvennootschap in Nederland. De holding in Ierland is een direct dochteronderneming van
de Amerikaanse moeder en bezit op haar beurt 100% belang in de Ierse werkmaatschappij en de
Nederlandse doorstroomvennootschap. De IP-holding wordt beheerd vanuit Bermuda en wordt
hierom vanuit Iers perspectief gezien als ingezetene van Bermuda. De VS behandelt de holding als
Iers op basis van haar vestigingsplaats. In de volgende figuur wordt de double Irish Dutch sandwich
structuur weergegeven (hierbij zijn sterke overeenkomsten met het voorbeeld van de OESO te
onderkennen).
Figuur 2: double Irish Dutch sandwich107
106 Fuest e.a. 2013. 107 Fuest e.a. 2013, p. 4.
31
Hieronder worden de verschillende elementen van de double Irish Dutch sandwich puntsgewijs (verwijzend naar de cijfers in de figuur) uiteengezet.
1 Om de structuur op te zetten dient de Amerikaanse moeder (US Parent) allereest de rechten
op het intellectueel eigendom over te dragen aan de IP-Holding Company, (Ireland holdings Limited).
Om, in de VS, afrekening over stille reserves en toekomstige heffing over gegenereerd inkomen te
voorkomen maakt de holding een buy-in betaling en voegt een cost-sharing overeenkomst met de
Amerikaanse moeder voor toekomstige wijzigingen en verbeteringen van het intellectuele eigendom
toe. Gevolg hiervan is dat de Ierse dochter nu de rechten heeft verworven tot exploitatie van Google’s
IP voor EMEA.108 Door de cost sharing agreement is het niet vereist dat er periodieke betalingen aan
de moeder worden voldaan. Het vaststellen van de buy-in betaling aan de hand van het arm’s length
beginsel is doorgaans zeer lastig aangezien het immateriële activa, ten tijde van de overeenkomst,
pas deels is ontwikkeld en risico is gekoppeld aan toekomstige inkomsten. Dit zorgt ervoor dat
multinationals aanzienlijke ruimte hebben bij het vaststellen van de prijs. Door het intellectual property
right in een vroegtijdig stadium te verplaatsing wordt voorkomen dat latere waardeaangroei tegen het
relatief hoge Amerikaanse tarief wordt belast.
2 Bedrijven die gebruik maken van de double Irish Dutch sandwich verschaffen hun diensten
en verkopen hun producten vaak online. De Ierse werkmaatschappij (Google Ireland Limited) handelt
daarbij als de contractueel partner van alle niet-Amerikaanse klanten die van deze diensten of
producten gebruik maken. Van een fysieke aanwezigheid in het land van eind-consumptie is geen
sprake waardoor winsten er niet kunnen worden belast. Productie, distributie en marketing worden
toegewezen aan lokale groepsmaatschappijen op basis van een cost-plusmethode109 waardoor de
belastinggrondslag in het land van de eindgebruiker gering blijft. Google Ireland is opgericht door een
Nederlandse tussenhoudster (zie punt 4).
3 De winst uit consumentenverkopen behaald door de Ierse Operating Company (Google
Ireland Limited) zijn in Ierland aan heffing onderworpen. De heffingsgrondslag is echter zeer laag
omdat de werkmaatschappij, belast met de coördinatie van activiteiten van voor EMEA, hoge
aftrekbare royaltybetalingen aan de IP-holding (Ireland Holdings Limited) afdraagt. Ierland heeft
weliswaar regels omtrent transfer pricing opgesteld maar deze regels zijn niet van toepassing op
contracten gesloten voor juli 2010. Vermoedelijk kunnen multinationals de hoogte van de royalty
betaling naar eigen inzicht vaststellen.110
4 De royalty betaling uit stap drie wordt niet direct aan de IP-holding uitgekeerd maar vloeit via
de doorstroomvennootschap (Conduit Company) in Nederland. Ireland Holdings Limited kent deze
tussenhoudster een licentie voor het intellectueel eigendom toe. Vervolgens kent de tussenhoudster
108 Europe, Middle-East and Africa. 109 Bij deze methode wordt uitgegaan van de kosten in transacties van verbonden partijen. De kosten worden verhoogd met een cost-plusopslag. De cost-plusopslag bestaat uit winst van de verbonden partij gelet op de functies en risico’s die deze draagt. De prijs die op deze manier wordt samengesteld kan worden beschouwd als een prijs die op basis van het arm's length principe van de verbonden partijen is overeengekomen. 110 Fuest e.a. 2013.
32
een sublicentie aan Google Ireland Limited toe. De Nederlandse dochter voert geen economische
activiteiten uit. Deze wordt tussengeschoven omdat de IP-holding een ingezetene van Bermuda is
(vanuit Iers fiscaal oogmerk) en Ierland over royalty betalingen naar Bermuda bronbelasting heft.
Door de betaling via Nederland te voeren wordt bronbelasting in Ierland, dankzij de EU Rente en
Royalty richtlijn111, omzeild. Nederland houdt, op basis van nationale wetgeving, geen bronbelasting
in op uitgaande royalty betalingen ongeacht het land van bestemming. Kijkend naar het voorbeeld
van de OESO in paragraaf 3.2 vervult Nederland hierin de rol van staat D.
5 De IP-holding is noch in Ierland noch in Bermuda onderworpen aan heffing, aangezien
Ierland de firma als niet-ingezetene ziet en Bermuda geen winstbelasting heft. De behaalde winsten
verlaten Europa dus vrijwel onbelast.
6 De Verenigde Staten belast non-Amerikaans inkomen niet zolang het niet naar het land
terugvloeit in de vorm van dividend of kwalificeert als zogenaamd Subpart F inkomen. Om dit laatste
te voorkomen opteren de Ierse werkmaatschappij en de Nederlandse doorstroomvennootschap voor
de Amerikaanse check-the-box regeling. Hun activiteiten worden toegerekend aan Ireland Holding
Limited. De holding zelf is een passieve vennootschap waarop Subpart F wetgeving ziet. Zij beheert
immers slechts de royaltypayments. In beginsel is hier het CFC-regime op van toepassing. Door de
onderliggende entiteiten te checken worden de activiteiten van de Ierse werkmaatschappij toegekend
aan de Ierse holding. De werkmaatschappij is wel actief aangezien deze de activiteiten binnen EMEA
coördineert. De toerekening zorgt ervoor dat de, voorheen passieve, activiteiten van Ireland Holding
Limited nu als actief worden aangemerkt.112 Schematisch ziet de double Irish Dutch sandwich van
Google er (vereenvoudigd) als volgt uit:
Figuur 3: Google’s double Irish Dutch sandwich
111 Council Directive 2003/49/EC, ‘on a common system of taxation applicable to interest and royalty payments made between associated companies of different Member States’, juni 2003. 112 Van den Hurk 2014.
VS
Bermuda
Ierland
EMEA dochtervennootschappen
Google Ireland Limited
Nederland
33
Dat voormelde structuur anno 2014 aan populariteit niet heeft ingeboet blijkt wel uit het voornemen
van Yahoo! Inc. De internetgigant is van plan haar Europees hoofdkantoor van Zwitserland naar
Ierland te verhuizen.113 In de nieuwe structuur lopen alle verkoopopbrengsten via het kantoor in
Dublin. Fiscale redenen en een eventuele route via Nederland liggen voor de hand. Ook Pfizer, een
van ‘s werelds grootste farmacie bedrijven, is een van de grootste ‘profiteurs’ van bovenstaande
structuur. Het is Ierlands grootste handelsexporteur, in de jaren 2010 tot en met 2012 rapporteerde
het in de Verenigde Staten een verlies (terwijl de Amerikaanse markt in 2012 39% van de inkomsten
genereerde) dankzij de laag belaste jurisdicties van Puerto Rico, Ierland en Singapore.114 Pfizer
Ierland valt onder een Nederlandse vennootschap.
IP-holdingstructuur door middel van gunstig ‘IP box regime’
Een andere mogelijkheid om, binnen een concern, aan de hand van intellectueel eigendom de
belastingdruk te minimaliseren is om het intellectueel eigendom onder te brengen bij een dochter in
een Europees land dat een speciaal fiscaal regime voert ten aanzien van dit intellectueel eigendom
(patent box). Voorbeelden van landen met een dergelijk beleid zijn Luxemburg, België en het
Verenigd Koninkrijk. Doorgaans kan de werkmaatschappij ingezetene zijn van elk willekeurig EU
lidstaat. De vestiging in een land dat het arm’s length principe niet strikt toepast kan de hoeveelheid
te verschuiven winst echter verhogen.115 Net als bij de double Irish and Dutch sandwich optie is dan
een structuur vereist waarbij geen CFC regelgeving in de woonstaat van de moedermaatschappij
wordt toegepast en het intellectueel eigendom kan worden overgedragen zonder dat dit tot hoge exit-
heffing leidt. Verschil is dat voorkoming van bronbelasting dankzij de Rente en Royalty Richtlijn
plaatsvindt. De werkmaatschappij (Operating Company) maakt haar royalty betaling direct over aan
de intellectueel eigendom-holding (IP-Holding Company). Bij deze structuur is het niet nodig om een
doorstroomvennootschap tussen te schuiven aangezien de holding tevens is gevestigd in een EU
lidstaat waardoor de Interest en Royalty Richtlijn van toepassing is. Op het niveau van de IP-holding
zijn de royaltyinkomsten niet volledig onbelast. Deze zijn echter, door toepassing van een
‘intellectueel eigendom box regime’, voor een groot deel vrijgesteld of het tarief wordt voor dergelijke
inkomensstromingen sterk verlaagd.
113 T. Bergin & V. Consiglio, ‘Yahoo shifts Europe tax base to Ireland from Switzerland’, Reuters 7 februari 2014. 114 D. Armstrong, ‘Pfizer’s U.S. losses questioned as overseas profit soars’, Bloomberg 5 oktober 2012. 115 Fuest e.a. 2013.
34
3.3.3 Starbucks
Starbucks maakt in tegenstelling tot Google gebruik van een klassiek brick-and-mortar verdienplan,
bestaande uit directe fysieke consumentenverkoop op duizenden ‘dure’ (high streets) locaties
wereldwijd. Het concern is (ondanks dit klassieke model) in staat een structuur te creëren waardoor
een aanzienlijk lager effectief belastingtarief over non-Amerikaanse winsten wordt genoten dan dat
men, kijkend naar de tarieven in de landen waar het concern opereert, zou verwachten.
Ondanks een markaandeel van 31% bleek uit een rapport door Reuters in 2012116 dat Starbucks UK
(in het VK actief sinds 1998) in de 15 jaar daarvoor maar liefst 14 maal een verlies rapporteerde. Het
verhaal resulteerde in een felle politieke discussie en dreigementen tot een boycot van Engelse
Starbucks filialen. Een maand later werd het verhoor door the House of Commons Committee of
Public Accounts georganiseerd. Gedurende dit onderzoek ontkende Starbucks CFO Troy Alstead dat
niet aan de Engelse fiscale verplichtingen werd voldaan. Enige tijd later werd, gezwicht onder
publieke druk, overgegaan tot een vrijwillige afdracht.117 Het Reuters verslag en het onderzoek door
het House of Commons richtte zich op een drietal groepstransacties door Starbucks UK: 1) Royalty
en licentiebetalingen aan een Nederlandse vennootschap, 2) Markups 118 op koffie gekocht via
Nederlandse en Zwitserse dochters en 3) Een interestbetaling over een lening van de Amerikaanse
moedermaatschappij.
Zowel uit het Reuters onderzoek als uit de verklaring voor de commissie blijkt dat de royalty’s en de
koffie markups tegen zeer lage tarieven worden belast.119 Het Reuters rapport betoogt dat deze
stromingen de verliezen door Starbucks UK verklaren.
De voorgenomen verhuizing van het Europese hoofdhuis te Amsterdam naar het Verenigd Koninkrijk
(effectief eind 2014) zorgt er naar eigen zeggen voor dat het concern in het VK meer belasting af gaat
dragen. Hoewel voor Starbucks Coffee EMEA BV de vennootschapsbelasting in 2013 bleef steken op
€342.000120 is het de vraag of deze in het VK hoger uit zal vallen. Murphy stelt dat de verhuizing
vooral verband houdt met wijzigingen in Britse fiscale wetgeving. Zo zorgt het territoriale
heffingssysteem ervoor dat Britse bedrijven slechts worden belast voor binnenlandse winsten.
Daarnaast zijn met de verhuizing slechts enkele banen gemoeid en blijven de Zwitserse inkoop en de
branderij in Amsterdam (Starbucks Manufacturing EMEA BV) actief.121
De wijze waarop Starbucks haar activiteiten in het Verenigd Koninkrijk en Europa heeft gestructureerd
is complex en ondoorzichtig. De structuur ziet er in vereenvoudigde vorm als volgt uit:
116 T. Bergin, ‘How Starbucks avoids U.K. taxes’, Reuters 15 oktober 2012. 117 A. Christians, ‘How Starbucks lost its social license – and paid £20 million to get it back’, Tax Notes International 2013 vol. 71, nr. 7, p. 637-639. 118 Het verschil tussen de kostprijs van goederen of diensten en de verkoopprijs hiervan. 119 E.D. Kleinbard, ‘Through a latte, darkly: Starbucks’s stateless income planning’, Tax Notes 24 juni 2013, p. 1515-1535. 120 S. Bowers, ‘Starbucks HQ relocation to UK ‘will generate negligible tax revenue’, The Guardian 16 april 2014. 121 R. Murphy, ‘Starbucks: another exercise in tax avoidance, this time deliberately promoted by George Osborne’, Tax Research UK 16 april 2014.
35
Figuur 4: Vereenvoudigde structuur Starbucks UK-NL
Royaltystroming
Starbucks UK draagt royalty’s af aan wat wordt omschreven als de: “Amsterdam structure”.122 Voor
gebruik van het Starbucks handelsrecht, rechten op “the highest quality and ethically sourced Arabica
coffee”, expertise in winkelactiviteiten, gebruik van het Starbucks business model en
winkeldesignconcepten.123 Een dergelijke betaling wordt door de Britse belastingautoriteit (HMRC) als
aftrekbaar aangemerkt als een concern aan kan tonen dat de betaling at arm’s length is. Het betreft
een percentage van 6% over de totale omzet waarvan door Starbucks beweerd wordt dat deze at
arm’s length is, aangezien dit percentage ook in rekening wordt gebracht bij meer dan 20 niet-
verwante derde partijen.124 Het feit dat Starbucks UK voor de jaren 2003 tot en met 2009 met de
Britse belastingautoriteit overeen is gekomen haar fiscale aftrek voor deze royalty’s naar 4,7% te
verlagen125 zou een erkenning kunnen zijn dat de zes procent niet gerechtvaardigd was. Daarnaast
brachten McDonalds en Burger King hun Europese afdelingen een vergoeding van 4 tot 5 procent in
rekening.126 Een andere wijze waarop men aan kan tonen dat een royaltybetaling voldoet is door te
onderbouwen dat de licentie essentieel is voor de winstgevendheid van de onderneming. Bijvoorbeeld
door documentatie te overleggen die de winstgeneratie aantoont. In casu gaat het echter om een
licentiebetaling voor een activum dat al jaren geen winst gegenereerd heeft. Ook hieruit zou kunnen
blijken dat de royaltybetaling te hoog is vastgesteld, aldus PwC partner Stella Amiss.127
Voor inkomende royaltystromingen is Starbucks een advanced pricing agreement (APA) met de
Nederlandse belastingdienst overeengekomen. Gedurende het verhoor wilde Alstead niets zeggen 122 House of Commons Public Accounts Committee, Starbucks UK supplementary statement, 19th report, Q246. 123 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, Starbucks UK supplementary statement, Q214-229. 124 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, Starbucks UK supplementary statement, Q214-229. 125 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, Starbucks UK supplementary statement, p. 74. 126 T. Bergin, ‘Special Report – Starbucks’s European tax bill disappears down $100 mln hole’, Reuters 1 november 2012. 127 T. Bergin, ‘Starbucks slips the UK tax hook’, Reuters 15 oktober 2012.
Starbucks Coffee International Inc.
VS
Starbucks Coffee
Holdings Ltd.
Starbucks
UK
Alki LP UK
Starbucks Coffee
EMEA BV
EMEA dochtervennootschappen
Starbucks Trading
Zwitserland
Starbucks Manufacturing
EMEA BV
36
over de inhoud van deze afspraak met het argument dat deze informatie vertrouwelijk was. Deze
bewering werd later stellig ontkend door toenmalig Staatsecretaris van Financiën Frans Weekers.128
Markups
Alle wereldwijde koffie inkoop loopt via een Zwitserse dochtervennootschap (Starbucks Trading).
Deze dochter verkoopt de koffie door aan Starbucks Manufacturing EMEA BV tegen een markup van
20 procent.129 Manufacturing brandt de koffie vervolgens en distribueert deze naar het Verenigd
Koninkrijk en overige retailers. Met betrekking tot transfer pricing zijn er dus twee niveaus van
intercompany koop-verkoop momenten relevant (de groene en de geroosterde bonen).130
Koffie bestemd voor verkoop in het Verenigd Koninkrijk wordt dus in Nederland gebrand. Een activiteit
waarop een markup wordt toegepast. 131 Deze markup vormt mogelijk de grootste bron van
‘belastinglekkage’ in het Verenigd Koninkrijk.132 Uit de mondelinge verklaring van Alstead wordt niet
duidelijk of hier opnieuw een markup van 20% plaatsvindt of dat de totale markup op koffie 20 procent
bedraagt. In het jaar 2012 betaalde Starbucks Manufacturing EMEA BV € 65 miljoen voor groene
koffiebonen gekocht van Starbucks Trading. De verkoopopbrengst van deze bonen bedroeg € 286
miljoen, waarvan € 233 miljoen toe was te rekenen aan intra-groepsverkoop. De verklaring voor dit
enorme verschil tussen onbewerkte productinkoop naar verkoop van verpakte koffie geschikt voor
detailhandel wordt niet gegeven. De totale onkosten dat jaar bedroegen slechts € 17 miljoen
(salarissen, afschrijvingen en administratieve kosten).
Interestbetalingen
De derde, door Reuters onderkende, grondslag eroderende intra-groepsbetaling betreft een interne
groepslening. Wederom een veelvoorkomende techniek om winst in lager belastende jurisdicties neer
te laten slaan. Starbucks UK is volledig met schuld gefinancierd. In 2011 betaalde Starbucks 2
miljoen Britse ponden aan interestlasten. McDonald’s ter vergelijking (een concern met aanzienlijk
meer vestigingen in het VK) betaalde £1 miljoen rente minder aan gelieerde maatschappijen.133
Offshore
De Nederlandse holding (Starbucks Coffee EMEA BV) en Starbucks Manufacturing EMEA BV
vormen een fiscale eenheid en dragen royalty’s af aan Alki LP, een Limited Partnership in het VK. In
2012 ging het om een totaalbedrag van € 50 miljoen. Alki is niet verplicht om haar financiële
verslaglegging te deponeren in het VK. Details over deze betaling zijn hierdoor niet inzichtelijk.
Onbekend is of Alki LP dit bedrag behoudt of door laat stromen. Gezien de stateless income
128 M. Steinglass, ‘Dutch deny Starbucks tax deal is secret’, The Financial Times 27 maart 2013. 129 L. Pollack, ‘Losing for tax purposes, a diagram’, Financial Times Alphaville blog 11 december 2012. 130 Normaal gesproken vallen de activiteiten die Starbucks Trading uitoefent, de aankoop van derden partijen en de doorverkoop aan gelieerde partijen, onder de U.S. foreign base company sales income rules (sectie 954(d)). Daarmee zou opbrengst voortkomend uit deze transacties als Subpart F inkomen worden aangemerkt. Deze regeling is echter niet van toepassing op verkoop van niet in Amerika gekweekte agricultural commodities (sectie954(d)(1) laatste volzin). Koffie valt onder deze uitzondering. Daarbij is niet vereiste dat de Zwitserse dochteronderneming de koffie in fysieke zin in haar bezit heeft, wel moet er sprake zijn van substantiële kosten voor o.a. tansport en opslag (sectie 1.954-2(f)(2)(iii)(B)). 131 House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, Starbucks UK supplementary statement, Q301-307. 132 Kleinbard 2013. 133 Reuters 2012.
37
strategieën routinematige toegepast door andere Amerikaanse multinationals lijkt het voor de hand
liggend dat de royaltystromingen naar een belastingparadijs worden gevoerd. Gebruik van een tax
haven als eindbestemming voor royaltystromingen of andere doeleinden werd echter ontkend door de
CFO. Deze verklaring lijkt wellicht een overstatement aangezien Starbucks entiteiten heeft
geregistreerd op de Kaaimaneilanden (Cayman Holdings Ltd.), in Hong Kong (vijf), Singapore (twee),
Zwitserland (twee) en Cyprus. Aan het eind van 2012 hield de koffieketen 1,5 miljard dollar aan
offshore permanent reinvested earnings. In 2012 werd hier ruim 500 miljoen dollar aan toegevoegd,
hetgeen de totale som van buitenlandse winsten ruim oversteeg (ongeveer $ 300 miljoen).134
Conclusie
Starbucks erodeert haar belastinggrondslag door klassieke winst-afstropende groepstransacties. De
royaltybetaling aan de Amsterdamse structuur, mogelijkheden om individuele tax-rulings af te sluiten,
markups op intercompany-transacties en de groepsrentebetalingen zijn allen bedoeld om belastbaar
inkomen in het Verenigd Koninkrijk te verminderen. Het concern heeft haar structuur zo ingericht dat
er in het Verenigd Koninkrijk consequent een verlies kan worden gerapporteerd. Aan de correctheid
van de, in het VK geaccepteerde, aftrek van rente en royalty betalingen en aan het marktconforme
gehalte van interne verrekenprijzen kan worden getwijfeld.
Het effectieve tarief over buitenlandse winsten ligt rond de 13%. Aanzienlijke lager dan de wettelijke
tarieven die gelden in de belangrijkste markten waar het concern consumentenverkoopactiviteiten
ontplooit (Canada, Japan en het Verenigd Koninkrijk). Kleinbard constateert dat, gezien de klassieke
brick and mortar bedrijfsvoering, dit een zorgwekkende constatering moet zijn voor de betreffende
beleidsbepalers. Nationale overheden zouden er baat bij hebben om transparantie te vergroten zodat
de gevolgen van een geoptimaliseerde globale fiscale structuur beter in beeld kunnen worden
gebracht.135
3.3.4 Royal Dutch Shell en Zwitserland
Het van oudsher Nederlandse, inmiddels Nederlands/Britse Royal Dutch Shell heeft acht
dochterondernemingen (allen in het kanton van Zug) in Zwitserland gevestigd. De meeste van Shell’s
Zwitserse dochters zijn eigendom van Shell (Switzerland) AG, die op haar beurt weer onder enkele
Nederlandse en Britse dochters van het uiteindelijke moederbedrijf Royal Dutch Shell Plc valt.136 Dat
Shell zich niet in Zwitserland heeft gevestigd om de olievoorraden die het land herbergt staat buiten
kijf. De keuze komt met name voort uit het bancaire en fiscale systeem. Voordat wordt ingegaan op
de planningstechnieken die Shell toepast wordt kort stilgestaan bij het aantrekkelijke fiscale regime
dat Zwitserland kenmerkt.
134 Kleinbard 2013. 135 Kleinbard 2013. 136 Royal Dutch Shell Plc, Shell annual report and form 20-F, 2012.
38
Zwitserland
Het Zwitserse kanton Zug blijkt een zeer gunstige fiscale vestigigingslocaties voor multinationale
ondernemingen te zijn. Volgens de regering van Zug staan er 27.000 bedrijven geregistreerd binnen
de kantongrenzen.137 Zug is gastheer van ’s wereld grootste multinationals, waaronder vele olie en
gas concerns. Niet verwonderlijk als men kijkt naar de wijze waarop het gebied wordt aangeprezen:
“record low tax rates, political stability and high living standards have made Zug, one of Switzerland’s
smallest cantons, a hard-to-beat place to live and work”.138
Het Zwitserse fiscale regime maakt onderscheid tussen holding vennootschappen (zonder waarde
toevoegende activiteiten) en zogenaamde mixed companies (met enige waarde toevoegende
activiteiten binnen Zwitserland). De eerste categorie geniet de meeste fiscale voordelen maar ook
voor de gemixte bedrijven gelden aanzienlijke incentives, aldus KPMG Zwitserland: “Companies
domiciled in Switzerland and branches of foreign entities located in Switzerland which mainly engage
in business activities abroad may benefit from the tax status of a mixed company. Typical examples
(of a mixed company status) include international trading activities (purchase and sale of
products/services), management and exploitation of IP and administrative functions.” 139 Mixed
companies (bedrijven met geringe Zwitserse activiteiten) zijn onderworpen aan een gecombineerd
tarief van ongeveer 9,2% 140 (rekening houdend met federale, kantonnale en gemeentelijke
vennootschapsbelasting, alsmede gebruikelijke fiscale aftrekmogelijkheden). Holdings zonder
substantiële waardetoevoeging in Zwitserland zijn vrijgesteld van winstbelasting op het kantonnale en
gemeentelijke niveau. Voor de federale heffing geldt in geval van licentie en interest opbrengsten een
effectief tarief van 7,8% maar is variabel voor wat betreft inkomen uit dividend (0 – 7,8%).141Het land
is voornemens dit aantrekkelijke regime voor holdings- en mixed companies af te schaffen. Huidige
officiële overweging is dat het speciale regime vervangen zou moeten worden door 1) Benelux-
achtige licentie boxen (toegestaan binnen de EU) en 2) een algemeen laag tarief voor zowel
buitenlandse als binnenlandse vennootschappen, vergelijkbaar met het tarief van Ierland. Een laag
tarief, in combinatie met nagenoeg geen heffing op licentie inkomsten, vormt sterke incentives voor
corporate profit shifting. Het uitgebreide verdragennetwerk dat Zwitserland kent (Zwitserland heeft
meer dan 85 verdragen ter voorkoming van dubbele belasting afgesloten) is (en blijft) een
aanvullende reden voor bedrijfsvestiging. Tenslotte heeft Zwitserland ook toegang tot de EU interest
en royalty richtlijn. Zwitserland is in de laatste twee decennia uitgegroeid tot het grondstoffen
middelpunt van de wereld (35% van de wereldwijde oliehandel loopt via Zwitserland) 142 en zal haar
aantrekkelijkheid voor multinationals dan ook niet snel (willen) verliezen.
137 J. Hooper, ‘Welcome to Zug: the sleepy Swiss town that became a global economic hub’, The Guardian 31 mei 2008. 138 C. Britt, ‘Life in a nice, clean Swiss tax haven’, SWI Swissinfo 20 juni 2012. 139 KPMG Switzerland, Investment in Switzerland, Zurich: KPMG International 2010. 140 Ernst & Young, International tax seminar: Switzerland, augustus 2012, p. 26. 141 C. Breitler, ‘What are the reasons why so many companies relocated to Switzerland’, Dixcart 26 juni 2012. 142 A. Cobham, P. Janksy & A. Prats, ‘Swiss-Ploitation? The Swiss role in commodity trade’, Christian Aid Occasional Paper 2013 nr. 10.
39
Royal Dutch Shell
De (fiscale) aantrekkelijkheid van Zwitserland blijkt wel uit de vele ondernemingen die Shell in dit land
heeft gevestigd. De activiteiten die deze vennootschappen ontplooien hebben betrekking op non-
productieve werkzaamheden zoals management van het merk Shell, financiële,
verzekeringstechnische en handelsactiviteiten. Zoals vermeld maakt Zwitserland (fiscaal) onderscheid
tussen holding en mixed vennootschappen. Naar alle waarschijnlijkheid kwalificeren de meeste van
de in Zwitserland gevestigde dochterbedrijven als mixed companies. Voor een overzicht van deze
vennootschappen en de verschillende activiteiten die men in Zwitserland ontplooit verwijs ik naar het
onderzoek dat de Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen (SOMO) recentelijk heeft
uitgevoerd.143
Eerder onderzoek van de Volkskrant toonde aan dat Shell 85 dochtervennootschappen heeft
gevestigd in notoire belastingparadijzen zoals Bermuda, de Kaaimaneilanden en de Bahama’s alwaar
geen winstbelasting is verschuldigd.144 Shell’s aanwezigheid in Zwitserland moet gezien worden in de
context van een uitgebreid en complex wereldwijd netwerk van bedrijven dat fungeert om de
belastingafdracht te minimaliseren en de verschuiling achter geheimhoudingsjurisdicties te
bewerkstelligen.
Neem bijvoorbeeld Shell Brands International AG (SBI), opgericht in 2003. In 2005 werd door Shell
het merkenrecht bij deze onderneming ondergebracht. Hierdoor is SBI gerechtigd royalty’s in
rekening te brengen bij overige vennootschappen binnen de Shell Group.145 Werkmaatschappijen van
over de hele wereld dragen een deel van hun opbrengst af aan SBI in de vorm van royalty’s voor
gebruik van het merkenrecht. Deze bedragen worden belast tegen het lage Zwitserse tarief in
vergelijking met de hogere tarieven in de landen waar Shell’s daadwerkelijke
exploitatiewerkzaamheden plaatsvinden. 146 Een indicatie van het belang van deze betalingen voor
het Shell merkrecht blijkt uit de waardebepaling van het merk Shell in 2012. Deze bedroeg $ 29,8
miljard dollar en noteerde daarmee een twaalfde plaats in de lijst van meest waardevolle bedrijven ter
wereld.147
De meeste van Shell’s Zwitserse dochtervennootschappen zijn niet betrokken bij productionele
activiteiten. Merkenrecht beheer, financiële diensten, interne verzekeringen en handelsactiviteiten zijn
de voornaamste bedrijvigheden. Deze activiteiten gecombineerd met het fiscale klimaat en het
gunstige uitgebreide verdragennetwerk dat Zwitserland kenmerkt maakt het aannemelijk dat Shell
zich hier om fiscale redenen heeft gevestigd. De vraag die rest is waarom Shell voor het
onderbrengen van het merkenrecht management heeft gekozen voor Zwitserland en niet voor
bijvoorbeeld Luxemburg alwaar een nog gunstiger regime omtrent heffing op winst uit merkenrechten
heerst (effectief tarief van 5,8%148). Een mogelijke verklaring hiervoor zou kunnen liggen in het feit dat
Zwitserlands verdragennetwerk voor double taxation agreements (DTAs) een groter aantal van het 143 Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen, The Swiss connection: the role of Switzerland in Shell’s corporate structure and tax planning, Amsterdam: SOMO 2014. 144 De Volkskrant Data Blog, ‘Tax havens popular among Dutch companies’, 5 april 2013. 145 Tax gap reporting team, ‘The tax gap: Shell’, The Guardian 3 februari 2009. 146 D. Benady, ‘Globalising a brand or saving on the tax bill?’, Marketing Week 13 mei 2004. 147 Branddirectory 2013, geraadpleegd via http://brandirectory.com/search/?brand=shell 148 L. Evers, H. Miller & C. Spengel, Intellectual property box regimes: effective tax rates and tax policy considerations, Mannheim: Center for European Economic Research 2013.
40
concerns gastlanden omvat. Locatiekeuzes van multinationals zijn immers niet alleen afhankelijk van
het fiscale klimaat van de mogelijke locatie zelf maar ook van de omvang en de kwaliteit van het
verdragsnetwerk van dat land.
Interne verzekeringsmaatschappijen
Solen Versicherungen AG is een concernverzekeringsmaatschappij van de olie en gas groep Royal
Dutch Shell Plc. Naast deze Zwitserse dochter bestaat er binnen het Shell concern een tweede
interne verzekeraar, Solen Insurance Ltd. (te Bermuda). Hoe deze twee dochtermaatschappijen zich
tot elkaar verhouden is niet volstrekt duidelijk aangezien Shell hieromtrent geen informatie verstrekt.
De keuze voor een verzekeringstak in Bermuda wordt verklaard door onderzoek van de Volkskrant:
“Solen Insurance Ltd., which is engaged in the insurance of oil transportation, oil refining and ships, is
located in Bermuda (…) because of the very flexible approach to taxes in the country. As the rate of
the profit tax is 0 percent, the profits that Solen Insurance makes are not taxed in Bermuda. To take
full advantage of the tax on Bermuda the headquarters were not to interfere with the way that Solen
calculated the insurance premiums. Otherwise, tax authorities may think that the contributions do not
reflect a fair market value and the costs cannot be deducted from the corporation, according to the
Shell insurance manager, Andrea Koroluk”. 149 Het Volkskrant artikel zet verder uiteen, “The
advantage of the internal insurance route via Bermuda is that insurance premiums may be deducted
from the revenues. As a result, these subsidiaries have to pay less taxes in the countries they are
operating in. Subsequently, Solen makes a bigger profit in Bermuda, and does not pay any taxes over
these profits. From Bermuda the profit can, in turn, be piped back, wholly untaxed, to the
headquarters in the homeland”.150
Uit het onderzoek komt verder naar voren dat Shell, naast Solen Insurance, nog 44 dochterfirma’s in
Bermuda houdt (o.a. Shell Australia Shipping en Kuwait Shell Limited). Hoe deze constructies precies
werken is onduidelijk aangezien Shell informatie hieromtrent slechts deelt met de Bermudaanse
overheid. Dat het om gigantische gelstromen gaat staat vast. Zo lopen er investeringen op het
Russische eiland Sachalin via Bermuda. Het gaat hierbij om een project van vele miljarden.
Rentebetalingen op deze leningen zijn in Rusland aftrekbaar terwijl de opbrengsten bij de Shell-
dochter op Bermuda onbelast blijven. Andere dochters fungeren als leasebedrijf waarmee
huurconstructies worden opgezet. Materieel zoals schepen of kranen worden verhuurd aan
werkmaatschappijen in landen waar de daadwerkelijk gas of oliewinning plaatsvindt. Effect is de
verlaging van belastingdruk ter plekke en onbelaste lease-inkomsten op Bermuda. Saillant detail is
dat Bermuda, ondanks het geldende nultarief, door de OESO-richtlijn niet als belastingparadijs wordt
aangemerkt.
149 De Volkskrant Data Blog, ‘How Shell uses Bermuda to turn tax into profit’, 5 april 2013. 150 Shell is niet de enige multinational die Bermuda heeft ontdekt om haar interne verzekeringstak onder te brengen. De laatste decennia is het eiland opgesierd met een enorme industrie van interne verzekeringsbedrijven. Voor Bermuda is deze industrie zelfs van even groot belang als het toerisme. Minstens achtduizend grote multinationals beschikken nu over een eigen verzekeringstak in Bermuda. De enkele multinational die niet op Bermuda aanwezig is heeft wel een tak geopend op de Kaaimaneilanden, de Bahama’s of Guernsey. Deze vier eilandengroepen tezamen (allen een tarief van 0%) huisvesten bijna de helft van de wereldwijde markt voor interne verzekeringen. De Volkskrant Data Blog 2013.
41
Geconcludeerd kan worden dat zowel de Zwitserse als de Bermudaanse dochters, opererend onder
de naam Solden, worden gebruikt om de belastingdruk sterk te verminderen. Mede dankzij
bovenstaande methodes via Bermuda en Zwitserland noteerde Shell in 2012 een netto winst van
bijna 20 miljard euro.
3.4 De rol van Nederland
Dat Nederland een aanzienlijke rol speelt in de globale tax-planning-carrousel is uit voorgaande
voorbeelden van Google en Starbucks duidelijk naar voren gekomen. De Nederlandse fiscale
infrastructuur is van oorsprong gericht op Nederlandse multinationals. Heden ten dage hebben ook
buitenlandse multinationals deze regels, en daarmee gunstige vestigingslocatie, ontdekt en wordt hier,
niet verwonderlijk, gretig gebruik van gemaakt. Gebleken is dat Nederland een prominente rol speelt
binnen de wereld van globale belastingplanning. Het fiscale beleid ten aanzien van dividend, rente en
royaltystromingen heeft ons land tot gewilde fiscale (doorstroom) haven gemaakt. Transnationale
ondernemingen kiezen bijvoorbeeld voor Nederland als het gaat om het deponeren van een
merkenrecht.
Dit, voor multinationals gunstige klimaat, kenmerkt zich door een omvangrijk verdragennetwerk dat
voorziet in lage bronheffing en veelal in woonlandheffing voor deelnemingswinsten. Belemmeringen
voor het kapitaalverkeer wil men wegnemen. In een streven naar kapitaalexportneutraliteit wordt op
uitgaande interest- en royaltybetalingen geen bronbelasting geheven. De deelnemingsvrijstelling151
beoogt om economische dubbele belasting binnen concerns weg te nemen.152 Het interessante
karakter van Nederland als vestigingsland kenmerkt zich tevens door de mogelijkheid om bepaalde
zekerheden te verkrijgen. Een advanced pricing agreement (APA) biedt zekerheid omtrent de
vaststelling van de zakelijkheid van een interne verrekenprijs bij grensoverschrijdende transacties.153
Een advanced tax ruling (ATR) biedt zekerheid omtrent de gevolgen van voorgenomen transacties.154
Nederland blijkt voor (Amerikaanse) multinationals fiscaal gezien dus een ideale bestemming te zijn.
Uit recent onderzoek door twee Amerikaanse organisaties155 blijkt dat Nederland (op papier) het
grootste aantal Fortune 500 bedrijven huisvest, te weten 48% van de 500 grootste Amerikaanse
bedrijven heeft een of meer dochterondernemingen binnen onze landsgrenzen. In totaal werd door
deze bedrijven in 2010 127 miljard dollar door Nederland gevoerd. Ons land loopt zowel voorop qua
aantal gehuisveste Fortune 500 ondernemingen (Singapore 42% en Hongkong 40%) als qua
vermogensstroming (Bermuda 94 miljard dollar en de Kaaimaneilanden 51 miljard dollar). Eerder
onderzoek van Action Aid liet al zien dat Nederland zeer populair is bij de 100 grootste Britse
ondernemingen.156 Onderzoek van de Volkskrant toonde aan dat ruim 80 van de 100 grootste
151 Artikel 13 e.v. Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. 152 M. Evers, A.C.G.A.C. de Graaf & A.J.A. Stevens, ‘Zembla-uitzending ‘Nederland belastingparadijs’ nader beschouwd’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2011/02. 153 Ministerie van Financiën, Kamerbrief inzake uitvoering motie Braakhuis en Groot, kenmerk IFZ/2012/85 U, 25 juni 2012. 154 Idem. 155 Offshore Shell Games 2014, The use of offshore tax havens by fortune 500 companies, Citizens for Tax Justice & U.S. Public Interest Research Group Education Fund 2014. 156 ActionAid, How tax havens plunder the poor, Londen: ActionAid UK 2013.
42
bedrijven ter wereld een of meerdere dochtervennootschappen in Nederland hebben gevestigd.157
Ook retailers die wereldwijd actief zijn weten hun weg naar Nederland te vinden. Het Spaanse Inditex
S.A. (o.a. Zara, de grootste kledingketen ter wereld) is met een omzet van $21 miljard groter dan
concurrenten als Hennes & Mauritz AB en Gap Inc. De Spaanse multinational verschoof de afgelopen
vijf jaar een kleine twee miljard dollar winst door naar minuscule firma’s in Nederland en Zwitserland.
In deze periode werd hiermee $ 325 miljoen aan belastingen bespaard. De Nederlandse dochter, ITX
merken BV verricht vanuit Amsterdam ‘consultancy’ werkzaamheden en int royalty betalingen van
over de hele wereld voor het gebruik van het merk en de winkelformule. Vervolgens worden deze
royalty’s doorgevoerd naar Zwitserland. De effectieve belastingdruk van de Nederlandse eenheid lag
de afgelopen jaren rond de 16%. Ongeveer de helft van de winstbelastingtarieven in Italië, Frankrijk
en Duitsland. Sinds 2009 betaalde de Italiaanse dochter van Zara zelfs meer royalty’s aan haar
Nederlandse zuster dan dat het inkomen rapporteerde in Italië.158
Een apart onderdeel van het ministerie van Economische zaken houdt zich zelfs bezig met het
adverteren van ons aantrekkelijke vestigingsklimaat. Het Netherlands Foreign Investment Agency
(NFIA)159 somt de aantrekkelijke aspecten van het Nederlandse belastingregime op en noemt de
bereidwillige houding van de belastingdienst om buitenlandse concerns te ‘lokken’.
De voormelde aantrekkelijke Nederlandse rulingpraktijk vormt momenteel het onderwerp van een
Europees onderzoek. Op het gebied van (schadelijke) belastingconcurrentie beschikt Europa over
EU-staatssteunregels (state aid provisions)160, op grond waarvan de Europese Commissie recentelijk
een drietal formele onderzoeken is gestart betreffende fiscale rulingovereenkomsten van Apple
(Ierland), Starbucks (Nederland) en Fiat (Luxemburg). Uit de verklaring van Alstead is gebleken dat
Starbucks specifieke afspraken met de Nederlandse overheid is overeengekomen. De Commissie
onderzoekt of de door deze landen gehanteerde behandeling van multinationals als selectief
ongeoorloofde staatssteun kan worden aangemerkt. In het geval van Starbucks gaat het om een
onderzoek naar: “de individuele rulings van de Nederlandse belastingdienst over de berekening van
de heffingsgrondslag voor productieactiviteiten van Starbucks Manufacturing EMEA BV in
Nederland”.161 De Nederlandse werkmaatschappij koopt rauwe koffiebonen in bij haar Zwitserse
zustermaatschappij en verkoop geroosterde koffie aan vestigingen verspreid in Europa. Uit de
persverklaring blijkt dat Starbucks Coffee EMEA BV buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. De
(omstreden) royaltystromingen die deze Nederlandse holding ontvangt van overige Europese
vestigingen blijven dus buiten beschouwing. 162 Het onderzoek omvat één specifieke APA in
Nederland. Op basis van de summiere omschrijving van het onderzoek lijkt het om een feitelijke
kwestie te gaan. 163 Ten aanzien van het Nederlandse beleid verwacht de Commissie niet op
systematische onregelmatigheden te stoten. Onduidelijk is waarom specifiek voor dit bedrijf is
gekozen. Wel is aangegeven dan de Commissie zich zorgen maakt dat: “de fiscale ruling voor
157 De Volkskrant Data Blog, ‘Fiscal avalanche in tax haven the Netherlands’, 5 april 2013. 158 J. Drucker, ‘Ortega’s Zara fashions tax avoidance by shifting profits to Alps’, Bloomberg 25 februari 2014. 159 zie ook http://www.nfia.nl/ 160 Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), Official Journal of the European Union 2010 C83 vol. 53. 161 Persbericht Europese Commissie, IP/14/663, Brussel, 11 juni 2014. 162 Het Financiële Dagblad, ‘Beperkt EU-onderzoek Starbucks Nederland’, 11 juni 2014. 163 Vakstudie Nieuws, ‘Onderzoek Europese Commissie naar fiscale rulings’, VN 2014/31.14.
43
Starbucks Manufacturing EMEA BV die onderneming een selectief voordeel oplevert, omdat er twijfel
is of deze ruling wel spoort met een marktgebaseerde beoordeling van verrekenprijzen”.164
Staatssecretaris van Financiën Eric Wiebes gaf, nadat het onderzoek was aangekondigd, in een brief
aan de Tweede Kamer de volgende reactie: “Ik heb er vertrouwen in dat uiteindelijk geconcludeerd
zal worden dat van staatssteun geen sprake is en dat de afspraken met Starbucks Manufacturing
EMEA BV voldoen aan de OESO-richtlijnen voor verrekenprijzen”. 165 Een einddatum voor het
onderzoek was tijdens het schrijven van deze thesis nog niet gegeven.
3.5 Omvang belastingontwijking
De bedragen die in de beschreven constructies omgaan zijn gigantisch, de belangen zijn enorm. De
spaarpot op zee constructie is populair onder Amerikaanse multinationals voor investeringen buiten
de VS. Gebleken is dat de CFC-regelgeving van de Verenigde Staten eenvoudig te ontlopen is. Een
blik op wat alleen Amerikaanse multinationals vorig jaar al offshore wisten te ‘parkeren’ maakt de
omvang direct duidelijk. In 2013 wisten zij gezamenlijk een bedrag van $ 206 miljard aan hun
reserves toe te voegen. Een stijging van 11,8% ten opzichte van het jaar ervoor en bracht het totaal
aan buiten de VS gestalde liquide middelen naar maar liefst $ 1,95 biljoen.166 Deze offshore cash
piles167 zijn aan een tarief van 35% winstbelasting onderhevig bij repatriatie naar de VS. Door de
verplichting buitenlandse heffing te verminderen bestaat er voor deze bedrijven dus een enorm
incentive en winsten offshore te stallen. Diverse multinationals pleiten daarom door middel van een
enorme lobby, niet verwonderlijk, voor een tax holiday zoals die in 2004. Onder toenmalig president
Bush gold destijds een tijdelijk verlaagd tarief van 5,25%.168 Dit zorgde voor een repatriëring van
enkele honderden miljarden. Het gewenste effect (investeringen- en banengroei) bleef uit.
Beurskoersen van betreffende bedrijven, en de daarmee verband houdende bestuurdersbeloningen,
stegen echter wel sterk.169
164 Persbericht Europese Commissie 2014. 165 Kamerstukken II, 2013/14, 31 066, nr. 204. 166 R. Rubin, ‘Cash abroad rises $206 billion as Apple to IBM avoid tax’, Bloomberg 12 maart 2014. 167 Enkele Amerikaanse bedrijven met de grootste bedragen offshore zijn (bedragen in miljarden dollars): General Electric (110), Microsoft (92,9), Pfizer (69), Merck (57,1), Apple (54,4), IBM (53,3) en Google (38,9). 168 The American Jobs Creation Act, H.R. 4520, 108th Cong., 2004. 169 R. Rubin & J. Drucker, ‘Google joins Apple mobilizing lobbyists to push for tax holiday’, Bloomberg 29 september 2011.
44
3.6 Conclusie
In dit hoofdstuk is stilgestaan bij de mogelijkheden die multinationals hebben om hun wereldwijde
belastingdruk te verminderen. Daarbij kunnen, mede doordat binnen deze organisaties verschillende
kernfuncties zijn te onderkennen, diverse strategieën worden toegepast.
De voorbeelden van Google, Starbucks en Royal Dutch Shell tonen aan dat multinationals in staat
zijn de vennootschapsbelastingdruk te verlagen door grondslagen te verschuiven naar
concernonderdelen in staten waar een lager heffingstarief geldt. Alternatief dan wel aanvullend kan
worden gekozen om de grondslag te eroderen door bij hoog belaste dochtermaatschappijen
aftrekbare betalingen aan overige concernmaatschappijen te creëren.
De eigenschappen van bepaalde immateriële activa zoals patent- software- en merkenrechten spelen
een grote rol bij internationale belastingplanning. Royaltybetalingen hierover zijn de spil in de double
Irish Dutch sandwich planning die Google (en met haar vele andere) toepast. Andere multinationals
spelen handig in op afwijkende definities die soevereine staten hanteren om een fiscale
vestigingsplaats te bepalen. Gunstige fiscale wetgeving (CFC-wetgeving in combinatie met het check-
the-box regime) en de toegang tot een uitgebreid verdragennetwerk (Zwitserland en Nederland) zijn
bepalend voor de vormgeving van mondiale bedrijfsstructuren. Als eindbestemming voor
internationale geldstromen zijn exotische bestemmingen zoals Bermuda, de Kaaimaneilanden en de
Bahama’s erg in trek. Dit vanwege de voorkoming van repatriatieheffing en het ontbreken van
winstbelasting aldaar.
De rol die Nederland speelt binnen de internationale planningswereld is aanzienlijk. Het fiscale beleid
met betrekking tot dividend, rente en royalty stromingen in combinatie met een uitgebreid
verdragennetwerk en de mogelijkheid om vooraf zekerheden te verkrijgen maken dit land een zeer
gewilde fiscale (doorvoer) haven. Om deze redenen hebben vrijwel alle multinationals ter wereld hun
weg naar de lage landen gevonden.
Gebleken is dat multinationals over legio mogelijkheden beschikken om hun concernstructuur, fiscaal
gezien, zo gunstig mogelijk in te richten. De ontkoppeling van economische activiteiten en winst is
voor de OESO momenteel een van de belangrijkste speerpunten in het BEPS project. Voordat echter
wordt gezocht naar een oplossing is het raadzaam om te bezien waar de kernoorzaken van
grondslaguitholling en winstverschuiving liggen. Deze worden in het volgende hoofdstuk beschreven,
aansluitend wordt een oplossingsrichting aangedragen ter bestrijding van fiscaal optimalisatiegedrag
door multinationals.
45
4 Kernoorzaken en oplossingsrichtingen belastingontwijking
Gebleken is dat multinationals over tal van mogelijkheden beschikken om, door toepassing van
belastingplanning, hun globale belastingafdracht substantieel te verminderen. Immateriële activa
spelen hierbij een centrale rol en stellen multinationals in staat om stateless income te creëren. De
huidige verdeling van heffingsbevoegdheden sluit niet aan bij de realiteit en blijkt ongeschikt om
concerns adequaat in de heffing te betrekken. In dit hoofdstuk wordt beschreven welke oorzaken aan
ontwijkingsgedrag door multinationals ten grondslag liggen. De belangrijkste problemen die
internationale belastingplanning kenmerken worden uiteengezet. Afsluitend worden mogelijke
oplossingsrichtingen aangereikt ter bestrijding van BEPS.
4.1 Kernoorzaken internationale belastingontwijking
De in het vorige hoofdstuk behandelde optimaliseringstechnieken gegeven een duidelijk beeld van de
legio mogelijkheden waaruit multinationale ondernemingen kunnen putten om de tax base significant
te manipuleren en de globale belastingafdracht substantieel te verminderen. Hevige mondiale
concurrentie en invloed van stakeholders zorgen ervoor dat belasting als kostenpost wordt gezien.
Belastingminimalisatie om tot winstmaximalisatie te komen is vaak het streven. Bedrijven worden
door hun stakeholders onder andere afgerekend op hun fiscale positie. Niet verwonderlijk dat ze
verschillen in regels tussen diverse staten benutten om hun belastingdruk te verlagen. Gebruiken
bedrijven de diverse fiscale mogelijkheden waarover ze kunnen beschikken niet, dan worden ze
daarop direct afgerekend via hun effective tax rate.170 De fiscale infrastructuur van een land wordt
gezien als een gebruiksvoorwerp waar maximaal van kan worden geprofiteerd. Wetgeving wordt
geëxploiteerd voor het eigen gewin, achterliggende beginselen worden niet in acht genomen en van
een besef voor het dragen van maatschappelijke verantwoordelijkheid is veelal geen sprake. Een
legalistische houding (letter van de wet) die belastingbetaling slechts tot een (zo beperkt mogelijke)
juridische verplichting maakt.171
Op relatief eenvoudige wijze kunnen multinationals verschillende technieken aanwenden om de
wereldwijde belastingdruk te verlagen. Concerns zijn uitermate behendig geworden in
inkomensverplaatsing van hoog belaste naar laag belaste jurisdicties. (de essentie van wat Kleinbard
aanmerkt als stateless icome).172 Hierin schuilen de grootste kernproblemen op het gebied van
internationale belastingplanning door multinationals. De kernoorzaken die hieraan ten grondslag
liggen worden hieronder individueel beschreven.
170 H.T.P.M. van den Hurk, ‘Starbucks versus the people’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 1, p. 27-34. 171J.L.M. Gribnau, ‘Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat’, Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share, Fiscaal Economisch Instituut 2013, p. 35-54. 172 E.D. Kleinbard, ‘Stateless Income’, Florida Tax Review 2011 vol. 11, nr. 9.
46
4.1.1 Stateless income
Belastingstelsels zijn van oudsher ontworpen voor immobiele inkomensproducties, zogenaamde
brick-and-mortar economieën. In essentie belast een land hierin haar inwoners (die zich niet (kunnen)
verplaatsen)) op woonplaatsbasis en worden buitenlanders belast op basis van hun fysieke
aanwezigheid binnen het territorium van dat land (de bron). De toegenomen mobiliteit van arbeid en
kapitaal, in combinatie met de stijging van immateriële activa en de opkomst van een digitale
economie (e-commerce), hebben ervoor gezorgd dat dit paradigma tegenwoordig ongeschikt is.173
Het is met name de laatste decennia makkelijker en goedkoper geworden om goederen, mensen en
immateriële activa op globale schaal te verplaatsen. De verbondenheid van economieën heeft als
algemene uitwerking dat multinationaal opererende ondernemingen niet langer binding hebben met
een bepaalde regio of staat. Realiteit is dat multinationals opereren op een geïntegreerd niveau terwijl
het fiscale systeem al decennia lang niet significant is gewijzigd en nog grotendeels is verdeeld.
Soevereine staten passen eigen systemen toe en concurreren daardoor met elkaar om buitenlandse
investeringen en te belasten (papieren)winsten. Daarentegen hebben multinationals geleidelijk aan de
locatie van hun bedrijf losgekoppeld van leveranciers, klanten, werk en kapitaal. Daadwerkelijke
economische werkzaamheden zijn daardoor gescheiden van hun papieren activiteiten. Huidige
internationale belastingregels zijn hier niet op ingericht.174
De door veel Amerikaanse multinationals toegepaste double Irish Dutch sandwich structuur en de
door Starbucks gehanteerde groepstransacties zijn bekende praktijkvoorbeeld van stateless income
planningstechnieken. Stateless income wordt door Kleinbard als volgt omschreven: “Stateless income
comprises income derived for tax purposes by a multinational group from business activities in a
country other than the domicile of the group’s ultimate parent company, but which is subject to tax
only in a jurisdiction that is not the location of the customers or the factors of production through which
the income was derived, and is not the domicile of the group’s parent company”.175
Immateriële activa spelen hierbij een centrale rol. Meer in het bijzonder intangible eigendommen die
zijn gescheiden van daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten of consumentenlocaties. De toepassing van
stateless income planning is niet slechts voorbehouden aan Amerikaanse multinationals. Het is echter
wel zo dat ondernemingen uit de VS wereldleiders zijn als het gaat om de ontwikkeling van de
benodigde fiscale technieken.176 Multinationals hebben de mogelijkheid om een bedrijfsmodel (zoals
dat van Starbucks) om te zetten in immateriële activa waarvoor royalty’s in rekening worden gebracht.
Een dochteronderneming kan, door een moedermaatschappij ontwikkelde, immateriële activa bezitten
en commercieel benutten zonder dat de opbrengsten die dit activum genereert worden onderworpen
alwaar daadwerkelijk bedrijfsactiviteit of consumentenverkoop plaatsvindt.
Stateless income is volgens Kleinbard een onvermijdelijk bijproduct van huidige internationale
belastingstelsels en het collectieve falen van staten om overeenstemming te bereiken omtrent
internationale afspraken ter vaststelling van de bron van inkomen.177
173 Y. Brauner, ‘What the BEPS?’, Florida Tax Review 2014 vol. 16, nr. 2. 174 C.H. Lee, ‘Impact of e-commerce on allocation of tax revenue between developed and developing countries’, Seoul National University, Journal of Korean Law 2004 vol. 4, nr. 1. 175 E.D. Kleinbard, ‘Stateless Income’, Florida Tax Review 2011 vol. 11 nr. 9, p. 701. 176 E.D. Kleinbard, ‘Competitiveness’ has nothing to do with it’, Tax Notes 2014 (aanstaande). 177 E.D. Kleinbard, ‘Stateless Income’, Florida Tax Review 2011 vol. 11 nr. 9, p. 704 en p.706.
47
4.1.2 De zelfstandigheidsfictie en het arm’s length-beginsel
Stateless income komt aldus voort uit dispariteiten tussen fiscale systemen. Getracht is deze aan te
passen aan de technologische aspecten en aan het opkomende belang van waarde toevoegende
immateriële activa. Dit in het bijzonder bij grensoverschrijdende gevallen. Toch zijn de regels slechts
ietwat verbogen178, blijkbaar onvoldoende passend bij de economische veranderingen.179 Toepassing
van, in het verleden gekozen, internationale uitgangspunt voor het toedelen van heffingsrechten leidt
daarom tot een waardeaangroei toekenning die los staat van de plaats waar het belastbaar inkomen
daadwerkelijk wordt geproduceerd.180 Dit uitgangspunt impliceert dat de winst van elk onderdeel
binnen een internationaal concern afzonderlijk wordt vastgesteld alsof deze onderdelen
onafhankelijke entiteiten vormen die met elkaar op arm’s length-basis handelen.181 Gevolg van het
hanteren van deze benadering is dat transacties tussen concernlichamen fiscaal kunnen bestaan.182
Staten heffen geen winstbelasting van multinationals als geheel (unitary business approach), maar op
het niveau van de individuele entiteit (separate entity approach). Dit uitgangspunt, de zogenoemde
zelfstandigheidsfictie, blijkt ongeschikt. In werkelijkheid opereren de verschillende concernonderdelen
als onderdeel van een geïntegreerde organisatie met een gemeenschappelijke leiding. 183
Multinationals hebben er groot belang bij transacties en de daarbij gehanteerde prijzen af te stemmen
op verschillen tussen fiscale regimes.184
Transfer pricing stelt ondernemingen in staat om inkomen van hoog-belaste naar lager belastende
jurisdicties te verschuiven. Door optimalisatie van transfer pricing keuzes kan het effectieve
belastingtarief sterk worden beïnvloed. Dit creëert de fragmentatie van een waardeketen waarbij
enkele hoog gewaardeerde en mobiele functies kunnen worden gescheiden van daadwerkelijke
economische activiteiten. Er ontstaat een drijfveer om werkzaamheden/bezittingen/risico’s te
verschuiven naar een locatie waar, ten aanzien van de betreffende vergoeding, een aantrekkelijk
fiscaal regime heerst. De verschuiving van inkomen door middel van transfer pricing-overeenkomsten
gerelateerd aan de contractuele toewijzing van bezittingen en risico’s roept vaak lastige vragen op.
Een fundamentele vraag is of dat de omstandigheden waaronder een belastingplichtige bepaalde
risico’s verdeelt aanvaardbaar zijn. Vanuit economisch oogpunt is het bezwaarlijk als er vraagtekens
kunnen worden geplaats bij het realiteitsgehalte van de prijzen die bij onderlinge transacties
gehanteerd worden. Daarnaast kan het inspelen op kwalificatieverschillen als bezwaarlijk worden
aangemerkt aangezien voor één product twee verschillende prijzen worden gehanteerd.185
De OESO heeft de ontkoppeling van economische activiteiten en winst als te bestrijden
optimaliseringsgedrag onderkend. Om deze reden is transfer pricing momenteel een van de
178 OECD, Are the current treaty rules for taxing business profits appropriate for e-commerce?, Parijs: OECD Publishing 2004. 179 Dit blijkt uit het feit dat dit een ‘key pressure area’ is dat wordt geadresseerd in het BEPS rapport, zie OECD, Adressing Base Erosion and Profit Shifting. 180 M. Nieuweboer, ‘Tax avoidance in a global economy’ Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share, Fiscaal Economisch Instituut 2013, p. 79-95. 181 J. Kruithof, ‘Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2013/1418. 182 A.C.G.A.C. de Graaf, ‘Excessieve’ gedragingen en internationaal beleid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013. 183 Idem. 184 Kruithof 2013. 185 Kruithof 2013.
48
belangrijkste speerpunten (key pressure areas) van het BEPS project; het omvat vier van de in totaal
vijftien actiepunten.186
Ook bij het ontwerp van verschillende verdragsmodellen is bij de verdeling van heffingsrechten voor
bovenstaande fiscale denkkaders gekozen. Opkomende economieën hebben hier logischerwijs
sterke bezwaren bij. De BRICS-landen187 delen de wijze waarop traditionele westerse landen (aan de
hand van OESO guidelines) het internationale belastingrecht benaderen niet.188 Landen als India en
Brazilië reageren hierop door het hanteren van eigen fiscale interpretaties. In deze staten vinden veel
productiewerkzaamheden plaats. Winst die in deze landen gegenereerd wordt wil men daar
vanzelfsprekend ook daadwerkelijk kunnen belasten.189
De huidige internationale heffingsbevoegdheidsverdeling blijkt niet in staat om in te spelen op de
uitdagingen die de toegenomen globalisering heeft opgeworpen. De basis voor deze stelsels is begin
twintigste eeuw gelegd, toen veel multinationals nog niet bestonden of nog in opkomst waren.190
Winst van elk van de onderdelen van een internationaal concern wordt afzonderlijk vastgesteld alsof
die onderdelen onafhankelijke entiteiten vormen die met elkaar op arm’s length-basis handelen. Een
benadering waarvan in de praktijk is gebleken dat deze niet meer aansluit bij de werkelijkheid.
4.1.3 Dispariteit
Het zich voordoen van BEPS ziet veelal in de combinatie, interactie en uitoefening van verschillende
beginselen. De interactie van bronheffingsregels in het ene land, het territoriale heffingssysteem in
een ander land en de entiteitskarakterisering in het derde land kunnen leiden tot een combinatie
waarbij transacties op een bepaalde wijze tot stand komen waardoor er daadwerkelijk geen heffing
plaatsvindt. Inkomen kan verschuiven naar een land waar, om verscheidene redenen, zeer geringe of
zelfs geen belasting wordt geheven. Meestal is het niet één bepaalde fiscale regeling van een land
die de mogelijkheid biedt tot BEPS maar de wijze waarop regelingen/wetgeving van verschillende
staten op elkaar inwerken.
Terwijl globalisering ervoor heeft gezorgd dat multinationals over landsgrenzen heen opereren zijn
afzonderlijke belastingstelsels fundamenteel ongewijzigd gebleven. Van interactie tussen stelsels is
vrijwel geen sprake, landen oefenen eigen soevereine wetgeving uit zonder inachtneming van overige
fiscale stelsels. Entiteiten en inkomensstromingen worden per staat verschillende behandeld (hybrid
mismatches). Tenzij wetgeving volledig wordt gecoördineerd is een overlap van wetgeving of het
bestaan van mazen in de wet (als gevolg van soevereiniteit) onvermijdelijk.191 Hybrid mismatch
arrangements komen voor door de uitbuiting van verschillen in fiscale behandeling van entiteiten,
instrumenten of overdrachten tussen twee of meer landen. Dit met onbedoelde dubbele niet-belasting
als gevolg.192 Kwalificatieverschillen omtrent entiteiten, verblijfplaats, inkomensstromen en wettelijke
verhoudingen liggen hieraan ten grondslag. Voor individuele staten is de noodzaak om tot actie over
186 OECD, Action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013. 187 Brazilië, Rusland, India, China en Zuid-Afrika. 188 Van den Hurk 2014. 189 H.T.P.M. van den Hurk, Voorwoord en introductie in de congresbundel fiscaal Innoveren in Nederland, verslag van het 21e Maastrichtse fiscale symposium, Deventer: Kluwer 2012, p. 9. 190 S. Picciotto, ‘Towards unitary taxation of transnational corporations’, Tax Justice Network 9 december 2012. 191 Nieuweboer 2013. 192 OECD, Hybrid mismatch arrangements: tax policy and compliance issues, Parijs: OECD publishing 2012.
49
te gaan echter niet dringend. Ieder land voert immers, in zijn ogen, zijn eigen heffingsrechten correct
uit. Bovendien kunnen unilaterale maatregelen de concurrentiepositie als vestigingsplaats
verslechteren.
In een poging om buitenlandse investeringen aan te trekken (en binnenlandse investeringen niet te
verliezen) reageren overheden op belastingplanning door hun effectieve belastingtarieven te matigen.
Resultaat is een fiscale wedloop om de investeringslocatie van multinationals; belastingconcurrentie.
Landen hanteren daarbij de vennootschapsbelasting als instrument in de concurrentiestrijd om de
vestiging van multinationals.193 Pogingen van landen om investeringen aan hun grondgebied te
binden leiden tot investeringslocatie-beslissingen van multinationals en tariefmatigingsbeslissingen
van staten. (de race to the bottom).194
Ook binnen de EU zijn er aanzienlijke verschillen tussen fiscale stelsels te onderkennen. Landen zien
zichzelf als concurrenten voor investeringen en inkomsten.195 Getracht wordt de heffingsgrondslag
aan hun jurisdicties te binden. Staten doen er dus veel aan om zich als aantrekkelijk vestigingsland te
profileren. Internationale belastingconcurrentie is hierdoor groot.196 Concurrerende lidstaten hebben
de mogelijkheid soevereine fiscale stelsels aantrekkelijker te maken op algemene basis (het bieden
van een algemeen laag tarief of grondslag), voor een bepaalde sector (scheepvaart, financiën of
innovatie), op regionale basis (vrije zones) of op een individuele basis (de mogelijkheid tot het sluiten
van rulings, welke afwijken van de reguliere binnenlandse regels). 197 Ten aanzien van deze
concurrentie is een belangrijke vraag is of de concurrentie schadelijk is en zo ja, op welke wijze. De
OESO stelt dat internationale fiscale concurrentie in beginsel niet als schadelijk wordt gezien. Er is
pas sprake van schadelijke concurrentie wanneer een overheid fiscale voordelen biedt aan bepaalde
belastingplichtigen zonder dat deze voordelen het budget van dit land noemenswaardig beïnvloeden,
maar daarentegen wel tot verminderde opbrengst in andere staten leidt (beggar thy neighbor policy).
Een dergelijke voorkeursbehandeling draagt nauwelijks bij aan de belastingopbrengst van het land,
terwijl het in andere staten de grondslag erodeert, ontwijking aanwakkert en de economie negatief
beïnvloedt.198
De rol die overheden spelen bij de veroorzaking van planningsmogelijkheden blijft in de huidige
discussie omtrent international tax planning vaak onderbelicht. Staten doen er aan de ene kant veel
aan om het bedrijfsleven aan zich te binden terwijl ze tegelijkertijd multinationals die opteren voor een
alternatieve (gunstigere) fiscale route openbaar van verwijtbaar gedrag beschuldigen. Het aantrekken
van activiteiten en kapitaal door middel van incentives lokt belastingplanning door multinationals uit.
Met andere woorden, hypocriet gedrag van staten die kritiek leveren op fiscaal optimaliseringsgedrag
door het bedrijfsleven terwijl ze dit gedrag juist oproepen door zichzelf als aantrekkelijk vestigingsland
te profileren.199 Overheden negeren vaak het gebrek aan harmonisatie tussen belastingstelsels terwijl
dit gebrek ontwijking juist mogelijk maakt. Het toekennen van fiscale privileges en het niet bestrijden 193 Kruithof 2013. 194 M.F. de Wilde, ‘Belastingconcurrentie binnen de EU – is de CCCTB de oplossing?’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2014/02. 195 Brauner 2014. 196 Gribnau 2013. 197 Nieuweboer 2013. 198 OECD, Harmful tax competition, an emerging global issue, Parijs: OECD Publishing 1998. 199 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de minister van financiën van het Verenigd Koninkrijk, George Osborne in, A. Goodall, ‘Buget: ‘We are building the most competitive tax system in the world’, Tax Journal 20 maart 2013.
50
van misbruik van recht wordt gerechtvaardigd door te stellen dat concurrerende staten anders
vergelijkbaar beleid zullen gaan voeren. Dit kan niet worden beschouwd als serieuze rechtvaardiging
voor (oneerlijke) fiscale concurrentie en het niet naleven van fiscale wetgeving.200
In paragraaf 2.1 werd al verwezen naar de hoorzitting voor het Lower House onder leiding van
commissievoorzitter Margaret Hodge alwaar een aantal multinationals werd beschuldigd van fiscaal
immoreel gedrag. Men kan zich echter afvragen of deze beschuldigingen wel correct gebaseerd zijn
op volledig inzicht in onderliggende internationale planningsstructuren. Gebrek aan harmonisatie
tussen belastingwetgeving van de Europese Unie en die van het Verenigd Koninkrijk, waarvoor deze
parlementen (deels) verantwoordelijk zijn, staat vast. Dit geldt al helemaal voor de wisselwerking met
Amerikaanse wetgeving (zie voor een beschrijving § 3.3.1). Voor een parlementair debat is het echter
essentieel dat parlementariërs geïnformeerd en bijgestaan worden door onafhankelijke experts om
zodoende de ban van onjuiste en misleidende argumenten die het debat omtrent international tax
justice kenmerkt te doorbreken, aldus Essers.201
4.1.4 Fiscaal stelsel Verenigde Staten
Het Amerikaanse belastingstelsel in haar huidige vorm is een van de grootste drijfveren voor
internationaal fiscaal optimaliseringsgedrag. Het creditsysteem en de daaraan gekoppelde
verplichting om buitenlandse heffing te minimaliseren heeft, ongehinderd door anti-misbruik
maatregelen, geleid tot tal van belastingontwijkende technieken. Bekendste voorbeeld hiervan is de
double Irish Dutch sandwich. Dat deze technieken grotendeels uit de hoed van Amerikaanse
multinationals komen is dan ook niet verwonderlijk.
Het check-the-box (CTB) regime zorgt ervoor dat de CFC-wetgeving ter voorkoming van
ontwijkingsgedrag zo goed als ineffectief is. Door bij de invoering (te)weinig aandacht te besteden
aan de effecten die de CTB regels op in het buitenland opererende concerns hebben is een loophole
ontstaan. Gevolg is dat multinationals enorme bedragen aan (laag belaste) buitenlandse winsten
offshore stallen om zodoende heffing bij repatriëring naar de VS te voorkomen. Een omvangrijke
bedrijfslobby moet de politiek er vervolgens van overtuigen een fiscaal gunstige tax holiday in te
voeren. Inmiddels bestaat dit Amerikaanse regime al bijna 20 jaar en hoewel de gevolgen hiervan
door de VS als ongewenst worden gezien is de Amerikaanse overheid niet in staat gebleken de
oorzaak doeltreffend aan te pakken.
4.1.5 Lobbysector
Door middel van een omvangrijke lobbysector oefenen multinationals een niet te onderschatten
invloed op (internationale) fiscale wetgeving uit. Het komt regelmatig voor dat staten de druk,
uitgeoefend door (vertegenwoordigers van) ondernemingen of vermogende particulieren, niet kunnen
weerstaan.
200 P.H.J. Essers, ‘International tax justice between Machiavelli and Habermas’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 2, p. 54-66. 201 Idem.
51
Hoewel multinationals zoals Apple202 en General Electric203 trouw betuigen de wet volledig juist toe te
passen wijzen ze niet op de verschillende manieren waarop getracht wordt de richting van fiscale
besluitvorming te beïnvloeden. Deze invloed omvat niet alleen rechtstreeks lobbywerk in nationale
wetgevingsprocessen, maar heeft tevens betrekking op de meer obscure, doch even belangrijke rol
die multinationals spelen bij de beïnvloeding van fiscaal beleid door middel van een arsenaal van
overige mechanismen. Deze variëren van directe en indirecte politieke uitgaven tot academisch
onderzoek. Daarnaast reikt de invloed tot deelname in verscheidene internationale netwerken, in het
bijzonder de OESO, alwaar toegang tot wetgevers op informele, veelal onwaarneembare, wijze plaats
kan vinden. Inzicht in de omvang van lobbysectoren is gering, deze worden zelden erkend in
academisch onderzoek naar fiscale besluitvorming.204 Lobby’s dragen in veel gevallen bij aan de
complexiteit van fiscale wetgeving en kunnen resulteren in bepaalde fiscale privileges zoals de
bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 of een tax holiday zoals onder president Bush in
2004 (zie § 3.5).
202 Toen Apple via de media bekritiseerd werd voor het ontwijken van belasting reageerde het concern door te stellen dat ze, naast het creëren van banen en de vele bijdrages die ze aan goede doelen leveren, ook ‘has conducted all of its business with the highest of ethical standards, complying with applicable laws and accounting rules’. The New York Times, ‘Apple’s Response on Its Tax Practices’, 28 april 2012. 203 Toen GE te maken kreeg met publieke verontwaardiging over door het bedrijf, in de media blootgestelde, succesvolle wijze van belastingplanning reageerde een woordvoerder door te stellen dat het bedrijf: ‘is committed to complying with tax rules and paying all legally obliged taxes. At the same time, we have a responsibility to our shareholders to legally minimize our costs’. D. Kocieniewski, ‘GE’s strategies let It avoid taxes altogether’, The New York Times 24 maart 2011. 204 A. Christians, ‘Taxation in a time of crisis: policy leadership from the OECD to the G20’, Northwestern Journal of Law & Social Policy 2010 vol. 5 nr. 1.
52
4.2 Oplossingsrichtingen
Nu de belangrijkste oorzaken van fiscaal optimaliseringsgedrag door multinationals zijn beschreven
worden in het navolgende verschillende uitgangspunten voor mogelijke bestrijdingsmaatregelen
aangereikt. In de literatuur pleit men in het bijzonder voor striktere rapportage eisen, het vergroten
van transparantie en een fundamentele hervorming van internationale fiscale stelsels.
4.2.1 Transparantie en rapportage
De verschillende, in deze thesis, behandelde praktijkvoorbeelden hebben de ondoorzichtigheid van
internationale belastingplanning aangetoond. Belastingdiensten van afzonderlijke jurisdicties hebben
geen helder beeld van de wijze waarop een multinational op globale schaal is ingericht. Met name
bronlanden hebben belang bij een complete en transparante voorstelling van de planningstechnieken,
resulterend in BEPS in dat bronland, die multinationals toepassen. Bronlanden hebben niet de
middelen of capaciteit om over gedetailleerde kennis van wetgeving binnen vele andere jurisdicties te
beschikken. Zonder deze kennis is een land niet in staat om een intra-groepstransactie correct te
beoordelen. Het blijkt voor fiscale autoriteiten een enorme opgave om een overzichtelijk beeld te
krijgen van de gevolgen die internationale belastingplanningsstrategieën meedragen.
De oplossing zou naar mijn idee moeten liggen in het vergroten van transnationale transparantie
richting belastingautoriteiten en beleidsbepalers. Zodoende ontstaat er een helder en compleet beeld
van essentiële componenten binnen globale belastingplanningsstructuren en de gevolgen die deze
structuren met zich meedragen. Nationale overheden behoren de gemeenschappelijke belangen die
ze ten aanzien van transparantie hebben te onderkennen. Winst marges (voor enige
ontwijkingsstrategie heeft plaatsgevonden die effect heeft op het resultaat) zijn niet per land zichtbaar.
Dit maakt een heldere identificatie van belastingontwijking aan de hand van beschikbare informatie
uitdagend en daarnaast verschillen bestaande benaderingen fundamenteel.205
De Verenigde Staten zou, als thuisland van de meeste multinationals, het voortouw moeten nemen
wat betreft openheid van zaken. Het afdwingen van de regeling die bedrijven verplicht de
repatriatiekosten van offshore gestalde winsten in kaart te brengen is hiervan een voorbeeld.206 De
overgrote meerderheid van multinationals beweert (ten onrechte) dat deze onuitvoerbaar is.207
Braithwaite208 geeft aan dat het maatschappelijk openbaar maken van de door grote bedrijven
betaalde belasting aan burgers duidelijk zou maken dat deze bedrijven nauwelijks belasting afdragen
en daarmee dus in hun fair-shareplicht tekortschieten. Transparantie maakt de gehele maatschappij
waakzamer wat betreft de omvang van ontwijkingspraktijken. Inzicht dat nu alleen aan specialisten is
voorbehouden.209
205 C. Fuest e.a., Profit shifting and ‘aggressive’ tax planning by multinational firms: Issues and options for reform, Mannheim: Centre for European Economic Research 2013. 206 Financial Accounting Standards Board APB 23. 207 Uit recente jaarlijkse deponering door Microsoft blijkt dat het voor dit concern om een kostenpost van $ 29,6 miljard zou gaan, wat neerkomt op een tarief van 31,9%. Aan de hand van het Amerikaanse winsttarief van 35% impliceert deze openbaarmaking dat Microsoft m.b.t. de offshore permanently reinvested earnings een belastingdruk van slechts 3,1% ondervindt. Het lijkt er dus op dat de regeling niet zozeer onuitvoerbaar is maar eerder als ongelegen wordt aangemerkt. D. Sirota, ‘Microsoft admits keeping $92 billion offshore to avoid paying $29 billion in U.S. taxes’, International Business Times 22 augustus 2014. 208 J. Braithwaite, Markets in vice, markets in virtue, Oxford: Oxford University Press 2005, p.161. 209 Kleinbard 2013.
53
4.2.2 Internationale initiatieven
Op internationaal terrein zijn zowel door de Europese Unie als door de OESO initiatieven
ondernomen gericht op het tegengaan van belastingontwijking.
In het kader van transparantievergroting en de versterking van informatie-uitwisseling presenteerde
de OESO begin dit jaar een discussion draft. 210 Een systeem waar de Europese Commissie
eveneens naar streeft. Op basis van country-by-country reporting worden multinationals verplicht per
land waar activiteiten worden ontplooit informatie te verstrekken ten aanzien van de aldaar behaalde
winst en verschuldigde belasting.211 Voorstanders van deze benadering streven twee doelen na. Ten
eerste dat bedrijven verantwoordelijk worden gehouden voor het bedrag aan belasting dat ze per
individueel land afdragen (of juist niet afdragen). Ten tweede kunnen overheden verantwoordelijk
worden gehouden voor de wijze waarop ze multinationals behandelen. Het moge duidelijk zijn dat dit
systeem belangrijke informatie op kan leveren omtrent belastingontwijking. Vooralsnog lijkt het erop
dat de verplichting tot informatieverstrekking, onder het voorgestelde systeem, alleen geldt richting
belastingautoriteiten. 212 Afhankelijk van de wijze waarop de rapportagevereisten worden
geïmplementeerd moet worden overwogen of de administratieve inspanningen, en daarmee gepaard
gaande kosten, opwegen tegen de potentiele baten (verbeterde compliance).213 Ten aanzien van een
positieve uitkomst van deze afweging is men sceptisch.214
In de doelstelling om (agressieve) belastingplanning tegen te gaan zijn bij het, in 2012 voorgestelde,
actieplan van de Europese Commissie een aantal aanbevelingen opgenomen.215 Lidstaten zouden
algemene anti-misbruik maatregelen moeten opnemen waardoor de volgende situaties kunnen
worden genegeerd: “An artificial arrangement or an artificial series of arrangements which has been
put into place for the essential purpose of avoiding taxation and leads to a tax benefit”. In plaats
daarvan dienen lidstaten de eigen fiscale wetgeving toe te passen refererende naar werkelijke
economische substance. 216 Deze antimisbruikmaatregel moet met name grensoverschrijdende
misbruiksituaties bestrijden, zowel in de relatie tussen lidstaten als tussen lidstaten en derde staten.
Daarnaast wordt voorgesteld dat een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting alleen wordt
verleend als dit niet leidt tot gehele afwezigheid van belasting over een bepaald
inkomensbestanddeel. De hierbij opgenomen criteria om te bepalen wanneer de
antimisbruikmaatregel kan worden toegepast sluiten in essentie aan bij hetgeen wat in Nederland
onder fraus legis wordt begrepen.217 Ook sluiten deze aan bij de jurisprudentie van het HvJ EG ten
aanzien van misbruik van recht (samenstel van kunstmatige transacties zonder reële betekenis
210 OECD, Discussion draft on transfer pricing documentation and CbC reporting, Parijs: OECD Publishing 2014. 211 Kavelaars 2014. 212 OECD, Explanatory statement, OECD/G20 base erosion and profit shifting project, Parijs: OECD Publishing 2014. 213 Fuest e.a. 2013. 214 M.T. Evers, I. Meier & C. Spengel, Transparency in financial reporting: Is Country-by-Country Reporting suitable to combat international profit shifting?, Mannheim: Centre for European Economic Research 2014. Evers e.a. concluderen wat betreft deze afweging als volgt: “The discussion on benefits and costs of a potential CbCR has revealed that benefits are largely uncertain since current tax planning activities are mainly based on the legal exploitation of gaps and loopholes in national and international tax law. Moreover, expected benefits are not based on a theoretical foundation. Costs, however, seem to be more significant. Therefore, CbCR cannot be regarded as a convincing measure to combat aggressive international tax planning of multinational companies”. 215 European Commission, Commission recommendation on aggressive tax planning, COM(2012) 8806 final, 6 december 2012. 216 Essers 2014. 217 P. Kavelaars, ‘Afbouw van belastingontwijking’, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2014/131.3, p. 70-82.
54
gericht op het ontgaan van belasting).218 Bovenstaande aanbeveling heeft de nodige kritiek gekregen.
De aanbevelingen zouden bijzonder onduidelijk zijn en te veel speelruimte overlaten voor subjectieve
interpretaties door inspecteurs en rechters. Daarnaast zou het de bestaande mogelijkheden om
belastingontduiking en ontwijking te bestrijden ontzeggen.219
Duidelijk is dat zowel de OESO als de EU een intensieve koers hebben uitgezet ter bestrijding van
grondslaguitholling en winstverschuiving. Gezien het gezamenlijke optreden zullen deze
inspanningen ontegenzeggelijk tot concrete voorstellen leiden, de kans op daadwerkelijke effectueren
lijkt vrij groot. Een aanhoudende dialoog tussen fiscale beleidsbepalers, belastingplichtigen, adviseurs
en academici is daarbij cruciaal om kwalitatief hoogstaande wetgeving te bereiken.220 Op welke
termijn voorgenomen maatregelen effectief zullen worden is onduidelijk. Bovendien dienen staten
overeenstemming te bereiken. Het bereiken van consensus zal niet eenvoudig zijn. Verschillende
lidstaten hebben immers budgettair belang bij huidige planningspraktijken door multinationals. Het is
dan ook afwachten hoe landen met bijvoorbeeld een meer paradijselijk achtig karakter zullen
reageren. De kans bestaat dat staten, uit angst de eigen concurrentiepositie als vestigingsland te
verzwakken, een afwachtende houding aan zullen nemen.221
De mate waarin het BEPS project succesvol zal zijn is in mijn ogen sterk afhankelijk van de
medewerking van de Verenigde Staten. Het belastingregime van dit land vormt immers mondiaal
gezien een enorme incentive voor belastingplanning. Wanneer men inziet dat het Amerikaanse
systeem inefficiënt is (de baten van buitenlandse grondslaguitholling en winstverschuiving worden
opgeslagen) zal dit de huidige passiviteit moeten verdrijven. Signalen van het Amerikaanse Congres
zijn echter niet bemoedigend. Hoewel Obama voorstander is van het OESO project is de laatste jaren
gebleken dat het Congres sterk verdeeld is wat betreft fiscale zaken. Daarbij kan Obama in het Huis
van Afgevaardigden op felle tegenstand uit de hoek van de Republikeinen rekenen. Het doorvoeren
van enige fiscale hervormingen, al dan niet aanbevolen door OESO, zal daarom niet eenvoudig zijn.
Opvallend aan het project is dat de OESO niet bereid lijkt te zijn de single entity approach los te laten
en een unitaire benadering te onderzoeken.222 Ondanks de conclusie dat huidige fiscale kaders niet
aansluit bij de wijze waarop multinationals in werkelijkheid opereren, pleit de OESO niettemin voor het
behoud van de zelfstandigheidsfictie en het arm’s length-beginsel. Deze zienswijze is opmerkelijk
aangezien vervanging van deze benadering tien jaar eerder wel werd overwogen.223
4.2.3 Unitary taxation
In een systeem van unitary taxation wordt de concernwinst als geheel vastgesteld en vervolgens
verdeeld over de verschillende concernonderdelen. Dit aan de hand van een verdeelsleutel die de
economische activiteiten van de concernonderdelen weerspiegelt.224 Deze verdeelsystematiek kan
wordt aangeduid als formulary apportionment (FA). Het BEPS actieplan stelt hieromtrent: “There is
218 HvJ EG 21 februari 2006, zaak C-255/02. 219 Essers 2014. 220 H.J. Ault, W. Schoen & S.E. Shay, ‘Base erosion and profit shifting: a roadmap for reform’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, p. 275-279. 221 Kruithof 2013. 222 A. de Graaf, P. de Haan & M. de Wilde, ‘Fundamental change in countries’ corporate tax framework needed to properly address BEPS’, Intertax 2014 vol. 42, nr. 5, p. 306-316. 223 OECD, Are the current treaty rules for taxing business profits appropriate for e-commerce?, Parijs: OECD Publishing 2003. 224 Kruithof 2013.
55
consensus among governments that moving to a system of formulary apportionment of profits is not a
viable way forward”.225
De Europese Commissie heeft een FA verdeling recentelijk wel onderzocht en publiceerde in 2011
een unitair systeemvoorstel. 226 Deze Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB)
vertegenwoordigt het eerste internationale voorstel voor een unitary tax system.227 Onder deze
gecoördineerde Europese heffingssystematiek wordt beoogd benutting van dispariteiten of
mismatches effectief te verhelpen.228
De Commissie ging in de verdeelsleutel uit van drie factoren: arbeid, omzet en materiële activa.229
Voordeel van deze systematiek is dat er voor multinationals weinig mogelijkheden overblijven om de
belastinggrondslag naar laagbelastende staten te verplaatsen.230 Door belastingheffing bijvoorbeeld
te koppelen aan een consumentenfactor kan een unitair systeem een krachtig wapen zijn in de
bestrijding van BEPS. Voor belastingdoeleinden is een consumentenmarkt immers moeilijk
manipuleerbaar en lastig (zo niet onmogelijk) te verschuiven. Hoewel deze formulaire verdeling
belangrijke bestaande tekortkomingen vermindert creëert het tegelijkertijd nieuwe distorsies.231
Het commissievoorstel werd om verschillende redenen fel bekritiseerd. Zo worden immateriële activa
weggelaten in de verdeelsleutel van de CCCTB. Voor lidstaten met een grote dienstensector zoals
Nederland zou dit aanzienlijke nadelige gevolgen hebben in de vorm van lagere belastingopbrengsten
en een negatief effect op de economische groei. 232 Daarnaast biedt de richtlijn bedrijven de
mogelijkheid te kiezen tussen toepassing van de CCCTB of toepassing van bestaande nationale
belastingregimes. Bij een keuze voor de laatste optie zou er in wezen niets veranderen.233 In het
voorstel werd tevens geen minimum belastingtarief bepaald. De Commissie gaf aan coördinatie op
het gebied van tariefstelling niet te accepteren: “De vaststelling van de tarieven maakt immers
onlosmakelijk deel uit van de fiscale soevereiniteit van de lidstaten en moet derhalve in nationale
wetgeving worden geregeld.” 234 Door deze overweging blijft de mogelijkheid tot tariefarbitrage
bestaan.235 Gezien de verschillende beperkingen die de CCCTB in voorgestelde vorm bevatte is de
ontwikkeling rondom een unitary taxation in Europa stil komen te staan. De kans dat de CCCTB er
(op korte termijn) komt is daarmee bijzonder klein.236
In mijn ogen vormt de overstap naar een unitairy taxation systeem een interessante
oplossingsrichting in de strijd tegen belastingontwijking. Het biedt een structurele hervorming die de
kernproblemen die aan BEPS ten grondslag liggen aanpakt. Een systeem van unitaire
225 OECD, Action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013, p. 14. 226 European Commission, Proposal for a Council directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB), COM(2011) 121/4, Brussel, 16 maart 2011. 227 Picciotto 2012. 228 De Wilde 2013. 229 European Commission, Proposal for a Council directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB), COM(2011) 121/4, art. 86. 230 Kruithof 2013. 231 M.P. Devereux, ‘Debating proposed reforms of the taxation of corporate income in the European Union’, International tax and public finance 2004 vol. 11, nr. 1, p. 71-89. 232 Ministerie van Financiën, Kamerbrief inzake richtlijnvoorstel COM(2011)121, kenmerk AFP /2011/300 U, 4 juli 2011. 233 De Wilde 2013. 234 Zie de Toelichting bij het CCCTB-richtlijnvoorstel, paragraaf 3. 235 A. de Graaf, P. de Haan & M. de Wilde, ‘Fundamental changes in countries’ corporate tax framework needed to properly address BEPS’, Intertax 2014 vol. 42, nr. 5, p. 306-316. 236 Kruithof 2013.
56
belastingheffing zou de oorzaak van grondslaguitholling binnen de vennootschapsbelasting uit
kunnen wissen. Daarnaast biedt het een integrale oplossing voor het probleem van gekunstelde
grondslagverschuiving. 237 Een dergelijk systeem zou een reusachtige stap zijn richting een
internationaal gecoördineerd en transparant belastingstelsel. Hierbij is het wel van groot belang dat
landen algemene consensus bereiken over de onderliggende formule om zodoende het ontstaan van
nieuwe mismatches te voorkomen.238 Een unitaire benadering wordt in de literatuur bepleit als middel
om tot een systeem te komen waarbij een multinational als geheel voor
vennootschapsbelastingdoeleinden wordt behandeld als één entiteit. Dit maakt globale fiscale
consolidatie (of een regionaal alternatief) mogelijk.239
Ik deel de mening van Picciotto en de Graaf e.a. dat er een punt is bereikt waarop men bij de fiscale
behandeling van multinationals dient te onderkennen dat de huidige single entity benadering en het
arm’s length beginsel gedateerd zijn en belastingontwijking veroorzaken. Vervanging door een
fundamenteel nieuw belastingsysteem dient serieus overwogen en onderzocht te worden.
De invoering van deze alternatieve oplossing vergt de ontwikkeling van een nieuw fiscaal systeem en
brengt derhalve een enorme hervormingsinspanning alsmede de noodzaak tot omvangrijke
internationale coördinatie en harmonisatie met zich mee. De definiëring van verschillende elementen
(en hun respectievelijke gewicht) voor de onderliggende formule is een heikel punt, de kans op
internationale overeenstemming omtrent de uniforme verdeelsleutel lijkt bijzonder klein. De verdeling
van inkomsten over vestigingslanden zal immers veranderen, bezwaren van landen die er qua
belastingopbrengsten op achteruit gaan liggen voor de hand.
Dat een onderzoek naar de haalbaarheid van deze hervorming door de OESO niet is ondernomen
schetst mijn verbazing. Aan een grondige beoordeling van de oorzaken die BEPS kenmerken is
kennelijk (te) weinig aandacht besteed. Deze worden immers in stand gehouden waardoor de
aanbevelingen die uit het actieplan zullen volgen vooral als symptoombestrijding kunnen worden
aangemerkt.240
237 Idem. 238 De Graaf, de Haan & de Wilde 2014. 239 S. Picciotto, ‘Transfer pricing is still dead … From independent entity back to the unitary principle’, Tax Notes International 2014 vol. 73, nr. 1. 240 Kruithof 2013.
57
4.3 Conclusie
Zowel overheden als belastingplichtigen verrichten diverse handelingen die aanleiding geven tot
fiscaal optimaliseringsgedrag. Transnationaal opererende ondernemingen ondervinden sterke
internationale druk van concurrerende bedrijven. De fiscale positie wordt hierbij (door stakeholders)
nauwlettend in de gaten gehouden, waarbij belasting veelal als kostenpost wordt gezien. Afrekening
op de hoogte van het wereldwijde effectieve belastingtarief (effective tax rate) is aan de orde van de
dag. Dispariteit in regels tussen diverse staten worden benut. In het streven hiernaar wordt wetgeving
geëxploiteerd voor het eigen gewin, achterliggende beginselen blijven buiten beschouwing en het
dragen van een bepaalde maatschappelijke verantwoordelijkheid wordt vaak niet beseft. Geleidelijk
aan hebben multinationals locaties van hun bedrijven losgekoppeld van leveranciers, klanten, werk en
kapitaal. Daarnaast besteden corporaties aanzienlijke geldsommen om politieke besluitvorming te
beïnvloeden. Fiscale privileges zijn het gevolg en complexiteit van wetgeving neemt hierdoor toe.
Daar waar multinationals door globalisering in toenemende mate over landsgrenzen heen opereren
zijn belastingstelsels fundamenteel ongewijzigd gebleven. Interactie en coördinatie tussen stelsels is
zeer beperkt, landen oefenen eigen soevereine wetgeving uit zonder inachtneming van overige
fiscale stelsels. Voor multinationals interessante divergenties zijn het gevolg. De noodzaak om
hiertegen actie te ondernemen is voor individuele staten niet dringend. Zij voeren immers, in hun
ogen, de eigen heffingsrechten correct uit. Landen doen er daarnaast veel aan zich als aantrekkelijk
vestigingsland te profileren. Er is sprake van sterke concurrentie tussen staten om heffingsgrondslag
aan hun jurisdicties te binden. Deze pogingen om investeringen aan te trekken heeft invloed op
locatiebeslissingen van multinationals en heeft tariefmatiging door staten tot gevolg. Staten
beschuldigen aan de andere kant multinationals die opteren voor een alternatieve (gunstigere) fiscale
route openbaar van verwijtbaar gedrag, terwijl ze dit gedrag juist oproepen door zichzelf als
aantrekkelijk vestigingsland neer te zetten.
Grootste incentive voor de ontwikkeling van fiscale planningstactieken ligt verankerd in de
Amerikaanse belastingwetgeving. Het stelsel roept multinationals effectief op om buitenlandse heffing
te minimaliseren. Heffing in het moederland kan worden voorkomen door van repatriëring af te zien
en buitenlandse winsten offshore te stallen. Het huidige fiscale stelsel van de VS kan als aanstichter
van internationale belastingontwijking worden aangemerkt.
Toepassing van traditionele methodes voor het toedelen van heffingsrechten leidt tot waardeaangroei
toekenning die los staat van de plaats waar belastbaar inkomen van multinationals daadwerkelijk
wordt gegenereerd. Bedrijven worden op het niveau van individuele entiteiten in de heffing betrokken
(separate entity approach), terwijl de verschillende concernonderdelen in werkelijkheid als onderdeel
van één geïntegreerde organisatie opereren (unitary business). Huidige transfer pricing regels stellen
multinationals in staat inkomen van hoog belaste naar laag belaste jurisdicties te verschuiven.
Belastingwetgeving is niet in staat gebleken om in te spelen op de uitdagingen die de toegenomen
globalisering heeft opgeworpen. De zelfstandigheidsfictie blijkt in de praktijk niet (langer) geschikt. In
deze verouderde uitgangspunten schuilen de kernoorzaken die tot grondslaguitholling en
winstverschuiving leiden. Het feit dat de OESO in de strijd tegen BEPS deze oorzaken niet erkent en
blijft uitgaan van achterhaalde fiscale denkkaders wekt verbazing. De haalbaarheid van unitary
58
taxation had, gezien de mogelijkheden van dit systeem in de bestrijding van BEPS, nader onderzocht
moeten worden.
In een unitair systeem wordt de concernwinst als geheel vastgesteld en vervolgens aan de hand van
een verdeelsleutel aan de verschillende concernonderdelen toegekend. Invoering zou in theorie een
enorme stap betekenen in de strijd tegen belastingontwijking door multinationals. De introductie van
een nieuw systeem zal echter gepaard moeten gaan met immense hervormingsinspanning en
vergaande internationale coördinatie en harmonisatie. Gezien de individuele (budgettaire) belangen
van afzonderlijke staten is consensus op deze terreinen ver weg. Unitary taxation wordt gezien als
efficiënt alternatief om belastingontwijking door multinationals fundamenteel te bestrijden, een reële
kans op implementatie lijkt echter uiterst gering.
59
60
5 Conclusie en stellingname
In dit vijfde en laatste hoofdstuk kom ik toe aan de slotsom van dit onderzoek. In het inleidende
hoofdstuk heb ik de volgende probleemstelling uiteengezet:
‘Op welke wijze zijn multinationals in staat hun wereldwijde belastingdruk te minimaliseren en
welke oorzaken liggen aan dit planningsgedrag ten grondslag?’
In hoofdstuk twee heb ik het onderscheid tussen belastingontduiking, -ontwijking en –planning
uiteengezet. De afbakening van het begrip belastingontduiking is helder. Het omvat een handeling (of
nalaten) gericht op belastingvermindering waarbij de wet wordt overtreden. Er vindt bij
belastingontduiking altijd een onrechtmatige activiteit plaats die tot strafrechtelijke vervolging kan
leiden. Belastingontwijking omvat rechtmatig handelen binnen de grenzen van de wet. In tegenstelling
tot belastingontduiking heeft belastingplichtige hierbij niet de intentie om de belastingdruk te verlagen
door het plegen van een strafbaar feit. Onderscheid tussen legale niet schadelijke belastingplanning
en tevens legale maar wel als schadelijk aan te merken belastingontwijking leidt tot de vorming van
een grijs gebied. Bij deze beoordeling laten zich de contouren van een planningsvorm die conflicteert
met de geest van de wet aftekenen. In het debat rondom internationale belastingplanning vaak
omschreven als agressieve of excessieve fiscale planning. Het omslagpunt naar agressieve handelen
wordt bereikt indien belastingplichtige maatschappelijk gezien niet meer voldoet aan de fair share
plicht. Naast een fiscaaltechnische component kent belastingplanning aldus tevens een ethische
dimensie. Van een heldere definitie en afgebakend gebied is geen sprake. Gezien de gelegenheid tot
subjectieve interpretatieverschillen omtrent het begrip agressieve belastingplanning heb ik gebruik
hiervan bij het schrijven van deze thesis tot een minimum proberen te beperken.
In het derde hoofdstuk zijn verschillende, veelvuldig door multinationals toegepaste,
planningstechnieken beschreven. Bij het streven naar belastingdrukminimalisatie worden diverse
strategieën toegepast. Globalisering biedt multinationals de gelegenheid om winsten te verschuiven
door activiteiten, kapitaal en risico’s in fiscaal gunstige jurisdicties onder te brengen. Kernfuncties
binnen een organisatie worden ondergebracht in jurisdicties waar ten aanzien van deze specifieke
functie een aantrekkelijk fiscaal klimaat heerst. Ten aanzien van lage vennootschapsbelastingtarieven
zijn Ierland, Cyprus en Zwitserland aantrekkelijk belastingregimes. Afhankelijk van de situatie wordt
voor België, Luxemburg of Nederland gekozen om financierings- en licentiëringsactiviteiten onder te
brengen. De laatste decennia zijn transnationale ondernemingen in staat inkomen te genereren door
middel van het internet. Onder huidige fiscale kaders is het moeilijk om deze opbrengsten op een
specifieke geografische locatie vast te pinnen.
Naast winstverschuiving kan de belastinggrondslag van een hoog belaste dochtermaatschappij
worden geërodeerd door aftrekbare betalingen aan groepsentiteiten te creëren. Een operationele
61
dochter welke een materieel of immaterieel activum exploiteert draagt hiervoor royalty’s af. Dergelijke
betalingen zijn aftrekbaar in de hoog belastende bronstaat en zeer laag of zelfs niet belast bij het
ontvangende groepsconcern.
Het huidige Amerikaanse belastingstelsel heeft geleid tot de ontwikkeling van verschillende
planningstechnieken. De bekendste methode (o.a. toegepast door Google) is de double Irish Dutch
sandwich. Een techniek waarbij immateriële activa een belangrijke rol vervullen. Door intellectueel
eigendom in een vroegtijdig stadium buiten de VS onder te brengen wordt heffing over inkomsten die
hieruit voortkomen sterk verminderd. Een hybride entiteit en het tussenschuiven van een
doorstroomvennootschap in Nederland stelt multinationals in staat non-Amerikaanse winsten te
minimaliseren en permanent offshore te stallen. Bermuda of de Kaaimaneilanden gelden als
populaire eindstations. Heffing bij repatriëring naar het moederland wordt zodoende voorkomen.
De wijze waarop Starbucks haar Britse belastinggrondslag erodeert geldt als interessant voorbeeld
aangezien het, in tegenstelling tot veel andere Amerikaanse concerns, een klassiek brick-and-mortar
bedrijfsmodel hanteert. Fysieke consumentenverkoop over de hele wereld staat daarbij centraal.
Starbucks hanteert verschillende groepstransacties waardoor in het Verenigd Koninkrijk, ondanks een
significante omzet, al jaren een verlies wordt gerapporteerd. Deze transacties omvatten royalty en
licentiebetalingen voor verschillende immateriële activa waaronder gebruik van het merkenrecht.
Deze stromingen worden eveneens niet gerepatrieerd naar de VS maar permanent offshore
gehouden. Daarnaast dragen markups op intra-groepstransacties en interestbetalingen bij aan het
negatieve resultaat in het VK.
Royal Dutch Shell erodeert de belastinggrondslag van hoog belaste groepsentiteiten door een interne
verzekeringstak in zowel Zwitserland als Bermuda. Daarnaast brengt het concern vanuit Zwitserland
royalty’s in rekening bij de overige vennootschappen binnen de groep. Door de wereldwijde
investeringen voor oliewinning en het verzekeren van transport, raffinaderijen en schepen vanuit
Bermuda te beheren worden enorme voordelen behaald. Betalingen voor deze diensten zijn
aftrekbaar waar de activiteiten plaatsvinden (hoog belaste jurisdicties), de opbrengsten blijven
onbelast.
Aan de totstandkoming van de zojuist benoemde optimaliseringstechnieken liggen verschillende
oorzaken ten grondslag. Allereerst benaderen multinationals belastingen, onder druk van hevige
mondiale concurrentie en onder invloed van stakeholders, vaak louter als kostenpost. Afrekening op
het effective tax rate is imminent. Een legalistische houding heeft belastingafdracht beperkt tot een
juridische verplichting. Het dragen van een maatschappelijke verantwoordelijkheid (corporate social
responsibility) wordt veelal niet gerealiseerd. Daarnaast trachten bedrijven invloed uit te oefenen op
fiscale besluitvormingsprocessen. Deze lobbysector draagt bij aan de complexiteit van wetgeving en
resulteert in fiscale privileges zoals de American Jobs Creation Act onder Bush in 2004. Het tarief bij
repatriatie naar de VS werd destijds tijdelijk aanzienlijk verlaagd.
Belastingconcurrentie tussen staten heeft geleid tot een wedloop om de investeringslocatie van
multinationals. In pogingen heffingsgrondslag aan jurisdicties te binden profileren staten zich door
soevereine belastingstelsels aantrekkelijker te maken. Belastingconcurrentie resulteert in een
62
toename van fiscale incentives en wakkert belastingplanning aan. Van interactie tussen stelsels is
weinig sprake. Entiteiten, verblijfplaatsen en inkomensstromingen worden per staat verschillend
gekwalificeerd. Deze verschillende behandelingen monden uit in, voor multinationals aantrekkelijke,
hybrid mismatches. Hoewel staten actief pogen het bedrijfsleven aan zich te binden worden
ondernemingen die opteren voor een alternatieve keuze tegelijkertijd van verwijtbaar gedrag
beschuldigd. Naar mijn idee valt binnen dit spanningsveld enige hypocrisie niet te ontkennen. Fiscaal
optimaliseringsgedrag wordt immers enerzijds door overheden fel bekritiseerd terwijl staten dit gedrag
anderzijds juist actief oproepen.
Ik ben van mening dat het Amerikaanse belastingstelsel in haar huidige hoedanigheid een van de
grootste drijfveren voor internationale belastingplanning vormt. Multinationals (van oorsprong vaak
Amerikaans) worden onder het creditsysteem aangespoord buitenlandse heffing te minimaliseren.
Opteren voor het check-the-box regime zorgt ervoor dat CFC-wetgeving ter voorkoming van
ontwijkingsgedrag zo goed als ineffectief is. Passief inkomen kan zodoende buiten de reikwijdte van
de Subpart F inkomenskwalificatie worden gehouden. Vervolgens bestaat er geen verplichting om
(laag belaste) non-Amerikaanse winsten te repatriëren. Enorme offshore cash piles zijn het resultaat.
Een breed opgezette bedrijfslobby wordt tenslotte ingezet om beleidsbepalers te overtuigen een
fiscaal gunstige tax holiday te initiëren.
De belangrijkste kernoorzaak van winstverschuiving en grondslaguitholling vormt naar mijn idee het
feit dat huidige internationale belastingregels en beginselen niet (meer) in staat zijn in te spelen op de
uitdagingen die globalisering heeft opgeworpen. Toepassing van traditionele methodes voor het
toedelen van heffingsrechten leidt tot waardeaangroeitoekenning die los staat van de locatie alwaar
belastbaar inkomen daadwerkelijk wordt gegenereerd. Multinationals zijn hierdoor in staat stateless
income te creëren. Opbrengst wordt gegenereerd zonder dat deze aan heffing wordt onderworpen
alwaar daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten of consumentenverkoop plaatsvindt. Onder toepassing van
de zelfstandigheidsfictie wordt de winst van ieder individueel onderdeel binnen een internationaal
concern afzonderlijk vastgesteld alsof deze eenheden onafhankelijke entiteiten vormen die met elkaar
op arm’s length-basis handelen. Staten heffen winstbelasting op het niveau van individuele entiteiten
(separate entity approach). In werkelijkheid opereren de verschillende concernmaatschappijen echter
als onderdeel van een geïntegreerde organisatie met een gemeenschappelijke leiding (unitary
business).
Afzonderlijke fiscale autoriteiten zijn niet in staat om de gevolgen van de ondoorzichtigheid van
internationale belastingplanningsstructuren helder in kaart te brengen. Een overzichtelijk beeld van de
gevolgen van een globale optimaliseringsstructuur ontbreekt. Identificatie van belastingontwijking aan
de hand van beperkt beschikbare informatie blijkt een hachelijke opgave die veel capaciteit vraagt.
Transparantievergroting zou op dit punt gedrag van multinationals en de consequenties hiervan
inzichtelijker maken. In dit kader is de door de OESO en Europese Commissie voorgestelde country-
by-country rapportage een interessante ontwikkeling. Ondernemingen kunnen zodoende
verantwoordelijk worden gehouden voor de fiscale afdracht per individueel land. Tevens wordt de
wijze waarop overheden multinationals behandelen kenbaarder. Indien deze gegevens
63
maatschappelijk openbaar zijn wordt voor consumenten eveneens duidelijk wat multinationals in het
kader van hun fair share aan de gemeenschap bijdragen.
In de strijd tegen BEPS onderneemt de OESO momenteel een ambitieus actieplan. Gezien het
gezamenlijk optreden met de Europese Commissie zal deze inspanning tot concrete voorstellen
leiden. Op welke termijn deze geëffectueerd zullen worden is nog niet duidelijk. Staten zullen immers
overeenstemming moeten bereiken indien men besluit de aanbevelingen te implementeren.
Consensus zal, gezien de budgettaire belangen van staten, hieromtrent niet eenvoudig zijn. De mate
van succes zal tevens afhangen van de medewerking van de VS. Zonder hervorming van het
Amerikaanse stelsel blijft een belangrijke aanleiding tot belastingontwijking immers in stand.
Hoewel men winstverschuiving en grondslaguitholling uitdrukkelijk als probleem aanmerkt en op
verschillende wijzen wil bestrijden vind ik het opmerkelijk dat men de, in mijn ogen, kernoorzaak van
BEPS ongemoeid laat. Het actieplan stelt immers uitdrukkelijk dat een fundamenteel nieuw systeem
niet als geschikt alternatief wordt gezien. Ondanks de conclusie dat huidige fiscale kaders niet
aansluit bij de wijze waarop multinationals in werkelijkheid opereren, pleit de OESO niettemin voor het
behoud van de zelfstandigheidsfictie en het arm’s length-beginsel. Onderzoek naar de mogelijkheden
om een systeem aan de hand van een formulary apportionment (FA) te implementeren was naar mijn
idee gerechtvaardigd. Gezien de potentiele voordelen van deze benadering is het jammer dat de
OESO deze optie, in tegenstelling tot tien jaar eerder, niet heeft beoordeeld.
In mijn optiek kan een fundamentele hervorming naar een unitair belastingsysteem een interessante
oplossingsrichting zijn ter bestrijding van internationale belastingontwijking. Onder deze
gecoördineerde heffingssystematiek worden dispariteiten of mismatches effectief verholpen. In een
systeem van unitary taxation wordt de groepswinst als geheel vastgesteld en vervolgens verdeeld
over de verschillende concernonderdelen. Deze categorisering vindt plaats aan de hand van een
verdeelsleutel die de economische activiteiten van de verschillende groepsmaatschappijen
weerspiegelt. De formule bevat elementen die factoren vertegenwoordigen die geacht worden
groepsinkomen te genereren. Elk element kent daarbij een gedetermineerd gewicht. De Europese
Commissie heeft een formulary apportionment approach in 2011 voorgesteld in de vorm van de
CCCTB. De door de Commissie voorgestelde formule was gebaseerd op een mix van de
productiefactoren arbeid, omzet en materiële activa. Voordeel van het opnemen van moeilijk
verplaatsbare factoren is dat er voor multinationals weinig mogelijkheden overblijven om
belastinggrondslagen te verschuiven. Een consumentenmarkt is immers moeilijk, zo niet onmogelijk
te beïnvloeden. Het CCCTB voorstel werd echter om verschillende redenen zwaar bekritiseerd. De
ontwikkeling ervan is dientengevolge stil komen te staan. De kans dat dit systeem er (op korte termijn)
komt is bijzonder klein.
Een systeem van unitaire belastingheffing zou de kernproblemen die aan BEPS ten grondslag liggen
aan kunnen pakken. De huidige separate entity benadering en het arm’s length-beginsel zijn
gedateerd en veroorzaken belastingontwijking. Vervanging door een fundamenteel nieuw systeem
64
zou een reusachtige stap zijn richting een internationaal gecoördineerd en transparant
belastingstelsel. Dat er bij dit alternatief verschillende obstakels zijn te onderkennen is evident. De
invoering van een unitary tax system zal de ontwikkeling van een nieuw fiscaal systeem vergen en
brengt derhalve onder andere een enorme hervormingsinspanning met zich mee. Desondanks
verdient dit systeem het, gezien de wezenlijke voordelen, om nader onderzocht te worden. Een
efficiënte en succesvolle bestrijding van grondslaguitholling en winstverschuiving vereist in mijn ogen
immers een fundamentele wijzigingen van de huidige fiscale denkkaders.
65
Literatuurlijst
Boeken Braithwaite 2005 J. Braithwaite, Markets in vice, markets in virtue, Oxford: Oxford University Press 2005. Geppaart 1977 Ch.P.A. Geppaart, Over wetsontduiking in het belastingrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1977. De Graaf 2013 A.C.G.A.C. de Graaf, ‘Excessieve’ gedragingen en internationaal beleid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013. Gribnau 2011 J.L.M. Gribnau, Belastingen en ethiek. Fiscale ethiek: wederkerige verantwoordelijkheid voor de integriteit van het belastingrecht, Deventer: Kluwer 2011. Happé 2011 R.H. Happé, Belastingen en ethiek. een kwestie van fair share, Deventer: Kluwer 2011. Happé 2013 R.H. Happé, ‘Belastingethiek: Een kwestie van fair share’, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 243, Deventer: Kluwer 2013. Hessing, Elffers & Christiaanse 1989 D.J. Hessing, H. Elffers & J.H. Christiaanse, Belastingontduiking: juridische, economische en psychologische aspecten van belastingweerstand, Deventer: Kluwer 1989. Van den Hurk 2012 H.T.P.M. van den Hurk, Voorwoord en introductie in de congresbundel fiscaal Innoveren in Nederland, verslag van het 21e Maastrichtse fiscale symposium, Deventer: Kluwer 2012. Moreau 2005 P. Moreau, Belastingaftrek voor risicokapitaal, Notionele interestaftrek: een fiscale revolutie?, Mechelen: Kluwer 2005. Pauwels 2009 M.R.T. Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2009. Sprague & Boyle 2001 D. Sprague & P. Boyle, Taxation of income derived from electronic commerce, Cahiers de droit fiscal international IFA vol. 86a, subject 1, Den Haag: Kluwer Law International 2001. Stiglitz 2003 J. Stiglitz, The rouring nineties, New York: W.W. Norton & Company 2003.
66
Artikelen Alm 2014 J. Alm, ‘Does an uncertain tax system encourage “aggressive” tax planning?’, Economic Analysis and Policy 2014 vol. 44, nr.1, p. 30-38. Ault, Schoen & Shay 2014 H.J. Ault, W. Schoen & S.E. Shay, ‘Base erosion and profit shifting: a roadmap for reform’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, p. 275-279. Avi-Yonah 2008 R.S. Avi-Yonah, ‘Back to the future? The potential revival of territoriality’, Bulletin for International Taxation 2008 vol. 62, nr. 10, p. 471-474. Bavinck 2010 C.B. Bavinck, ‘Reparatie van een onwelgevallig arrest’, Vakstudie Nieuws 2010/1.0. Brauner 2014 Y. Brauner, ‘What the BEPS?’, Florida Tax Review 2014 vol. 16, nr. 2. Christians 2010 A. Christians, ‘Taxation in a time of crisis: policy leadership from the OECD to the G20’, Northwestern Journal of Law & Social Policy 2010 vol. 5 nr. 1. Christians 2013 A. Christians, ‘How Starbucks lost its social license – and paid £20 million to get it back’, Tax Notes International 2013 vol. 71, nr. 7, p. 637-639. Christians 2014 A. Christians, ‘Avoidance, evasion and taxpayer morality’, Washington University Journal of Law and Policy 2014 vol. 44. Clausing 2011 K.A. Clausing, ‘The revenue effects of multinational firm income shifting’, Tax Notes 28 maart 2011, p. 1580-1586. Cobham, Janksy & Prats 2013 A. Cobham, P. Janksy & A. Prats, ‘Swiss-Ploitation? The Swiss role in commodity trade’, Christian Aid Occasional Paper 2013 nr. 10. Devereux 2004 M.P. Devereux, ‘Debating proposed reforms of the taxation of corporate income in the European Union’, International Tax and Public Finance 2004 vol. 11, nr. 1, p. 71-89. Essers 2014 P.H.J. Essers, ‘International tax justice between Machiavelli and Habermas’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 2, p. 54-66.
67
Evers, de Graaf & Stevens 2011 M. Evers, A.C.G.A.C. de Graaf & A.J.A. Stevens, ‘Zembla-uitzending ‘Nederland belastingparadijs’ nader beschouwd’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2011/02. De Graaf 2012 A.C.G.A.C. de Graaf, ‘Excessieve’ gedragingen en internationaal fiscaal beleid’, Weekblad Fiscaal Recht 2012/2619. De Graaf, de Haan & de Wilde 2014 A. de Graaf, P. de Haan & M. de Wilde, ‘Fundamental changes in countries’ corporate tax framework needed to properly address BEPS’, Intertax 2014 vol. 42, nr. 5, p. 306-316. Gribnau 2013 J.L.M. Gribnau, ‘Belasting en ethiek: de ethische dimensie van tax planning’, Antwerp Tax Academy 2013. Gribnau 2013 J.L.M. Gribnau, ‘Fair share en tax planning: een moeilijk maar noodzakelijk debat’, Fiscaal Economisch Instituut 2013. Gribnau 2014 J.L.M. Gribnau, ‘Ethische aspecten van tax planning’, Ars Aequi 2014 63, nr. 3, p.173-183. Gribnau & Hamers 2011 J.L.M. Gribnau & R. Hamers, ‘Tax planning: een spel met regels dat om ethisch houvast vraagt, deel 1 regelgedreven interactie’, Weekblad Fiscaal Recht 2011/154. Happé 2006 R.H. Happé, ‘Belastingethiek vraagt om regels ter voorkoming van ‘geen belasting’, Weekblad Fiscaal Recht 2006/6654. Happé 2011 R.H. Happé, ‘Belastingrecht en de geest van de wet’, Afscheidsrede, Tilburg University 2011. Van den Hurk 2014 H.T.P.M. van den Hurk, ‘Starbucks versus the people’, Bulletin for International Taxation 2014 vol. 68, nr. 1, p. 27-34. Kavelaars 2014 P. Kavelaars, ‘Afbouw van belastingontwijking’, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2014/131.3, p. 70-82. Kleinbard 2011 E.D. Kleinbard, ‘Stateless Income’, Florida Tax Review 2011 vol. 11, nr. 9. Kleinbard 2013 E.D. Kleinbard, ‘Through a latte, darkly: Starbucks’s stateless income planning’, Tax Notes 24 juni 2013, p. 1515-1535.
68
Kleinbard 2014 E.D. Kleinbard, ‘Competitiveness’ has nothing to do with it’, Tax Notes 2014 (aanstaande). Kruithof 2013 J. Kruithof, ‘Strategieën tegen belastingontwijking door multinationals’, Weekblad voor Fiscaal Recht 2013/1418. Lee 2004 C.H. Lee, ‘Impact of e-commerce on allocation of tax revenue between developed and developing countries’, Seoul National University, Journal of Korean Law 2004 vol. 4, nr. 1. Marres 2013 O.C.R. Marres, ‘De duurzaamheid van belastingplanning’, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2013/1779. McBarnet 2006 D. McBarnet, ‘After Enron will ‘whiter than white collar crime’ still wash?’, British Journal of Criminology 2006 vol. 46, nr. 6. Merks 2006 P.F.E.M Merks, ‘Tax evasion, tax avoidance and tax planning’, Intertax 2006 vol. 34, nr. 5, p. 272-281. Merks 2006 P.F.E.M. Merks, ‘Belastingontduiking, -ontwijking en –planning (deel 1)’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2006/09. Merks 2006 P.F.E.M. Merks, ‘Belastingontduiking, -ontwijking en –planning (deel 2)’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2006/10. Merks & van Gelder 2012 P.F.E.M Merks & G.C.F. van Gelder, ‘Het belastinglek en de OESO’, Forfaitair 2012/227, p. 28-32. Nieuweboer 2013 M. Nieuweboer, ‘Tax avoidance in a global economy’ Ongewenste belastingontwijking? De jacht naar een fair share, Fiscaal Economisch Instituut 2013, p. 79-95. Picciotto 2014 S. Picciotto, ‘Transfer pricing is still dead … From independent entity back to the unitary principle’, Tax Notes International 2014 vol. 73, nr. 1. Slemrod & Yitzhaki 2002 J. Slemrod, & S. Yitzhaki, ‘Tax avoidance, evasion, and administration’, Handbook of Public Economics 2002, editie 1, vol. 3, p. 1423-1470. Speet 2011 N.G.H. Speet, ‘Multinationals en agressieve tax planning’, Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht 2011/1072.
69
Ting 2014 A. Ting, ‘iTax – Apple’s international tax structure and the double non-taxation issue’, British Tax Review 2014 nr. 1, p. 40-71. Uckmar 1983 V. Uckmar, ‘Tax avoidance / tax evasion’, Cahiers de droit fiscal international, IFA 1983 vol. LXVIIIa, p. 22-23. West & Varma 2012 P.R. West & A.P. Varma, ‘The past and future of the foreign tax credit’, Taxes-The Tax Magazine 2012 vol. 90, nr. 3, p. 27-47. De Wilde 2014 M.F. de Wilde, ‘Belastingconcurrentie binnen de EU – is de CCCTB de oplossing?’, Maandblad Belasting Beschouwingen 2014/02. Kranten en overige media ActionAid UK 2013 ActionAid UK, ‘How tax havens plunder the poor’, mei 2013. Armstrong 2012 D. Armstrong, ‘Pfizer’s U.S. losses questioned as overseas profit soars’, Bloomberg 5 oktober 2012. Barford & Holt 2013 V. Barford & G. Holt, ‘Google, Amazon, Starbucks: the rise of ‘tax shaming’, BBC News 21 mei 2013. Bergin 2012 T. Bergin, ‘How Starbucks avoids U.K. taxes’, Reuters 15 oktober 2012. Bergin 2012 T. Bergin, ‘Starbucks slips the UK tax hook’, Reuters 15 oktober 2012. Bergin & Consiglio 2014 T. Bergin & V. Consiglio, ‘Yahoo shifts Europe tax base to Ireland from Switzerland’, Reuters 7 februari 2014. Bernady 2004 D. Benady, ‘Globalizing a brand or saving on the tax bill?’, Marketing Week 13 mei 2004. Bowers 2014 S. Bowers, ‘Starbucks HQ relocation to UK ‘will generate negligible tax revenue’, The Guardian 16 april 2014. Breitler 2012 C. Breitler, ‘What are the reasons why so many companies relocated to Switzerland’, Dixcart 26 juni 2012. Drawbaugh & Sullivan 2013 K. Drawbaugh & A. Sullivan, ‘Insight: how treasury’s tax loophole mistake saves companies billions each year’, Reuters 30 mei 2013.
70
Drucker 2010 J. Drucker, ‘Google 2,4% rate shows how 60$ billion is lost to tax loopholes’, Bloomberg 21 oktober 2010. Drucker 2014 J. Drucker, ‘Ortega’s Zara fashions tax avoidance by shifting profits to Alps’, Bloomberg 25 februari 2014. Duhigg & Kocieniewski 2012 C. Duhigg & D. Kocieniewski, ‘How Apple sidesteps billions in taxes’, The New York Times 28 april 2012. Goodall 2013 A. Goodall, ‘Buget: ‘We are building the most competitive tax system in the world’, Tax Journal 20 maart 2013. Hooper 2008 J. Hooper, ‘Welcome to Zug: the sleepy Swiss town that became a global economic hub’, The Guardian 31 mei 2008. Kocieniewski 2011 D. Kocieniewski, ‘GE’s strategies let It avoid taxes altogether’, The New York Times 24 maart 2011. KPMG 2005 KPMG, ‘Tax in the boardroom’, februari 2005. KPMG Switzerland 2010 KPMG Switzerland, ‘Investment in Switzerland’, september 2010. Murphy 2012 R. Murphy, ‘Amazon, and Starbucks are struggling to defend their tax avoidance’, The Guardian 13 november 2012. Murphy 2014 R. Murphy, ‘Starbucks: another exercise in tax avoidance, this time deliberately promoted by George Osborne’, Tax Research UK 16 april 2014. Patterson 2012 C. Patterson, ‘Google, Starbucks, and Amazon . . . For these multinationals immorality is now standard practice’, The Independent 13 november 2012. Picciotto 2012 S. Picciotto, ‘Towards unitary taxation of transnational corporations’, Tax Justice Network 9 december 2012. Pollack 2012 L. Pollack, ‘Losing for tax purposes, a diagram’, Financial Times Alphaville blog 11 december 2012. Reijnen 2009 B. Reijnen, ‘Obama: Nederland is een belastingparadijs’, Elsevier 5 mei 2009.
71
Rubin 2014 R. Rubin, ‘Cash abroad rises $206 billion as Apple to IBM avoid tax’, Bloomberg 12 maart 2014. Rubin & Drucker 2011 R. Rubin & J. Drucker, ‘Google joins Apple mobilizing lobbyists to push for tax holiday’, Bloomberg 29 september 2011. Scott 2014 J. Scott, ‘Check the box for tax avoidance’, Forbes 19 februari 2014. Sirota 2014 D. Sirota, ‘Microsoft admits keeping $92 billion offshore to avoid paying $29 billion in U.S. taxes’, International Business Times 22 augustus 2014. Steinglass 2013 M. Steinglass, ‘Dutch deny Starbucks tax deal is secret’, The Financial Times 27 maart 2013. Warman 2012 M. Warman, ‘Google pays just £6m UK tax’, The Telegraph 8 augustus 2012. Parlementaire stukken Kamerstukken II, 2013/14, 31 066, nr. 204. Nota inzake Belastingfraude, 10 927, juni 1970. Ministerie van Financiën, Kamerbrief inzake richtlijnvoorstel COM(2011)121, kenmerk AFP /2011/300 U, 4 juli 2011. Ministerie van Financiën, Kamerbrief inzake uitvoering motie Braakhuis en Groot, kenmerk IFZ/2012/85 U, 25 juni 2012. Regelingen, rapporten, adviezen & aanbevelingen EU Resolutie van de Raad van 10 februari 1975 betreffende de door de Gemeenschap te treffen maatregelen ter bestrijding van internationale belastingfraude en belastingvlucht. PB C 035, 14 februari 1975. Council Directive, On a common system of taxation applicable to interest and royalty payments made between associated companies of different Member States, 2003/49/EC, Luxemburg, 3 juni 2003. Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), Official Journal of the European Union 2010 C83 vol. 53. European Commission, Proposal for a Council directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB), COM(2011) 121/4, Brussel, 16 maart 2011. European Commission, Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on concrete ways to reinforce the fight against tax fraud and tax evasion including in relation to third countries, COM(2012) 351 final, Brussel, 27 juni 2012. European Commission, An action plan to strengthen the fight against tax fraud and tax evasion, COM(2012) 722 final, Brussel, 6 december 2012. European Commission, Commission recommendation on aggressive tax planning, COM(2012) 8806 final, Brussel, 6 december 2012.
72
Persbericht Europese Commissie, Staatssteun: Commissie begint onderzoek naar verrekenprijsregelingen in de vennootschapsbelastingvoor Apple (Ierland), Starbucks (Nederland) en Fiat Finance and Trade (Luxemburg), IP/14/663, Brussel, 11 juni 2014. OECD OECD, International tax avoidance and evasion, four related studies, Parijs: OECD Publishing 1987. OECD, Harmful tax competition, an emerging global issue, Parijs: OECD Publishing 1998. OECD, Are the current treaty rules for taxing business profits appropriate for e-commerce?, Parijs: OECD Publishing 2003. OECD, Are the current treaty rules for taxing business profits appropriate for e-commerce?, Parijs: OECD Publishing 2004. OECD, Hybrid mismatch srrangements: tax policy and compliance issues, Parijs: OECD publishing 2012. OECD, Addressing base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013. OECD, Action plan on base erosion and profit shifting, Parijs: OECD Publishing 2013. OECD, Discussion draft on transfer pricing documentation and CbC reporting, Parijs: OECD Publishing 2014. OECD, Explanatory statement, OECD/G20 base erosion and profit shifting project, Parijs: OECD Publishing 2014. Rapporten Cornet & Rensman 2001 M. Cornet & M. Rensman, The location of R&D in the Netherlands: trends, determinants and policy, Den Haag: Netherlands Bureau for Economic Analysis 2001. Evers, Meier & Spengel 2014 M.T. Evers, I. Meier & C. Spengel, Transparency in financial reporting: Is Country-by-Country Reporting suitable to combat international profit shifting?, Mannheim: Centre for European Economic Research 2014. Evers, Miller & Spengel 2013 L. Evers, H. Miller & C. Spengel, Intellectual property box regimes: effective tax rates and tax policy considerations, Mannheim: Center for European Economic Research 2013. Fuest e.a. 2013 C. Fuest e.a., Profit shifting and ‘aggressive’ tax planning by multinational firms: Issues and options for reform, Mannheim: Centre for European Economic Research 2013. Fuest & Riedel 2009 C. Fuest & N. Riedel, Tax evasion, tax avoidance and tax expenditures in developing countries: a review of the literature, Oxford: Oxford University Centre for Business Taxation 2009. Philips, Wamhoff & Smith 2014 R. Philips, S. Wamhoff & D. Smith, Offshore Shell Games 2014, The use of offshore tax havens by fortune 500 companies, Citizens for Tax Justice & U.S. Public Interest Research Group Education Fund 2014. Ruding 1992 O. Ruding, Report of the committee of independent experts on company taxation, Luxemburg: Office for official publications of the European Communities 1992.
73
SOMO 2014 Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen, The Swiss connection: the role of Switzerland in Shell’s corporate structure and tax planning, Amsterdam: SOMO 2014. Overige House of Commons, Committee of Public Accounts, HM Revenue & Customs: Annual Report and Accounts 2011-12, Nineteenth Report of Session 2012-13, HC 716. Jurisprudentie HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96, r.o. 26 (ICI). HvJ EG 1 maart 2001, zaak C-397/98, r.o. 57 (Metallgesellschaft en Hoechst). HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y). HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02, (De Lasteyrie du Saillant). HvJ EG 21 februari 2006, zaak C-255/02 (Halifax). HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes). HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Thin Cap Group Litigation). HvJ EG 21 januari 2010, zaak C-311/08 (SGI).