Masterclass‘Actualiteiten rondom de B.V.’

Madlyn Hoek Harke Plas

Kandidaat-notaris Advocaat

24 mei 2016

Tegenstrijdig belang

Corporate opportunity

Wat is tegenstrijdig belang?

Hoge Raad (Bruil / Combex):

- belang dat niet parallel loopt met dat van BV waardoor bestuurder niet in staat is belang BV integer en onbevooroordeeld te bewaken;

- twijfel of bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door belang BV.

• Externe vertegenwoordigingsregeling

• De besmette bestuurder en alle andere bestuurders zijn in beginsel onbevoegd de BV te vertegenwoordigen

• De raad van commissarissen vertegenwoordigt de BV

• Tenzij de algemene vergadering één of meer personen aanwijst die de BV vertegenwoordigen

• ‘Wegschrijven’

• Rechtsonzekerheid door externe werking

Tot 1 januari 2013

• Interne besluitvormingsregeling

• Besmette bestuurder mag niet deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming over een onderwerp indien de bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft tegenstrijdig met het vennootschappelijk belang.

• Wettelijke 3-traps regeling

• Aandachtspunten:

- “besmette” bestuurder mag wel vertegenwoordigen na besluitvorming

- één “besmette” bestuurder, trekt andere bestuurders niet mee

- “besmette” bestuurder-aandeelhouder mag als aandeelhouder vervangend besluiten

- tijdige informatieverstrekking over een mogelijk tegenstrijdig belang

- goedkeuringslijst

- joint venture (verschuiving zeggenschap)

- bestuurdersaansprakelijkheid aandeelhouder (norm)?

Vanaf 1 januari 2013

Toch externe werking?

Hoge Raad (Bibolini):

• wetenschap overtreding interne besluitvormingsregel m.b.t. bevoegdheid bestuurder

• nadeel voor de BV

• strijd met goede trouw door niettemin aanspraak op overeenkomst te maken

• Geen terugwerkende kracht

• Rechtshandelingen verricht voor 1 januari 2013 vallen onder oude regeling (reparatie)

• Oude regeling in statuten: krachteloos

Overgangsrecht en statuten

StatutenAandeelhouders-overeenkomst

Vergelijking

Aandeelhouderovereenkomst Statuten

Binding slechts voor partijen Binding voor ‘iedereen’

Wijziging met instemming alle partijen Wijziging met aandeelhoudersbesluit (meerderheid)

Geldt niet automatisch voor nieuwe aandeelhouders Geldt automatisch voor nieuwe aandeelhouders

Niet openbaar Wel openbaar

Contractueel Statuten (sterker)

Zonder notariële akte Met notariële akte

Rechtskeuze Nederlands recht

Subjectievere uitleg Objectievere uitleg

Flexibel Wel flexibel, maar niet op alle punten

Rol notaris

Aandeelhoudersovereenkomst Statuten

Non-concurrentiebeding

Aanvullende kapitaalverstrekking

Kwaliteitseis

Tag along

Drag along

Benoemingen

Good leaver (prijsbepaling)

Bad leaver (prijsbepaling)

Lock up

Put optie

Call optie

Anti-verwatering

Winstverdeling

Aanbiedingsverplichting

Combinatie aandeelhoudersovereenkomst en statuten: 3-traps

1. aandeelhoudersovereenkomst en kwaliteitseis + statutaire sancties

2. verplichting tot integraal nakomen + statutaire sancties

3. aanbiedingsverplichting + prijsbepaling + statutaire sancties

- niet langer voldoen aan kwaliteit

- tekortschieten

Ideale combinatie?

Opmaken, vaststellen en deponering jaarrekening

• Opmaken

- door het bestuur (wet)

- binnen 5 maanden na afloop boekjaar

- verlenging door algemene vergadering op grond van bijzondere omstandigheden

- maximale termijn van verlenging opmaaktermijn 5 maanden (dit was 6 maanden)

- maximale termijn voor opmaak derhalve 10 maanden

• Vaststelling- door de algemene vergadering (wet)

=> geen goedkeuring door wie ook

- uiterlijke termijn is 2 maanden

- vaststelling is geen verplichting

- vaststelling is niet tevens kwijting

=> afzonderlijk besluit tot kwijting

• Deponering (publicatie)- binnen 8 dagen na vaststelling

- uiterlijk binnen 12 maanden na afloop boekjaar (dit was 13 maanden)

• Bijzondere regeling voor de DGA

Procedure

1/1/17 1/6/17 1/11/17(uiterlijke opmaak)

8/11/17(verkorte publicatie DGA)

31/12/17(uiterlijke publicatie)

1/12/17 31/01/18

Uiterlijke termijn publicatie: 12 maanden (was 13 maanden)

Te late deponering

• Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (onweerlegbaar)

• Vermoeden oorzaak faillissement (weerlegbaar)

• Onbelangrijk verzuim

Uitkering aan aandeelhouders

Waterfront

Rabobank IJsseldelta

Malciwi

Bramer Holding

Bramer

Geldlening

Garantie

Waterfront

Rabobank IJsseldelta

Malciwi

Bramer Holding

Bramer

Geldlening

Garantie

• Beperkte balanstest:

uitkeringen kunnen slechts worden gedaan ‘voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves’

• Uitkeringstest:

een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend

• Maatstaven uitkeringstest

• Vergelijkbare regeling voor iedere soort uitkering

• Aandachtspunt: afweging van belang door bestuurder

Vanaf 1 oktober 2012

Terugbetaling of aansprakelijkheid bij uitkeringen:

- uitkering in strijd met balanstest

nietig besluit => terugbetalen door aandeelhouder (goede en kwade trouw)

- uitkering zonder goedkeuring

nietig besluit => terugbetalen door aandeelhouder (goede en kwade trouw)

- goedkeuring blijkt onterecht verleend, de BV blijkt niet meer in staat aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen:

=> bestuurder:

iedere bestuurder hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door uitkering is ontstaan (plus rente) indien zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat deze situatie zich zou voordoen, tenzij disculpatie individuele bestuurder

=> aandeelhouder:

iedere aandeelhouder die uitkering ontving voor terugbetaling maximaal het ontvangen bedrag, indien zij wisten of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV daardoor in de problemen zou komen (kwade trouw)

Aansprakelijkheid

Waterfront

Rabobank IJsseldelta

Malciwi

Bramer Holding

Bramer

Geldlening

Garantie

Gevolgen statuten

- wettelijke regeling geldt, ook indien de statuten de nieuwe statuten de regeling niet reflecteren

- statuten kennen de “oude” regeling omtrent uitkeringen:

* letterlijke weergave of verwijzing => nieuw wetsartikel, tenzij ….

* niet letterlijke weergave => ?

* vóór het doen van een uitkering die de “oude” uitgebreide balanstest niet haalt

=> statuten wijzigen

Aandachtspunt

UBO-register

• Vierde Europese anti-witwasrichtlijn

- alle EU-lidstaten uiterlijk op 26 juni 2017 een centraal UBO-register instellen

- meer transparant maken entiteiten en misbruik financieel stelsel, witwassen en terrorisme financiers voorkomen

• UBO = Ultimate Beneficial Owner

degene die formele of feitelijke zeggenschap heeft, zowel zeggenschap als economische eigendom

spelen een rol, indicaties zijn:

- natuurlijk persoon die méér dan 25% van de aandelen of stemrechten of (contractuele) rechten heeft

- natuurlijk persoon die tot méér dan 25% van het vermogen van een juridische constructie, entiteit of rechtspersoon gerechtigd is

- geen UBO of bij twijfel: als uiterste optie natuurlijk persoon behorend tot hoger leidinggevend

personeel opgeven

- meer dan één UBO is dus mogelijk

• Vooralsnog aansluiting bij entiteiten opgenomen in het handelsregister

doch niet een-op-een overnemen:

- eenmanszaak: afwijken

- fonds voor gemene rekening: in beraad

- publiekrechtelijk rechtspersonen: afwijken

• Openbaar register met privacy waarborgen

- iedere gebruiker wordt geregistreerd

- er zal een vergoeding voor inzage worden gevraagd

- gebruikers, anders dan specifiek aangewezen autoriteiten en FIU-NL, krijgen inzage in beperkte

set gegevens

- bij risico per individueel geval beoordeling of afscherming (bepaalde) UBO-informatie kan

geschieden (kidnapping, chantage, geweld, fraude, intimidatie, minderjarigheid en

handelingsonbekwaamheid)

=> niet in te roepen wanneer banken, andere financiële instellingen of notarissen toegang

vragen

• Verstrekte informatie voor een ieder

1. naam

2. geboortemaand

3. geboortejaar

4. nationaliteit

5. woonstaat

6. aard en omvang van het door de UBO gehouden economisch belang

• Extra informatie voor bepaalde autoriteiten en FIU-NL

7. geboortedag 11. BSN nummer

8. geboorteplaats 12. aard, nummer en datum en plaats uitgifte of kopie ID-bewijs

9. geboorteland 13. onderbouwingsdocumentatie status UBO

10. adres

• Wie levert gegevens aan

- vennootschappen en entiteiten worden verplicht accurate en actuele UBO-informatie aan te leveren

- UBO wordt verplicht hieraan mee te werken

- meldingsplichtige instellingen worden verplicht “verschillen” met UBO-register door te geven

- bepaalde autoriteiten: een recht/verplichting om afwijkende gegevens door te geven

• Beheer(der) UBO-register: Kamer van Koophandel is geïnteresseerd

- beheerder beslist welke (aangeleverde) gegevens in UBO-register komen te staan

- UBO heeft recht om inzage en correctie te vragen in gegevens

- onderzoek naar risico in verband met afscherming UBO-informatie

HARTELIJK DANK VOOR UW AANDACHT

EN GRAAG TOT ZIENS!

Wilt u de hand-outs van deze presentatie

downloaden vanaf onze site, laat dan uw

visitekaartje/e-mail adres achter

CONTACT

Madlyn Hoek

Kandidaat-notaris Ondernemingsrecht

T 053 - 480 43 20

E madlyn.hoek@kienhuishoving.nl

Harke Plas

Advocaat

T 053 - 480 42 04

E harke.plas@kienhuishoving.nl