Mala praxis médica. Comentarios a propósito de un proyecto de ley

Jesús Méndez Quijada. Médico Cirujano, Magister Scientiarum en Psiquiatría y Abogado. Profesor en el Centro de Estudios de Posgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Ex presidente de la Federación Médica Venezolana.

El ejercicio de la medicina ha estado sometido secularmente a condiciones especiales, tanto por consideraciones asociadas a ciertos privilegios que la sociedad ha concedido como por exigencias superiores a las que en promedio se dirigen a titulares de otras profesiones u oficios. El impacto de nuestro trabajo, su influencia sobre la salud y la enfermedad que en oportunidades lo reviste de cierto halo divino, está en el fondo de esto. Progresivamente, los sistemas modernos de derecho han ido imponiendo un criterio racional al momento de juzgar las actuaciones que puedan generar reclamos derivados de la actividad de los médicos, aunque no se puede evitar que en algunas regiones se propicien abusos en cierta forma promovidos por los intereses de quienes ofrecen protección, a través de pólizas privadas de seguros, frente a los hechos que puedan hacer nacer alguna responsabilidad, fundamentalmente del tipo civil.

Las soluciones jurídicas casi siempre se han encontrado en las normas generales de la responsabilidad civil derivada de los actos propios y en las disposiciones penales aplicables en caso de responsabilidad por el hecho culposo, es decir, el daño físico causado a alguien sin que intencionalmente nos dispongamos a causar tal daño. Sumemos la responsabilidad disciplinaria y la administrativa que determinan la ley de ejercicio de la medicina en nuestro país.1

Aquí, por el contrario, se nos sorprende con la noticia de que se discute un proyecto de ley de mala práctica médica cuyo contenido desconocemos pero sobre cuya iniciativa podemos discutir en términos de su justificación y de sus objetivos. ¿Hace falta dictar una ley especial que se refiera a la mala praxis médica, es decir, que regule las consecuencias jurídicas del ejercicio médico más allá de las estipulaciones civiles, penales, disciplinarias y administrativas a las que estamos sometidos?

Una breve visión histórica

Con Alberto Arteaga Sánchez, podemos decir que “Al desarrollo histórico de la práctica médica ha correspondido una diversa apreciación de responsabilidad ante la ley por faltas cometidas en el ejercicio de una profesión que, por su misma naturaleza, supone un alto margen de riesgos.”2 Dos mil años antes de Cristo, el Código de Hammurabí fijó reglas sobre responsabilidad del médico que incluían penas severísimas que podían llegar hasta cortarles

1 Ley de reforma de la ley de ejercicio de la medicina. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Número 39.823, del 19 de diciembre de 2011.2 Alberto Arteaga Sánchez. La responsabilidad penal del médico. Imprenta Universitaria de la Universidad Central de Venezuela. Tercera edición. Caracas, 1991. P. 18.

las manos. En el antiguo Egipto al médico que causara daño en su práctica habiéndose apartado del Libro Sagrado podía imponérsele pena de muerte.

La racionalidad en la apreciación de la responsabilidad se fue consolidando también desde la antigüedad, tanto en Grecia como en China. En la primera se consideraba que no podía presumirse la culpa del médico de forma automática por considerar sólo el resultado dañoso sino que debía individualizarse el análisis para cada caso concreto. Tal flexibilidad no impidió que Alejandro Magno ordenara crucificar a Glauco por haber abandonado a su paciente, quien murió mientras él se dirigía al teatro. En la China antigua se diferenció claramente lo que en el desarrollo jurídico posterior se llegó a considerar como responsabilidad por culpa, es decir, por el acto no intencionalmente dirigido a causar daño, concepto contrapuesto al dolo, caracterizado por la intención deliberada del actor del hecho ilícito, quien libre y voluntaria e intencionalmente, decide ejecutarlo para causar el daño que de él se deriva. En la primera circunstancia, la regla china mandaba que “el médico o cirujano podrá rescatar las penas señaladas para el homicidio del modo establecido para los casos en que se mata por accidente, pero quedarán obligados a abandonar la profesión para siempre.” En la segunda, la cuestión era más seria: “Cuando muere una persona y el médico o cirujano que le haya asistido en su enfermedad sean convictos de haber causado daño en su salud con intención, sufrirán la muerte por degüello, después de estar en prisión hasta la estación ordinaria”.3 Los romanos pusieron también atención al tema de responsabilidad derivada del ejercicio médico con una severidad inicial que Arteaga atribuye al hecho de que la mayoría de los médicos provenían de la Grecia vencida pero progresivamente se deslindaron consecuencias que diferenciaban elementos de impericia y negligencia, distinción que en cierta forma existió en China.

La apreciación de la responsabilidad por el ejercicio fue pasando progresivamente de consideraciones objetivas, es decir, asociadas a establecer la relación entre un hecho y un resultado -en general basadas en bases irracionales- a apreciaciones más comprensivas, en la medida en que “la concepción del ejercicio de la medicina sobre bases científicas estrechamente ligadas a la ética, lleva a un tratamiento más cuidadoso del asunto, y a discusiones en materia de culpabilidad para determinar las bases de la reprochabilidad de la conducta del médico, labor compleja, pero en definitiva posible y necesaria”.4

Mala praxis médica: ¿un concepto apropiado?

La literatura especializada ha recogido la denominación mala praxis –o malpraxis- médica de forma bastante extendida. Claro que podrían ofrecerse objeciones. En nuestro criterio preferimos referirnos a la responsabilidad derivada del ejercicio profesional, responsabilidad que, claro está, no se asocia de manera exclusiva con el ejercicio de nuestra profesión sino que, como veremos luego, se aplica a cualquier actuación de una persona que pueda causar un daño a otros. Es fácil entender entonces que se puede derivar responsabilidad del

3 Alberto Arteaga Sánchez. Obra precitada. Pp. 18-20.4 Alberto Arteaga Sánchez. Obra precitada. P.23.

ejercicio de la medicina tanto como de cualquier otra profesión u oficio, de modo que si particularizamos tendríamos una lista interminable de denominaciones específicas –mala praxis de la ingeniería, abogacía, mecánica, odontología, geología y así hasta el infinito- que harían tediosas las precisiones. En Venezuela, no obstante, el término “malpraxis” lo introdujo el Dr. Augusto León -destacado profesor quien por años se desempeñó como coordinador de la comisión de deontología de la Federación Médica Venezolana- como equivalente de la palabra inglesa “malpractice” para referirse a la “actuación incorrecta en el ejercicio de la profesión médica capaz de provocar daño al paciente”.5 Otro estudioso del tema entre nosotros, Nelson Hernández, lo utiliza a lo largo de su libro “De la responsabilidad jurídica del médico”6. Por su parte, el Diccionario de la Lengua Española registra el vocablo “praxis” como derivado del griego, con el significado de “Práctica, en oposición a teoría o teórica”.7 Ateniéndonos a estas referencias utilizaremos la denominación mala praxis médica.

La responsabilidad omnipresente

Cualquier actuación nuestra como personas, en cualquier ámbito, puede generar responsabilidad frente a otros. Esta potencial consecuencia general de nuestras conductas se expresaría en varias áreas y en el caso del trabajo del médico, como señalamos arriba, tenemos responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria bien en forma aislada o combinada, concurrente, como lo establece con precisión el artículo 107 de la ley de ejercicio de la medicina: “Las sanciones disciplinarias y las administrativas se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar, como consecuencia de acción, omisión, impericia, imprudencia o negligencia en el ejercicio profesional”.8 La misma ley precisa las diferentes sanciones para cada tipo de responsabilidad, en los artículos 105 y 106. Artículo 105. “Las sanciones disciplinarias son las siguientes: Amonestación oral y privada. Amonestación oral y pública. Amonestación escrita y privada. Amonestación escrita y pública. Exclusión o privación de honores, derechos y privilegios de carácter gremial o profesional”. Las sanciones administrativas, por su parte, se contemplan en el artículo 106 eiusdem, a saber, multa de trece Unidades Tributarias (13 U.T.) a sesenta y seis Unidades Tributarias (66 U.T.) y suspensión del ejercicio profesional hasta por dos años. Las sanciones disciplinarias las aplicarán, de acuerdo al artículo 108, “los tribunales disciplinarios de los colegios de médicos u otras organizaciones médico-gremiales, y en alzada, el Tribunal Disciplinario de la Federación Médica…” Sorpresivamente, aquí la ley habla de la Federación Médica, en singular, aunque en artículos previos autoriza la constitución de otras “organizaciones médico-gremiales” diferentes a los actuales Colegios de Médicos que integran la Federación Médica Venezolana actual. De hecho, el Capítulo II de la ley comentada se denomina “De las federaciones médicas” y el en el artículo 68 se expresa: “Las

5 Augusto León. Ética en medicina. Editorial Científica Médica. Barcelona, 1973. P.111.6 Nelson Hernández. De la responsabilidad jurídica del médico. Editorial Aterpoca. Caracas, 1999.7 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Espasa. España, 2001. P.1233. 8 Ley de reforma de la ley de ejercicio de la medicina Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Precitada.

federaciones médicas estarán integradas por los colegios de médicos u otras organizaciones médico-gremiales de la República”. Debemos entender, así, que el artículo 108 se refiere a la pluralidad de federaciones médicas que puedan surgir a partir de diversas organizaciones médico-gremiales.

La teoría general, entonces, convierte a la responsabilidad en potencial acompañante permanente en nuestras acciones de modo que “todo acto del hombre… implica responsabilidad; lo que trae a su vez, agregado el deber de reparación en el supuesto de que se haya cometido un error, una falta y generado un daño”.9

La responsabilidad civil

Un tipo específico de responsabilidad es la civil. En el caso del médico, sostiene Hernández:

“La expresión “responsabilidad civil del médico” alude a esa situación legal de distribución de los daños y pérdidas que se producen en el paciente a consecuencia de la acción u omisión culposa del profesional de la medicina y que le obliga a cargar con las consecuencias derivadas de su hecho, conducta o acto generador de un perjuicio o menoscabo del paciente o de sus bienes. El galeno responde civilmente con su patrimonio, porque tal obligación es de carácter económico y puede ser de reparación, restitución o indemnización”.10

No es que exista un tipo específico de responsabilidad derivada del trabajo del médico sino que cualquier actuación de una persona, profesional o no, puede generar un daño y la consecuente obligación de repararlo cuando tal daño se asocie a una acción culposa. Poner un nombre propio, responsabilidad civil del médico por ejemplo, es una mera precisión para delimitar el campo en el que estamos definiendo las cosas. Después de todo, un médico puede tener responsabilidad civil por un hecho cualquiera sin que el mismo se relacione con el ejercicio de su profesión –en un accidente de tránsito, digamos- y aquí no hablaríamos de “responsabilidad civil del médico”.

En algunos países la discusión sobre responsabilidad civil se ha convertido en un problema serio que interfiere la actuación libre de los médicos. La proliferación de reclamaciones de compensación obliga a los profesionales a adquirir costosísimas primas de seguros para poner a salvo su patrimonio propio lo cual, paradójicamente, aumenta los costos de los servicios para la población general pues al final esas primas terminan siendo transferidas a los usuarios a través de los honorarios. Curiosamente, en Venezuela la mayoría de las reclamaciones pareciera que se concentran en el ámbito penal. Más adelante comentaremos este aspecto.

La responsabilidad penal

9 Nelson Hernández. Obra precitada. P.32.10 Nelson Hernández. Obra precitada. P.38-39.

Insistimos en que la responsabilidad, también en el área penal, puede nacer del acto de cualquier persona aunque en el ámbito profesional tenga peculiaridades dignas de tomar en cuenta. Hernández nos indica que “…la expresión “responsabilidad penal del médico”, se refiere a una acción u omisión penada por la ley y realizada voluntariamente por una persona culpable y carente de excusa; y que se traduce en soportar o en sufrir las consecuencias jurídicas de esa acción punible.”11 Claro que a tal comentario habría que agregar que la acción u omisión, en este caso, debe estar relacionada de manera específica con el ejercicio de la profesión de médico.

Es claro que entre los médicos causa especial conmoción la imputación a un colega por las consecuencias penales derivadas de su ejercicio. Lo primero que se destaca con frecuencia es la exigencia de deslindar la responsabilidad propia de la institucional, habida cuenta de que debemos prestar servicios en hospitales y centros de atención deteriorados, con escasa dotación y con frecuencia con limitaciones para acceder a recursos absolutamente necesarios para resolver situaciones complejas como sucede, por citar un ejemplo que resulta relevante en nuestro ejercicio directo, con la unidad de terapia intensiva neonatal de la Maternidad Concepción Palacios que ha permanecido cerrada por más de 40 meses ya. De otro lado, no es extraño que se exacerbe la presión pública que se expresa en los medios de comunicación, a veces de manera inadecuada. Sumemos los problemas asociados a las desviaciones del sistema judicial. En ese contexto se pueden expresar tendencias que el profesor Arteaga destaca:

“El gremio médico sintiéndose atacado, muchas veces sin razón, ha exagerado la protección a sus miembros negando sistemáticamente toda alusión a supuestos casos de error médico o de negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión y los medios de comunicación social, haciéndose eco de denuncias y opiniones de diversos sectores, han promovido con frecuencia campañas de descrédito generalizado contra el gremio médico o contra grupos médicos que inclusive han contribuido a obstaculizar el esclarecimiento de verdaderos delitos cometidos por profesionales de la medicina. Y todo esto, por supuesto, en el contexto de una justicia penal que no cumple con sus objetivos, lenta, arcaica y limitada a ciertos casos y personas; y de unos medios de comunicación social que, con frecuencia, en el campo penal, se convierten en jueces supremos, o en acusadores o defensores de “ciertas causas”, olvidando la importantísima función que podrían cumplir al colaborar con la justicia y servir de contralores públicos de la legalidad, en beneficio de los intereses de la comunidad.”12

Arriba comentamos que, a diferencia de varios otros países donde las reclamaciones son fundamentalmente por responsabilidad civil, en Venezuela pareciera que se prefiere el procesamiento penal. Es difícil esbozar una explicación en esta nota pero queremos destacar la importancia de una adecuada relación médico paciente para aminorar la posibilidad de reclamos innecesarios. Hemos sostenido que “Una sólida relación de confianza basada en la honestidad, la evidencia constante de la atención abnegada del paciente dentro de las complicaciones y la franqueza del médico han sido elementos fundamentales para prevenir

11 Nelson Hernández. Obra precitada. P.39.12 Alberto Arteaga Sánchez. Obra precitada. P. 28

una querella por parte del paciente o sus familiares.”13 Hasta hemos considerado que, dentro de una adecuada relación con su médico, el paciente puede perdonar un error pero por el contrario jamás perdona el abandono, la displicencia o la desidia.

La norma penal específica

El código penal venezolano regula de manera genérica los delitos que podemos ver asociados al ejercicio profesional, en cuanto actos cometidos sin la intencionalidad de dañar, es decir, los delitos culposos.

Artículo 411. “El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años. En la aplicación de esta pena los Tribunales de Justicia apreciarán el grado de culpabilidad del agente…”14

Artículo 422. “El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o disciplinas, ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud, o alguna perturbación en las facultades intelectuales, será castigado: 1. Con arresto de cuarenta y cinco días o multa….”15

Así, tanto para la muerte como para lesiones culposas la definición se basa en la imprudencia, la negligencia, la impericia o la inobservancia de reglamentos, órdenes o instrucciones. En todos los casos deberá faltar la intencionalidad de causar daño pues de encontrarse este elemento estaríamos en el campo de delitos de naturaleza dolosa, cuyo tratamiento penal es mucho más grave. Aprovecharemos las consideraciones del profesor Arteaga para definir los términos utilizados en los artículos 411 y 422 del código penal.

Imprudencia “…implica el actuar desconsiderado y excesivo que, apartándose del buen juicio común que impone la experiencia, se materializa en actos precipitados contrarios a las precauciones ordinarias que deben tomarse para evitar daños a los intereses propios y ajenos.” 16Quizás podríamos decir que se trata de actuar en forma temeraria.

La negligencia “…implica el descuido, la omisión de actos debidos, la desatención, la pereza psíquica… la no realización de los actos a que se está obligado o de su realización desatenta.”17

Por su parte, la impericia “…se vincula con el ejercicio de una profesión, arte o industria que exigen determinados conocimientos y habilidades… consiste en el ejercicio de una actividad

13 Jesús Méndez Quijada. La relación médico paciente ¿mito o realidad? Cuadernos de la Federación Médica Venezolana, Nº7, Caracas, 1994. P. 26.14Código Penal. Gaceta Oficial de la República de Venezuela. Nº 915, extraordinario, del 30 de junio de 1964.15 Código Penal. Gaceta Oficial de la República de Venezuela. Precitada.16 Alberto Arteaga Sánchez. Obra precitada. P. 41. 17 Alberto Arteaga Sánchez. Obra precitada. P. 41.

profesional o técnica, sin los conocimientos necesarios o sin la habilidad requerida…”18 La apreciación de la impericia no se hace en términos generales sino “in concreto”, en el caso de los médicos. Arteaga destaca que “…se configura cuando no se sabe lo que normalmente se debe saber, sin que se requiera en el médico una habilidad excepcional…”19 Al respecto, Augusto León comenta que se trata de comparar con el grado promedio de destreza en la localidad donde se ejerce, sin que se le exija el grado más alto de habilidad profesional ni conocimientos y destrezas que se exigen en lugares con recursos de diagnóstico y terapéutica superiores a los de la localidad donde se ejerce. Debe tomarse en cuenta, además, la condición de especialista o no del médico.20

Finalmente, la inobservancia de reglamentos, órdenes o instrucciones se refiere a “…la transgresión de disposiciones expresas, dictadas por la autoridad pública o predispuestas por los particulares, para evitar daños a los bienes jurídicos…”21

¿Se justifica una ley específica sobre mala praxis médica que regule la responsabilidad derivada del ejercicio de nuestra profesión?

Lo más importante para responder esta pregunta es explorar el objetivo real que se persigue con la propuesta. No se trata de regular una materia que no encuentre regulación en el sistema jurídico venezolano actual, como aspiramos haber dejado en claro en la exposición que precede. ¿Qué se persigue entonces? ¿Acaso regresar a períodos superados en los que predominó el criterio irracional dirigido por la consideración objetiva de relación entre el hecho y sus consecuencias, como apunta el profesor Arteaga Sánchez? Si la asamblea Nacional decide regular con una ley específica la responsabilidad derivada del ejercicio de cada profesión, arte u oficio ¿cuántas leyes tendría que dictar? ¿Cuánto tiempo consumiría en esta tarea? Y, fundamentalmente ¿cuál sería la utilidad social real de tal emprendimiento?

No creemos que una iniciativa como la comentada tenga justificación. No se trata de negar la mala praxis médica como posibilidad. Menos de evadir la responsabilidad derivada del ejercicio que, como demostramos en la discusión, es consecuencia potencial posible en cualquier acto de cualquiera persona. Por el contrario, mientras más abiertos estemos a la objetiva, seria e imparcial investigación de las conductas médicas que pudieran generar responsabilidad más se fortalecerá nuestro prestigio. Se trata, sí, de precisar los objetivos reales que puedan motivar a los proyectistas que impulsan una ley particular para regular mala praxis médica en un contexto normativo que tiene suficientes instrumentos para definir esta materia.

18 Alberto Arteaga Sánchez. Obra precitada. Pp. 41-42.19 Alberto Arteaga Sánchez. Obra precitada. P. 59.20 Augusto León Cechini. Obra precitada. P. 115.21 Alberto Arteaga Sánchez. Obra precitada. P. 42.